1. 

С акт от 19 април 2006 г. Rechtbank Groningen (Нидерландия) на основание член 234 ЕО отправя до Съда два преюдициални въпроса — първия относно тълкуването на членове 25 ЕО и 90 ЕО, а втория относно тълкуването на член 87, параграф 1 ЕО.

2. 

Тези въпроси са отправени в рамките на производство, започнато от Netwerk Noord B.V. (наричано по-нататък „Essent“) срещу Aluminium Delfzijl B.V. (наричано по-нататък „Aldel“) и насочено към получаването на плащане на сума, изчислена въз основа на пренесеното от жалбоподателя до ответника количество електроенергия, чието събиране е наложено от законодателна разпоредба и има за цел покриването на невъзвръщаемите разходи, направени от местните предприятия производители на електроенергия за периода пред започване на процеса по либерализиране на пазара на електроенергия в Нидерландия.

3.

Член 25 ЕО гласи следното:

„Между държавите-членки се забраняват митата при вноса или износа, както и таксите с еквивалентен на мито ефект [другаде в текста: „равностоен ефект“]. Тази забрана се прилага и по отношение на таксите с фискален характер.“

4.

По силата на член 90 ЕО:

„Нито една държава-членка не може да налага, пряко или косвено, каквито и да било вътрешни данъци върху стоките на други държави-членки, които надвишават наложените пряко или косвено върху подобните местни стоки.

Освен това никоя държава-членка не може да налага върху стоките от други държави-членки вътрешни данъци от такъв характер, че да дава косвена закрила на други стоки.“

5.

До влизането в сила на 1 август 1998 г. на Elektriciteitswet 1998 (Закон за електроенергията от 1998 г.), който поставя началото на процеса на либерализиране на електроенергийния сектор в изпълнение на Директива 96/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 декември 1996 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия ( 2 ), предлагането на електроенергия в Нидерландия се урежда от Elektriciteitswet 1989.

6.

По време на релевантния за целите на главното производство период, т.е. между 1 август и 31 декември 2000 г., производството, вносът и преносът на електроенергия са били осигурени от четири предприятия производители (наричани по-нататък „ППЕ“) ( 3 ) и от тяхното общо дъщерно дружество NV Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) ( 4 ). Съгласно акта за преюдициално запитване до 1999 г. всички ППЕ се контролират от общините и провинциите, докато през референтния период само EPZ остава косвено в ръцете на публичната власт чрез своите акционери Essent и Delta ( 5 ). ППЕ и SEP действат съвместно въз основа на „Споразумение за сътрудничество“ ( 6 ).

7.

Съгласно Закона за електроенергията от 1989 г. SEP, самостоятелно или заедно с ППЕ, извършва някои дългосрочни инвестиции, наложени от публичните власти във връзка с решения в областта на енергийната и/или екологичната политика, сред които по-специално сключването на споразумения в рамките на проекти за градско отопление и изграждането на експериментална инсталация за газификация на въглища (Demkolec). Тези инвестиции генерират трудно възстановими разходи (наричани още „stranded costs“).

8.

С оглед предстоящата либерализация и с цел възстановяването на тези разходи на сектора на производството на електроенергия на 21 януари 1997 г. SEP и ППЕ сключват с предприятията, опериращи в областта на електроразпределението ( 7 ), протокол за споразумение относно доставката на електроенергия за периода 1997—2000 г. (наричан по-нататък „протоколът“). Въз основа на този протокол разпределителните предприятия се задължават да плащат на SEP за покриването на трудно възстановимите разходи сумата от 400 милиона нидерландски гулдена годишно (NLG), разпределена в зависимост от доставеното от SEP на всяко предприятие количество електроенергия. Тези суми трябвало да бъдат финансирани чрез увеличение на цените на електроенергията, определяни от разпределителните предприятия за определени категории потребители (малки, средни и големи „обикновени потребители“).

9.

Член 97 от Закона за електроенергията от 1998 г. налага спазването на протокола до 1 януари 2001 г.  — датата, на която трябвало да завърши процесът по либерализирането на пазара на електроенергия в Нидерландия.

10.

За 2000 г. обаче поради влизането в сила на нови ценови разпоредби които задължават разпределителните предприятия да фактурират отделно сумите, дължими за доставката на електроенергия и тези, дължими за преноса и, за тези предприятия е невъзможно да прехвърлят върху крайните потребители сумите, които по силата на протокола са били длъжни да платят на SEP за покриването на трудно възстановимите разходи.

11.

В този контекст на 21 декември 2000 г. е приет Overgangswet Elektriciteitsproductiesector (Преходен закон за сектора на производство на електроенергия, наричан по-нататък „OEPS“), чийто член 9, по повод на който препращащият съд отправя преюдициалното запитване, гласи следното:

„1.   Извън дължимото на оператора на мрежа на територията, на която е установен, по силата на споразумението всеки клиент, различен от защитен клиент, дължи на този оператор на мрежа сума в размер на 0,0117 NLG за киловат час, изчислена според общото количество електроенергия, което този оператор на мрежа е пренесъл към неговото място на свързване за периода от 1 август 2000 г. до 31 декември 2000 г.

2.   Извън дължимото на притежателя на разрешително на територията, на която е установен, по силата на споразумението всеки защитен клиент дължи на този притежател на разрешително сума в размер на 0,0117 NLG за киловат час, изчислена според общото количество електроенергия, което този притежател на разрешително му е доставил за периода от 1 август 2000 г. до 31 декември 2000 г.

[…]

4.   Приходите от сумите, дължими от клиентите по силата на параграфи 1 и 2, се прехвърлят преди 1 юли 2001 г., в зависимост от случая, от операторите на мрежа или от притежателите на разрешително на определеното дружество ( 8 ).

5.   Определеното дружество уведомява министъра за размера на приходите, посочени в параграф 4, и прилага декларация от счетоводител по смисъла на член 393, параграф 1 от книга 2 от Гражданския кодекс по отношение на достоверността на информацията. Ако общите приходи надвишават 400 милиона нидерландски гулдена, определеното дружество прехвърля излишъка на министъра, който го предоставя за финансиране на разходите, посочени в член 7.“

12.

Съгласно член 25 от OEPS цитираните по-горе разпоредби влизат в сила на 29 декември 2000 г. и се прилагат с обратно действие от 1 август 2000 г. Според препращащия съд Комисията не е била нотифицирана отделно за член 9 от OEPS. С писмо от 30 август 2000 г. обаче нидерландските власти са изпратили на Комисията пълния текст на проектозакона за OEPS, включително член 9.

13.

Полезно е също да се припомнят обстоятелствата свързани с изготвянето на членове 6—8 от OEPS, макар тези разпоредби да не се отнасят пряко до спора по главното производство.

14.

В текста на проектозакона на OEPS с тези членове се определя финансовият механизъм за покриване на трудно възстановимите разходи за периода след 1 януари 2001 г. Този механизъм предвижда ежегодното определяне от правителството на надбавка, дължима от всички клиенти, с изключение на операторите на мрежа, която представлява процент от сумата, дължима за преноса на електроенергия и свързаните услуги. Комисията е била нотифицирана за тези членове за първи път на 20 февруари 1998 г. въз основа на член 24 от Директива 96/92 и втори път на 16 октомври 1998 г. въз основа на членове 87 ЕО и 88 ЕО. С Решение от 8 юли 1999 г. Комисията уведомява нидерландското правителство, че нотифицираните разпоредби не съдържат мерки по смисъла на член 24 от посочената директива, но трябва да бъдат разгледани на основание член 87, параграф 3, буква в) ЕО.

15.

На 30 август 2000 г. Нидерландия уведомява Комисията, че са били направени някои изменения на въпросните разпоредби. По този повод, както бе споменато по-горе, пълният текст на OEPS с посочените изменения е изпратен на Комисията. По-късно членове 6—8 от OEPS претърпяват последващи изменения и предвиденият от тях механизъм е заменен със система за финансиране с помощта на публични средства (понастоящем членове 7 и 8 от OEPS). С решение от 25 юли 2001 г. Комисията одобрява новите мерки по смисъла на член 87, параграф 3, буква в) ЕО.

16.

През декември 1996 г., като използват възможността за сключване на специални договори с големи индустриални клиенти, предоставена на определеното дружество с член 32 от Закона за електроенергията от 1998 г., SEP, едно от ППЕ (Epon) и разпределителното дружество Edon ( 9 ) сключват с Aldel, ответника по главното производство, „Договор за предоставяне на разположение на електрическа мощност и за доставка на електроенергия, както и за „load management““. С този договор се определя единна цена за предлаганите различни услуги, която не включва трудно възстановимите разходи.

17.

От 1 януари 2000 г. преносът на електроенергия към Aldel, в качеството му на оператор на локалната мрежа ( 10 ), е осигурен от Essent — жалбоподател по главното производство, създадено при разделянето на дейността на разпределителното дружество Edon. Essent не е страна по горепосочения договор за доставка. Както Essent, така и Aldel са установени в Нидерландия.

18.

За периода от 1 август до 31 декември 2000 г. Essent пренася 717413761 киловатчаса електроенергия към мястото на свързване на Aldel. За предоставените на Аldel услуги за посочения период Essent фактурира обща сума, в която се включва увеличението по член 9 от OEPS.

19.

След като Aldel отказва да плати сумите, свързани с това увеличение, Essent сезира Rechtbank Groeningen, пред който Aldel изтъква несъвместимостта на член 9 от OEPS с общностното право ( 11 ).

20.

Сезираният съд приема за необходимо с оглед решаването на спора да отправи до Съда следните преюдициални въпроси:

21.

Essent, Aldel, NEA (по-рано SEP), нидерландското правителство и Комисията представят становища по смисъла на член 23 от Статута на Съда и са изслушани в хода на съдебното заседание, проведено на 10 май 2007 г.

22.

Essent, Aldel, NEA, нидерландското правителство и Комисията са поканени от Съда да отговорят на някои писмени въпроси преди съдебното заседание.

23.

С първия преюдициален въпрос препращащият съд пита Съда дали членове 25 ЕО и 90 ЕО възпрепятстват прилагането на ценово увеличение като предвиденото в член 9 от OEPS.

24.

Най-напред следва да се отбележи, че от акта за преюдициално запитване не става ясно защо този въпрос е релевантен за разрешаването на спора по главното производство. Всъщност от предоставената на Съда информация не става ясно дали и в какъв размер пренесената в полза на Aldel електроенергия за периода от 1 август до 31 декември 2000 г. е била внесена от други държави-членки.

25.

Трябва да се отбележи обаче, че евентуална констатация на незаконосъобразност на спорното ценово увеличение поради неспазване на членове 25 ЕО и 90 ЕО би се отнасяла само до сумите, получени от внесената електроенергия. С други думи тази констатация би позволила на Aldel да се противопостави изключително на събирането на свързаните с този продукт налози, и то само доколкото те са несъвместими с разпоредбите на Договора за ЕО.

26.

От това следва, че ако се установи, че пренесената до мястото на свързване на Aldel електроенергия е само с местен произход, отговорът на Съда на първия преюдициален въпрос би бил ирелевантен за уважаването или отхвърлянето на иска на Essent по главното производство ( 12 ).

27.

Съгласно установената съдебна практика обаче в рамките на установеното с член 234 ЕО производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда, първите следва да преценят както необходимостта от преюдициално заключение, за да могат да постановят решението си, така и релевантността на въпросите, които поставят на Съда, като той може да провери тази преценка само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство ( 13 ).

28.

Тъй като настоящият случай не е такъв, предлагам на Съда да разгледа първия преюдициален въпрос, въпреки че полезността на отговора му ще зависи от последващите преценки, които трябва да бъдат извършени от националния съд.

29.

В системата на Договора членове 25 ЕО и 90 ЕО, които установяват съответно забраната на митата и на таксите с равностоен на мито ефект, както и забраната на дискриминационни вътрешни данъци, се допълват взаимно с оглед на постигането на една и съща цел, а именно забрана на национални данъчни разпоредби, които могат да дискриминират стоките, произхождащи от или предназначени за други държави-членки, създавайки пречки пред тяхното свободно движение в рамките на Общността в нормални условия на конкуренция.

30.

Макар и да признава по принцип тяхното взаимно допълване ( 14 ), Съдът в своята практика поддържа установеното от Договора формално разграничение между двете забрани, като многократно уточнява, че членове 25 ЕО и 90 ЕО не могат да се прилагат кумулативно ( 15 ). Поради това законосъобразността на определен национален данъчен режим, който попада в приложното поле на първата разпоредба, не може в същото време да се преценява и от гледна точка на втората ( 16 ).

31.

Съгласно съдебната практика разликата между таксата с равностоен на мито ефект и вътрешните данъци се състои във факта, че с първата се облагат само внесените или изнесените стоки, но не и подобните или конкурентни местни стоки, докато с вторите се облагат както едните, така и другите.

32.

Въз основа на приетото от съдебната практика определение всеки едностранно наложен паричен налог, дори да е минимален, независимо от наименованието и начина му на събиране, с който се облагат местните или вносни стоки, поради факта че преминават границата, представлява такса с равностоен на мито ефект по смисъла на член 25 ЕО, дори ако посоченият паричен налог не се събира в полза на държавата, няма никакъв дискриминационен или защитен ефект и обложената стока не е в конкуренция с местна стока ( 17 ). Според Съда такъв налог, с който се облага само вносна, но не и подобната местна стока и който променя нейната цена, оказва същия ограничителен ефект върху свободното движение на стоки като митото ( 18 ).

33.

Налозите, които са част от обща система от вътрешни данъци, с които системно се облагат въз основа на едни и същи критерии местните и внесените стоки, попадат в приложното поле на член 90 ЕО ( 19 ).

34.

Съдът все пак уточнява, че за целите на квалификацията и правната преценка на налозите, с които се облагат без разлика както местните, така и внесените стоки, може да се окаже необходимо да се вземе предвид предназначението на получения от тях приход, тъй като именно в зависимост от това предназначение налози, които по своята структура и по начина си на събиране са формално неутрални, могат да окажат различно реално икономическо въздействие върху двете категории стоки.

35.

Всъщност, когато приходът от фискалните налози, събрани както от внесените, така и от местните стоки, е предназначен за финансиране на дейности, които са от полза специално за местните стоки, налогът върху местните стоки се компенсира в по-голяма или по-малка степен от получените предимства, докато за внесената стока представлява чиста тежест ( 20 ).

36.

Следователно, когато трябва да се разгледа съвместимостта на парафискален налог с членове 25 ЕО и 90 ЕО според вече установената съдебна практика, трябва да се прецени до каква степен налозите, събрани от местната стока, се компенсират от предимствата, финансирани с приходите от налога.

37.

Ако компенсирането е пълно, налогът представлява такса с равностоен ефект, тъй като на практика се налага само върху внесена стока и трябва да бъде считан за изяло незаконосъобразен, ако обаче компенсирането е само частично, налогът следва да бъде квалифициран като вътрешен дискриминационен данък, тъй като оказва по-голямо въздействие върху внесената стока отколкото върху местната и трябва в резултат на това да бъде намален пропорционално ( 21 ).

38.

Освен това от съдебната практика е установено, че тази преценка следва да бъде извършена от националния съд, който единствен разполага с всички необходими елементи, включително и фактически, за нейното извършване ( 22 ). За тази цел той трябва да провери преди всичко дали е налице идентичност между обложената стока и облагодетелстваната местна стока ( 23 ). Освен това той трябва да констатира дали в хода на референтния период е налице парична равностойност между общата сума, събрана от налога върху местните стоки и предимствата, които са били предоставени изключително на тези стоки. В това отношение Съдът е уточнил, че тази констатация изключва всички параметри, различни от паричната равностойност — като естеството, важността или необходимия характер на тези предимства — които се считат за недостатъчно обективни критерии за преценка на съвместимостта на националната данъчна мярка с разпоредбите на Договора ( 24 ).

39.

В рамките на този кратък преглед на съдебната практика считам за полезно да отбележа, както отбелязват редица генерални адвокати преди мен, че тъй като припомнената по-горе съдебна практика изисква от националните съдилища да извършват преценки от икономическо естество, които често са сложни и несигурни, са налице безспорни трудности свързани с прилагането на тази съдебна практика ( 25 ), макар тя в общи линии да е ясна ( 26 ). С оглед на тези трудности не трябва да се забравя, че когато става въпрос за преценка на законосъобразността въз основа на общностното право на парафискална такса, приходите от която служат за финансиране на държавна система за насърчаване на местното производство, прилагането на забраните по членове 25 ЕО и 90 ЕО може да се разглежда като обикновена алтернатива на прилагането на разпоредите от Договора в областта на държавните помощи ( 27 ).

40.

В това отношение най-напред следва да се разгледат някои от доводите на SEP и на нидерландското правителство, доколкото поставят под съмнение самия характер на налога като увеличение. По-специално, според SEP член 9 от OEPS не е друго, а инструмент, чрез който се позволява на разпределителните дружества да пренесат върху своите клиенти сумите, които са се ангажирали да заплатят на дружествата производители по силата на протокола. Нидерландското правителство подчертава също, че въпросното увеличение е обосновано от протокола и настоява, че то представлява възнаграждение, което се дължи за преносните услуги.

41.

Не ми се струва, че тези доводи позволяват да се направи изводът, че въпросното увеличение, макар да притежава характеристики, които го отличават от класическия налог, не може да попадне в понятието за такса с равностоен на мито ефект по смисъла на член 25 ЕО или на вътрешен данък по смисъла на член 90 ЕО.

42.

На първо място, както стана ясно по-горе, понятието за такса с равностоен на мито ефект е определено от съдебната практика по особено широк начин. От това определение следва, че същността на въпросното правно понятие се заключава в ефекта, който даден паричен налог оказва върху търговията между държавите-членки. Формалните аспекти като наименованието, размера, структурата, начините на събиране, предназначението, бенефициера на приходите от налога и преследваните от него цели нямат никакво значение за квалифицирането му като такса с равностоен на мито ефект, при условие че въпросният налог има юридически задължителен характер („едностранно наложен“) ( 28 ). В настоящия случай обаче задължителният характер на налога, дължим от всеки потребител, който отговаря на условията по член 9, параграф 1 от OEPS, не подлежи на съмнение, така както не подлежи на съмнение и че прибягването до услугите на оператора на мрежата на мястото, в което е установен потребителят, е задължително.

43.

Понятието за вътрешен данък по смисъла на член 90 ЕО е също така широко ( 29 ).

44.

На второ място, Съдът вече е имал възможност да прецени въз основа на членове 25 ЕО и 90 ЕО паричните налози, които представляват елемент от ценова тарифа или от цена, установена със закон ( 30 ).

45.

Отново в контекста на предварителните бележки следва да се разгледа доводът на SEP, според който член 25 ЕО е неприложим, тъй като спорното увеличение се отнася до цената за пренос на електроенергия, а не до цената на електроенергията. Освен това SEP отбелязва, че преносната услуга се предоставя от операторите на нидерландските мрежи на територията на Нидерландия.

46.

Както е известно, член 25 ЕО се отнася само до налозите върху стоки. Вследствие на това, ако трябваше да се следва тезата на SEP, прилагането на тази разпоредба щеше да е изключено в настоящия случай единствено на основанието, че липсва облагаема стока.

47.

В това отношение най-напред следва да се отбележи, че Съдът вече е имал възможност да установи, че електроенергията представлява стока по смисъла на разпоредбите на Договора относно свободното движение на стоки ( 31 ). Произнасяйки се по иск за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка за нарушение на член 31 ЕО, Съдът уточнява още, че „услугите, необходими за вноса или износа на електроенергия, както и за нейния пренос и за нейното разпространение представляват само инструменти за доставянето на потребителите на стока по смисъла на Договора“ ( 32 ), като по този начин признава акцесорния характер на посочените услуги спрямо предмета на услугата.

48.

По-нататък следва да се припомни, че понятието такса с равностоен на мито ефект може да се приложи към всеки налог, с който се облагат местни или чужди стоки, поради факта че преминават граница, независимо от начина му на събиране. Отговаря на тези условия и налог, чийто правопораждащ факт не се състои във вноса или износа на стока, а в предоставянето на услуга, която е необходима за или свързана с извършването на тези операции ( 33 ), ако той така или иначе може да окаже влияние върху движението на въпросната стока в рамките на Общността. Струва ми се очевидно обаче, че налог върху предоставянето на превозни услуги, който се определя в зависимост от количеството на превозената стока и с който косвено се облага последната, по принцип може да окаже такова влияние.

49.

Освен това Съдът вече е имал възможност да се произнесе по въпрос, аналогичен на разглеждания, макар и само във връзка с член 90 ЕО. В решението по дело Schöttle ( 34 ), което Комисията припомня в писменото си становище, Съдът е сезиран с някои въпроси относно тълкуването на тази разпоредба във връзка с такса за превоз на стоки по шосе в сила в Германия. Като отхвърля доводите на германското правителство, което счита, че въпросният налог не се включва в приложното поле на член 90 ЕО, тъй като с него не се облага стоката като такава, Съдът приема, че такса като разглежданата, „събирана за международен превоз на стоки по шосе в зависимост от изминатото на национална територия разстояние и тежестта на превозваната стока“ ( 35 ) трябва да се квалифицира като „вътрешен данък, с който косвено се облагат стоките“ ( 36 ). В действителност Съдът приема, че „тъй като такава такса се пренася непосредствено върху цената на местните и внесените стоки, съгласно член 9[0] тя трябва да се прилага по такъв начин, че да не дискриминира внесените стоки“ ( 37 ).

50.

По гореизложените съображения не считам, че преценката на законосъобразността на спорния налог въз основа на член 25 ЕО трябва да бъде изключена единствено предвид обстоятелството, че правопораждащият факт на този налог се състои в (преносна) услуга, необходима за търговията с въпросната стока.

51.

След като изяснихме всичко това, е необходимо да се разгледат характеристиките на спорното ценово увеличение, за да се определи дали то попада под забраната на член 25 ЕО или под тази на член 90 ЕО.

52.

Безспорно е, че с въпросния налог се облагат без разлика както произведената в Нидерландия, така и внесената електроенергията, като се прилагат едни и същи начини за събиране. Неговата привидна неутралност изглежда изключва прилагането на член 25 ЕО и навежда по-скоро към това този налог да бъде разгледан въз основа на член 90 ЕО.

53.

В съответствие с горепосочената съдебна практика ( 38 ) обаче, преди да се достигне до този извод, трябва да се проври дали тази неутралност отпада, като се вземе предвид предназначението на събрания приход. Всъщност, ако налогът, с който се облага местната стока, се компенсира изцяло от предимствата, с които евентуално се ползва тази стока в резултат на разпределянето на събрания от прилагането на спорното увеличение приход, би бил приложим член 25 ЕО, а не член 90 ЕО, тъй като независимо от привидността това увеличение в действителност би засегнало само внесената стока.

54.

Въпреки че съгласно установената съдебна практика тази проверка следва да бъде извършена от националния съд, все пак ми се струва подходящо Съдът, в рамките на своята компетентност, да даде някои насоки в това отношение, като отчете по специално доводите на страните в националното производство.

55.

Съображенията, които следват, са в тази светлина.

56.

От разглежданата национална правна уредба и от акта за преюдициално запитване е видно, че сумите, получените от операторите на мрежа в приложение на член 9, параграф 1 от OEPS, е трябвало да бъдат платени от последните на SEP. Тези суми заедно със сумите, събрани въз основа на параграф 2 от същия член, е трябвало да послужат, в рамките на 400 милиона нидерландски гулдена, за покриването на трудно възстановимите разходи за 2000 г., докато евентуалният излишък е трябвало да бъде преведен от SEP на министъра на икономиката и е бил предназначен за покриването на трудно възстановимите разходи по член 7 от OEPS за годините след 2000 г. (член 9, параграф 5, in fine).

57.

Въз основа на този механизъм цялата събрана сума е била предназначена за покриване на трудно възстановимите разходи и е трябвало да бъде платена на SEP в приложение съответно на член 9, параграф  от OEPS или, що се отнася до сумите над 400 милиона нидерландски гулдена, в приложение на член 7 от OEPS.

58.

Следователно, ако се установи, че предвидените в тези разпоредби плащания действително са били извършени и че съответните суми са били използвани ефективно и изцяло в полза на местните производители на електроенергия, по такъв начин, че е налице парична равностойност между налозите и предимствата, изглежда логично да се достигне до извода ( 39 ), както прави Комисията в своето становище, че икономическото въздействие на спорното увеличение върху местната електроенергия е било изцяло неутрализирано.

59.

За да може да достигне до този извод обаче, препращащият съд най-напред трябва да установи дали: i) произтичащите от спорното увеличение приходи действително са предназначени за употреба, която предоставя на местните стоки специално предимство, и ii) дали е налице „идентичност между обложената стока и облагодетелстваната местна стока“.

60.

Що се отнася до първия въпрос в подточка i), препращащият съд трябва да констатира дали и в каква степен, ако не бъдат покрити чрез прихода от спорното ценово увеличение или посредством всяка друга намеса от публичен характер, разглежданите трудно възстановими разходи биха засегнали пряко или косвено баланса на ППЕ.

61.

Като се има предвид, че препращащият съд изглежда се ръководи от принципа, че отговорността за тези разходи принадлежи изцяло на SEP ( 40 ), тази констатация изисква по същество да бъдат взети предвид финансовите механизми, посредством които се осъществява чрез посредничеството на SEP регламентираното сътрудничество между четирите ППЕ за периода, през който са били разпределени въпросните разходи ( 41 ).

62.

Освен това не е изключено при преценката си препращащият съд да трябва да вземе предвид и протокола, за да провери по какъв начин е било предвидено прехвърлянето на невъзвръщаемите разходи на разпределителните дружества (или във всеки случай на субектите, задължени да съберат спорното увеличение) ( 42 ). В това отношение следва да се отбележи, че съгласно доводите на SEP Essent е пристъпило към плащането на това, което му дължи за 2000 г. на основание на протокола още преди влизането в сила на член 9 от OEPS. Следователно предвиденото от разпоредбите на този член увеличение изглежда облагодетелства на първо място разпределителния сектор ( 43 ), позволявайки на отделните дружества да съберат от потребителите това, което те вече са платили или което във всеки случай дължат на SEP. Следователно препращащият съд следва да установи дали, в случай че това събиране е невъзможно, за тези дружества остава предвиденото в протокола задължение за плащане.

63.

Ако от този анализ, който ако се съди по отговорите на страните на поставените от Съда писмени въпроси няма да бъде лесен, стане ясно, че за периода 1 август—31 декември 2000 г. ППЕ са били, пряко или посредством финансовото си участие в SEP, лично или субсидиарно отговорни, за въпросните трудно възстановими разходи, изискването, свързано с наличието на специално предимство за местното производство с оглед прилагането на критерия за компенсиране, може да се счете за изпълнено. От друга страна, не ми се струва, че само обстоятелство, че предвидените в член 9, параграф 4 и член 7 от OEPS плащания са били извършени в полза на SEP, а не на ППЕ, може да изключи из основи, както поддържат нидерландското правителство и SEP, наличието на това предимство, в случай че все пак е възможно да се установи, че платените суми са били ефективно и изцяло използвани за покриване на разходите, които пряко или косвено тежат върху ППЕ.

64.

Освен това нидерландското правителство оспорва наличието на предимство в полза на местната стока с мотива, че предвидените в член 9, параграф 4 от OEPS в полза на SEP плащания не водят до намаляване на цената на електроенергията местно производство.

65.

В това отношение е достатъчно да се отбележи, че съгласно съдебната практика не е необходимо приходът от налога да бъде използван за покриването на производствени разходи, тъй като паричните тежести от облагането с този налог на местните стоки могат да бъдат компенсирани посредством финансирането например на рекламни или изследователски дейности, които макар да облагодетелстват местната стока не представляват предимства, които могат да се пренесат непосредствено върху нейната продажна цена.

66.

Що се отнася до поставения по—горе, в точка 59, подточка ii) въпрос, препращащият съд най-напред следва да прецени дали изискваната идентичност между обложената стока и облагодетелстваната местна стока е изключена от начина на събиране на спорното увеличение, и по-специално от обстоятелството, че то не се заплаща от производителите на електроенергия, а се фактурира на крайните потребители. Според Essent и нидерландското правителство това обстоятелство би изключило възможността за компенсация по смисъла на съдебната практика.

67.

Тази позиция не изглежда напълно лишена от основание.

68.

Всъщност вярно е, че ценово увеличение или надбавка върху цената, фактурирана на крайния потребител при един отворен за конкуренция режим, може да доведе до пряк и или косвен налог върху дадена стока, така че да окаже влияние върху нейната пазарна цена. Въпреки това обаче може да се постави въпросът дали този налог може да бъде взет предвид при преценката дали е налице компенсация по смисъла на припомнената по-горе съдебна практика, тъй като както видяхме тази преценка се основава на едно изцяло парично сравнение между заплатените суми и получените предимства.

69.

Освен това с оглед на факта, че спорното увеличение е прехвърлено към потребителя, че е включено в преносната цена, а не в цената на електроенергията и че се прилага по недискриминационен начин, изглежда може да се постави въпросът възможно ли е да се счита по-конкретно, че внесената стока е била обложена с какъвто и да било финансов налог или че движението на тази стока е било променено по един или друг начин или още че поради прилагането на това увеличение тя е поставена в конкретно неблагоприятно положение, различно от това, което произтича от предназначението на приходите от налога за финансирането на намеси в полза на местните стоки (които евентуално могат да бъдат атакувани на основание на разпоредбите от Договора в областта на държавните помощи).

70.

Тезата на Essent и на нидерландското правителство обаче изглежда няма да издържи установения със съдебната практика тест, който изисква наличието на идентичност не между лицата, които са длъжни да заплатят налога и лицата бенефициери на финансираната с прихода от налога дейност, а единствено между местната (обложена) стока и облагодетелстваната стока по начин, който изключва всяка възможност за компенсиране в случай на използване на приходите от налога в полза на производствена дейност, различа от обложената. Следователно там, където е налице такава идентичност между стоките, изглежда няма значение дали въпросният налог е събран върху производството (и върху вноса) или върху потреблението на стоката.

71.

От друга страна, не ми се струва, че положение при което потребителят е пасивен субект на налога се различава много от икономическа гледна точка от обратното положение, при което той е субектът, върху който този налог, събран от производителя или вносителя, се прехвърля посредством увеличение на продажната цена на засегнатата стока, тъй като и при двете хипотези финансовите тежести, произтичащи от облагането, се понасят от субекти, различни от производителя или вносителя. Във втората хипотеза обаче съдебната практика допуска възможността за компенсация ( 44 ).

72.

Ако в края на своя анализ препращащият съд достигне до извода, че приходът от спорното увеличение е бил конкретно предназначен за финансирането на разходи, които пряко или косвено тежат върху местните производители на електроенергия, позволявайки им да компенсират ефективно понесените в резултат от прилагането на посоченото увеличение налози, той трябва да прецени дали компенсирането е било цялостно, както дава основание да се смята съдържането на член 9 от OEPS или е било само частично. В първата хипотеза разглежданото увеличение би било квалифицирано като такса с равностоен на мито ефект по смисъла на член 25 ЕО, а във втората като вътрешен дискриминационен данък по член 90 ЕО.

73.

Ако обаче препращащият съд достигне до извода, че не е налице компенсация, не би бил приложим нито един от посочените членове, при положение че спорното увеличение е приложено еднакво както върху местната, така и върху внесената стока по недискриминационен начин.

74.

Въз основа на всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос както следва

„Ценово увеличение като разглежданото по главното производство, събрано еднакво и при едни и същи условия, както от преноса на местна, така и на внесена електроенергия, представлява забранена от член 25 ЕО такса с равностоен на мито ефект, когато приходът от него е предназначен за финансиране на дейности, от които се ползва само местната стока и когато произтичащите от него предимства компенсират изцяло тежащия върху тази стока налог. Когато тези предимства компенсират само частично тежащия върху местната стока налог това увеличение представлява вътрешен дискриминационен данък, забранен от член 90 ЕО.

Националният съд трябва да извърши необходимите проверки, за да установи правната квалификация на разглеждания налог. В този контекст националният съд анализира дали и в каква степен разходите, за покриването на които е предназначен приходът от разглежданото ценово увеличение, тежат пряко или косвено върху местните производители на електроенергия.“

75.

С втория преюдициален въпрос националният съд пита дали установеният с член 9, параграф 1 от OEPS режим представлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО.

76.

В това отношение трябва да се припомни, че по силата на непосредственото действие, което съдебната практика признава на член 88, параграф 3, последно изречение ЕО, може да се наложи на национална юрисдикция да тълкува понятието за помощ по член 87, параграф 1 ЕО ( 45 ). Съгласно установената съдебна практика националните юрисдикции са тези, които трябва да защитават правата на правните субекти в случай на евентуално неспазване от страна на националните власти на установената в тази разпоредба забрана за привеждане в изпълнение на помощи ( 46 ).

77.

Що се отнася до мерките, които могат или трябва да бъдат взети, за да се осигури тази съдебна защита, Съдът уточнява, че „националният съд трябва да отчете всички последици от изтъкнато от правните субекти неспазване в съответствие с националните процесуални способи, както що се отнася до валидността на актовете за привеждане в изпълнение на мерките за помощ, така и до възстановяването на финансовите помощи, предоставени в нарушение на член 88, параграф 3 ЕО“ ( 47 ).

78.

Макар препращащият съд да не е поставил никакъв въпрос в това отношение, все пак полезно е да се припомни, че в съответствие с практиката на Съда анализът на дадена мярка за помощ не може да се разграничи от оценката на ефектите от начините на нейното финансиране, когато те са неразделна част от разглежданата мярка ( 48 ). В действителност начините на финансиране на определена помощ могат да направят помощта несъвместима с общия пазар дори когато отговарят на установените в други разпоредби от Договора условия, и по-специално на членове 25 ЕО и 90 ЕО ( 49 ).

79.

В Решението по дело Van Calster Съдът уточнява също, че при подобна хипотеза „за да се осигури полезното действие на задължението за нотифициране, както и подходяща и пълна проверка на дадена държавна помощ от Комисията, държавата-членка, за да спази посоченото задължение, е длъжна да нотифицира не само самия проект за помощ, но и начина на финансиране на помощта, доколкото той е съставна част от предвидената мярка“ ( 50 ). Освен това според Съда „като се има предвид, че задължението за нотифициране обхваща и начина на финансиране на помощта последиците, които произтичат от неспазването от националните органи на член [88, параграф 3, последно изречение ЕО], трябва да се приложат и към този аспект на мярката за помощ“ ( 51 ). От това следва, че „щом без да се изпълни задължението за нотифициране се прилага мярка за помощ, чието финансиране е нейна съставна част, националните юрисдикции са длъжни, по принцип, да разпоредят възстановяването на таксите или вноските, събрани специално за финансирането на тази помощ“ ( 52 ).

80.

В Решението по дело Streekgewest Съдът уточнява, че „за да се счита дадена такса за съставна част от мярка за помощ, по силата на приложимата национална правна уредба трябва да съществува задължителна връзка по предназначение, в смисъл че приходът от таксата е предназначен по необходимост за финансирането на помощта“ и влияе пряко върху размера на последната и следователно върху преценката на съвместимостта на посочената помощ с общия пазар ( 53 ).

81.

В настоящия случай разглежданото увеличение се събира специално и изрично, за да позволи на SEP и/или на ППЕ да покрият трудно възстановимите разходи, които те поемат. Струва ми се, че в настоящия случай е налице изискваната от Съда задължителна връзка по предназначение между прихода от налога и финансирането на публичната мярка, за която препращащият съд трябва да установи дали представлява държавна помощ.

82.

Следователно въз основа на горепосочената съдебна практика претенциите на Essent по отношение на Aldel на основание член 9, параграф 1 от OEPS биха могли да бъдат отхвърлени, ако бъде установено, че предвиденият в този член режим включва мярка за помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО и че тази мярка не е била нотифицирана на Комисията.

83.

Следователно по-нататък ще разгледам тези два аспекта.

84.

В съответствие с установената практика на Съда, за да се определи дали дадена публична мярка представлява държавна помощ, трябва да се проври дали са налице четири кумулативни условия, а именно наличие на предимство за дадено предприятие, селективен характер на мярката, финансиране на последната от държавата или чрез ресурси на държавата, както и въздействието на мярката върху търговията между държавите-членки и произтичащото от това нарушение на конкуренцията ( 54 ).

85.

Що се отнася до първото и второто от тези условия, струва ми се очевидно, че спорната мярка предоставя предимство на SEP и/или ППЕ и че това предимство, тъй като е ограничено до сектора на производство на електроенергия, има селективен характер.

86.

Струва ми се, че посоченото от нидерландското правителство обстоятелство, че операторите на мрежа във всеки случай са били длъжни да съдействат за покриването на трудно възстановимите разходи по силата на протокола, не е от решаващо значение. Всъщност член 9 от OEPS поражда за длъжните да съберат увеличението субекти правно задължение да преведат съответния приход на SEP, отделно и независимо от задължението, което евентуално тежи върху същите субекти по силата на протокола ( 55 ). Освен това предвиденият в член 9 от OEPS механизъм позволява на SEP да разчита на по-голяма сигурност на плащанията, тъй като въпросните средства се получават от събирането на парафискални налози и следователно да намали или изключи несигурността от евентуалното неизпълнение или невъзможност за изпълнение от страна на задължените по протокола субекти ( 56 ).

87.

Ако се установи, че към момента, в който са били извършени предвидените в член 9, параграф 4 от OEPS плащания, SEP вече е бил получил изцяло или частично въз основа на изпълнението на протокола за споразумение предвидените в член 5 от същия протокол ( 57 ) 400 милиона нидерландски гулдена предимството, което SEP и/или ППЕ извличат от разглеждания режим, би било по-малко и евентуално би се свело само до излишъка ( 58 ).

88.

Препращащият съд трябва да направи необходимите преценки.

89.

Струва ми се, че може да се приеме за изпълнено и четвъртото условие, свързано с последиците на разглежданата мярка върху конкуренцията и нейното въздействие върху търговията между държавите-членки. По този въпрос ще се огранича до това да отбележа, че използваният в това отношение от Съда подход е особено широк. Всъщност съгласно установената съдебна практика „не е необходимо да се установи реално въздействие на предоставената помощ върху търговията между държави-членки и действително нарушение на конкуренцията, а само да се изследва въпросът дали тази помощ може да засегне тази търговия и да наруши конкуренцията“ ( 59 ). По-специално, когато предоставена от държава-членка помощ укрепва положението на едно предприятие по отношение на другите конкурентни предприятия относно търговията в рамките на Общността, търговията трябва да се разглежда като повлияна от помощта ( 60 ).

90.

Макар обаче да не участва пряко в дейността по производство на електроенергия SEP в качеството си на дъщерно дружество на четирите ППЕ се занимава с търговията с произведената от тях електроенергия и с внесената електроенергия. Поне формално то осъществява дейност в рамките на режим на конкуренция на пазара на внос на електроенергия, която не е предназначена за обществено ползване ( 61 ), управлява инсталацията за газификация на въглища Demkolec и осъществява дейност в областта на градското отопление. Що се отнася до въздействието на разглежданата мярка върху търговията в рамките на Общността, от припомненото по-горе следва, че дейността на SEP не е била ограничена само в националната рамка, но то участва и в трансграничната търговия.

91.

Все пак препращащият съд трябва да направи необходимите преценки ( 62 ).

92.

По-сложен обаче е анализът на третия въпрос, свързан с финансирането на мярката с държавни средства. Този въпрос е широко обсъждан както пред препращащия съд, така и пред Съда. Следователно по-нататък ще разгледам въпроса дали е изпълнено това условие.

93.

В рамките на този анализ съзнателно ще избегна дискусията, подхранвана по-специално от някои предходни решения на Съда ( 63 ), относно това дали държавното финансиране е необходимо, за да може една държавна мярка да бъде квалифицирана като помощ по смисъла на член 87 ЕО. В това отношение ще се огранича до това да отбележа, че след Решение по дело Sloman Neptun ( 64 ) Съдът многократно и без колебание потвърждава принципа, че държавната помощ трябва да бъде финансирана пряко или косвено с ресурси на държавата ( 65 ), като по този начин показва, че счита това изискване за един от конститутивните елементи на понятието за помощ.

94.

Този принцип е потвърден отново ( 66 ) в Решение по дело PreussenElektra ( 67 ), в което Съдът изключва квалифицирането като държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО на правна уредба на държава-членка, която от една страна, задължава частните предприятия за електроснабдяване да изкупуват електроенергията, произведена от възстановими енергийни източници на минимални цени, по-високи от икономическата стойност на този вид електроенергия, и от друга страна, разпределя произтичащата от това задължение финансова тежест между предприятията за електроснабдяване и частните оператори на мрежи за електроенергия, разположени нагоре по веригата. Според Съда при липсата на пряко или косвено прехвърляне на ресурси на държавата фактът, че тази правна уредба предоставя безспорно предимство на предприятията производители на електроенергия, произведена от възстановими източници, и че това предимство е последица от намесата на държавни органи, не е достатъчен, за да се квалифицира разглежданата мярка като помощ ( 68 ).

95.

В по-скорошното Решение по дело Pearle ( 69 ) Съдът приема, че не представляват мерки за помощ приетите от публичноправна професионална организация правила с оглед финансирането чрез средства, събрани от нейните членове и задължително предназначени за тази цел, на колективна рекламна компания, решението за която е взето от членовете на тази организация, след като установява, че това финансиране е било осъществено чрез средства, с които организацията не е могла да разполага свободно в нито един момент. Съдът придава особено значение на обстоятелството, че направените от публичната организация за рекламната кампания разходи са били изцяло компенсирани от вноските, събрани от предприятията бенефициери. Според Съда от това следва, че намесата на тази организация „не е била насочена към създаването на предимство, което би представлявало допълнителна тежест за държавата или за организацията“ ( 70 ), която служи „само като инструмент за събиране и насочване по предназначение на създадените ресурси с чисто търговска цел, предварително определена от съответните професионални среди и която не е включена по никакъв начин в рамките на определена от нидерландските власти политика“ ( 71 ).

96.

Именно с оглед на установените от Съда принципи и възприетите от него решения по тези две дела трябва да се прецени дали мярката, приета в полза на SEP от разглежданата национална правна уредба, изпълнява условието за финансиране чрез ресурси на държавата. По-специално, Кралство Нидерландия поддържа, че тази преценка може да доведе единствено и само до отрицателен отговор именно с оглед на констатациите на Съда по тези две решения.

97.

В това отношение най-напред ще отбележа, че Решението на Съда по дело PreussenElektra може да окаже особено важно въздействие върху пазарите във фаза на дерегулация, при които — и такъв е по-специално случаят с пазара на електроенергия, генерираните в резултат на либерализацията трудно възстановими разходи са особено значителни. В тази област контролните правомощия на Комисията относно националните мерки в подкрепа на предприятията, засегнати от тези разходи, са значително намалени от строгото прилагане на условието, свързано с финансиране чрез ресурси на държавата, особено като се има предвид, че тези мерки често са замислени по такъв начин, че да прехвърлят върху крайните потребители икономическата тежест от реинтегрирането на посочените разходи, нерядко посредством въвеждането на парафискални налози ( 72 ). Следователно опасността се състои в това държавни мерки, които могат да окажат съществено въздействие върху текущите в държавите-членки процеси на либерализиране, в действителност да бъдат изключени от всякакъв контрол въз основа на общностните разпоредби в областта на държавните помощи, както и да бъдат изключени от стриктната уредба, която от друга страна се прилага спрямо мерките, които подлежат на такъв контрол в съответствие с Насоките на Комисията за разглеждане на помощите, свързани с трудно възстановимите разходи ( 73 ).

98.

Основно поради тази причина считам, че възприетото от Съда Решение по дело PreussenElektra не трябва да излиза извън конкретните фактически обстоятелства, които обосновават приемането му.

99.

Един от елементите обаче, които Съдът приема като съществен за Решението по дело PreussenElektra е частният характер на субектите, които са задължени да заплатят налозите, установени с Stromeinspeisungsgesetz (Закон за захранване с електроенергия от възстановими източници на обществената мрежа). Значението на това обстоятелство личи ясно не само от диспозитива, но и от точки 55 и 56 от въпросното решение, в които Съдът, като има предвид предоставените от германското правителство доказателства относно състава на акционерите на разглежданите предприятия (PreussenElektra и Schleswag), преформулира поставеният от Landgericht di Kiel преюдициален въпрос като целящ по същество да установи дали наложените от германската правна уредба тежести (задължението за закупуване на предварително определена цена и разпределението на свързаните с това тежести) на частни предприятия за доставка на електроенергия и на частни оператори на мрежи нагоре по веригата представляват държавна помощ ( 74 ). Освен това установеният в Stromeinspeisungsgesetz механизъм не предвижда намесата на посредници, натоварени със събирането и/или управлението на сумите, предназначени за помощта. Тъй като предимството, от което се ползват предприятията бенефициери, се състои в гаранцията, че произведената от тях електроенергия ще бъде продадена и в разликата между икономическата стойност на тази електроенергия и установената със закон цена, която е по-висока от тази стойност, това предимство се предоставя автоматично в момента на сключване на договорите за снабдяване и на плащане на насрещно дължимото.

100.

Позовавайки се на тези елементи, следователно може да се приеме, че обхватът на Решението по дело PreussenElektra е сведен до случаите, при които дадена помощ, предоставена от публични органи на определени предприятия се финансира единствено посредством налози върху частни оператори и се изплаща на бенефициерите директно от тези оператори.

101.

Обратно, решението на Съда не се отнася до: i) случай, при който субсидията се финансира чрез налози върху публични предприятия или чрез средства, които са на разположение на такива предприятия, и ii) случай, при който средствата, предназначени за субсидията, получени от налози върху частни субекти (например парафискални налози), преди да бъдат предоставени на бенефициерите, преминават през предприятия или организации, които действат като посредници.

102.

При тези хипотези разглежданата субсидия би могла да попадне в понятието за помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, ако се окаже, че е финансирана чрез ресурси на държавата. В съответствие с практиката на Съда това условие е изпълнено, когато използваните ресурси са под пряк или косвен държавен контрол. В Решението по дело Ladbroke Racing ( 75 ) и в по-скорошното Решение по дело Франция/Комисия ( 76 ) Съдът изрично посочва, че понятието за държавни помощи по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО „обхваща всички парични средства, които могат да бъдат използвани ефективно от публичния сектор за поддържането на предприятия, без значение дали тези средства трайно принадлежат или не на патримониума на посочения сектор“. Поради това „макар сумите съответстващи на разглежданата мярка да не са постоянно във владение на фиска, фактът, че остават трайно под публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи, е достатъчен те да бъдат квалифицирани като ресурси на държавата“ ( 77 ).

103.

Що се отнася по-специално до хипотезата, посочена по-горе в точка 101, подточка i), на мярка, субсидирана чрез налози върху публични предприятия или чрез средства на такива предприятия, в Решението по дело Stardust Съдът уточнява, че тези средства трябва да се считат за ресурси на държавата, когато държавата посредством упражняването на своето доминиращо влияние върху тези предприятия може да насочи използването на техните средства, за да финансира евентуално специфични [намеси] в полза на други предприятия ( 78 ). За тази цел не е необходимо да се доказва, че държавата е прехвърлила на тези предприятия специални дотации с оглед на финансирането на мярката на помощта.

104.

Публичният характер на дадена организация обаче не налага ресурсите, с които тя разполага, автоматично да бъдат квалифицирани като „държавни“ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО. Всъщност, както бе посочено по-горе ( 79 ), тази квалификация може да бъде изключена, когато такава организация действа „само като инструмент за събиране и насочване по предназначение на създадените ресурси“ и нейната намеса не е насочена към „към създаването на предимство, което би представлявало допълнителна тежест за държавата“.

105.

Освен това, за да може мярка, която е приведена в действие от публично предприятие да бъде счетена за помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, е необходимо при всички положения отговорността за нея да се носи от държавата, т.е. да произтича от действие на публични органи ( 80 ).

106.

От друга страна, що се отнася до хипотезата, посочена по-горе в точка 101, подточка ii), при която средствата, необходими за финансиране на субсидията, са събрани от частни субекти и са предоставени на бенефициерите чрез предприятия или организации посредници, е необходимо да се припомни преди всичко, че от установената съдебна практика е видно, че не следва да се прави разлика между хипотезата, в която помощта е предоставена пряко от държавата и хипотеза, в която е предоставена чрез публична или частна организация, определена или учредена от същата държава ( 81 ).

107.

По-нататък е необходимо е да се изтъкне по-специално съдебната практика относно мерките за помощ, финансирани чрез парафискални налози или задължителни вноски. Въз основа на тази съдебна практика „фондове, които са захранвани чрез задължителни вноски, наложени от държавното законодателството и които се управляват и разпределят […] в съответствие със това законодателство […], трябва да се считат за „ресурси на държавата“ по смисъла на член [87, параграф 1 ЕО] и когато са управлявани от институции, различни от публичните органи“ ( 82 ).

108.

Разбира се, възможно е да се възрази, че тази съдебна практика имплицитно е била преодоляна от Решението по дело PreussenElektra поне в хипотезата, в която ролята на посредника се изразява единствено в събирането на вноската или във всеки случай е сведена до чисто счетоводен контрол върху събраните средства и следователно изключва упражняването на каквото и да било свобода на преценка относно използването и разпределението на средствата. Всъщност обективно това положение трудно може да бъде разграничено от икономическа гледна точка от положението, при което сумите, предназначени за финансирането на мярката, са преведени пряко от субектите, върху които тежи задължението да заплатят вноската на предприятията бенефициери на мярката ( 83 ).

109.

Считам обаче, че това възражение може да бъде отхвърлено, ако се приеме, че намесата на определен от държавата посредник дори когато той е натоварен само със събирането или с осъществяването на чисто счетоводен контрол, би могла да прекъсне прекия поток на средства от сферата на пасивните субекти към тази на бенефициерите, който позволява да се установи момент, в който тези средства са поне непряко под контрола на държавата, макар тя да е обвързана от тяхното предназначение, като по този начин придобиват характера на ресурси на държавата. По-специално, такова тълкуване ми се струва възможно най-малко при две положения, а именно когато посредникът е публичен орган и когато събраните от предприятията или от частните лица задължителни вноски са платени на публичен или частен фонд, учреден или определен от държавата с цел предоставянето на помощ в съответствие със закона, независимо от степента на автономност, с която се ползва фондът при управлението и разпределението на събраните суми.

110.

Струва ми се, че посоченото по-горе Решение по делото Pearle и др. не може да се разглежда като пречка за гореизложения подход. Както бе разкрито, в това решение Съдът приема, че не могат да бъдат квалифицирани като ресурси на държавата средствата, идващи от задължителни вноски, заплатени на професионална организация от нейните собствени членове, чието налагане става възможно благодарение на законов режим, приложим към тази организация и чието събиране има за цел финансирането на колективна рекламна кампания в полза на същите членове. Сред различните елементи обаче, които Съдът приема, за да мотивира това решение (факта, че организацията не може да разполага със средствата, че ролята на последната е сведена до събирането на вноските, че се предоставя предимство без съответстваща тежест за държавата или за съответната публична организация), обстоятелството, че инициативата за организирането на въпросната рекламна кампания и предложението за разпределението на свързаните с нея тежести идва от заинтересования търговски сектор, а не от публичните органи, ми се струва решаващо в структурата на разсъждение на Съда, доколкото може само по себе си да изключи възможността отговорността за разглежданата мярка да се носи от държавата ( 84 ).

111.

В светлината на гореизложеното е необходимо да се постави въпросът дали плащанията в полза на SEP, извършени в приложение на параграф 1 във връзка с параграф 4 от член 9 от OEPS, налагат използването на „ресурси на държавата“ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО.

112.

Както бе разкрито, предвиденият във въпросната национална разпоредба механизъм предвижда: налагането на увеличение за преносната услуга в тежест на потребителите на електроенергия, събирането на това увеличение от операторите на мрежа и прехвърлянето на приходите от операторите на „определено дружество“, (SEP), което е натоварено със счетоводен контрол върху прехвърлените средства и което е длъжно да преведе на министъра на финансите сумите, които евентуално надхвърлят 400 милиона нидерландски гулдена. Висящият пред препращащия съд спор се отнася по-специално до сумата, която частен потребител — Aldel, дължи въз основа на горепосоченото увеличение на оператора на мрежата, на чиято територия е установен, а именно Essent.

113.

На първо място, трябва да се отбележи, че в отговор на поставен от Съда писмен въпрос Essent уточнява, че за референтния период, т.е. от 1 август до 31 декември 2000 г., неговият капитал се контролира 100 % от Essent NV, чийто капитал на свой ред се притежава 100 % от общините и провинциите и следователно принадлежи изцяло на публичните власти. Както правилно поддържа Комисията в своите съображения, от това следва, че през посочения период Essent е бил публично предприятие по смисъл на член 2, буква б) от Директива 80/723/ЕИО на Комисията от 25 юни 1980 година относно прозрачността на финансовите връзки между държавите-членки и публичните предприятия ( 85 ).

114.

Следователно в съответствие с практиката на Съда ресурсите на разположение на Essent ( 86 ) трябва по принцип да се считат за публични ресурси. Що се отнася до възражението на нидерландското правителство, че ролята на Essent е била само да събере налозите, препращам към вече изложеното в точки 110—112, по-горе ( 87 ).

115.

На второ място, струва ми се релевантно обстоятелството, че SEP е длъжно да упражнява счетоводен контрол върху сумите, получени от прихода от разглежданото увеличение и да ги отчита пред министъра на икономиката. По всяка вероятност само след приключването на този контрол, въпросните суми са били поставяни на разположение на SEP, което е било длъжно да ги използва за специални цели, а именно покриването на разходите, генерирани от инвестициите, направени по искане на публичните органи.

116.

Накрая, релевантно е също и обстоятелството, че по силата на член 9, параграф 5 от OEPS, сумите, които надхвърлят 400 милиона нидерландски гулдена, трябва да бъдат заплатени от SEP на Министерството на финансите.

117.

Въз основа на гореизложените съображения ми се струва възможно да се направи изводът, че плащанията, направени в полза SEP в приложение на параграф 1 във връзка с параграф 4 от член 9 от OEPS, предполагат използването на „ресурси на държавата“ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО.

118.

Следователно в светлината на всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори на втория преюдициален въпрос както следва:

„Национална правна уредба, която предвижда, че приходът от ценово увеличение, което е наложено временно върху потреблението на електроенергия и се събира от операторите на мрежи, се превежда от последните на дружество, което е общо дъщерно дружество на местните производители на електроенергия и което е длъжно в приложение на посочената правна уредба да запази една част от прихода от увеличението за покриването на трудно възстановимите разходи, генерирани от извършените от това дружество или от предприятията производители инвестиции преди отварянето на пазара към конкуренцията, и да преведе на държавата евентуалния излишък, който също е предназначен за покриване на тези разходи, може да представлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО.

Препращащият съд трябва да определи дали са изпълнени условията за прилагането на този член.“

119.

Въпреки че препращащият съд не пита Съда относно тълкуването на член 88, параграф 3 ЕО, изхождайки от предположението, че установеното с тази разпоредба задължение за нотифициране не е изпълнено от Кралство Нидерландия, все пак считам за полезно да направя няколко кратки бележки относно доводите, с които нидерландското правителство оспорва неизпълнението, за което се упреква.

120.

Кралство Нидерландия поддържа, че в рамките на процедура относно помощ № 597/1998„е довело до знанието“ на Комисията пълния текст на проектозакона за OEPS. Това уведомяване било извършено с писмо от 30 август 2000 г., с което Кралство Нидерландия обръщало специално внимание на Комисията върху текста на член 9 от този проект. Комисията не оспорва, че цялостният законопроект е бил приложен към писмото от 30 август 2000 г. Освен това от текста на това писмо, депозирано от нидерландското правителство по искане на Съда, е видно, че посоченото правителство изрично се позовава на член 9 от OEPS макар и само в параграфа, озаглавен „допълнителна информация по протокола с оглед прилагането на член 24 от Директива 92/96“.

121.

Необходимо е да се отбележи, че процедура № 597/1998 приключва с решението от 25 юли 2001 г.

122.

Режимът по член 9 от OEPS обаче влиза в сила на 29 декември 2000 г. и предвижда, че приходът от увеличението, събрано по смисъла на параграф 1 от този член, трябва да бъде заплатено от операторите на мрежа на SEP до 1 юли 2004 г. (член 9, параграф 4). Следователно Кралство Нидерландия привежда в изпълнение посочения режим, без да изчака решението, с което Комисията слага край на производството, в рамките на което е била уведомена за разпоредбата, с която се въвежда този режим.

123.

Освен това в рамките на това привеждане в изпълнение е предвидено, че събирането на посоченото в член 9, параграф 1 от OEPS увеличение ще бъде извършено с обратно действие от 1 август 2000 г., т.е. от дата, която предхожда писмото, с което Комисията е била уведомена за предвидените с този член мерки. В това отношение може да бъде полезно да се припомни, че в Решенето по дело Van Calster, цитирано по-горе, Съдът приема, за незаконосъобразни парафискалните налози, целящи да финансират мерки за подпомагане в полза на някои селскостопански сектори, които са били събрани с обратно действие, за период, предхождащ решението, с което Комисията се произнася по съвместимостта на тези мерки. Според Съда, като е придала обратно действие на налагането на тези налози, съответната държава е нарушила задължението за предварително нотифициране на привеждането в изпълнение на помощта.

124.

Следователно, дори съдържащата се в писмото от 30 август 2000 г. информация да може да се счете за нотифициране по смисъла на член 88, параграф 3 ЕО, това не е достатъчно, за да се приеме, че е спазено задължението, предвидено в тази разпоредба.

125.

В светлината на гореизложеното предлагам на Съда да обяви, че: