—

за италианското правителство, от G. Palmieri в качеството на представител, подпомагана от C. Colelli, avvocato dello Stato,

—

за Европейската комисия, от G. Conte и A. Tokár, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 47 и 48 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282), както и на принципите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки.

2

Запитването е отправено в рамките на спор между г‑н Pizzo, действащ като собственик на предприятието Pizzo и пълномощник на временното обединение между това предприятие и предприятието Onofaro Antonino (наричано по-нататък „Pizzo“), и CRGT srl по повод изключването на кандидат от участие в процедура за възлагане на концесия за услугата по управление на отпадъците и остатъците, получавани при товареното на кораби.

3

Член 2 от Директива 2004/18 гласи:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

4

Член 47, параграф 2 от тази директива предвижда:

„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел“.

5

Съгласно член 48, параграф 3 от посочената директива:

„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор“.

6

Член 63, параграф 1, първа и трета алинея и член 63 параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65—242 и поправка в ОВ L 275, 2015 г., стр. 68), посочен от запитващата юрисдикция, гласи:

„1.   По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. […] Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел.

[…]

Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възлагащият орган може да изисква икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката.

[…]

2.   При поръчки за строителство, поръчки за услуги и операции, свързани с проучване на терена или инсталиране в контекста на поръчка за доставки, възлагащите органи могат да изискват определени операции от критично значение да бъдат извършвани пряко от самия оферент или, когато офертата е подадена от група от икономически оператори по член 19, параграф 2 — от участник в тази група“.

7

Член 49 от decreto legislativo no 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки, с който се транспонират Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI, бр. 100 от 2 май 2006 г.), изменен с decreto legislativo no 152 (Законодателен декрет № 152) от 11 септември 2008 г. (редовна притурка към GURI, бр. 231 от 2 октомври 2008 г.) (наричан по-нататък „Законодателен декрет № 163/2006“), озаглавен „Използване на капацитета трето лице“, транспонира в италианския правен ред членове 47 и 48 от Директива 2004/18.

8

Съгласно член 49, параграф 1 от Законодателен декрет № 163/2006:

„Оферентът, независимо дали участва в конкретната обществена поръчка за строителство, доставка или услуга самостоятелно или като член на консорциум или група по смисъла на член 34, може да изпълни условията от икономически, финансов, технически или организационен характер, т.е. да получи удостоверение SOA, като се позове на обстоятелството, че тези условия са изпълнени от друго лице, или на удостоверението SOA на друго лице“.

9

Член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006 гласи:

„Когато това е оправдано с оглед значимостта или особеностите на обществената поръчка, се допуска използването на няколко помощни предприятия, като това не отменя забраната за оферента да използва различни помощни предприятия за отделните икономическо-финансови и техническо-организационни критерии по член 40, параграф 3, буква b), които са позволили издаването на удостоверението за тази категория“.

10

Съгласно член 1, параграф 67, първа алинея от Legge finanziaria 2006 (Закон за бюджета за 2006 г. № 266, редовна притурка № 211 към GURI от 29 декември 2005 г.) от 23 декември 2005 г. (наричан по-нататък „Закон № 266/2005“):

„[о]рганът за надзор на общественото строителство […] определя всяка година размера на таксите, дължими от публичните и частните субекти, по отношение на които упражнява надзор, и съответните способи за събирането им, включително задължение за плащане на такса от икономическите оператори като условие за допускане на офертите им в процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство“.

11

През ноември 2012 г. Autorità Portuale di Messina (пристанищната администрация на Месина, Италия) обявява открита процедура с европейско значение за възлагане за четири години на услугата по управление на отпадъците и остатъците, които се получават при товаренето на кораби, приставащи на територията, за която отговаря пристанищната администрация на Месина. Преди това тази услуга е управлявана от CRGT.

12

На 16 май 2013 г. комисията по оценяване на офертите удостоверява подаването на четири оферти.

13

На 4 юни 2013 г. CRGT, което е сключило с RIAL Srl договор за използване на капацитета му, и още двама от оферентите научават, че са изключени от участие в процедурата, тъй като не са внесли таксата, предвидена със Закон № 266/2005, в полза на Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (Орган за надзор на обществените поръчки, наричан по-нататък „AVCP“).

14

Така обществената поръчка е възложена на Pizzo, единственият оставащ оферент в процедурата.

15

CRGT подава пред Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Областен административен съд на Сицилия) жалба за отмяна на решението, с което е изключен от участие в процедурата, и иск за поправяне на вредите, претърпени поради изключването.

16

Pizzo подава насрещна жалба, в която твърди, че е имало още едно основание за изключване на CRGT от участие в посочената процедура, а именно непредставянето на две отделни банкови референции за доказване на неговия икономически и финансов капацитет.

17

С решение № 1781/2014 Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia приема, че жалбата на CRGT е допустима и основателна и че това дружество неправилно е изключено от участие в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. В това отношение той счита, че в документацията за поръчката не е предвидено задължение за плащане на такса от оферентите в полза на AVCP, тъй като в Закон № 266/2005 е изрично предвидено плащането на такава такса само за обществени поръчки за строителство, но не и за тези за услуги. Освен това този съд уточнява, че изискуемостта на такава такса от предприятията — оференти в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги, може да се изведе само при разширително тълкуване, от една страна, на Закон № 266/2005 от AVCP, и от друга страна, на съдебната практика по административни дела, според която приемането на плащането за необходимо условие предполага, по силата на механизма за автоматично попълване на празнотите в административните актове, всички предприятия — оференти в процедури за възлагане на обществени поръчки, да бъдат задължени да плащат тази такса.

18

Освен това Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia отхвърля насрещната жалба на Pizzo с мотива, че CRGT е имало право да се позове, както е направило, на икономическото и финансовото състояние на трето предприятие, с което е сключило договор в този смисъл.

19

Pizzo подава жалба пред запитващата юрисдикция.

20

При тези обстоятелства Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Съвет за административно правосъдие на област Сицилия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

21

С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали членове 47 и 48 от Директива 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национално законодателство, което позволява на икономически оператор да се позова на капацитета на едно или няколко трети образувания, за да изпълни минималните изисквания за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, на които отговаря само частично.

22

Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 предвиждат изрично, че „икономическият оператор може […] да разчита на възможностите на други образувания“, за да докаже, че отговаря на изискванията за икономически, финансов, технически и професионален капацитет, поставени във връзка с конкретната обществена поръчка.

23

Съдът е счел, че правото на Съюза не изисква лицето, което желае да сключи договор с възлагащ орган, да бъде в състояние пряко да извърши уговорената престация със собствени ресурси, за да може да бъде квалифицирано като икономически оператор, който отговаря на изискванията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка (вж. в този смисъл решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 41).

24

В този контекст Съдът е приел, че член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 поначало не забраняват на кандидатите и оферентите да използват ресурсите на едно или няколко други образувания, в допълнение към техните собствени, за да изпълнят критериите, установени от възлагащ орган (вж. решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 30).

25

Според същата съдебна практика тези разпоредби признават правото на всеки икономически оператор да се позове за конкретна поръчка на капацитета на други образувания „независимо от естеството на връзките между него и тези образувания“, при условие че на възлагащия орган бъде доказано, че оферентът действително ще разполага с необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на тези образувания (вж. решение от 14 януари 2016 г., Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, т. 23).

26

Следователно трябва да се приеме, че Директива 2004/18 допуска кумулирането на ресурсите на няколко икономически оператори за изпълнение на минималните изисквания за капацитет, установени от възлагащия орган, при условие че на последния бъде доказано, че кандидатът или оферентът, който се позовава на ресурсите на едно или няколко други образувания, действително ще разполага с необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на последните (вж. решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 33).

27

Това тълкуване съответства на целта за отварянето на обществените поръчки за възможно най-широка конкуренция, преследвана от директивите в тази област в интерес не само на икономическите оператори, но и на възлагащите органи (вж. в този смисъл решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37 и цитираната съдебна практика). Освен това то може да улесни достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки, което също е цел, преследвана с Директива 2004/18, както следва от съображение 32 от нея (вж. решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 34).

28

Съдът обаче отбелязва, че не може да се изключи възможността да съществуват строителни работи, чиито особености изискват определен капацитет, който не може да бъде получен чрез обединяване на по-малките капацитети на няколко оператори. Така той признава, че при такава хипотеза възлагащият орган основателно може да въведе изискване за постигане на минимално равнище на съответния капацитет от един-единствен икономически оператор или чрез използване на ограничен брой икономически оператори, при условие че това изискване е свързано с целта на съответната обществена поръчка и пропорционално на тази цел. Съдът обаче уточнява, че посочената хипотеза представлява изключение, поради което въпросното изискване не може да бъде въздигано в общо правило в националното право (вж. в този смисъл решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 35 и 36).

29

Видно от акта за преюдициално запитване, Pizzo счита, че CRGT не е могло да се основе на капацитета на друг оператор, за да изпълни критериите за възлагане на обществената поръчка по главното производство. От член 47, параграф 2 и от член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 обаче следва, че те изрично предвиждат възможността оферентът да се позове на капацитета на други образувания. Все пак запитващата юрисдикция трябва да провери дали обявлението и спецификациите на разглежданата обществена поръчка изрично са предвиждали, че поради особеностите на услугите, предмет на обществената поръчка, определено минимално равнище на капацитет трябва да бъде постигнато от един-единствен икономически оператор.

30

Що се отнася до довода на Pizzo, че CRGT трябвало да докаже своя икономически и финансов капацитет, като представи референции от поне две банкови институции, следва да се отбележи, че ако се изключи възможността предприятието, което прибягва до капацитета на трето предприятие, да използва банковата референция на последното, би се обезсмислила напълно възможността, предоставена от член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 за прибягване към капацитета на трети лица. Ето защо тези разпоредби трябва да бъдат тълкувани в смисъл, че във връзка с конкретна обществена поръчка икономическите оператори могат да се позоват на капацитета на други образувания, включително като използват техните банкови референции.

31

Запитващата юрисдикция си поставя също така въпроса дали член 63, параграф 1, трета алинея и член 63, параграф 2 от Директива 2014/24 въвеждат ограничения по отношение на възможността за прибягване до капацитета на други предприятия. Следва все пак да се уточни, че в съответствие с член 90 от тази директива държавите членки трябва да се съобразят с нейните разпоредби най-късно до 18 април 2016 г. Следователно, с оглед на действието им по време, разпоредбите на посочената директива не са приложими в главното производство.

32

Макар практиката на Съда да задължава държавите членки в срока за транспониране на директива да се въздържат да приемат разпоредби, които биха могли да застрашат сериозно постигането на предписания от нея резултат (вж. решение от 18 декември 1997 г., Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628, т. 45), тази практика не позволява преди изтичането на посочения срок на оферент да се налагат задължения, които не следват от правото на Съюза съгласно тълкуването му в практиката на Съда.

33

Нещо повече, следва да се подчертае, че посочените от запитващата юрисдикция конкретни разпоредби предоставят на възлагащия орган възможност да изисква поемане на солидарна отговорност от образуванието, до чието съдействие се прибягва, за да се изпълнят условията във връзка с икономическия и финансовия капацитет (член 63, параграф 1, трета алинея от Директива 2014/24), или, за някои видове обществени поръчки, определени операции от критично значение да бъдат извършени пряко от оферента (член 63, параграф 2 от тази директива). Следователно тези разпоредби не въвеждат специфични ограничения, що се отнася до възможността за използване на капацитета на трети образувания за отделни части от обществената поръчка, и при всяко положение подобни ограничения би трябвало да са изрично предвидени в обявлението за съответната обществена поръчка, което не е направено в случая, разглеждан в главното производство.

34

По изложените по-горе съображения на първия въпрос следва да се отговори, че членове 47 и 48 от Директива 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство, което позволява на икономически оператор да се позове на капацитета на едно или няколко трети образувания, за да изпълни минималните изисквания за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, на които отговаря само частично.

35

С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали принципът на равно третиране и задължението за прозрачност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат изключването на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка поради това, че не е изпълнил задължение, което не е изрично предвидено в документацията за тази поръчка или в действащия национален закон, а се извежда чрез тълкуване на този закон и попълване на празноти в посочената документация от националните административни органи или съдилища.

36

В това отношение следва да се напомни, от една страна, че принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност, което произтича от този принцип, има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение предполага всички условия и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в спецификациите така, че първо, да позволят на всички оференти, които са в разумни граници осведомени и полагат нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 44 и цитираната съдебна практика).

37

Съдът е приел също така, че принципите на прозрачност и равно третиране, които се прилагат за всички процедури за възлагане на обществени поръчки, изискват материалните и процесуалните условия за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка да са предварително ясно определени и оповестени публично, като това важи по-специално за задълженията на оферентите, така че последните да са точно запознати с изискванията на процедурата и да са сигурни, че за всички конкуренти важат едни и същи критерии (вж. в този смисъл решение от 9 февруари 2006 г., La Cascina и др., C‑226/04 и C‑228/04, EU:C:2006:94, т. 32).

38

Освен това от точка 17, намираща се в частта „Обявления за поръчки“ от приложение VII A към Директива 2004/18, отнасящо се до информацията, която трябва да бъде включена в обявленията за обществени поръчки, следва, че „[к]ритерии[те] за подбор по отношение на личното състояние на икономическите оператори, които могат да доведат до тяхното изключване“ от съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да бъдат посочени в обявлението за нея.

39

Така според постоянната практика на Съда, по силата на член 2 от Директива 2004/18 възлагащият орган е длъжен строго да спазва определените от самия него критерии (вж. по-специално решения от 10 октомври 2013 г., Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 40 и от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 42 и 43).

40

От предоставената на Съда преписка следва, че документацията за разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка не е предвиждала изрично, че оферентите дължат такса в полза на AVCP, при неплащане на която ще бъдат изключени от участие в процедурата.

41

Както подчертава запитващата юрисдикция, това задължение се извежда от разширителното тълкуване на Закон № 266/2005 от AVCP и такова тълкуване на националната съдебна практика по административни дела. Тя уточнява, че според AVCP неплащането на таксата води до изключване на оферента от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, независимо от вида на последната. Тази юрисдикция посочва също така, че според националната съдебна практика по административни дела от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде изключено предприятие, което не е доказало, че отговаря на условие, което не е изрично предвидено в правилата за обществената поръчка, но може да бъде изведено чрез „механизма на попълване на празнотите в административните актове“.

42

Както обаче беше припомнено в точка 39 от настоящото решение, възлагащият орган е длъжен строго да спазва определените от самия него критерии. Това съображение важи в още по-голяма степен, когато има вероятност за изключване от участие в процедурата.

43

Всъщност следва да се отбележи, че член 27, параграф 1 от Директива 2004/18 не изисква в спецификациите да са посочени подробно всички действащи в държавата членка задължения, свързани с данъците, опазването на околната среда, закрилата на заетостта и условията на труд, но неизпълнението на тези задължения, за разлика от неплащането на разглежданата в главното производство такса, не води автоматично до изключване от участие в процедурата още на етапа на проверката на допустимостта на офертата.

44

Като се имат предвид принципът на равно третиране и произтичащото от него задължение за прозрачност, наложено на възлагащите органи с член 2 от Директива 2004/18, посоченият член 27 не може да се тълкува в смисъл, че позволява на възлагащите органи да не изпълнят задължението за строго спазване на определените от самите тях критерии.

45

В случая, разглеждан в главното производство, обаче предполагаемото задължение за плащане на такса в полза на AVCP може да бъде изведено само като се вземат предвид едновременно Законът за бюджета за 2006 г., практиката на AVCP по вземане на решения и практиката на италианските административни съдилища по прилагане и тълкуване на Закон № 266/2005.

46

Както по същество отбелязва генералният адвокат в точка 65 от заключението си, условие за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка като разглежданото в главното производство, което се извежда от тълкуването на националното право и на практиката на определен орган, може да се окаже особено увреждащо за оференти, установени в други държави членки, доколкото те не познават националното право и неговото тълкуване, нито практиката на националните органи в степен, сравнима с тази на познаването им от националните оференти.

47

Що се отнася до довода, изведен от обстоятелството, че CRGT вече е предоставяло услугите, предмет на обществената поръчка, и следователно е можело да знае за разглежданата в главното производство такса, е достатъчно да се посочи, че принципът на равно третиране и произтичащото от него задължение за прозрачност очевидно не биха били спазени, ако за такъв оператор се прилагат критерии, които не са посочени в обявлението за обществената поръчка и не са приложими по отношение на новите оператори.

48

Освен това от акта за преюдициално запитване следва, че във връзка с условието за плащане на такса не е предвидена възможност за отстраняване на нередовността, произтичаща от неплащането ѝ.

49

Според точка 46 от решение на Съда от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 46), възлагащият орган не може приема всякакви поправки на пропуски, които съгласно изричните разпоредби на документите по поръчката, трябва да доведат до изключването от участие в нея. В точка 48 от това решение Съдът подчертава, че документите във връзка с разглежданата по делото обществена поръчка ясно са изисквали задължението да бъде изпълнено под страх от изключване.

50

В хипотеза като разглежданата в главното производство, в която условие за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, чието неизпълнение е основание за изключване от участие в процедурата, не е изрично предвидено в документацията на обществената поръчка и може да бъде изведено единствено от тълкуването на националното право в съдебната практика, възлагащият орган може да даде на изключения оферент достатъчен срок за отстраняване на пропуска.

51

Като се имат предвид всички тези съображения, на втория въпрос следва да се отговори, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат изключването на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка поради това, че не е изпълнил задължение, което не е изрично предвидено в документацията за тази поръчка или в действащия национален закон, а се извежда чрез тълкуване на този закон и тази документация и попълване на празнотите в последната от националните административни органи или съдилища. При тези обстоятелства принципите на равно третиране и на пропорционалност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат на икономическия оператор да се предостави възможност да отстрани нередовността и да изпълни посоченото задължение в определен от възлагащия орган срок.

52

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (шести състав) реши: