1.

Изисква ли правото на Съюза от държавите членки да уважат иск за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity), предявен от оферент, който е изключен незаконосъобразно от процедура за възлагане на обществена поръчка, когато процедурата е приключила и е сключен договор със спечелилия оферент? Отговорът на този въпрос изисква от Съда да определи дали законодателствата на държавите членки уреждат предоставянето на обезщетения, за които се отнася член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство ( 2 ). При утвърдителен отговор Съдът трябва да разгледа последиците от изискването тези законодателства да са в съответствие с принципа на ефективност.

2.

Преамбюлът на Директива 89/665 съдържа следния текст:

„[К]ато има предвид, че в някои държави членки липсата на ефективни правни средства за защита или недостатъчността на съществуващи правни средства за защита възпират предприятията от Общността да представят офертите си в държавата членка, в която е установен възложителят; като има предвид следователно, че съответните държави членки трябва да намерят средство за разрешаване на ситуацията;

[…]

като има предвид, че е необходимо да се осигури наличието на адекватни процедури във всички държави членки, разрешаващи анулирането на решения, взети неправомерно и обезщетяването на лица, ощетени от дадено нарушение“.

3.

Член 1, параграф 1, четвърта алинея от Директива 89/665 гласи:

„Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в обхвата на Директива 2014/24/ЕС или Директива 2014/23/ЕС, решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани […]“.

4.

Член 1, параграф 3 от Директива 89/665 предвижда:

„Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.

5.

Съгласно член 2, параграф 1 от Директива 89/665:

„Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:

[…]

6.

Член 3, параграф 1, буква a) от Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (Закон № 514/2003 за отговорността за вреди, причинени при упражняване на публична власт, наричан по-нататък „Закон № 514/2003“) предвижда, че държавата отговаря за вредата, причинена от органи на публична власт чрез постановяване на незаконосъобразно решение.

7.

Съгласно член 5, параграф 1 от Закон № 514/2003 право на обезщетение за вреди има участник в производството, на когото е причинена вреда вследствие на постановеното в това производство незаконосъобразно решение.

8.

Член 17, параграф 1 от Закон № 514/2003 предвижда, че на обезщетяване подлежат само действителните вреди и пропуснатите ползи, освен ако специални разпоредби предвиждат друго.

9.

Член 442, параграф 1 от Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (Закон № 40/1964 — Граждански кодекс, наричан по-нататък „Гражданският кодекс“) предвижда, че при иск за обезщетение на вреди обезщетение се присъжда за действителните вреди и пропуснатите ползи.

10.

Изглежда Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (Закон № 25/2006 за обществените поръчки) не съдържа специални разпоредби, които да уреждат исковете за обезщетение на вреди, произтичащи от възлагането на обществени поръчки.

11.

През 2013 г. Slovenský futbalový zväz (Словашки футболен съюз) публикува покана за представяне на оферти за възлагане на обществена поръчка за изграждането, реконструкцията и модернизацията на футболни стадиони. INGSTEEL spol s.r.o. (наричано по-нататък „Ingsteel“), предприятие, извършващо дейност в строителния сектор, участва в тази процедура за възлагане на обществена поръчка. Словашки футболен съюз изключва Ingsteel от процедурата с мотива, че то не отговаря на икономическите и финансовите изисквания, посочени в поканата за представяне на оферти за възлагане на обществената поръчка. Ingsteel подава жалба, с която оспорва законосъобразността на това решение, в хода на разглеждането на която Najvyšší súd Slovenskej republiky (Върховен съд на Словашката република) отправя преюдициално запитване до Съда.

12.

В решението си от 13 юли 2017 г., Ingsteel и Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), Съдът постановява, че Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги ( 3 ) трябва да се тълкува в смисъл, че когато в покана за представяне на оферти за възлагане на обществена поръчка се изисква представянето на декларация от банкова институция, според която последната се задължава да отпусне кредит на оферент, и банковите институции, към които се е обърнал оферентът, откажат да издадат такава декларация, на този оферент може да се разреши да докаже икономическото и финансовото си състояние с други подходящи средства. Предвид решението на Съда Najvyšší súd Slovenskej republiky (Върховен съд на Словашката република) стига до извода, че решението за изключване на Ingsteel е незаконосъобразно и го отменя. След това този съд връща делото за ново разглеждане на Úrad pre verejné obstarávanie (Служба за обществени поръчки, Словакия) за предприемане на подходящи мерки.

13.

Тъй като процедурата за възлагане на обществена поръчка вече е приключила и възлагащият орган е сключил рамков договор със спечелилия оферент, Ingsteel предявява иск срещу Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки), с който претендира, inter alia, обезщетение за загубата на възможност (loss of opportunity) да спечели обществената поръчка. То поддържа, че загубата на възможност (loss of opportunity) и пропуснатите ползи (loss of profit) са предмет на два различни иска. Изглежда, че по словашкото право степента на доказване, за да се установи, че вредите са достатъчно предвидими, е по-ниска по отношение на исковете за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity), отколкото по отношение на исковете за обезщетение за пропуснати ползи (loss of profit).

14.

Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки) смята, че искането за обезщетение на Ingsteel е хипотетично. Нямало никаква гаранция, че Ingsteel е щяло да бъде избрано за спечелил оферент или че ако е било избрано, възлагащият орган е щял да сключи договор с него.

15.

Okresný súd Bratislava II (Районен съд Братислава II, Словакия) иска да се установи дали Директива 89/665 го задължава да уважи предявен от оферент иск за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity), когато съд е отменил решението за изключването на този оферент от процедура, довела до възлагането на обществена поръчка и възлагащият орган е сключил договор с друг оферент. Okresný súd Bratislava II (Районен съд Братислава II, Словакия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

16.

Писмени становища представят Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки), чешкото, френското и словашкото правителство, както и Европейската комисия. В съдебното заседание от 20 септември 2023 г. са изслушани устните състезания на чешкото и австрийското правителство, и на Комисията, както и отговорите им на поставените от Съда въпроси.

17.

Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки) излага два довода, поради които Съдът следва да обяви преюдициалното запитване за недопустимо. Първо, тъй като Ingsteel е участвало в процедурата за възлагане на обществена поръчка съвместно с Metrostav a.s., което не е страна в производството пред запитващата юрисдикция, то няма процесуална легитимация да предяви иск за обезщетение. Второ, тъй като Ingsteel първоначално е претендирало обезщетение за пропуснати ползи (loss of profit), а не за загуба на възможност (loss of opportunity), то не може да предяви това искане на този етап от производството пред запитващата юрисдикция.

18.

Словашкото правителство също изразява съмнения относно допустимостта на преюдициалните въпроси, тъй като, изглежда, запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали искането за обезщетение на Ingsteel трябва да бъде уважено. Както Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки), така и словашкото правителство, изтъкват, че само запитващата юрисдикция може да се произнесе по искането на Ingsteel по същество.

19.

Съгласно постоянната съдебна практика в рамките на сътрудничеството, въведено с член 267 ДФЕС, само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом като отправените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе ( 4 ). Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 5 ).

20.

Въпросите на запитващата юрисдикция изискват тълкуване на член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665. С оглед на фактите по делото поставените в акта за преюдициално запитване въпроси относно възможността за предявяване на иск за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) за сключване на договор за обществена поръчка, не изглеждат хипотетични. Запитващата юрисдикция трябва да определи дали съгласно националното право Ingsteel е процесуално легитимирано да предяви иск за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) и какви последици могат евентуално да произтекат от начина, по който то е предявило иска си. По тези съображения предлагам на Съда да отхвърли направените възражения срещу допустимостта на преюдициалните въпроси.

21.

Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки), австрийското, чешкото, френското и словашкото правителство поддържат, че вътрешният правен ред на всяка държава членка следва да определи критериите за оценка на вредите, произтичащи от нарушение на правото на Съюза в процедура за възлагане на обществена поръчка. Тези страни приемат също, че тези национални правила трябва да отговарят на принципите на равностойност и на ефективност. Тъй като Директива 89/665 предвижда само минимална хармонизация, тя не съдържа указания относно критериите, които националните съдилища трябва да вземат предвид, когато извършват това определяне. Следователно Директива 89/665 не задължава държавите членки да предвидят обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да се получи обществена поръчка.

22.

Чешкото правителство смята, че понятието за вреди по смисъла на Директива 89/665 не е самостоятелно понятие на правото на Съюза. Френското правителство е съгласно с тази теза. То изтъква, че подходът му е в съответствие със съдебната практика относно извъндоговорната отговорност на държавите членки за нарушение на правото на Съюза, съгласно която в правото на всяка държава членка следва да се определи обхватът на обезщетяването, както и правилата относно оценката на причинената от нарушението вреда.

23.

Úrad pre verejné obstarávanie (Службата за обществени поръчки) е съгласна с Ingsteel, че пропуснатите ползи (loss of profit) и загубата на възможност (loss of opportunity) са различни понятия, като последното се изразява в загубата на възможност да се получи обществена поръчка ( 6 ). Тя твърди, че според словашкото право незаконосъобразно изключен оферент, който може да докаже, че е имал действителна и достатъчно голяма възможност да получи дадена обществена поръчка, може да получи обезщетение за загубата на тази възможност. Чешкото и словашкото правителство, напротив, считат, че загубата на възможност (loss of opportunity) може да се разглежда като вид пропуснати ползи (loss of profit). Основната разлика между двете понятия се състои в степента на доказване, която се изисква за установяване на наличието на вреда и на обезщетението, което може да бъде присъдено.

24.

Австрийското, чешкото и словашкото правителство изтъкват, че макар и да дава известни насоки, съдебната практика относно извъндоговорната отговорност на Европейския съюз в областта на обществените поръчки не може да бъде транспонирана към прилагането на Директива 89/665. Въпреки че в някои случаи съдилищата на Съюза са присъдили обезщетения за загуба на възможност (loss of opportunity) на оференти, които институциите на Съюза незаконно са изключили от процедури за възлагане на обществени поръчки, в повечето случаи съдилищата на Съюза са отхвърлили такива искове, като са приели, че за да се получи обезщетение за вреди, всяка загуба на възможност трябва да бъде действителна, а не хипотетична.

25.

Комисията отбелязва, че макар член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 да изисква от държавите членки да предвидят възможност за присъждане на обезщетение на лицата, претърпели вреди от нарушение на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки, той не съдържа подробни условия относно начина на изпълнение на това изискване. Тъй като Директива 89/665 предвижда минимална хармонизация, държавите членки са свободни да предоставят по-голяма степен на защита на лицата, претърпели вреди от нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. В съответствие с принципа на процесуална автономия всяка държава членка трябва да установи подробни правила относно съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, които субектите на правото черпят от правото на Съюза, при условие че тези правила са в съответствие с принципите на равностойност и ефективност. Тъй като Директива 89/665 има за цел да осигури наличието на ефективни процедури за преразглеждане, които да гарантират зачитането на принципите, стоящи в основата на правилата за възлагане на обществените поръчки и в крайна сметка на вътрешния пазар, принципът на ефективност е от основно значение за отговора на настоящото преюдициално запитване.

26.

Според Комисията, тъй като възлагащият орган е сключил рамков договор с друг оферент, в производството пред запитващата юрисдикция вече не е възможно да се поправи незаконосъобразността, засегнала процедурата за възлагане на обществена поръчка. При тези обстоятелства присъждането на обезщетение за вреди е единственото ефективно правно средство за защита, с което разполага оферентът, претърпял вреди вследствие на тази незаконосъобразност. Националното законодателство, което не предоставя възможност да се търси обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да се получи обществена поръчка поради тази незаконосъобразност, лишава Ingsteel от достъп до ефективно правно средство за защита, което противоречи на Директива 89/665.

27.

Страните в производството пред Съда споделят становището, че въпросите на запитващата юрисдикция следва да получат един-единствен отговор. Тъй като това виждане е основателно, предлагам на Съда да преформулира въпросите на запитващата юрисдикция в смисъл, че последната иска да се установи дали противоречи на член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 възприемането от националния съд на практика, съгласно която оферент, който е бил незаконосъобразно изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка, за която се прилага тази директива, не може да предяви иск за обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да получи тази обществена поръчка. Въпреки че запитващата юрисдикция иска от Съда да тълкува член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 във връзка с член 2, параграфи 6 и 7 от същата директива, в акта за преюдициално запитване не се посочва какво е значението, ако изобщо има такова, на последните разпоредби за разрешаването на преюдициалните въпроси. Също така в акта за преюдициално запитване не се посочва и дали Словашката република е упражнила възможността по член 2, параграф 6 от Директива 89/665 да предвиди, че решение, за което се твърди, че е незаконосъобразно, първо трябва да бъде отменено от съд, преди да е възможно да се търси обезщетение ( 7 ). От съществено значение, изглежда, е член 2, параграф 7 от Директива 89/665, който предвижда, че последиците от упражняването на посочените в член 2, параграф 1 от същата директива правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право ( 8 ). Никоя от страните, представили писмени или устни становища пред Съда, не се позовава на член 2, параграф 6 или 7 от Директива 89/665, нито изтъква доводи, като се позовава на него. Затова смятам, че преформулираният въпрос не губи релевантността си поради пропускането на тези разпоредби.

28.

Съгласно постоянната практика на Съда от изискването за еднакво прилагане на правото на Съюза по принцип следва, че — освен в случаите, когато разпоредба от правото на Съюза препраща към правото на държавите членки за определяне на правно понятие — това понятие трябва да получи самостоятелно и еднакво тълкуване. Тълкуването трябва да отчита текста и контекста на разглежданата разпоредба, както и преследваната със съответната правна уредба цел ( 9 ).

29.

Важно е да се подчертае, че този подход не се прилага във всички случаи. В настоящия случай няколко държави членки поддържат, че понятието за вреди по Директива 89/665 не е самостоятелно понятие на правото на Съюза. Съгласен съм с тази теза поради следните причини.

30.

Член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 ясно посочва, че държавите членки трябва да гарантират, че процедурите за преразглеждане включват правомощия да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение. Той не уточнява в какво се състоят тези вреди, нито дава насоки как могат те да се оценят ( 10 ). Той не предвижда нито условията, при които може да бъде ангажирана отговорността на възлагащия орган да плати обезщетение, нито посочва начина, по който това обезщетение може да бъде изчислено ( 11 ).

31.

Контекстът на член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 включва нейния преамбюл, в който се посочва, че държавите членки трябва да отстранят ситуацията с липсата или недостатъчността на съществуващите правни средства за защита в правните им системи. Член 1, параграф 1, четвърта алинея от тази директива предвижда, че държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че решенията на възлагащите органи се преразглеждат ефективно. Член 1, параграф 3 от Директива 89/665 гласи, че държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят. Тези разпоредби показват, че Директива 89/665 установява система за минимална хармонизация, при която държавите членки отговарят за формата и естеството на правните средства за защита, които трябва да са достъпни в контекста на преразглеждането на възлагането на обществени поръчки ( 12 ). Страните, представили становища, споделят мнението, че този извод се подкрепя от съдебната практика ( 13 ). Следователно Директива 89/665 изисква от държавите членки да предвидят някои правни средства за защита, които трябва да са ефективни, но няма за цел да определи какви са тези правни средства за защита ( 14 ).

32.

Що се отнася до целите на Директива 89/665, член 1, параграф 1 от нея, тълкуван във връзка с нейния преамбюл, показва, че тази директива има за цел да осигури достъп до ефективни процедури за преразглеждане на решенията за възлагане на обществени поръчки. Лицата, засегнати от нарушения на националните правила, които транспонират директивите на Съюза в областта на обществените поръчки, трябва да имат достъп до ефективни правни средства за защита по националното право, така че да се постигне осезаем ефект от отварянето на процедурите за възлагане на обществени поръчки за конкуренцията в целия Европейски съюз.

33.

Следователно присъждането на обезщетение за вреди за целите на Директива 89/665 не e замислено като самостоятелно и еднакво понятие на правото на Съюза, а по-скоро като понятие, което се определя от законодателствата на държавите членки. Директива 89/665 набляга на резултата, който този процес трябва да постигне, а не на съдържанието на правилата, които трябва да се приемат за тази цел и които неминуемо ще се различават в отделните държави членки. В този контекст отбелязвам, че законодателят на Съюза не е изменил член 2, параграф 1 от Директива 89/665 ( 15 ). В допълнение в съдебната практика не е направен опит да се установят подробни критерии за определяне на наличието на вреда и нейната оценка в контекста на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки.

34.

При липсата на разпоредби в правото на Съюза в този смисъл, във вътрешния правен ред на всяка държава членка трябва да се определят критериите, въз основа на които трябва да се оценят вредите, произтичащи от нарушение на правото на Съюза в областта на процедурите за възлагане на обществени поръчки ( 16 ). Както, според мен правилно, отбелязаха някои от страните по настоящото преюдициално запиване, тези въпроси попадат в обхвата на процесуалната автономия на държавите членки ( 17 ). Добре установено е, че процесуалните правила за производствата, предназначени да гарантират защитата на правата по правото на Съюза, не трябва да са по-неблагоприятни от правилата, които уреждат аналогични производства, произтичащи от вътрешния правен ред (принцип на равностойност), и не трябва да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правния ред на Съюза (принцип на ефективност) ( 18 ).

35.

Други две съображения подкрепят извода, че оценката на обезщетения за вреди, присъждани по член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665, трябва да се разглежда в обхвата на процесуалната автономия на държавите членки. Първо, тази автономия е практически израз на принципа на субсидиарност, закрепен в член 5 ДЕС, според който в областите, които не попадат в неговата изключителна компетентност, Съюзът действа само в случай и доколкото целите на предвиденото действие не могат да бъдат постигнати в достатъчна степен от държавите членки. Член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС, който предвижда, че държавите членки установяват правните средства, необходими за осигуряването на ефективна правна защита в областите, обхванати от правото на Съюза, имплицитно признава релевантността на този принцип. Второ, правните традиции, процедурите и правните средства за защита могат да се различават и се различават значително в отделните държави членки. На настоящия етап от развитието на правото на Съюза е трудно да се предвиди хомогенен режим на правните средства за защита, който да функционира еднакво ефективно във всички държави членки в областта на правото на обществените поръчки ( 19 ). Ето защо за мен не е изненадващо — както отбелязах в точка 33 от настоящото заключение — че досега законодателят на Съюза не е искал да създаде такава система.

36.

В писменото и устното си становище Комисията се позовава на решенията на Съда на ЕАСТ по дела Fosen-Linjen I ( 20 ) и Fosen-Linjen II ( 21 ), в които е разгледано естеството на присъждането на обезщетения за вреди по Директива 89/665 в контекста на иск за обезщетение за пропуснати ползи (loss of profit). Съдът на ЕАСТ постановява, че макар изискваните от Директива 89/665 процедури за преразглеждане да трябва да са възможно най-еднакви за всички предприятия на вътрешния пазар, те не трябва да са нито хомогенни, нито идентични, тъй като Директива 89/665 предвижда минимална хармонизация ( 22 ). Съдът на ЕАСТ отбелязва, че присъждането на обезщетение за вреди има тройна цел: i) да компенсира претърпените загуби, ii) да възстанови доверието в ефективността на прилаганата правна уредба и iii) да възпира възлагащите органи да действат незаконосъобразно, като по този начин се подобри спазването на правилата ( 23 ). Тъй като Директива 89/665 не предвижда условия за присъждане на обезщетение за вреди, по принцип правният ред на всяка държава от ЕИП трябва да определи критерии, въз основа на които да се оценяват вредите, причинени от нарушение на правото в областта на обществените поръчки ( 24 ). В този контекст правният ред на всяка държава от ЕИП трябва да установи правила, включително за причинно-следствената връзка и доказателствената тежест ( 25 ). Тези национални правила винаги трябва да са в съответствие с принципите на равностойност и ефективност ( 26 ). Макар да е за предпочитане нарушенията на правото в областта на обществените поръчки да бъдат отстранявани преди сключването на договор за обществена поръчка, в някои случаи присъждането на обезщетение за вреди е единственото правно средство за защита при такива нарушения ( 27 ). Поради тези причини, въпреки че Директива 89/665 не споменава конкретни видове вреди, Съдът на ЕАСТ я тълкува в смисъл, че тя изисква от държавите от ЕИП да позволят на лицата, претърпели вреди от нарушение на правото в областта на обществените поръчки в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка, да получат обезщетение за пропуснати ползи (loss of profit) ( 28 ). Тези решения посочват, че принципът на ефективност може да действа така, че да не допуска правото на дадена държава членка да изключи искове във връзка с някои видове вреди in limine.

37.

Тъй като Съдът е постановил, че член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665 представлява проявление на принципа на отговорност на държавата членка за вредите, причинени на частноправните субекти поради допуснати от нея нарушения на правото на Съюза, който е присъщ на правния ред на Европейския съюз ( 29 ), необходимо е също, както изтъква френското правителство в писменото си становище, да се разгледа практиката на Съда относно общите условия, при които държавите членки носят извъндоговорна отговорност за нарушения на правото на Съюза.

38.

След постановяване на основополагащото решение Francovich е добре установено, че частноправните субекти, претърпели вреди поради нарушение на правото на Съюза, допуснато от държава членка или някоя от нейните еманации, имат право на обезщетение, при условие че са изпълнени три условия: i) предмет на нарушената норма от правото на Съюза да е предоставянето на права на частноправните субекти, ii) нарушението да е достатъчно съществено и iii) да съществува пряка причинно-следствена връзка между нарушението и твърдяната вреда ( 30 ). В това решение Съдът постановява още, че макар правото на частноправните субекти да получат обезщетение да се основава пряко на правото на Съюза, държавата членка поправя последиците от причинените вследствие на нарушението ѝ вреди съгласно националното право относно отговорността ( 31 ). Законодателствата на държавите членки следва да определят материалноправните и процесуалнoправните условия за обезщетяване на вредите, като винаги се спазва принципът на ефективност ( 32 ).

39.

В решение Brasserie du pêcheur Съдът разглежда по-подробно критериите за обезщетяване ( 33 ). Той стига до извода, че правото на Съюза не налага конкретни критерии по отношение на различните видове вреди, посочени от запитващите юрисдикции ( 34 ), които се уреждат от националното право при спазване на принципите на равностойност и ефективност ( 35 ). Той допълва, че правото на Съюза не допуска пълното изключване на пропуснатите ползи (loss of profit) като вид вреда, тъй като такова изключване би било в противоречие с принципа на ефективност ( 36 ). По друго дело, свързано с извъндоговорната отговорност на държавите членки за нарушения на правото на Съюза, генерален адвокат Léger изказва предположение, че подлежащите на обезщетение вреди могат да включват не само пропуснати ползи (loss of profit), но и загуба на възможност (loss of opportunity), при условие че загубата на възможност е достатъчно сигурна последица от твърдяното нарушение ( 37 ). В областта на трудовото право Съдът е постановил, че правото да се иска обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) може да е адекватно за заличаване на последиците от нарушение на правото на Съюза и в съответствие с принципа на ефективност ( 38 ). Тези съображения показват, че обхватът на процесуалната автономия на държавите членки не е неограничен, тъй като Съдът може да определи конкретни задължения, за да гарантира, че частноправните субекти, претърпели вреди вследствие на нарушение на правото на Съюза, получават минимален стандарт на защита.

40.

Австрийското, чешкото и словашкото правителство поддържат, че практиката на съдилищата на Съюза относно загубата на възможност (loss of opportunity) вследствие на незаконосъобразност при възлагането на обществени поръчки от институциите на Съюза не може да се приложи автоматично по отношение на обстоятелствата, при които е възникнало настоящото преюдициално запитване. Споделям това становище. По някаква причина правилата относно преразглеждането на възлагането на обществени поръчки от институциите на Съюза и правилата относно възлагането на обществени поръчки от възлагащи органи се различават ( 39 ). Макар Общият съд да е постановил, че оферент, който е бил незаконосъобразно изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка от институция на Съюза, може да иска обезщетение за загуба на възможност ( 40 ) (loss of opportunity), тази практика се отнася до извъндоговорната отговорност на Европейския съюз, а не на държавите членки ( 41 ). Следва да се има предвид, че ролята на съдилищата на Съюза при тези обстоятелства е сходна на тази, която съдилищата на държавите членки изпълняват, когато прилагат съответните си национални процесуални норми. Именно в този специфичен контекст правото на Съюза следва да регулира всички аспекти на правото в областта на възлагането на обществени поръчки от институциите на Съюза, включително въпроса за извъндоговорната отговорност, която може да бъде ангажирана. Съдебната практика относно обезщетенията за вреди за нарушения от институциите на Съюза на правото в областта на обществени поръчки сочи, че пропуснатите ползи (loss of profit) и загубата на възможност (loss of opportunity) са различни понятия. Докато пропуснатите ползи се оценяват с оглед на обезщетяването на загубата на поръчка, загубата на възможност се състои в получаването на компенсация за загуба на възможност да се сключи договор ( 42 ). Изглежда понятието „загуба на възможност“ (loss of opportunity) се признава и при исковете за обезщетение за вреди в контекста на Правилника за длъжностните лица на Европейския съюз и извъндоговорната отговорност на Европейския съюз ( 43 ).

41.

Както от текста на член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665, така и от преследваните от тази директива цели, разглеждани в контекста на общите принципи за извъндоговорната отговорност на държавите членки за нарушения на правото на Съюза, може да се направи извод, че законодателствата на държавите членки следва да определят видовете вреди, за които оферент, изключен незаконосъобразно от процедура за възлагане на обществена поръчка, може да иска обезщетение, при условие че тези норми от националното право са в съответствие с принципите на равностойност и ефективност.

42.

От материалите по делото, с които разполага Съдът, не е видно, че в настоящия случай е налице нарушение на принципа на равностойност. Остава въпросът дали тълкуване в съдебната практика на националното законодателство, което не предвижда присъждането на обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity), е в съответствие с принципа на ефективност, както е определен в точка 34 от настоящото заключение. В този контекст нито ефективността на Директива 89/665, нито правата, които тя предоставя на частноправните субекти, могат да бъдат засегнати ( 44 ). Съдът постановява, че национална правна уредба, която подчинява предоставянето на обезщетение на условието за доказване на непредпазливост или на умисъл от страна на възлагащите органи, нарушава Директива 89/665, тъй като тази уредба възпрепятства пълната ефективност на политиката на Европейския съюз в областта на обществените поръчки ( 45 ).

43.

Когато оферент получи съдебно решение, с което се установява, че е бил незаконосъобразно изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка, и възлагащият орган е сключил договор с друг оферент, изключването на възможността да се иска обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да се получи тази поръчка, изглежда, нарушава принципа на ефективност. Това положение е несъвместимо с целта на Директива 89/665, която е да гарантира ефективни правни средства за защита срещу решения на възлагащите органи, взети в нарушение на правото на Съюза, тъй като увреденото лице би било лишено от предвиденото в член 2, параграф 1 от Директива 89/665 допълнително правно средство за защита, а именно присъждане на обезщетение за вреди. Законодателствата на държавите членки следва да определят условията, при които може да бъде предявен този иск, включително доказателствената тежест и степента на доказване, причинно-следствената връзка и изчисляването на размера на обезщетението за вреди ( 46 ).

44.

Член 442, параграф 1 от Гражданския кодекс предвижда, че при иск за обезщетение на вреди обезщетение се присъжда за действителните вреди и пропуснатите ползи. Актът за преюдициално запитване, изглежда, навежда на мисълта, че практиката на националните съдилища не предвижда присъждането на обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да се получи обществена поръчка. В съдебното заседание словашкото правителство изтъква, че според правото на тази държава членка загубата на възможност (loss of opportunity) е част от понятието за пропуснати ползи (loss of profit), които могат да обосноват присъждането на обезщетение за вреди, при условие че увреденото лице може да докаже, че е имало много голяма вероятност да му бъде възложена обществената поръчка.

45.

Тъй като само запитващата юрисдикция е компетентна да тълкува и прилага националното законодателство, тя трябва да тълкува, доколкото е възможно, правните норми, уреждащи исковете за обезщетение на вреди, по начин, който осигурява съответствие с принципа на ефективност. При прилагането на националното право националната юрисдикция трябва, доколкото е възможно, да го тълкува в съответствие с правото на Съюза. Това тълкуване е обусловено от спазването на признатите ограничения, и по-специално на забраната за тълкуване contra legem на националното право. Ако националната юрисдикция не може да извърши такова тълкуване, тя трябва да приложи изцяло правото на Съюза, за да защити правата, които то предоставя на частноправните субекти, като при необходимост остави без приложение всяка разпоредба, която би довела до резултат, противоречащ на правото на Съюза, при условие че съответната разпоредба от правото на Съюза има директен ефект ( 47 ). В този контекст Съдът вече е приел, че задължението за съответстващо тълкуване може да изисква националните юрисдикции да изменят постоянна съдебна практика, ако тя се основава на тълкуване на националното право, което е несъвместимо с правото на Съюза ( 48 ).

46.

Предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, отправени от Okresný súd Bratislava II (Районен съд Братислава II, Словакия), както следва:

„Член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, трябва да се тълкува в смисъл, че

законодателствата на държавите членки следва да определят условията, при които национален съд може да се произнесе по иск за обезщетение за вреди, предявен от оферент, който е бил незаконосъобразно изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка, попадаща в обхвата на тази директива. Тези условия включват доказателствената тежест и степента на доказване, причинно-следствената връзка и изчисляването на размера на евентуалното обезщетение. За тази цел законодателствата на държавите членки трябва да са в съответствие с принципите на равностойност и ефективност. Принципът на ефективност изисква националният съд да не може да се позовава на практика, която не допуска оферент, който е бил незаконосъобразно изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка, да иска обезщетение за загуба на възможност (loss of opportunity) да получи тази поръчка“.