1

С иска си Европейската комисия моли Съда да установи, че като е нарушило правото на Съюза в областта на обществените поръчки, и по-специално Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, и поправка — ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282), при възлагане на концесия за строителство от община Айндховен, Кралство Нидерландия не е изпълнило задълженията си по член 2 и дял III от посочената директива.

2

Член 1, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18/ЕО предвижда:

[…]

3.   „Концесията за строителство“ представлява договор от същия вид като обществените поръчки за строителство с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което трябва да се извърши, се състои или единствено в право да се експлоатира строежа, или в това право заедно с плащане“.

3

По смисъла на член 2 от посочената директива възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин.

4

В дял III от Директива 2004/18 се съдържат правилата относно концесиите за строителство.

5

Включеният в дял V от Директива 2004/18 член 80, параграф 1 предвижда:

„Държавите членки въвеждат в сила необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби, за да се съобразят с настоящата директива най-късно до 31 януари 2006 г. Те незабавно информират Комисията за това. […]“.

6

Обстоятелствата в основата на спора възникват във връзка с реализацията на строителен проект в община Айндховен (наричана по-нататък „общината“) върху терен, разположен между съществуващия квартал Doornakkers и новия жилищен квартал Tongelresche Akkers, собственост на посочената община (наричан по-нататък „център Doornakkers“).

7

На 7 август 2001 г. съветът на кмета и общинските съветници (наричан по-нататък „общинският съвет“) приема становище относно центъра Doornakkers. В посочения документ се описват плановете за създаване на център с обществено предназначение (включващ здравен, развлекателен, интеграционен и учебен център — наричан по-нататък „SPILcentrum“) и търговски център, включващ и жилища. На 12 септември 2001 г. общинският съвет одобрява градоустройствен план във връзка с проекта за центъра Doornakkers. В този план се съдържат насоки за благоустройството на квартала и се предвиждат инфраструктури и оборудване за свързване на кварталите Doornakkers и Tongelresche Akkers.

8

На 23 април 2002 г. общинският съвет приема становище, озаглавено „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“ (наричано по-нататък „становището от 23 април 2002 г.“), съставено от общинските служби на 11 април 2002 г. В това становище се посочват критериите, които следва да бъдат прилагани при избор на купувач на терените, върху които ще бъде осъществен проектът за центъра Doornakkers. В него се уточнява, че договорът за продажба трябва да отговаря на „рамковите условия и насоки, определени от общината, и по-специално на спецификацията“, както и че трябва „да съответства на […] желанията на крайните купувачи/ползватели“. Посочва се също така, че „фактът, че общината е избрала продажба под условия предполага, че няма да има възлагане на обществена поръчка и че правилата относно обществените поръчки не се прилагат“.

9

Посочените в предходната точка рамкови условия и насоки уточняват по-специално функциите и височините на постройките в съответствие с градоустройствения план. Те предвиждат строеж на апартаменти и жилища, разширяване на съществуващия здравен център, зона за връзка между двата главни обекта, добра достъпност, подземен паркинг, съобразен с общинските норми за паркиране, запазване на ценните зелени площи, както и създаване на площад и нов парк в квартала.

10

Съгласно становището от 23 април 2002 г. дружествата Hurks Bouw en Vastgoed BV (наричано по-нататък „Hurks“) и Haagdijk BV са поканени да представят проекти.

11

С решение от 15 юли 2003 г. общината избира Hurks за инвеститор за центъра Doornakkers и бъдещ изпълнител.

12

От юли 2003 г. до октомври 2005 г. Hurks уточнява своите проекти за строеж в общ план, одобрен от общината на 14 февруари 2006 г. За осъществяването на този план общината и Hurks сключват договор за сътрудничество, подписан от Hurks на 12 юни 2007 г., а от общината — на 16 юли 2007 г. (наричан по-нататък „договорът за сътрудничество“).

13

От клауза F на посочения договор следва, че общината и Hurks са постигнали съгласие за устройството и реализацията на SPILcentrum. Страните по споразумението са договорили, че SPILcentrum ще бъде съставен от апартаменти, разширяване на съществуващия здравен център и от подземен паркинг, търговски център, включващ и жилища, допълнителен подземен паркинг, както и апартаменти. Предвидено е, че Hurks ще осъществи посочените строителни работи на свой риск и за своя сметка. С оглед на реализацията на тези проекти общината и Hurks постигат съгласие и относно продажбата на терените от общината на Hurks.

14

Успоредно с тези преговори на 13 февруари 2007 г. общината избира фондация Woonbedrijf за собственик на SPILcentrum. За тази цел на 15 април 2008 г. между общината и фондация Woonbedrijf е подписан договор за сътрудничество.

15

Вследствие жалба във връзка с условията по възлагане на проекта за центъра Doornakkers с писмо от 2 юли 2008 г. Комисията поисква от Кралство Нидерландия информация относно този проект. Държавата членка отговаря с писмо от 19 декември 2008 г.

16

На 24 февруари 2009 г. Комисията ѝ отправя официално уведомително писмо, основано на нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки и по-специално на Директива 2004/18. Кралство Нидерландия отговаря с писмо от 30 юни 2009 г., като поддържа по-специално, че Директива 2004/18 е неприложима ratione temporis.

17

На 9 октомври 2009 г. Комисията издава мотивирано становище, в което по същество потвърждава изразената в официалното уведомително писмо позиция и излага доводи, с които цели да докаже, че Директива 2004/18 е приложима в разглеждания случай. Също така Комисията приканва Кралство Нидерландия да приеме необходимите мерки в срок от два месеца.

18

С писмо от 8 декември 2009 г. държавата членка отговаря на мотивираното становище. В отговора си тя оспорва становището на Комисията за нарушение на Директива 2004/18 и на основание Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция (C-337/98, Recueil, стр. I-8377, точки 36 и 37) поддържа, че приложима към фактите по делото е не Директива 2004/18, а Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, стр. 54).

19

При тези условия Комисията решава да предяви настоящия иск.

20

С Определение на председателя на Съда от 17 май 2011 г. Федерална република Германия е допусната да встъпи в производството в подкрепа на Кралство Нидерландия.

21

Кралство Нидерландия повдига две възражения за недопустимост.

22

На първо място, държавата членка поддържа, че искът на Комисията е недопустим, тъй като последната е използвала документи, по отношение на които Кралство Нидерландия не е имало възможност да изрази становище в хода на досъдебната процедура в нарушение на правото му на защита.

23

Всъщност след отговора на Кралство Нидерландия на мотивираното становище, с писмо от 12 май 2010 г. Комисията поканила посочената държава членка да представи няколко документа, по-специално протокол за споразумение от 15 януари 2010 г. относно SPILcentrum и произтичащия от него договор за сътрудничество между общината и фондация Woonbedrijf. Последният бил съобщен на Комисията с писмо от 11 юни 2010 г., издадено от Министерство на вътрешните работи, като в него се посочва, че Комисията не трябва да използва тези сведения в хода на настоящата процедура.

24

Освен това Кралство Нидерландия упреква Комисията, че е добавила в процедурата три документа, които не са били приложени към писмото от 11 юни 2010 г. и не са обсъждани в хода на досъдебната процедура. Ставало въпрос за информационно писмо на община Айндховен от 18 март 2008 г. във връзка със започнатото от общината изграждане на жилища за периода 2005-2010 г., за административна наредба от 6 октомври 2009 г., озаглавена „Временен режим за насърчаване на проектите за строителство на жилища за 2009 г.“ и за комюнике от интернет страницата на министерството на жилищната политика, благоустройството и околната среда.

25

На второ място, според Кралство Нидерландия Комисията е разширила предмета на спора по отношение на досъдебната процедура.

26

Всъщност, за да докаже наличието на възмезден договор, едва в исковата си молба Комисията за първи път твърдяла, че общината получавала „престация“. В хода на досъдебната процедура Комисията се придържала единствено към наличието на „насрещна престация“, предоставена от общината на Hurks, за да докаже наличието на такъв договор. Ето защо Комисията формулирала ново твърдение за нарушение в противоречие с практиката на Съда (Решение от 18 ноември 2010 г. по дело Комисия/Португалия, C-458/08, Сборник, стр. I-11599, точка 43).

27

Комисията иска да бъдат отхвърлени всички тези твърдения.

28

По отношение на първото възражение за недопустимост, следва да се напомни, че според постоянната съдебна практика изпратеното от Комисията до държавата членка официално уведомително писмо, а впоследствие и мотивираното становище, издадено от Комисията, определят предмета на спора, който не може след това да бъде разширяван. Всъщност възможността засегнатата държава членка да изложи своето становище, дори ако тя счита, че не трябва да се възползва от тази възможност, съставлява основополагаща нарочна гаранция, предвидена в Договора, и нейното съблюдаване е съществено изискване относно редовния ход на производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка. Следователно мотивираното становище и искът на Комисията трябва да се основават на същите твърдения за нарушения като тези от официалното уведомително писмо, с което започва досъдебното производство (вж. Решение от 18 декември 2007 г. по дело Комисия/Испания, C-186/06, Сборник, стр. I-12093, точка 15, и Решение от 14 октомври 2010 г. по дело Комисия/Австрия, C-535/07, Сборник, стр. I-9483, точка 41).

29

Впрочем Съдът е постановил също, че представянето на допълнителни доказателства от Комисията, насочени към установяване, във фазата на производството пред Съда, на наличието на траен и общ характер на твърдяното нарушение, поначало не може да бъде изключено (Решение от 26 април 2005 г. по дело Комисия/Ирландия, C-494/01, Recueil, стр. I-3331, точка 37, и Решение от 22 декември 2008 г. по дело Комисия/Испания, C-189/07, точка 29).

30

Според Кралство Нидерландия четирите документа, посочени за първи път в исковата молба, са използвани от Комисията за доказване на прекия икономически интерес на общината от реализацията на проекта за центъра Doornakkers и следователно на възмездния характер на договора, сключен между нея и Hurks.

31

Въпреки това, както посочва генералният адвокат в точка 31 от заключението си, представените от Комисията документи, чието използване се оспорва от нидерландското правителство, се отнасят изключително до фактическото положение, предмет на досъдебната процедура, и целят единствено да онагледят повдигнатото в тази процедура твърдение за нарушение.

32

При тези обстоятелства Комисията правомерно е използвала тези документи, за да подкрепи направеното в официалното уведомително писмо твърдение за нарушение във връзка със съществуването на концесионен договор за строителство, при който възмезденият характер е едно от условията за наличието му (вж. в този смисъл Решение Комисия/Ирландия, посочено по-горе, точка 36).

33

Ето защо първото възражение за недопустимост трябва да се отхвърли.

34

Що се отнася до второто възражение за недопустимост, трябва да се напомни, че макар предметът на предявения по силата на член 258 ДФЕС иск да се предопределя от предвидената в тази разпоредба досъдебна процедура, поради което мотивираното становище на Комисията и искът трябва да се основават на същите твърдения за нарушения, все пак това изискване не налага винаги пълно съвпадане на формулировката им, стига предметът на спора да не е разширен или изменен (вж. в този смисъл Решение от 12 юни 2003 г. по дело Комисия/Финландия, С-229/00, Recueil, стр. I-5727, точки 44 и 46; Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия, С-433/03, Recueil, стр. I-6985, точка 28, както и Решение от 26 април 2007 г. по дело Комисия/Финландия, C-195/04, Сборник, стр. I-3351, точка 18).

35

Следователно Комисията може да уточни в исковата си молба тези първоначални твърдения за нарушения, при условие обаче, че не изменя предмета на спора (Решение по дело Комисия/Ирландия, точка 38, и Решение от 26 април 2007 г. по дело Комисия/Финландия, точка 18, посочени по-горе).

36

В разглеждания случай от обикновения прочит на официалното уведомително писмо, мотивираното становище и исковата молба, подадена до Съда, е видно, че Комисията не е изменила предмета на спора в хода на настоящото производство по установяване на неизпълнение на задължения.

37

Всъщност от всички тези документи следва изрично, че Комисията цели да установи, че „Кралство Нидерландия не е изпълнило задълженията си по член 2 и дял III от Директива 2004/18“.

38

По-специално в мотивираното становище Комисията упреква общината, че сключеният между нея и Hurks договор не е договор за сътрудничество, а концесионен договор за строителство, чието съществуване зависи именно от възмездния характер на договора.

39

Като поддържа същото твърдение, в исковата си молба Комисията се позовава на Решение от 25 март 2010 г. по дело Helmut Müller (C-451/08, Сборник, стр. I-2673), в което Съдът уточнява понятието за възмезден договор. Тези уточнения, които впрочем се вписват в ориентацията на съдебната практика относно посоченото понятие, се отнасят до престацията, получена от възлагащия орган по силата на обществената поръчка, срещу определена насрещна престация.

40

По този начин Комисията просто е доразвила доводите в подкрепа на извода си относно възмездния характер на договора, сключен между общината и Hurks, като тези доводи вече са посочени в най-общ смисъл в официалното уведомително писмо и в мотивираното становище, и следователно не е изменила предмета на спора (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Германия, точка 29, и Решение по дело Комисия/Португалия, точка 47, посочени по-горе).

41

Като се има предвид, че второто възражение за недопустимост, повдигнато от Кралство Нидерландия, трябва също да бъде отхвърлено, искът на Комисията следва да се обяви за допустим.

42

В исковата си молба Комисията анализира първоначално въпроса за приложното поле ratione temporis на Директива 2004/18, повдигнат от Кралство Нидерландия на досъдебната фаза.

43

Като припомня, че държавите членки е трябвало да транспонират Директива 2004/18 преди 31 януари 2006 г., Комисията посочва, че договорът за сътрудничество е подписан от двете страни едва на 16 юли 2007 г., а именно около 18 месеца след определения срок за транспониране на посочената директива.

44

Според Комисията, макар да е вярно, че общината е приела определени решения преди тази дата, като избора на Hurks за инвеститор и изпълнител, това не променя факта, че преговорите по съществените елементи на договора за сътрудничество са започнали едва след 14 февруари 2006 г. — датата, на която общината приема общия план, представен от Hurks.

45

Всъщност от писмото на общината от 22 май 2007 г. следвало, че същата и Hurks са договаряли съдържанието на договора за сътрудничество в продължение на повече от една година. Преговорите били насочени, от една страна, към въпроса дали общината е трябвало да купи от Hurks част от изградения строеж, а именно SPILcentrum, за да се избегне поемането на финансовите рискове по целия проект единствено от Hurks, и от друга страна, към въпроса за разпределянето на финансовите разходи по изграждането на обществените пространства, например площад и парк.

46

В това отношение според Комисията към положение като разглежданото по аргумент за по-силното основание се прилагала практиката на Съда, съгласно която обществените поръчки следва да бъдат възложени наново, ако някое от съществените условия на обществената поръчка е изменено и води до сключване на нов договор (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 44).

47

Комисията добавя, че когато на 23 април 2002 г. общината е решила да покани два субекта да изработят проекти, тя по никакъв начин не била определила съществените характеристики на договора, който следва да се сключи, и дори все още не била взела решение дали става въпрос за обществена поръчка или концесия.

48

Според Комисията преговорите между общината и Hurks относно всички или най-малкото съществените условия на договора за сътрудничество са започнали ефективно едва след датата, на която Директива 2004/18 е трябвало да бъде транспонирана. Следователно и с оглед практиката на Съда, произтичаща от Решението по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, Комисията намира, че посочената директива е приложима в разглеждания случай.

49

Кралство Нидерландия посочва по същество, че именно решението за одобряване на становището от 23 април 2002 г., с което общинският съвет изразява намерение само да продаде терена и да остави избора относно благоустройството му на инвеститора, представлява решаващият елемент с оглед на проверката дали Директива 2004/18 е приложима ratione temporis.

50

Кралство Нидерландия стига до извода, че спорът е възникнал преди датата на изтичане на срока за транспониране на Директива 2004/18. От практиката на Съда обаче следвало, че определяща е не датата на възлагане на обществената поръчка, а датата на решението, по отношение на което се твърди нарушение на правото на Съюза.

51

Поддържаната от Комисията теза, според която определящ е моментът, „в който всички или най-малкото съществените условия на договора [за сътрудничество]“ са били действително налице, се основавала на неправилно тълкуване на решението по дело Комисия/Франция, посочено по-горе.

52

Както припомня генералният адвокат в точка 56 от заключението си, поначало приложима е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точки 36 и 37).

53

В действителност би било в противоречие с принципа на правна сигурност приложимото право да се определи по отношение на датата на възлагане на обществената поръчка, доколкото тази дата бележи края на процедурата, докато решението на възлагащия орган да действа със или без предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане поначало се взема в началния стадий на тази процедура (Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 40).

54

Въпреки това в същото решение Съдът уточнява, че ако започнатите след това решение преговори съдържат съществено различни характеристики от тези на вече проведените преговори и следователно могат да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на договора, е възможно да бъде оправдано прилагането на разпоредбите на директива, чийто срок за транспониране е изтекъл след датата на посоченото решение (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 44).

55

В конкретния случай, от една страна, се налага изводът, че решението за реализация на строителния проект за центъра Doornakkers без предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане е взето към момента на приемане на становището от 23 април 2002 г. от общинския съвет.

56

Всъщност от самата редакция на точка 2.5 от посоченото решение следва, че фактът, че общината е избрала варианта продажба под условия „предполага, че няма да има възлагане на обществена поръчка и че правилата относно обществените поръчки не се прилагат“.

57

При тези обстоятелства следва да бъде отхвърлен доводът на Комисията, че когато съгласно становището от 23 април 2002 г. общината е решила да покани два субекта да изработят проекти, тя все още не е взела решение дали става въпрос за обществена поръчка или концесия.

58

Следователно решението за приемане на становището от 23 април 2002 г. поначало представлява решение, по отношение на което може да се твърди нарушение на правото на Съюза и чиято дата определя приложимото право към това твърдение (вж. в този смисъл Решение от 15 октомври 2009 г. по дело Hochtief и Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Сборник, стр. I-9889, точка 29).

59

От друга страна, що се отнася до довода на Комисията, изведен от твърдението, че общината не определила по задължителен начин в началото на „процедурата“ условията и съществените характеристики на концесията, а обвързала съдържанието на договора и съществените му условия с развитието на преговорите с Hurks, следва да се подчертае, на първо място, че самата Комисия в точка 76 от исковата си молба твърди, че от информационния документ, съобщен на кандидат-инвеститорите от общината през юни 2002 г., следва, че последната „е имала вече достатъчно ясна представа за очаквания резултат“. Според Комисията този документ съдържал „уточнения във връзка с броя на парцелите, максималната височина на постройката, общата ориентация на търговския парцел, местоположението на входовете на здравния център или възобновяването на някои от функциите на кварталния парк“.

60

На второ място, в точка 77 от исковата си молба Комисията признава, че съпоставката между член 1.1 от договора за сътрудничество и посочения информационен документ „показва, че в основни линии предназначението на бъдещите сгради е определено от общината още през 2002 г.“.

61

На трето място, както подчертава генералният адвокат в точки 70 и 71 от заключението си, фактът, че разпределението на финансовия риск за определени части от проекта, отнасящи се до SPILcentrum, и поемането на разходите за благоустрояването на обществените пространства е могло да бъде окончателно решено след становището от 23 април 2002 г., не е определящ. Всъщност, предвид практиката на Съда, нито един от тези два особени аспекта на проекта за центъра Doornakkers не може да се приеме за съдържащ съществено различни характеристики по отношение на първоначално предвидените (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 44, и Решение от 19 юни 2008 г. по дело pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Сборник, стр. I-4401, точки 34—37).

62

Следователно предпоставките, на които се основава практиката на Съда, на която се позовава Комисията в точка 46 от настоящото решение, а именно изменение на едно от съществените условия на договора и в резултат на това изискването за сключване на нов договор, не са налице в разглеждания случай.

63

Предвид обстоятелството, че както решението на общината да не провежда предварителна процедура за конкурентно възлагане във връзка с проекта за центъра Doornakkers, така и изборът на съществените характеристики на този проект изрично следват от становището от 23 април 2002 г., т.е. момента, когато Директива 2004/18 още дори не е приета, следва да се констатира, че последната е неприложима ratione temporis.

64

Тъй като искът на Комисията е насочен съвсем конкретно към установяване на неизпълнение на задължение от Кралство Нидерландия на задълженията по член 2 и дял III от Директива 2004/18, се налага изводът, че искът трябва да бъде отхвърлен.

65

Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като Кралство Нидерландия е направило искане за осъждане на Комисията и последната е загубила делото, тя следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

66

Съгласно член 140, параграф 1 от Процедурния правилник Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.

По изложените съображения Съдът (втори състав) реши: