–

за „LitSpecMet“ UAB, от C. Maczkovics, R. Martens и V. Ostrovskis, advokatai,

–

за „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“ UAB, от D. Soloveičik, advokatas, и G. Jokubauskas, представител на дружеството,

–

за литовското правителство, от D. Kriaučiūnas, D. Stepanienė и R. Butvydytė, в качеството на представители,

–

за германското правителство, от J. Möller, в качеството на представител,

–

за португалското правителство, от L. Inez Fernandes, M. Figueiredo и F. Batista, в качеството на представители,

–

за Европейската комисия, от A. Tokár, A. Steiblytė и J. Jokubauskaitė, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 9 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282), изменена с Регламент (ЕС) № 1251/2011 на Комисията от 30 ноември 2011 г. (ОВ L 319, 2011 г., стр. 43) (наричана по-нататък „Директива 2004/18“).

2

Запитването е отправено в рамките на спор между „LitSpecMet“ UAB и „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“ UAB (наричано по-нататък „VLRD“) по повод на обществена поръчка за доставка на пръти от черни метали, възложена отчасти от последното на LitSpecMet.

3

Директива 2004/18 е отменена и заменена с действие от 18 април 2016 г. с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).

4

Член 1, параграф 2, буква в) от Директива 2004/18 е определял „обществени поръчки за доставки“ като обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство, които имат за обект покупката, наемането, финансовия лизинг или лизинга, със или без правото на закупуване, на стоки.

5

Член 1, параграф 9 от тази директива е гласял:

„Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местни органи, публичноправни органи или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации.

„Публичноправна организация“ е всяка организация:

[…]“.

6

Член 7 от посочената директива, озаглавен „Прагови стойности на обществените поръчки“, е предвиждал:

„Настоящата директива се прилага към обществените поръчки, които не са изключени съгласно изключенията, предвидени в членове 10 и 11 и членове 12 — 18 и които имат стойност без ДДС, равна или по-висока от следните прагове:

[…]

[…]“.

7

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Закон на Република Литва за обществените поръчки), който транспонира Директива 2004/18 в литовското право, предвижда в своя член 4, озаглавен „Възлагащи органи“:

„1.   Възлагащи органи са:

2.   Публично- или частноправно юридическо лице (различно от държавните или местни органи), създадено със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и което отговаря на поне едно от следните условия:

8

Член 10, параграф 5 от Закона на Република Литва за обществените поръчки гласи:

„Разпоредбите на настоящия закон не се прилагат в случаите, когато възлагащ орган сключва договор с юридически самостоятелен субект, върху който упражнява контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена и органи, е негов изключителен собственик (или спрямо който упражнява правата и задълженията на държавата или на местен орган като едноличен собственик) и най-малко 90 % от оборота на контролирания субект за предходната финансова година (или за периода от датата на създаването му, ако същият е започнал да осъществява дейността си преди изтичането на една финансова година) произтича от дейности, предназначени да задоволят нуждите на възлагащия орган или да му позволят да изпълнява своите функции“.

9

VLRD е търговско дружество, създадено през 2003 г. вследствие на преструктуриране на „Lietuvos geležinkeliai“ AB (наричано по-нататък „литовското железопътно дружество“) и чийто предмет на дейност обхваща по-конкретно производството и поддръжката на локомотиви, вагони, както и на електрически локомотиви със захранване от електрическата мрежа и на моторизирана техника.

10

VLRD е дъщерно дружество на литовското железопътно дружество, което е единствен съдружник в него. Към датата на настъпването на фактите последното е основният клиент на VLRD, доколкото неговите поръчки съставляват близо 90 % от оборота на VLRD.

11

През 2013 г. VLRD публикува опростено обявление за обществена поръчка относно закупуването на пръти от черни метали, на което отговаря LitSpecMet, което след това спечелва поръчката само за една част от своята оферта.

12

LitSpecMet иска отмяната на посочената поръчка, както и публикуването на ново обявление в съответствие със Закона на Република Литва за обществените поръчки, с мотив че според него VLRD е било възлагащ орган по смисъла на този закон.

13

В тази връзка LitSpecMet по същество изтъква, от една страна, че VLRD е било създадено, за да задоволява нуждите на литовското железопътно дружество, което е предприятие, финансирано от държавния бюджет и натоварено със задача за предоставяне на обществена услуга, и от друга страна, че условията, при които VLRD извършва доставките и продажбите в полза на дружеството майка, не отговарят на нормалните конкурентни условия. От това LitSpecMet прави извода, че тези факти са достатъчни, за да се приеме, че дейността на VLRD е предназначена да задоволява нужди от обществен интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и следователно, че това дружество е възлагащ орган, който се подчинява на правилата за обществените поръчки.

14

Vilniaus apygardos teismas (Районен съд Вилнюс, Литва) отхвърля исканията на LitSpecMet. Това решение е потвърдено от Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва).

15

В потвърждение на постановеното от първата инстанция решение Lietuvos apeliacinis teismas (Районен съд Вилнюс, Литва) по-конкретно посочва, че VLRD е било създадено, за да упражнява търговска дейност и да реализира печалба, което се доказвало с факта, че то само носело рисковете от своята дейност, без държавата да покрива неговите загуби. Апелативната юрисдикция освен това приема, че дейността на VLRD не можела да се счита като отговаряща на нужди от обществен интерес на всички граждани, при положение че е било доказано, че VLRD се развива в конкурентна среда и че макар към момента на настъпването на фактите почти всички сключени от него продажби да са били с литовското железопътно дружество, направените прогнози доказвали, че през 2016 г. посочените продажби вече ще представляват едва 15 % от търговските сделки на VLRD.

16

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) отменя решението на Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва).

17

За тази цел Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) изхожда от предпоставката, че решаването на спора, с който е сезиран, зависи от тълкуването, което следва да се даде на израза „организация, създадена със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер“, използван в член 1, параграф 9, втора алинея, буква а) от Директива 2004/18 и възпроизведен в член 4 от Закона на Република Литва за обществените поръчки.

18

В това отношение Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) по-конкретно подчертава, че възприетият от Съда функционален подход към понятието „публичноправна организация“ налагал да се отчитат различни елементи при определянето дали дадено лице представлява възлагащ орган, като наличието на конкуренция в рамките на пазара, на който то действа, обстоятелствата, при които разглежданият субект е бил създаден, възможността този субект да се замени с друг участник или още въпросът дали този субект носи рисковете от своята дейност.

19

По същество Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) отбелязва, че както първоинстанционният съд, така и апелативният съд са пропуснали да разгледат особения характер на икономическите дейности, извършвани от VLRD, по-конкретно що се отнася до интензитетът на конкуренцията в икономическия сектор, в който това дружество се развивало. Този съд приема, че двете юрисдикции са отдали твърде голямо значение на дружествената форма на VLRD, в случая — търговско дружество, за да приемат, че VLRD не е възлагащ орган.

20

Освен това Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) отбелязва, че VLRD извършвало средно петнадесет вътрешни сделки годишно в полза на своето дружество майка, което за този вид сделки било освободено от задължението да прилага правилата за обществените поръчки. В това отношение този съд подчертава, че в хипотезата, в която самото дружество майка извършва дейностите, изпълнявани от неговото дъщерно дружество, за него биха се прилагали посочените правила, що се отнася до придобиването на превозни средства, материали и други доставки, необходими за поддръжката на локомотиви и на подвижен състав или за други дейности, в съответствие с литовския закон за обществените поръчки. Този съд споменава, че в подобна ситуация е трябвало да се провери дали фактът, че дружество майка прибягва до услугите на дъщерно дружество, за да осъществи икономически дейности от обществен интерес, не е бил от естество да позволи заобикалянето на законодателството относно обществените поръчки.

21

Делото е върнато на Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва), който след отмяна на решението на Vilniaus apygardos teismas (Районен съд, Вилнюс) му връща делото за ново разглеждане.

22

При тези обстоятелства Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд на Литва) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

23

С тези въпроси, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 1, параграф 9, втора алинея от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че дружество, което, от една страна, е изцяло притежавано от възлагащ орган, чиято дейност е да задоволява обществени интереси, и което, от друга страна, осъществява както сделки за този възлагащ орган, така и сделки на конкурентния пазар, може да се квалифицира като „публичноправна организация“ по смисъла на тази разпоредба и евентуално какво е в това отношение отражението на факта, че стойността на вътрешните сделки може в бъдеще да представлява по-малко от 90 %, или неосновна част от общия оборот на дружеството.

24

В самото начало следва да се отбележи, че в конкретния случай запитващата юрисдикция не прави никакво уточнение, що се отнася до размера на разглеждания в главното производство пазар, поради което не е възможно да се определи със сигурност дали стойността на този пазар превишава определения в член 7, буква б) от Директива 2004/18 праг и вследствие на това дали едно от съществените условия за прилагането на тази директива е изпълнено в делото по главното производство.

25

Предвид духа на сътрудничество, който ръководи отношенията между националните юрисдикции и Съда в рамките на преюдициалното производство, липсата на подобна предварителна констатация от страна на запитващата юрисдикция не води до недопустимост на запитването, ако въпреки посочения пропуск предвид произтичащите от преписката обстоятелства Съдът счита, че е в състояние да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция. Това е така по-специално когато преюдициалното запитване съдържа достатъчно релевантна информация, за да се прецени, че условията за прилагане на акт на вторичното право биха могли да бъдат изпълнени. При все това Съдът дава своя отговор само с уговорката, че запитващата юрисдикция установи, че тези условия са изпълнени (вж. по аналогия Решение от 11 декември 2014 г., Azienda sanitaria locale № 5Spezzino и др., C‑113/13, EU:C:2014:2440, т. 48).

26

Следователно запитващата юрисдикция е длъжна да провери дали в конкретния случай е изпълнено условието, свързано с прага от 200000 EUR, както е предвидено в член 7, буква б) от Директива 2004/18.

27

Безспорно е, че дейността на литовското железопътно дружество, която включва доставката на обществени услуги за превоз на пътници, се счита за насочена към задоволяване на нуждите от обществен интерес и че това дружество трябва да бъде квалифицирано като „публичноправна организация“ и следователно като „възлагащ орган“.

28

Така първият въпрос цели да изясни дали VLRD също трябва да се квалифицира като „публичноправна организация“.

29

Съгласно член 1, параграф 9, втора алинея, букви а)—в) от Директива 2004/18 „публичноправна организация“ съставлява всеки орган, който, първо, е създаден със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер, второ, има правосубектност и трето, или дейността му е финансирана в по-голямата част от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от последните, или има административен, управителен или надзорен орган, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации.

30

Както Съдът е утвърдил в практиката си, посочените в този член условия имат кумулативен характер, поради което при липсата на само едно от тях дадена организация не би могла да се квалифицира като „публичноправна организация“ и следователно като възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18 (вж. в този смисъл решения от 22 май 2003 г., Korhonen и др., C‑18/01, EU:C:2003:300, т. 32 и от 10 април 2008 г., Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, т. 36 и цитираната съдебна практика.

31

Понятието „възлагащ орган“, включително това за „публичноправна организация“, трябва да се тълкува функционално и широко, в светлината на целите на директивите в областта на възлагането на обществени поръчки, целящи да изключат риска от предпочитане на националните оференти или кандидати при всяко възлагане на поръчка, извършвано от възлагащите органи, и същевременно възможността организация, финансирана или контролирана от държавата, местните власти или други публичноправни органи, да допуска да се ръководи от съображения, които не са икономически (вж. в този смисъл решение от 15 май 2003 г., Комисия/Испания, C‑214/00, EU:C:2003:276, т. 53 и цитираната съдебна практика).

32

Следва да се отбележи, че VLRD явно отговаря на условията, предвидени в член 1, параграф 9, втора алинея, букви б) и в) от Директива 2004/18. Всъщност безспорно е, че то има правосубектност. Освен това запитващата юрисдикция е констатирала, че VLRD е дъщерно дружество, притежавано изцяло от литовското железопътно дружество, и че то е „контролирано“ от последното.

33

Вследствие на това единственият въпрос, който следва да се анализира, се отнася до това дали VLRD представлява „организация, създадена със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер“, по смисъла на член 1, параграф 9, втора алинея, буква а) от Директива 2004/18.

34

От текста на член 1, параграф 9, втора алинея, буква а) от Директива 2004/18 следва, че поставеното в него изискване трябва да е изпълнено от субекта, чиято квалификация се разглежда, а не от друг субект, дори и последният да е дружеството майка на първия субект, който му предоставя стоките или услугите. Следователно не е достатъчно предприятие да е създадено от възлагащ орган или неговата дейност да е финансирана от финансови средства, произтичащи от дейността, извършвана от възлагащ орган, за да може самото то да се счита за възлагащ орган (решение от 15 януари 1998 г., Mannesmann Anlagenbau Austria и др., C‑44/96, EU:C:1998:4, т. 39).

35

Освен това следва да се вземе предвид, че използването на термина „специфичната цел“ свидетелства за волята на законодателя на Съюза да наложи задължителните правила за обществените поръчки само на субектите, създадени със специфичната цел да задоволят нужди от обществен интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и чиято дейност отговаря на подобни нужди.

36

Най-напред следва да се определи дали VLRD е било създадено със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес и дали тези дейности действително отговарят на тези нужди, след което евентуално да се провери дали подобни нужди имат промишлен или търговски характер (вж. в този смисъл решение от 22 май 2003 г., Korhonen и др., C‑18/01, EU:C:2003:300, т. 40).

37

В конкретния случай от текста на първия въпрос следва, че VLRD доставя стоки и услуги с цел „да обезпеч[и] дейността [на своето дружество майка] в областта на пътническите и товарните превози“.

38

Всъщност от акта за преюдициално запитване следва, че VLRD е било създадено след преструктурирането на литовското железопътно дружество и че „и учредяването на [VLRD], и дейността му са предназначени да обслужват нуждите на неговия учредител във връзка със задоволяване на обществения интерес“. В това отношение следва да се отбележи, че в делото по главното производство дейността на VLRD, по-конкретно производството и поддръжката на локомотиви и на подвижен състав, както и доставката на тези стоки и на тези услуги на литовското железопътно дружество, изглежда необходима, за да може последното да упражнява своята дейност, предназначена да задоволи нуждите от обществен интерес.

39

Следователно явно VLRD е било създадено със специфичната цел да задоволи нуждите на своето дружество майка, при положение че нуждите, които VLRD е било натоварено да задоволява, представляват необходимо условие за упражняването на дейността от обществен интерес на това дружество майка, което обаче запитващата юрисдикция има задачата да провери.

40

Важно е да се посочи, че е без значение фактът, че освен дейностите, целящи задоволяване на нужди от обществен интерес, разглежданият субект извършва на конкурентния пазар и други дейности с цел печалба (вж. в този смисъл решения от 15 януари 1998 г., Mannesmann Anlagenbau Austria и др., C‑44/96, EU:C:1998:4, т. 25 и от 10 април 2008 г., Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, т. 47 и цитираната съдебна практика).

41

Така фактът, че VLRD упражнява не само дейности, които целят да задоволят нужди от обществен интерес посредством вътрешни сделки с литовското национално железопътно дружество, за да може то да извършва своята транспортна дейност, но и други дейности с цел печалба, е без значение в това отношение.

42

За да се прецени дали организация спада към понятието „публичноправна организация“ по смисъла на член 1, параграф 9, втора алинея, буква а) от Директива 2004/18, е необходимо също тя да задоволява нужди от обществен интерес, които нямат промишлен или търговски характер.

43

В това отношение следва да се отбележи, че преценката на този характер трябва да се направи, като се вземат предвид всички релевантни правни и фактически елементи, като обстоятелствата, предхождащи създаването на съответната организация, и условията, при които тя упражнява дейността си, насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес, в това число по-конкретно липсата на конкуренция на пазара, липсата на намерение за преследване на печалба, непоемането на рисковете, свързани с упражняването на дейността, както и евентуалното публично финансиране на съответната дейност.

44

Както Съдът е приел, ако, що се отнася до дейността, целяща да задоволи обществен интерес, въпросната организация действа при нормалните условия на пазара, преследва печалба и понася загубите, свързани с извършването на тези дейности, е малко вероятно нуждите, които цели да задоволи, да имат характер, който не е промишлен или търговски (решение от 16 октомври 2003 г., Комисия/Испания, C‑283/00, EU:C:2003:544, т. 81 и 82 и цитираната практика).

45

При все това наличието на развита конкуренция само по себе си не би позволило да се направи извод за липсата на нужда от обществен интерес, чийто характер не е промишлен или търговски.

46

При тези условия запитващата юрисдикция има задачата да провери въз основа на всички правни и фактически елементи по случая дали към момента на възлагането на разглежданата в главното производство поръчка извършваните от VLRD дейности, целящи задоволяването на нужди от обществен интерес, са били извършвани в условия на конкуренция, и по-конкретно дали VLRD е можело с оглед на конкретните обстоятелства да се ръководи от съображения, които не са икономически.

47

В това отношение обаче е ирелевантно изтъкнатото от запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване обстоятелство, че обемът на вътрешните сделки, осъществени с литовското железопътно дружество, с оглед на общия търговски оборот на VLRD би могъл да се намали в бъдеще, като се има предвид, че тази юрисдикция трябва да прецени положението на това дружество към момента на възлагането на разглежданата поръчка.

48

Вследствие на това на поставените въпроси следва да се отговори, че член 1, параграф 9, втора алинея от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че дружество, което, от една страна, е изцяло притежавано от възлагащ орган, чиято дейност е да задоволява нужди от обществен интерес, и което, от друга страна, извършва както сделки за този възлагащ орган, така и сделки на конкурентния пазар, трябва да се квалифицира като „публичноправна организация“ по смисъла на тази разпоредба, стига дейността на това дружество да е необходима, за да може посоченият възлагащ орган да извършва своята дейност, и че за задоволяването на нужди от обществен интерес посоченото дружество допуска да се ръководи от съображения, които не са икономически, което запитващата юрисдикция има задачата да провери. В това отношение е без значение фактът, че стойността на вътрешните сделки може в бъдеще да представлява по-малко от 90 %, или неосновна част от общия оборот на дружеството.

49

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

Член 1, параграф 9, втора алинея от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, изменена с Регламент (ЕС) № 1251/2011 на Комисията от 30 ноември 2011 г., трябва да се тълкува в смисъл, че дружество, което, от една страна, е изцяло притежавано от възлагащ орган, чиято дейност е да задоволява нужди от обществен интерес, и което, от друга страна, извършва както сделки за този възлагащ орган, така и сделки на конкурентния пазар, трябва да се квалифицира като „публичноправна организация“ по смисъла на тази разпоредба, стига дейността на това дружество да е необходима, за да може посоченият възлагащ орган да извършва своята дейност, и че за задоволяването на нужди от обществен интерес посоченото дружество допуска да се ръководи от съображения, които не са икономически, което запитващата юрисдикция има задачата да провери. В това отношение е без значение фактът, че стойността на вътрешните сделки може в бъдеще да представлява по-малко от 90 %, или неосновна част от общия оборот на дружеството.