—

за Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), от адв. G Buda, адв. A. Cséza и адв. D. Kuti, ügyvédek,

—

за Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, понастоящем Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, от адв. Z. Mucsányi, ügyvéd,

—

за унгарското правителство, от г-н M. Z. Fehér, г-жа K. Szíjjártó и г-н G. Koós, в качеството на представители,

—

за чешкото правителство, от г-н M. Smolek и г-н T. Müller, в качеството на представители,

—

за германското правителство, от г-н T. Henze и г-н J. Möller, в качеството на представители,

—

за Европейската комисия, от г-н A. Tokár и г-н A. Sipos, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 44, параграф 2 и член 47, параграф 1, буква б), параграф 2 и параграф 5 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в OB L 182, 2008 г., стр. 282).

2

Запитването е отправено от Fővárosi Ítélőtábla (Апелативен съд, гр. Будапеща), сезиран с въззивна жалба срещу решение на Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Арбитражна комисия към Съвета за обществени поръчки), инстанция за административен арбитраж. Въпросното решение е постановено по спора между Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, понастоящем Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (наричано по-нататък „Hochtief Унгария“), унгарски клон на германското дружество Hochtief Solutions AG, и Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (Дирекция по околната среда и водите, Северна Заддунавска област) по повод започнатата от нея ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. В образуваното по жалба на Hochtief Унгария производство арбитражната инстанция е ответник, а Édukövízig заедно с Hochtief Унгария — жалбоподател.

3

Директива 2004/18 съдържа в частност следните съображения:

„[…]

[…]

[…]“.

4

Съгласно член 2 от Директива 2004/18, озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

5

Член 44 от тази директива, озаглавен „Проверка на годността на кандидатите, избор на участници и възлагане на поръчки“, гласи:

„1.   Поръчките се възлагат на основата на критериите, предвидени в членове 53 и 55, […] след като годността на икономическите оператори […] бъде проверена от възлагащите органи в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности, предвидени в членове 47—52 и, когато е подходящо, с недискриминационните правила и критерии, посочени в параграф 3.

2.   Възлагащите органи могат да предявят изискване кандидатите и оферентите да изпълнят минималните изисквания съгласно членове 47 и 48.

Обхватът на информацията, посочена в членове 47 и 48, и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката.

Минималните изисквания се посочват в обявлението за поръчка.

3.   При ограничени процедури, процедури на договаряне с публикуване на обявление за поръчка и процедура на състезателен диалог възлагащите органи могат да ограничат броя на подходящите кандидати, които ще бъдат поканени от тях да представят оферти, да преговарят или да участват в диалога, при условие че има достатъчен брой подходящи кандидати. Възлагащите органи посочват в обявлението за поръчка обективните и недискриминационни критерии или правила, които възнамеряват да приложат […].

[…]“.

6

Член 47 от посочената директива, озаглавен „Икономическо и финансово състояние“, гласи:

„1.   Икономическото и финансовото състояние на икономическия оператор може да бъде доказано, като общо правило, с един или няколко от следните документи:

2.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел.

3.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания.

4.   Възлагащите органи изрично посочват в обявлението за поръчка или в поканата за представяне на оферта кои от документите, посочени в параграф 1, са избрали, както и останалите документи, които трябва да бъдат представени.

5.   Когато по обективни причини икономическият оператор не може да представи исканите от възлагащия орган документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.

7

Видно от първото ѝ съображение, Четвърта директива 78/660/ЕИО на Съвета от 25 юли 1978 година, приета на основание член [44, параграф 2, буква ж)] от Договора, относно годишните счетоводни отчети на някои видове дружества (ОВ L 222, стр. 11; Специално издание на български език, глава 17, том 1, стр. 21) хармонизира националните разпоредби относно съставянето и съдържанието на годишните счетоводни отчети, методите за оценка и обнародването на тези документи, що се отнася до акционерните дружества и дружествата с ограничена отговорност. В член 1, параграф 1 от тази директива, който изброява съответните видове дружества, е посочено, що се отнася до Федерална република Германия, и „Aktiengesellschaft“.

8

Извършената с посочената директива хармонизация обаче е само частична. Член 6 от въпросната директива предвижда, че държавите членки могат да разрешат или да изискват приспособяване на структурата на баланса и на отчета за приходите и разходите с цел отразяване на разпределението на резултатите.

9

От акта за преюдициално запитване е видно, че и унгарската, и германската правна уредба в областта на годишното счетоводно отчитане на дружествата предвиждат, че счетоводната позиция относно финансовия резултат трябва да отразява разпределянето на дивиденти. Унгарската правна уредба обаче допуска разпределяне на дивиденти само доколкото това няма да доведе до отрицателен финансов резултат, докато германската правна уредба не съдържа подобно ограничение, поне в случаите, когато дъщерно дружество прехвърля печалбите си на своето дружество майка.

10

С обявление, публикувано на 25 юли 2006 г. в Официален вестник на Европейския съюз, Édukövízig открива ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет изграждане на транспортна инфраструктура. От преписката се вижда, че прогнозната стойност на строителството е в порядъка между 7,2 и 7,5 милиарда унгарски форинта, или приблизително между 23300000 и 24870000 EUR.

11

За да докажат икономическото и финансовото си състояние, възлагащият орган изисква от кандидатите да представят документ по образец, изготвен в съответствие със счетоводните правила, и предвижда като минимално изискване финансовият резултат според отчета да не е отрицателен за повече от една от последните три приключени финансови години (наричано по-нататък „икономическото изискване“).

12

Hochtief AG е дружество майка в група, към която принадлежи Hochtief Solutions AG — изцяло притежавано от Hochtief AG дъщерно дружество. И двете дружества са германски. Hochtief Унгария е унгарски клон на Hochtief Solutions AG. От акта за преюдициално запитване е видно, че що се отнася до икономическото изискване Hochtief Унгария има най-малкото възможността да се позове само на данни за състоянието на Hochtief Solutions AG.

13

По силата на договор за прехвърляне на печалбите Hochtief Solutions AG е длъжно всяка година да прехвърля на дружеството си майка получените печалби, поради което посоченият в отчета му финансов резултат винаги е отрицателен или нулев.

14

Hochtief Унгария оспорва законосъобразността на икономическото изискване, като твърди, че то е дискриминационно и нарушава някои разпоредби на унгарския закон, с който се транспонира Директива 2004/18.

15

В това отношение запитващата юрисдикция посочва, че съгласно правилата за годишно счетоводно отчитане, приложими за германските дружества или поне за групите на такива дружества, е възможно финансовият резултат на дадено дружество след данъчно облагане да е положителен, а финансовият му резултат според отчета да е отрицателен поради разпределянето на дивиденти или прехвърлянето на печалби, надхвърлящи печалбата след облагане, докато унгарската правна уредба не допуска разпределяне на дивиденти, когато това ще доведе до отрицателен според отчета финансов резултат.

16

Hochtief Унгария оспорва законосъобразността на икономическото изискване пред Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Hochtief Унгария обжалва постановеното решение пред съответния първоинстанционен съд, а след това и пред запитващата юрисдикция. В тези производства арбитражната инстанция е ответник, а Édukövízig заедно с Hochtief Унгария — жалбоподател.

17

Пред запитващата юрисдикция Hochtief Унгария изтъква, че икономическото изискване не дава възможност да се направи недискриминационно и обективно сравнение на кандидатите, тъй като правилата относно годишното счетоводно отчитане на дружествата, що се отнася да изплащането на дивиденти в групите от предприятия, могат да са различни в отделните държави членки. При всички положения такъв бил случаят с Унгария и Федерална република Германия. Икономическото изискване създавало непряка дискриминация, тъй като поставяло в по-неблагоприятно положение кандидатите, които не могат или трудно биха могли да го изпълнят понеже законодателството в държава членка, където са установени, е различно от това на държавата членка, в която се намира възлагащият орган.

18

Запитващата юрисдикция установява, от една страна, че видно от член 44, параграф 2 и член 47, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18, възлагащият орган може да определи минимално изискване за икономическото и финансовото състояние с оглед на финансовия отчет и от друга страна, че член 47 държи сметка за евентуалните различия между националните правни уредби в областта на годишното счетоводно отчитане на дружествата. Поради това тя се пита как следва да се определи минимално изискване за икономическото и финансовото състояние, което да е сравнимо независимо от мястото на установяване на дружеството, когато изпълнението на това изискване трябва да се докаже с документи като посочените в член 47, параграф 1, буква б), които могат да имат различно съдържание и показатели в отделните държави членки.

19

При това положение Fővárosi Ítélőtábla решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

20

Édukövízig поддържа преди всичко, че преюдициалното запитване е недопустимо по две причини. От една страна, то се отнасяло до правни положения, които, доколкото не били обсъдени в производството, предхождащо висящото пред запитващата юрисдикция, били без значение за спора, по който тази юрисдикция всъщност трябва да се произнесе. От друга страна, икономическото изискване на практика не поставяло никакви трудности, тъй като Hochtief Унгария е могъл или да се позове на своя собствен финансов отчет и така да изпълни посоченото изискване, или да действа от името на Hochtief Solutions AG, което предвид договора си за прехвърляне на печалбите с Hochtief AG трябвало съгласно приложимото спрямо него законодателство да се позове на икономическото и финансовото състояние на това дружество майка (юридически отговорното лице), което също щяло да бъде достатъчно, за да изпълни икономическото изискване.

21

По отношение на така изложеното първо основание за недопустимост следва да се отбележи, че то се отнася до предмета на спора пред запитващата юрисдикция съобразно националните процесуални правила, въпрос, който е извън компетентността на Съда.

22

Второто основание за недопустимост почива на твърдените последици от преценката на фактически обстоятелства, свързани било с унгарското право, а именно възможността на Hochtief Унгария сам да изпълни икономическото изискване, било с германското дружествено право, а именно възможността на Hochtief Solutions AG да изпълни същото това изискване поради задължението си да се позове на икономическото състояние на своето дружество майка, обстоятелства, които са извън компетентността на Съда.

23

Наред с това е необходимо да се напомни, че в рамките на установеното с член 267 от ДФЕС сътрудничество между Съда и националните юрисдикции само националният съд може да прецени, предвид особеностите на делото, както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Последният може да отхвърли отправеното от национална юрисдикция запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство или че въпросът е общ или хипотетичен (вж. по-специално Решение от 28 октомври 2010 г. по дело Volvo Car Germany, C-203/09, Сборник, стр. I-10721, точка 23 и цитираната съдебна практика).

24

Доколкото в случая това не е така, поставените от запитващата юрисдикция преюдициални въпроси следва да бъдат разгледани.

25

С първите си два въпроса, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 44, параграф 2 и член 47, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл, че възлагащият орган има право да предвиди минимално изискване за икономическото и финансовото състояние с оглед на конкретна позиция от финансовия отчет, и то въпреки различията, които може да съществуват в това отношение между законодателствата на отделните държави членки и оттам във финансовите отчети на дружествата според законодателството, което същите следва да прилагат при годишното счетоводно отчитане.

26

По силата на член 44, параграф 2, първа алинея от Директива 2004/18 възлагащият орган има право да предвиди минимално изискване за икономическото и финансовото състояние съгласно член 47 от тази директива. Параграф 1, буква б) от същия член предвижда, че възлагащият орган може в частност да поиска от кандидатите и оферентите да докажат това състояние, като представят своя финансов отчет.

27

Следва обаче да се отбележи, че минимално изискване за икономическото и финансовото състояние не може да се формулира въз основа на финансовия отчет като цяло. Следователно възможността по член 44, параграф 2, първа алинея от Директива 2004/18 може да се използва, що се отнася до упоменатия член 47, параграф 1, буква б), само като се посочат един или няколко показателя от финансовия отчет.

28

Що се отнася до избора на тези показатели, член 47 от Директива 2004/18 оставя достатъчно голяма свобода на възлагащите органи. Всъщност за разлика от член 48 от тази директива, който по отношение на техническите възможности и професионалната квалификация установява затворена система, ограничаваща методите за оценяване и проверяване, с които разполагат посочените органи, и следователно възможностите им да формулират изисквания (вж. във връзка с подобни разпоредби в директивите, предхождащи Директива 2004/18, Решение от 10 февруари 1982 г. по дело Transporoute et travaux, 76/81, Recueil, стр. 417, точки 8—10 и точка 15), член 47, параграф 4 изрично овластява възлагащите органи да изберат кои от документите, които кандидатите или оферентите трябва да представят, за да докажат икономическото и финансовото си състояние. Доколкото член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 препраща към посочения член 47, същата свобода на избор съществува и по отношение на минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние.

29

Тази свобода обаче не е неограничена. Всъщност съгласно член 44, параграф 2, втора алинея от Директива 2004/18 минималното изискване за състоянието на кандидатите или оферентите трябва да съответства и да бъде пропорционално на предмета на поръчката. От това следва, че показателят или показателите от финансовия отчет, въз основа на които възлагащият орган определя минималното изискване за икономическото и финансовото състояние, трябва действително да дава сведения за състоянието на икономическия оператор и че така установеното изискване трябва да е съобразено със значимостта на съответната поръчка, така че да дава възможност обективно да се прецени дали съществува достатъчна икономическа и финансова основа за успешното изпълнение на поръчката, без все пак да надхвърля необходимото за постигането на тази цел.

30

При положение че законодателствата на държавите членки в областта на годишното счетоводно отчитане на дружествата не са напълно хармонизирани, не може да се изключи съществуването на различия между тези законодателства, що се отнася до конкретен показател от финансовия отчет, въз основа на който възлагащият орган е определил минимално изискване за състоянието на кандидатите или оферентите. Същевременно следва да се отбележи, че видно от член 47, параграф 1, букви б) и в) и параграф 5 от Директива 2004/18, същата оправомощава възлагащия орган да изисква определен документ, с който кандидатите и оферентите да докажат икономическото и финансовото си състояние, въпреки че обективно не всеки кандидат или оферент може да представи такъв документ, например в случая на параграф 1, буква б) поради различия в законодателствата. Следователно само по себе си подобно изискване не може да се счита за дискриминационно.

31

От това следва, че определено минимално изискване за икономическото и финансовото състояние по принцип не може да отпадне само поради това че изпълнението му трябва да бъде доказано въз основа на показател от финансовия отчет, по повод на който показател могат да съществуват различия между законодателствата в отделните държави членки.

32

Поради това на първите два поставени въпроса следва да се отговори, че член 44, параграф 2 и член 47, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл, че възлагащият орган има право да определи минимално изискване за икономическото и финансовото състояние въз основа на един или няколко показателя от финансовия отчет, при условие че същите действително могат да дадат сведения за състоянието на икономическия оператор и че това изискване е съобразено със значимостта на съответната поръчка, в смисъл че дава възможност обективно да се прецени дали съществува достатъчна икономическа и финансова основа за успешното изпълнение на поръчката, без все пак да надхвърля необходимото за постигането на тази цел. Определеното минимално изискване за икономическото и финансовото състояние по принцип не може да отпадне само поради това че изпълнението му трябва да бъде доказано въз основа на показател от финансовия отчет, по повод на който показател могат да съществуват различия между законодателствата в отделните държави членки.

33

С третия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 47 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че когато икономическият оператор не може да изпълни предвиденото минимално изискване за икономическото и финансовото състояние поради различие — що се отнася до позицията от финансовия отчет, въз основа на която е определено това изискване — между законодателствата на държавите членки, в които той самият и възлагащият орган съответно са установени, е достатъчно този оператор да може да използва възможностите на друг субект в съответствие с параграф 2 на посочения член, или пък в смисъл че въпросният оператор трябва да може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг подходящ документ в съответствие с параграф 5 на същия член.

34

Следва обаче да се отбележи, че видно от акта за преюдициално запитване, разликата в законодателствата, която е в основата на спора по главното производство, не касае обхвата на позицията от финансовия отчет, до която се отнася икономическото изискване, а именно финансовия резултат според отчета. Всъщност и германското, и унгарското законодателство предвиждат, че тази позиция отразява годишния финансов резултат и разпределянето на дивиденти. От друга страна, тези законодателства се различават по това, че унгарският закон не допуска разпределяне на дивиденти или прехвърляне на печалби, когато това ще доведе до отрицателен финансов резултат, докато германското законодателство допуска това, поне в случаите, когато дъщерно дружество като Hochtief Solutions AG прехвърля печалбите си на своето дружество майка по силата на нарочен договор.

35

Следователно посоченото различие в законодателствата е свързано с това, че за разлика от унгарския закон германският не ограничава възможността на дружеството майка да задължи дъщерното си дружество да му прехвърли своите печалби, макар това прехвърляне да води за дъщерното дружество до отрицателен според отчета финансов резултат, като същевременно не налага подобно прехвърляне.

36

Поради това следва да се приеме, че с въпроса си запитващата юрисдикция иска да установи дали член 47 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че когато икономическият оператор не е в състояние да изпълни минимално изискване за икономическото и финансовото състояние, като въпросното икономическо изискване, поради договор, по силата на който този оператор систематично прехвърля печалбите си на своето дружество майка, е достатъчно същият да може да използва възможностите на друг субект в съответствие с член 47, параграф 2 или пък в смисъл, че той трябва да може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг подходящ документ в съответствие с параграф 5 на същия член, предвид факта че законодателството на държавата членка, в която е установен въпросният оператор, допуска без ограничение подобен договор, докато законодателството на държавата членка, в която е установен възлагащият орган, допуска същия договор само при условие че прехвърлянето на печалбите няма да доведе до отрицателен според отчета финансов резултат.

37

Оказва се, че в такъв случай невъзможността на дъщерното дружество да изпълни минималното изискване за икономическото и финансовото състояние, определено въз основа на конкретен показател от финансовия отчет, в крайна сметка се дължи не на някакво различие в законодателствата, а на решението, с което неговото дружество майка го задължава систематично да му прехвърля всички свои печалби.

38

В такъв контекст посоченото дъщерно дружество разполага само с възможността по член 47, параграф 2 от Директива 2004/18, а именно да се позове на икономическото и финансовото състояние на друг субект, като представи доказателство за ангажимента на последния, че ще му осигури необходимите ресурси. Налага се изводът, че в такъв контекст тази възможност е особено подходяща, тъй като така дружеството майка може самò да отстрани причинената от него невъзможност дъщерното дружество да изпълни съответното минимално изискване.

39

Поради това на поставения трети въпрос следва да се отговори, че член 47 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че когато икономическият оператор не е в състояние да изпълни минимално изискване за икономическото и финансовото състояние — а именно финансовият резултат според отчета на кандидатите и оферентите да не е отрицателен за повече от една от последните три приключени финансови години — поради договор, по силата на който този оператор систематично прехвърля печалбите си на своето дружество майка, същият няма друг начин да изпълни това изискване освен да използва възможностите на друг субект в съответствие с член 47, параграф 2. В това отношение е без значение, че законодателството на държавата членка, в която е установен въпросният оператор, и законодателството на държавата членка, в която е установен възлагащият орган, се различават, доколкото първото допуска без ограничение подобен договор, докато второто допуска същия договор само при условие че прехвърлянето на печалбите няма да доведе до отрицателен според отчета финансов резултат.

40

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (седми състав) реши: