1.

Предмет на настоящото дело е преюдициално запитване, отправено от Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин, Германия), във връзка с тълкуването на член 18 ДФЕС относно принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, и на член 45 ДФЕС относно свободното движение на работници.

2.

Запитването е отправено в рамките на спор между г‑н Konrad Erzberger, акционер, и TUI AG, германско дружество, във връзка със съставянето на надзорния съвет на това дружество. Акционерът изтъква по-специално несъвместимостта на германското законодателство в областта на участието на работниците в управлението на дружеството с членове 18 и 45 ДФЕС, поради това че съгласно предвиденото в него само работниците, заети в местата на стопанска дейност на дружество или в дружествата на концерна, към който то принадлежи, намиращи се на германска територия, имат право на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на това дружество.

3.

Принципният въпрос в основата на настоящото дело е дали в контекста на национална система за участие на работниците държавите членки могат да се задължат по силата на членове 18 и 45 ДФЕС да предоставят на работниците, заети в установени в други държави членки дъщерни дружества, същото право на глас и на избираемост като това, с което се ползват националните работници.

4.

В настоящото заключение ще изложа мотивите, поради които според мен на този въпрос следва да се даде отрицателен отговор и поради които членове 18 и 45 ДФЕС допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство.

5.

Член 1 от Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) (Закон за участието на работниците в управлението на предприятието) от 4 май 1976 г. ( *2 ) (наричан по-нататък „Законът за участието на работниците в управлението на предприятието“), озаглавен „Предприятия, по отношение на които се прилага настоящият закон“, гласи в параграф 1 следното:

„В предприятията,

настоящият закон признава на работниците право на участие в управлението“.

6.

Член 3 от Закона за участието на работниците в управлението на предприятието, озаглавен „Работниците и предприятието“, гласи в параграф 1 следното:

„По смисъла на настоящия закон за работници се считат:

Лицата по член 5, параграф 2 от Закона за устройство на предприятията не са работници по смисъла на този закон“.

7.

Член 5 от Закона за участието на работниците в управлението на предприятието, озаглавен „Концерни от предприятия“, гласи следното в параграф 1:

„Когато предприятие […] е с господстващо положение в рамките на концерн [член 18, параграф 1 от Закона за акционерните дружества], работниците в предприятията на концерна се приравняват на работниците в предприятието с господстващо положение за целите на прилагане на този закон […]“.

8.

Член 7 от Закона за участието на работниците в управлението на предприятието, озаглавен „Състав на надзорния съвет“, гласи в параграф 1, точка 3, параграф 2, точка 3 и параграф 4 ( *3 ):

„(1)   Надзорният съвет на предприятие,

[…]

[…]

(2)   Сред членовете на надзорния съвет, представляващи работниците, трябва да фигурират:

[…]

[…]

(4)   Посочените в параграф 2 работници от предприятието трябва да са навършили 18‑годишна възраст и да са част от предприятието от една година. Към годината на принадлежност към предприятието следва да се добавят периодите на принадлежност към друго предприятие, в което работниците участват в избора на членовете на надзорния съвет на това предприятие по силата на настоящия закон. Тези периоди трябва да предшестват непосредствено момента, от който работниците придобиват правото на участие в изборите за членове на надзорния съвет на предприятието. Трябва да са изпълнени и останалите условия за избираемост, предвидени в член 8, параграф 1 от Закона за устройство на предприятията“.

9.

Член 10 от Закона за участието на работниците в управлението на предприятието, озаглавен „Избор на делегати“, предвижда в параграфи 1—3 следното:

„(1)   Във всяко място на стопанска дейност на предприятието работниците избират делегати след тайно гласуване и съгласно принципите на пропорционално представителство.

(2)   Право на глас при избора на делегати имат работниците от предприятието, които са навършили 18‑годишна възраст. Член 7, второ изречение от германския Закон за устройство на предприятията се прилага съответно.

(3)   За делегати могат да бъдат избрани работниците, посочени в параграф 2, първо изречение, които отговарят на условията за избираемост, посочени в член 8 от германския Закон за устройство на предприятията“.

10.

Член 7 от Закона за устройство на предприятията в обнародваната му на 25 септември 2001 г. ( *4 ) редакция, озаглавен „Право на глас“, гласи:

„Право да гласуват имат всички работници от мястото на стопанска дейност, които са навършили 18‑годишна възраст. В случай че друг работодател предостави работници, последните също се ползват с право на глас, ако са предоставени на разположение на предприятието за повече от три месеца“.

11.

Член 8 от Закона за устройство на предприятията, озаглавен „Избираемост“, гласи:

„(1)   Право да бъдат избирани имат всички работници, имащи право да участват в избора, които са заети от повече от шест месеца в мястото на стопанска дейност или повече от шест месеца работят надомна работа за мястото на стопанска дейност. От тези шест месеца прослужено време ще бъдат приспаднати периоди от време, през които работникът непосредствено преди наемането му е работил в друго място на стопанска дейност на същото предприятие или на концерна (член 18, параграф 1 от Закона за акционерните дружества). Не могат да бъдат избирани лица, които след наложена присъда са били лишени от изборните си права.

(2)   Ако мястото на стопанска дейност функционира от по-малко от шест месеца, по изключение от разпоредбата в параграф 1 относно прослуженото време от шест месеца, право да бъдат избирани имат тези от работниците, които са работили в мястото на стопанска дейност при избора на съвета на предприятието и които отговарят на другите условия за избираемост“.

12.

Жалбоподателят в главното производство, г‑н Erzberger, е акционер на ответника TUI, дружество със седалище в Берлин (Германия) и Хановер (Германия). TUI е начело на контролиран от него концерн от дружества (наричан по-нататък „концернът TUI“), занимаващ се с туризъм. Концернът TUI работи в цял свят и в него са заети около 10103 работници в Германия и около 39536 работници в другите държави — членки на Европейския съюз. Нито TUI, нито което и да е друго дружество от концерна TUI има зависими клонове или места на стопанска дейност в държави членки, различни от тази, в която е седалището им.

13.

Съгласно Закона за участието на работниците в управлението на предприятието надзорният съвет на TUI ( *5 ) е съставен от 20 членове, състоящи се от десет членове, представляващи акционерите, и десет — работниците ( *6 ).

14.

Член 98 от Закона за акционерните дружества предвижда възможността при спор във връзка със законовите разпоредби, приложими към съставянето на надзорния съвет, да се сезира съд. Г‑н Erzberger се е възползвал от тази възможност.

15.

Г‑н Erzberger по-специално изтъква, че надзорният съвет на TUI не е надлежно съставен. Този съвет трябвало да се състави единствено от членове, номинирани от акционерите на дружеството. За попълването му не трябвало да се приложи германската правна уредба за участието на работниците в управлението, тъй като тя не съответствала на членове 18 и 45 ДФЕС. TUI обаче приема, че по същество тази правна уредба съответства на правото на Съюза.

16.

Сезираният първоинстанционен съд Landgericht Berlin (Областен съд Берлин, Германия) отхвърля с определение от 12 май 2015 г. нарушение на правото на Съюза на германската правна уредба за участието на работниците в предприятието.

17.

Г‑н Erzberger обжалва това решение пред запитващата юрисдикция, която изпитва съмнения дали германската правна уредба за участието на работниците в предприятието съответства на правото на Съюза.

18.

В това отношение запитващата юрисдикция изтъква, че според господстващото мнение в германската доктрина и съдебна практика ( *7 ) за „работници“ се смятат, за целите на прилагането на Закона за участието на работниците в управлението на предприятието, само работниците, заети в предприятията, разположени на национална територия. Макар това да не следва от текста на разпоредбите на посочения закон, този извод трябвало да се изведе от принципа на териториалност — съгласно който германският социален ред не може да се прилага на територията на други държави — във връзка с генезиса на въпросния закон ( *8 ).

19.

Запитващата юрисдикция изтъква също, че съгласно практиката на Bundesarbeitsgericht (Федерален съд по трудови спорове, Германия) ( *9 ) Законът за устройство на предприятията, член 5, параграф 1 от който предвижда определение на понятието „работник“, към което препраща член 3 от Закона за участието на работниците в управлението на предприятието ( *10 ), не се прилага по отношение на местата на стопанска дейност на германски предприятия, които не се намират в Германия.

20.

Според запитващата юрисдикция от това следва, че единствено заетите в Германия работници могат да избират членовете на надзорния съвет, представляващи работниците, да бъдат избрани за делегати и да станат членове на надзорния съвет. Освен това работникът трябва да преустанови функциите, които изпълнява в надзорния съвет, когато приеме работа в друга държава членка, дори и да продължава да работи за германското дружество или за предприятие от същия концерн.

21.

Запитващата юрисдикция смята за възможно работниците да са дискриминирани на основание на гражданството им от германските разпоредби за участието на работниците в управлението на предприятието, по смисъла на член 18 ДФЕС, поради това че за разлика от заетите в Германия работници, онези, заети в друга държава членка, за които по принцип може да се предполага, че не са германци, не могат да избират и да бъдат избирани в надзорния съвет на ответника, в резултат на което не са представени в достатъчна степен в надзорния съвет. Според запитващата юрисдикция в това отношение не може да се установи никаква достатъчна обосновка.

22.

При всички положения запитващата юрисдикция допуска предвиденото в член 45 ДФЕС свободно движение на работниците да бъде засегнато от германската правна уредба за участието на работниците в управлението на предприятието. Така тази уредба била евентуално подходяща да разколебае работници, които рискуват да загубят членството си в надзорен съвет, да кандидатстват за действително обявени работни места и по този начин да се движат свободно на територията на държавите членки.

23.

На това основание Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Съответства ли на член 18 ДФЕС (забрана за допускане на дискриминация) и на член 45 ДФЕС (свободно движение на работниците) това, че държава членка предоставя активно и пасивно право на глас за представителите на работниците в надзорния орган на предприятие само на тези работници, които са заети в местата на стопанска дейност на предприятието или в предприятията на концерн, разположени на национална територия?“.

24.

Писмени становища представят г‑н Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI AG/TUI Group Services GmbH, Franz Jakobi и др. и Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di (наричани по-нататък съвестно „Betriebsrat der TUI и др.“), Vereinigung Cockpit V, приело становището на Betriebsrat der TUI и др., германското и австрийското правителство и Европейската комисия. В съдебното заседание, проведено на 24 януари 2017 г., устни становища представят г‑н Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI и др., и германското, френското, люксембургското, нидерландското и австрийското правителство, надзорният орган на ЕАСТ, както и Комисията.

25.

В самото начало TUI поддържа, че Съдът няма компетентност да отговори на преюдициалния въпрос, тъй като разглежданото в главното производство положение не попада в приложното поле на правото на Съюза.

26.

В този смисъл тази страна изтъква по-специално че тъй като жалбоподателят в главното производство г‑н Erzberger е бил акционер в дружеството ответник, а не негов работник, не е засегнат от твърдените дискриминационни или ограничителни последици от съответната германска правна уредба — обстоятелство, изтъкнато от Betriebsrat der TUI и др., както и от люксембургското и австрийското правителство.

27.

В това отношение ще отбележа, че съгласно постоянната практика Съдът няма компетентност да се произнася преюдициално във връзка с правна уредба, която не попада в рамките на правото на Съюза, и когато предметът на спора няма никаква привръзка с което и да е от предвидените в разпоредбите на Договорите положения ( *11 ).

28.

Съдът обаче може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или също когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( *12 ).

29.

Настоящият случай обаче не е такъв.

30.

Всъщност, макар да е вярно, че като акционер в TUI жалбоподателят в главното производство г‑н Erzberger не попада в обхвата на германските разпоредби за участието на работниците в управлението на предприятието, от акта за преюдициално запитване става ясно, че заинтересованото лице е упражнило правото си, предвидено в националното законодателство ( *13 ), да сезира съд, при спор във връзка със законовите разпоредби, приложими към съставянето на надзорния съвет, като е изтъкнало по-специално неприложимостта на тези разпоредби по отношение на съставянето на надзорния съвет на TUI, с мотива че са в противоречие с правото на Съюза. Освен това според запитващата юрисдикция решението ѝ по подадената от г‑н Erzberger жалба зависи от отговора, който ще бъде даден от Съда на преюдициалния въпрос. Всъщност според тази юрисдикция, ако германската правна уредба за участието на работниците в управлението на предприятието се окаже изцяло или частично неприложима поради нарушение на правото на Съюза, жалбата следва да бъде изцяло или частично уважена.

31.

От това следва, че исканото от запитващата юрисдикция тълкуване на членове ДФЕС 18 и 45 ДФЕС има пряка връзка с предмета на спора в главното производство.

32.

При тези условия смятам, че Съдът има компетентност да отговори на преюдициалния въпрос.

33.

С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали германската правна уредба за участието ( *14 ) на работниците в управлението на предприятието е съвместима членове 18 ДФЕС и 45 ДФЕС, при това в няколко аспекта.

34.

От една страна, тази юрисдикция иска да се установи дали по отношение на работниците от концерна TUI, заети в други държави членки, различни от Германия, тази правна уредба поражда дискриминация, основаваща се на гражданство, тъй като, за разлика от заетите в Германия работници на концерна, първите нямат право на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на дружеството майка на концерна (TUI).

35.

В това отношение следва да се установи, че TUI няма зависими клонове или места на стопанска дейност в други държави членки ( *15 ). Следователно изложеният в настоящото заключение анализ не обхваща случая, в който работникът е зает в зависим клон или в място на стопанска дейност в държава членка, различна от тази, в която е установено дружеството. Следва обаче да се установи дали правна уредба като разглежданата в главното производство води до дискриминация спрямо работниците в концерна TUI, заети в дъщерните дружества на концерна, установени в други държави членки ( *16 ).

36.

От друга страна, запитващата юрисдикция иска да се установи дали по отношение на заетите в Германия работници в концерна TUI германското законодателство представлява ограничение на свободното движение на работници, тъй като поради риска от загуба на правото на глас и на избираемост то може да ги разколебае да поискат или приемат да работят в друга държава членка, или да направи по-малко привлекателно подобно преместване.

37.

Така в преюдициалния въпрос са предвидени две различни положения, свързани с две категории работници, които следва ясно да бъдат разграничени при тълкуването на релевантните разпоредби на правото на Съюза.

38.

Следва да се констатира, че поставеният от запитващата юрисдикция въпрос се отнася едновременно до член 18 ДФЕС, в който е закрепен общият принцип за недопускане на дискриминация, основаваща се на гражданство, и до член 45 ДФЕС относно свободното движение на работници.

39.

Съгласно постоянната съдебна практика член 18 ДФЕС е предназначен да се прилага самостоятелно само в случаите, уредени от правото на Съюза, за които Договорът не предвижда специални правила за недопускане на дискриминация ( *17 ). Принципът за недопускане на дискриминация обаче намира конкретен израз в областта на свободното движение на работници в член 45, параграф 2 ДФЕС ( *18 ).

40.

Ето защо Съдът не трябва да се произнася по отношение на член 18 ДФЕС, ако по настоящото дело следва да се приложи член 45 ДФЕС.

41.

На този етап ще отбележа, че според мен член 45 ДФЕС не се прилага по отношение на заетите извън Германия работници в концерна TUI, но че тази разпоредба може да се приложи за работниците в концерна, заети в Германия.

42.

В самото начало следва да се припомни, че съгласно предвиденото в член 45, параграф 2 ДФЕС свободното движение на работници налага премахването на всякаква дискриминация, основаваща се на гражданство, между работниците от държавите членки, що се отнася до заетост, възнаграждение и други условия на труд ( *19 ).

43.

От практиката на Съда следва, че понятието „други условия на труд“ трябва да се схваща като имащо разширителен обхват, доколкото тази разпоредба предвижда равното третиране по отношение на всичко, отнасящо се пряко или косвено до упражняването на дейност като работник в приемащата държава членка ( *20 ).

44.

При тези условия считам, че правото на глас и на избираемост при избори за представителите на работниците в надзорния съвет на дружеството, както е предвидено в разглежданата германска правна уредба, попада в обхвата на понятието „други условия на труд“ по смисъла на член 45, параграф 2 ДФЕС ( *21 ). Всъщност по смисъла на тази правна уредба правото на глас и на избираемост зависи именно от това дали лицето има качеството на „работник“ по смисъла на въпросната правна уредба ( *22 ). Следователно то се отнася пряко до упражняването на дейност като работник в Германия.

45.

За да бъде член 45 ДФЕС приложим в случая, трябва също така делото в главното производство да има връзка с едно от предвидените в тази разпоредба положения.

46.

TUI, Betriebsrat der TUI и др. и германското правителство оспорват приложимостта на член 45 ДФЕС в настоящото дело, като по същество изтъкват липсата на трансграничен елемент. За разлика от това г‑н Erzberger, надзорният орган на ЕАСТ и Комисията приемат, че подобен елемент всъщност е налице, по-конкретно след като назначен от германско дружество работник, който започва да работи в друга държава членка, губи правото си на глас и на избираемост в изборите за надзорен съвет, при все че остава на работа в това дружество.

47.

Ще отбележа, че по отношение на въпроса за приложимостта на член 45 ДФЕС следва да се направи разграничение между посочените в преюдициалния въпрос две категории работници, а именно, от една страна, работниците от концерна TUI, заети в дъщерните дружества, установени в други държави членки, различни от Германия, и от друга страна, тези, заети в Германия ( *23 ).

48.

По отношение на работниците от концерна TUI, заети в дъщерните дружества, установени в държави членки, различни от Германия, следва да се констатира, че тези работници не са непременно лица, ползвали се от правото си на свободно движение, по силата на член 45 ДФЕС. Всъщност е доста вероятно тази категория работници да включва голям брой лица, които са граждани или пребиваващи в държавата членка, в която е установено дъщерното дружество и където се упражнява дейността им на работници.

49.

Признаването обаче на приложимостта на член 45 ДФЕС по отношение на такива лица, които никога не са се ползвали от правото си на свободно движение и които впрочем нямат никаква връзка с пазара на труда на държавата членка, чието законодателство се оспорва, само поради факта че дъщерното дружество, в което са заети, се контролира от установено във въпросната държава членка дружество, доколкото ми е известно, няма прецедент в практиката на Съда относно свободното движение на работници ( *24 ).

50.

Всъщност Съдът е констатирал, че всички разпоредби на Договора, свързани със свободното движение на хора, имат за цел да улеснят гражданите на Европейския съюз при упражняването на професионална дейност от какъвто и да е характер на територията на Съюза и не допускат мерки, които биха могли да поставят в по-неблагоприятно положение тези граждани, когато искат да упражняват икономическа дейност на територията на държава членка, различна от тяхната държава членка по произход. В този контекст гражданите на държавите членки разполагат в частност с произтичащо пряко от Договора право да напускат своята държава членка по произход, за да отидат на територията на друга държава членка, както и да пребивават там с цел упражняване на икономическа дейност ( *25 ).

51.

Така член 45 ДФЕС гарантира в основни линии свободното движение в два аспекта. От една страна, по силата на този член гражданите на държавите членки имат правото да се ползват от същото третиране, от което и местните работници на пазара на труда на приемащата държава членка ( *26 ). Този член, от друга страна, забранява на държавата членка по произход да ограничава ненадлежно правото на гражданите ѝ да напускат националната територия, за да упражняват икономическа дейност в друга държава членка ( *27 ).

52.

Положението на работниците от концерна TUI, заети в установените в други държави членки дъщерни дружества, не съответства на никоя от тези хипотези, ако никога не са упражнявали правото си на свободно движение ( *28 ). Прилагането на член 45 ДФЕС по отношение на тези работници следователно би наложило едно значително разширяване на приложното поле на този член ( *29 ).

53.

От телеологична гледна точка обаче трудно мога да си представя как целта на член 45 ДФЕС би могла да обоснове такова разширяване на приложното поле на тази разпоредба. Всъщност смятам, че трансграничният характер на отношенията в рамките на концерн от дружества по никакъв начин не променя факта, че положението на въпросните работници в действителност е с изцяло вътрешно естество, тъй като всички определящи трудовото им положение аспекти се ограничават в рамките на една-единствена държава членка ( *30 ).

54.

Смятам например, че положението на работник, зает във френското дъщерно дружество на концерна TUI, е с изцяло вътрешно за Френската република естество. Така този работник е зает във Франция от дружество, учредено по силата на френското право ( *31 ), по силата на което като общо правило се уреждат и трудовия му договор ( *32 ) и, в по-общ план, неговите условия на труд ( *33 ). В това отношение локализирането на собствеността или на контрола върху дружеството, в което е зает работникът, не оказва въздействие върху трудовото му положение, което всъщност е изцяло приравнимо на това на другите работници, заети във Франция.

55.

При тези условия според мен фактът, че дружеството, в което работи работникът, е притежавано или контролирано от установено в друга държава членка дружество, сам по себе си не е достатъчен да съставлява фактор за привръзка с някое от положенията, предвидени в член 45 ДФЕС. С други думи, свободното движение на работници не може да бъде засегнато от фактическото придобиване на работодателя от дружество, установено в друга държава членка. Всъщност от гледна точка на положението на работника това обстоятелство представлява външен фактор, който няма никаква връзка с действията на работника ( *34 ).

56.

Този извод не може да бъде оспорен с изтъкнатите от г‑н Erzberger доводи, че от една страна, работниците, заети в намиращите се в други държави членки дъщерни дружества на TUI, са пряко засегнати от решенията на надзорния съвет на TUI ( *35 ), и от друга страна, изключването на тези работници от германската система за участие в управлението на предприятието води до свръхпредставителство на интересите на националните работници в рамките на този съвет, което било особено проблематично в случай на решения относно мястото на стопанска дейност или затварянето на места на стопанска дейност в други държави членки ( *36 ).

57.

Всъщност, без да се засяга релевантността на тези съображения в националния политически контекст, следва да се установи, че те не са в състояние да доведат до попадане в приложното поле на член 45 ДФЕС на положения, които нямат никакъв фактор за привръзка със свободното движение на работници.

58.

С оглед на изложеното по-горе смятам, че член 45 ДФЕС не се прилага по отношение на работниците от концерна TUI, заети в дъщерните дружества на концерна, намиращи се в други държави членки ( *37 ).

59.

В допълнение ще отбележа, че противно на това, което г‑н Erzberger и Комисията, изглежда, твърдят, член 18 ДФЕС също не може да се приложи по отношение на тези работници. Както следва от постоянната практика на Съда, заложеният в този член принцип на недопускане на дискриминация не може да се прилага за изцяло вътрешни за държава членка положения, които нямат никаква връзка с положение, предвидено в правото на Съюза ( *38 ).

60.

По отношение на работниците от концерна TUI, заети в Германия, за разлика от това смятам, че противно на твърдяното от TUI и германското правителство, член 45 ДФЕС може да се приложи.

61.

Така смятам, че действително в случая е налице положение, предвидено в член 45 ДФЕС, когато зает в Германия работник от концерна TUI напуска или иска да напусне тази държава членка, за да работи в установено в друга държава членка дъщерно дружество, принадлежащо на същия концерн.

62.

За разлика от TUI смятам, че не става въпрос за чисто хипотетична професионална перспектива, която по своето естество може да направи член 45 ДФЕС неприложим ( *39 ). Напротив, в случая с концерн от дружества с трансграничен характер, какъвто е този, от който дружеството ответник е част ( *40 ), вероятността работник да бъде прехвърлен, било то по собствена инициатива или по искане на работодателя му, между две включени в концерна дружества, намиращи се в различни държави членки, ми се струва напълно мислима.

63.

Също така не мога да приема довода, който германското правителство, изглежда, изтъква, че член 45 ДФЕС не следва да се приложи по отношение на заетите в Германия работници от концерна TUI, тъй като член 45, параграф 3, буква в) ДФЕС предоставя на работниците единствено правото да престояват в държава членка за целите на заетостта, „в съответствие с разпоредбите, уреждащи заетостта на гражданите от тази държава, предвидени в законови, подзаконови или административни разпоредби“.

64.

В това отношение следва да се установи, че параграф 3 от член 45 ДФЕС има за цел не да определи приложното поле на този член, а по-скоро да уточни съдържанието на правото на свободно движение, в случай че този член би следвало действително да се приложи ( *41 ).

65.

Накрая ще отбележа, че противно на това, което TUI и германското правителство, изглежда, твърдят, липсата на хармонизация на равнището на Съюза в областта на участието на работниците в управлението на предприятието не може да окаже никакво въздействие върху приложимостта на член 45 ДФЕС в делото по главното производство.

66.

Макар да е вярно, че при липсата на такава хармонизация ( *42 ) държавите членки по принцип са свободни да определят степента на участие на работниците в управлението на дружествата, действащи на съответната тяхна територия, те трябва да упражняват тази компетентност при спазване на правото на Съюза, и по-конкретно на разпоредбите на член 45 ДФЕС относно свободното движение на работници ( *43 ).

67.

Въз основа на изложеното по-горе смятам, че член 45 ДФЕС следва да се приложи по отношение на заетите в Германия работници от концерна TUI, когато напускат или искат да напуснат тази държава членка, за да работят във включено в концерна дъщерно дружество, намиращо се в друга държава членка.

68.

Ето защо с оглед на този сценарий следва да се постави въпросът дали правна уредба като разглежданата в главното производство е съвместима с член 45 ДФЕС. Въпросната правна уредба обаче не следва да бъде разглеждана в светлината на член 18 ДФЕС ( *44 ).

69.

В анализа, който следва, ще изложа съображенията, поради които смятам, че подобна правна уредба не ограничава свободното движение на работници [раздел 4, буква а)]. При условията на евентуалност ще обясня причините, поради които според мен евентуалните ограничителни въздействия на такава правна уредба са обосновани от императивни съображения от общ интерес [раздел 4.б)].

70.

Следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда, макар според редакцията си разпоредбите относно свободното движение на работници да имат за цел да осигурят ползването на националния режим в приемащата държава членка, те също така не допускат държавата членка по произход да препятства свободата на свои граждани да приемат и да упражняват работа в друга държава членка ( *45 ).

71.

В този смисъл Съдът е уточнил, че националните разпоредби, които възпрепятстват или разубеждават работник, който е гражданин на държава членка, да напусне държавата си по произход, за да упражни правото си на свободно движение, представляват пречки за тази свобода дори ако се прилагат независимо от гражданството на засегнатите работници ( *46 ). Съдът е приел също, че член 45 ДФЕС не допуска никаква мярка, която, макар и приложима без дискриминация с оглед на гражданството, може да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Съюза на гарантираните от Договора основни свободи ( *47 ).

72.

Като се позовават на тази съдебна практика, г‑н Erzberger, надзорният орган на ЕАСТ и Комисията поддържат, че изключването на заетите в други държави членки работници на концерна TUI от германската система за участие на работниците в предприятието води до ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС. Според тях фактът, че зает в Германия работник губи правото си на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на дружеството майка на концерна, ако бъде преместен в дъщерно дружество на концерна, установено в друга държава членка, може да го разубеди да се ползва от правото си на свободно движение или поне да направи по-малко привлекателно упражняването на това право. Това било така особено по отношение на работниците, които вече са били избрани в надзорния съвет, тъй като тези работници трябва да се откажат от мандата си в този съвет, когато сменят местоработата си в установено в друга държава членка дъщерно дружество ( *48 ).

73.

От своя страна TUI, Betriebsrat der TUI и др., както и германското, люксембургското, нидерландското и австрийското правителство поддържат, че не е налице ограничаване на правото на свободно движение на работници.

74.

В началото ще отбележа, че съгласно член 45, параграф 3, буква в) ДФЕС заложеното в този член право на свободно движение на работниците включва по-специално правото „да [се] престоява в държава членка за целите на заетостта, в съответствие с разпоредбите, уреждащи заетостта на гражданите от тази държава, предвидени в законови, подзаконови или административни разпоредби“ ( *49 ).

75.

По този начин по силата на член 45 ДФЕС работникът мигрант се ползва от равно третиране с националните работници в приемащата държава членка, така че да може да упражнява в нея икономическа дейност в съответствие с правната уредба на тази държава членка. Член 45 ДФЕС обаче не предоставя на въпросния работник правото да „изнася“ условията на труд, от които се ползва в своята държава членка по произход, към друга държава членка. Всъщност, както изтъква генералният адвокат Fennelly в своето заключение по дело Graf, „при нормални условия работникът мигрант трябва да приеме националния пазар на труда такъв, какъвто е“ ( *50 ).

76.

Съвсем логично, съгласно постоянната съдебна практика член 45 ДФЕС не се отнася до евентуалните разлики в третирането, съществуващи между държавите членки, които може да се дължат на разлики в законодателствата на различните държави членки, при условие че тези законодателства засягат всички лица, за които се прилагат, съгласно обективни критерии и без оглед на тяхното гражданство ( *51 ). В същия смисъл Съдът е приел още по отношение на член 18 ДФЕС, че не може да се счита за противоречащо на принципа на недопускане на дискриминация прилагането на национално законодателство само поради обстоятелството, че други държави членки биха приложили по-малко строги разпоредби ( *52 ).

77.

Съдът е приел също така, че първичното право на Съюза не може да гарантира на осигуреното лице, че преместването в друга държава членка няма да има последици от гледна точка на социалното осигуряване, доколкото предвид съществуващите разлики между схемите и законодателствата на държавите членки такова преместване може да бъде — според случая — повече или по-малко благоприятно за съответното лице по отношение на социалната закрила ( *53 ). Според мен този извод може пряко да се транспонира по отношение на системите на държавите членки за участие на работниците в управлението на предприятието. В това отношение ще припомня, че правото на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на дружеството, както е предвидено в разглежданата германска правна уредба, според мен представлява условие на труд по смисъла на член 45, параграф 2 ДФЕС ( *54 ).

78.

От това по мое мнение следва, че работник, който напуска Германия, за да упражнява икономическа дейност в друга държава членка, не може да запази, по силата на член 45 ДФЕС, ползването от правата на участие, предвидени в германската правна уредба. За разлика от това той ще се ползва във въпросната държава членка от права на участие, стига правната уредба на тази държава членка да му предоставя такива права.

79.

В настоящото дело обаче възниква въпросът дали тези изводи са валидни и в случай на преместване на работника в рамките на концерн от дружества. С други думи, следва да се установи дали работник, преместен от едно дружество в друго, при положение че те са установени в различни държави членки, но принадлежат към един и същ консорциум, може да се позове на член 45 ДФЕС, за да запази след преместването си някои права в областта на участието на работници в управлението на дружеството майка на концерна, предоставяни му от законодателството на неговата държава членка по произход. Това по същество изтъкват г‑н Erzberger, надзорният орган на ЕАСТ и Комисията.

80.

Според мен на този въпрос трябва да се даде отрицателен отговор.

81.

Всъщност не откривам никакво основание в Договорите или в практиката на Съда, за да направя разграничение между работника, който променя работата си между две дружества, установени в различни държави членки, които не са свързани, и този, който е обект на преместване между две дружества, принадлежащи към един и същ концерн от дружества, но установени в различни държави членки. От гледна точка на свободното движение на работници и в двата случая става въпрос за преместване от една държава членка в друга, с всички произтичащи от това последици за работника, сред които е промяната в приложимите условия на труд. Както вече бе посочено, трансграничният характер на концерна от дружества по никакъв начин не променя факта, че трудовото положение на работника се определя главно съгласно законодателството на държавата членка, в която се упражнява дейността на работник ( *55 ).

82.

Макар да споделям идеята, че всеки работник, зает от концерн от дружества, би трябвало да се ползва в Съюза от едни и същи права на участие в този концерн, без оглед на това къде се намира работното му място, следва да се приеме, че в настоящото състояние на правото на Съюза участието на работниците в управлението на националните дружества от държавите членки не е било предмет на хармонизиране на европейско равнище ( *56 ). При липсата на такова хармонизиране смятам, че въпросът дали да се включат заетите в други държави членки работници на концерна в националната система за участие, остава въпрос на избор на държавите членки ( *57 ).

83.

С други думи, смятам, че при настоящото състояние на правото на Съюза държавите членки не са длъжни по силата на член 45 ДФЕС да предоставят на работниците, напускащи територията им, за да упражняват икономическа дейност в друга държава членка, същите права на участие като тези, от които се ползват работниците, заети на националната територия, но че остават свободни да направят това на основание на своето национално право ( *58 ).

84.

Затова ще заключа, че правна уредба като разглежданата в главното производство, съгласно която само работниците, заети в местата на стопанска дейност на дружество или в дружествата на концерна, намиращи се на националната територия, разполагат с право на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на дружеството, не представлява ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС.

85.

За изчерпателност и в хипотезата, в която Съдът прецени, че национална правна уредба като разглежданата в главното производство води до ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС, в следващия раздел ще изложа причините, поради които смятам, че подобно ограничаване при всички положения би било необосновано ( *59 ).

86.

Съгласно практиката на Съда национална мярка, която може да попречи на свободното движение на работниците — което по принцип е забранено с член 45 ДФЕС, е допустима само ако преследва една от посочените в Договора легитимни цели или е оправдана с императивни съображения от общ интерес. Освен това в подобен случай прилагането на тази мярка трябва да може да гарантира осъществяването на въпросната цел и да не надхвърля това, което е необходимо за постигането ѝ ( *60 ).

87.

В настоящото дело никое от изрично посочените в член 45, параграф 3 ДФЕС императивни съображения не е изтъкнато от страните и заинтересованите лица, представили становища пред Съда ( *61 ). За разлика от това тези страни и заинтересовани лица изтъкват императивни съображения от общ интерес в случая, в който Съдът приеме, че разглежданото германско законодателство води до ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС.

88.

TUI и германското и австрийското правителство по същество се позовават на обосновки, изведени от принципа на териториалност, признат в международното право и в правото на Съюза ( *62 ). От този принцип следвало, че компетентността на германския законодател е ограничена до германската територия, което възпрепятства включването на заетите в други държави членки работници в германската система за участие на работниците в управлението на предприятието. Френското правителство по-скоро е на мнение, че настоящото дело дава възможност на Съда да приеме ново императивно съображение от общ интерес, изведено от необходимостта да се признае многообразието на социалните модели на държавите членки в областта на представителството на работниците. По същия начин Betriebsrat der TUI и др. се позовават на член 4, параграф 2 ДЕС, съгласно който Съюзът зачита националната идентичност на държавите членки. Накрая, Комисията смята, че необходимостта да се осигури правилното функциониране на правилата в областта на участието на работниците в управлението на предприятието, можела да обоснове ограничаване на свободното движение на работници, нещо, което националната юрисдикция следвало да определи ( *63 ).

89.

За разлика от това г‑н Erzberger и надзорният орган на ЕАСТ са на мнение, че изтъкнатите в настоящото дело императивни съображения от общ интерес не могат да обосноват ограничаването на свободното движение на работниците, което произтича от разглежданата правна уредба. Струва ми се, че тази позиция се споделя и от запитващата юрисдикция ( *64 ).

90.

В началото следва да се установи, че в рамките на настоящото дело принципът на териториалност е изтъкнат като пречка германската система за участие на работниците в управлението на предприятието да бъде приложена по отношение на заетите извън Германия работници. Всъщност от въпросния принцип следвало, че германският законодател няма необходимата законодателна компетентност да включи тези работници във въпросната система.

91.

Както става ясно от изложения по-долу анализ, смятам, че Федерална република Германия не е длъжна, по силата на член 45 ДФЕС, да предоставя на работниците, напускащи територията ѝ с цел да упражняват икономическа дейност в друга държава членка, същите права на участие като тези, от които се ползват работниците, заети в Германия съгласно разглежданата германска правна уредба ( *65 ). В хипотезата, в която Съдът приеме, че тази правна уредба води до ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС, все пак считам, че принципът на териториалност не възпрепятства Федерална република Германия да включи разглежданите работници в системата си за участието им в управлението на предприятието.

92.

Принципът на териториалност е признат от Съда като легитимна цел, която е в състояние да обоснове ограничаване на свободното движение, по-специално в контекста на националните правни уредби в областта на данъчното облагане, препятстващи установената в Договора свобода на установяване ( *66 ). В това отношение въпросният принцип често е разглеждан съвместно с друга легитимна цел, а именно тази за запазването на разпределението на правомощията за данъчно облагане между държавите членки ( *67 ). В този смисъл Съдът е приел, че ролята на принципа на териториалност е да установи при прилагането на правото на Съюза необходимостта да се спазват пределите на данъчните правомощия на държавите членки ( *68 ).

93.

Изпитвам сериозни съмнения, че съдебната практика в областта на данъчното облагане може да се транспонира по отношение на настоящия случай.

94.

Първо, в областта на данъчното облагане принципът на териториалност, както е признат от Съда, има за цел да разрешава специфични за тази област проблеми, сред които са по-специално избягването на двойното данъчно облагане ( *69 ) и предотвратяването на положения, които могат да застрашат правото на държавата членка по произход да упражнява данъчната си компетентност във връзка с извършваните на нейна територия дейности ( *70 ).

95.

В рамките на система за участие на работниците в управлението на предприятието обаче подобни проблеми не са налице. Затова смятам, че нищо не пречи работник, зает от дъщерно дружество, установено в държава членка, различна от тази, в която се намира дружеството майка, да се ползва от „двойно представителство“, а именно, от една страна, в рамките на дъщерното дружество, по силата на правната уредба на държавата членка по наемане, и от друга, в дружеството майка, съгласно правната уредба на държавата членка, където е установено това дружество.

96.

Второ, противно на твърдяното от TUI, както и от германското и нидерландското правителство, според мен включването в германската система за участие в управлението на предприятието на заетите в други държави членки работници, само по себе си не би породило намеса в суверенитета или законодателните правомощия на други държави членки. Всъщност подобно на надзорния орган на ЕАСТ и Комисията смятам, че въпросът кои са работниците, които могат да участват в изборите за членове на надзорния съвет на германско дружество, изцяло попада в обхвата на правомощията на германския законодател ( *71 ). С други думи, няма конфликт на компетентност ( *72 ).

97.

При тези условия смятам, че изключването на заетите в други държави членки работници от германската система за участие в управлението на предприятието не може да се разглежда като изражение на принципа на териториалност.

98.

Германското правителство все пак е на мнение, че в контекста на германската система за участие на работниците в управлението на предприятието възниква въпросът за екстратериториалното действие, тъй като тази система налага в рамките на изборния правилник ( *73 ) някои задължения на равнището на организирането и провеждането на изборите по отношение на всички дружества, принадлежащи към концерна от дружества, както и на участващите в изборите работници ( *74 ). Така по силата на този правилник изборите за надзорния съвет на германското дружество били организирани не централизирано, от ръководството на дружеството, а по-скоро децентрализирано, от самите работници във всяко дружество на концерна. Тъй като обаче установените в други държави членки дъщерни дружества и техните работници не са субекти на германското право, германският законодател не бил в състояние да им налага задължения съгласно изборния правилник и следователно да ги включва в германската система за участие на работниците в управлението на предприятието.

99.

Затова ще отбележа, че специфичната концепция на германската система за участие на работниците в управлението на предприятието, и по-специално задълженията, произтичащи от изборния правилник, са тези, които според германското правителство възпрепятстват включването на заетите в други държави членки работници в тази система. Изключването на тези работници следователно не е абсолютна необходимост, свързана с границите на законодателните правомощия на германския законодател, а по-скоро следствие от някои негови предпочитания, по отношение по-конкретно на условията и реда за провеждане на избори ( *75 ).

100.

Ето защо следва да се постави въпросът дали разглежданата в главното производство правна уредба може да бъде обоснована с целта да се гарантира участието на работниците в дружеството, в съответствие с националните социални, икономически и културни особености, както по същество изтъкват френското правителство и Betriebsrat der TUI и др. ( *76 ).

101.

Следва да се установи, че докато Betriebsrat der TUI и др. се позовават на член 4, параграф 2 ДЕС ( *77 ), съгласно който Съюзът зачита националната идентичност на държавите членки, присъща на техните основни политически и конституционни структури, то тази разпоредба не е изтъкната от германското правителство ( *78 ).

102.

Това правителство все пак посочва, че германската правна уредба относно участието на работниците в управлението на предприятието и разпоредбите на изборните правилници, уреждащи конкретно изборите за членовете на надзорния съвет, представляващи работниците, са съобразени със структурите на германските предприятия, дружества и синдикати и че тази правна уредба обслужва не само интересите на работниците, а по-скоро общия интерес, тъй като цели да гарантира сътрудничеството и интеграцията посредством отчитането и на други интереси освен изцяло преките ( *79 ). В съдебното заседание това правителство посочва още, че участието на работниците в управлението на предприятието е централен елемент от културата на сътрудничество в Германия, както и че представлява правното развитие на синдикалната свобода и позволява упражняването на тази свобода, която е гарантирана от Grundgesetz (Основен закон) ( *80 ).

103.

При тези условия изпитвам колебания да квалифицирам германската система за участие на работниците в управлението на предприятието като елемент на националната идентичност, по смисъла на член 4, параграф 2 ДЕС. Все пак според мен няма никакво съмнение, че тази система представлява съществен елемент на германския пазар на труда и — в по-общ план — на германския социален ред.

104.

По-нататък, следва да се констатира, че участието на работниците в управлението на дружеството представлява легитимна цел с оглед на правото на Съюза ( *81 ). В правото на Съюза все пак се признава разнообразието от национални правила и практики в областта на социалната политика ( *82 ), и по-конкретно по отношение на начина, по който представителите на работниците участват във вземането на решения в дружествата ( *83 ). Настоящото състояние на правото на Съюза оставя на държавите членки, от една страна, избора дали да приемат или не законодателство в областта на участието на работниците в дружеството, и от друга, грижата да определят условията и реда на съответните свои системи в тази област ( *84 ).

105.

Колкото до особеностите на германската система за участие на работниците в управлението на предприятието, следва да се приеме, че тя се характеризира с особено висока степен на тяхно участие в управлението на дружеството ( *85 ). Същевременно съгласно изборния правилник ( *86 ) тази система предвижда относително сложни процедури, включващи няколко процедурни етапа, имащи за цел да се осигури правилното провеждане на изборите за представителите на работниците и да се гарантират свободни, справедливи и тайни избори за членовете на надзорния съвет, представляващи работниците ( *87 ). В този смисъл германското правителство посочва, че германската система за участие на работниците в управлението на предприятието е създадена въз основа на принципа, че организирането и провеждането на изборите за представителите на работниците са поверени на работниците, които трябва да се организират сами, във всяко дружество на концерна, и да си сътрудничат със синдикатите и дружествата на концерна.

106.

Смятам, че в рамките на такава национална система за участие на работниците в управлението на предприятието подобни съображения относно условията и реда за организиране и провеждане на изборите представляват израз на някои легитимни предпочитания на икономическата и социалната политика, спадащи, при настоящото състояние на правото на Съюза, към преценката на държавите членки ( *88 ). Затова съм на мнение, че правна уредба като разглежданата в главното производство е обоснована от целта да се гарантира участието на работниците в дружеството в съответствие с националните социални, икономически и културни особености.

107.

Освен това смятам, че тази правна уредба е пропорционална на въпросната цел — а именно че е подходяща да гарантира осъществяване на участието на работниците в дружеството, в съответствие с националните социални, икономически и културни особености, както и че не надхвърля необходимото за постигането на тази цел.

108.

В това отношение ще припомня вече уточненото от Съда — че не е задължително ограничителна мярка да съответства на споделяна от всички държави членки концепция относно способите за закрила на съответното основно право или законен интерес и че, напротив, възможността приетите в тази област разпоредби да са необходими и пропорционални не е изключена само поради обстоятелството, че дадена държава членка е избрала система за закрила, различна от приетата в друга държава членка ( *89 ).

109.

Освен това следва да се признае, че не е възможно в действието по отношение на лицата на германската система за участие в управлението на предприятието да се включат заетите извън Германия лица, без да се наложи изменение на основните характеристики на тази система. Такова разширяване на германската система всъщност би предполагало отговорността за организирането и провеждането на изборите да трябва да бъде прехвърлена от работниците и дружествата на концерна към ръководството на германското дружество майка, а това би противоречало на принципите, на които се основава въпросната система.

110.

При все че в действителност е възможно, както твърди Комисията, дружеството майка да се задължи да предостави, за съставянето на надзорния му съвет, право на глас и на избираемост и на заетите в други държави членки работници, по силата на решаващото му влияние върху дружествата на концерна, смятам, че държавите членки не са задължени, съгласно правото на Съюза, да предпочетат подобен подход в рамките на своите системи за участие на работниците в дружеството.

111.

При тези условия смятам, че в хипотезата, при която Съдът приеме, че национална правна уредба като разглежданата в главното производство води до ограничаване на свободното движение на работници по смисъла на член 45 ДФЕС, би следвало, при настоящото състояние на правото на Съюза, да се приеме за обосновано запазването на тази правна уредба, тъй като тя е отражение на някои принадлежащи на държавите членки легитимни предпочитания на икономическа и социална политика.

112.

С оглед на всички тези съображения смятам, че член 45 ДФЕС допуска правна уредба като разглежданата в главното производство, съгласно която единствено работниците, заети в местата на стопанска дейност на дружество или в дружествата на концерна, намиращи се на национална територия, разполагат с право на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на това дружество.

113.

С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин, Германия) преюдициален въпрос по следния начин:

„Членове 18 ДФЕС и 45 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат правна уредба като разглежданата в главното производство, съгласно която единствено работниците, заети в местата на стопанска дейност на дружество или в дружествата на концерна, намиращи се на национална територия, разполагат с право на глас и на избираемост в изборите за представителите на работниците в надзорния съвет на това дружество“.