—

за Federconsumatori, Adiconsum и ADOC, от адв. V. Angiolini, адв. F. Besostri, адв.  R. Maia и адв. P. Saba, avvocati,

—

за Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, г-жа Sanchirico, както и за г-н Cuccia, г-н Fragapane, г-н Puggioni и г-н Sartorio, от адв. S. Nespor и адв. A. L. De Cesaris, avvocati,

—

за Comune di Milano, от адв. M. Surano, адв. A. Santa Maria, адв. C. Croff и адв. B. Libonati, avvocati,

—

за AEM SpA, от адв. C. Croff, avvocato,

—

за италианското правителство, от г-н I. M. Braguglia, в качеството на представител, подпомаган от г-н M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

—

за полското правителство, от г-н T. Nowakowski, в качеството на представител,

—

за Комисията на Европейските общности, от г-н E. Traversa и г-н C. Loggi, в качеството на представители,

1

Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на член 56 ЕО.

2

Запитванията са отправени в рамките на спорове между различни организации за защита на потребителите и на дребните акционери, както и отделни акционери, а именно съответно Federconsumatori, Adiconsum, ADOC и г-н Zucca (дело C-463/04), както и Associazione Azionariato Diffuso dell’AEMSpA, г-жа Sanchirico, г-н Cuccia, г-н Fragapane, г-н Puggioni и г-н Sartorio (дело C-464/04), от една страна, и Comune di Milano [община Милано], от друга страна, във връзка с национална разпоредба, съгласно която уставът на акционерно дружество може да предостави на държавата или на публичноправно образувание, притежаваща/о акции в това дружество, възможност да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет [consiglio di amministrazione] на последното.

3

Член 2449 от италианския Граждански кодекс (наричан по-нататък „Гражданският кодекс“) гласи:

„Дружества с участие на държавата или на публичноправни образувания

Когато държавата или публичноправни образувания притежават акции в акционерно дружество, уставът може да им предостави възможност да назначават един или няколко членове на управителния съвет или вътрешни одитори или членове на надзорния съвет.

Членовете на управителния съвет и вътрешните одитори или членовете на надзорния съвет, назначени в съответствие с предходния параграф, могат да бъдат освобождавани само от образуванията, които са ги назначили.

Те имат същите права и задължения като членовете, назначени от общото събрание, без да се накърняват разпоредбите на специалните закони.“

4

Член 2, параграфи 1 и 3 от Декрет-закон № 332 от 31 май 1994 г., който след изменения става Закон № 474 от 30 юли 1994 г., изменен със Закон № 350 от 24 декември 2003 г. (GURI бр. 299 от 27 декември 2003 г., наричан по-нататък „Закон № 474/1994“), предвижда:

„1.   С декрет на председателя на Министерския съвет, издаден по предложение на министъра на икономиката и финансите, съгласувано с министъра на производствените дейности, както и с компетентните ресорни министри, след съобщаване на компетентните парламентарни комисии се определят онези от дружествата, контролирани пряко или непряко от държавата и извършващи дейност в областта на отбраната, транспорта, далекосъобщенията, енергийните източници и другите обществени услуги, в чиито устави следва да се включи по решение на извънредното общо събрание преди приемането на какъвто и да било акт, който води до загубата на контрол, разпоредба, която предоставя на министъра на икономиката и финансите едно или няколко от следните специални правомощия, които той трябва да упражнява съгласувано с министъра на производствените дейности:

[…]

3.   Разпоредбите на настоящия член се прилагат и за дружествата, контролирани пряко или непряко от публичноправни образувания, регионални и местни органи и публични стопански институции, които действат в областта на транспорта и другите обществени услуги и са определени с акт на публичноправното образувание акционер, на което също се предоставят правомощията, посочени в параграф 1.“

5

Член 4, параграф 1 от Закон № 474/1994, който урежда гласуването по листи, гласи:

„Дружествата [като дружеството, разглеждано в споровете по главните производства], чиито устави предвиждат ограничения за притежаването на акции, въвеждат в уставите си специална клауза за избиране на членове на управителния съвет с гласуване по листи, която не може да бъде променяна, докато съществува ограничението. […]; листите могат да се предлагат от напускащите членове на управителния съвет или от акционери, представляващи поне 1 % от акциите с право на глас в обикновеното общо събрание […]; поне една пета от членовете на управителния съвет, които не са назначени съгласно член 2, параграф 1, буква г), се избират от миноритарните листи, като в случай, че броят е част, по-малка от цяло число, това число се закръгля до най-близкото цяло число. […]“

6

AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA, наричано по-нататък „AEM“), което е дружество, учредено от Comune di Milano през 1996 г., осъществява дейност в областта на публичните услуги по разпределение на газ и електричество, управлението на които му е предоставено от тази община. През 1998 г. акциите му започват да се търгуват на фондовата борса и се осъществява първо прехвърляне на акции, след което Comune di Milano притежава 51 % от капитала на това дружество.

7

Като продължава процедурата за приватизация на AEM, с Решение № 4/04 от 17 февруари 2004 г. общинският съвет на Comune di Milano (наричан по-нататък „общинският съвет“) решава да намали участието си в капитала на AEM на 33,4 %. Той обаче подчинява това прехвърляне на акции на условието за предварително изменение на устава на AEM.

8

С Решение № 5/04 от 8 март 2004 г. общинският съвет решава „да определи съгласно предвиденото в член 2, параграф 3 от Закон № 474/1994 AEM […] за дружество — обект на приватизация, и в чийто устав следва да се направят изменения в съответствие с предписанията на Закон № 474/1994.“ Освен това със същото решение общинският съвет решава да измени устава на AEM, и по-специално разпоредбите относно подробните правила за назначаване на членовете на управителния съвет на това дружество.

9

На 29 април 2004 г. извънредното общо събрание на акционерите на AEM приема необходимите мерки за изменението на устава на дружеството съгласно Решение № 5/04 на общинския съвет, като въвежда по-специално изключителното право в полза на Comune di Milano да назначава пряко, пропорционално на акционерното си участие, членове на управителния съвет по силата на член 2449 от Гражданския кодекс най-много до една четвърт от членовете на управителния съвет на дружеството. От друга страна, в съответствие с член 4 от Закон № 474/1994 уставът на AEM предоставя на Comune di Milano правото да участва в избирането чрез гласуване по листи на членовете на управителния съвет, които не се назначават пряко от нея.

10

Според установеното от препращащата юрисдикция съчетаното действие на изключителното право на пряко назначаване на членове на управителния съвет и правото на участие в гласуването по листи за определяне на останалите членове на този съвет на AEM позволява на Comune di Milano да запази абсолютно мнозинство в управителния съвет, въпреки че след прехвърлянето на акциите тя следва да притежава само относително мнозинство в капитала на това дружество.

11

Жалбоподателите в двата спора по главните производства оспорват Решение № 4/04 и Решение № 5/04 пред Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, като искат отмяна и спиране на изпълнението на същите. Те по-специално считат, че механизмът, описан в предходната точка, възпира инвеститорите да придобиват акции в AEM и дори да го контролират, като такова възпиращо действие имало неизбежни отрицателни последици за собствените им акции в това дружество, които в резултат на това по необходимост се обезценявали.

12

С междинно решение от 10 юни 2004 г. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia разпорежда спиране на изпълнението на Решение № 5/04 с мотива, че в случая разпоредбите относно механизма за определяне на членовете на управителния съвет на AEM вероятно са в противоречие с практиката на Съда в областта на специалните правомощия.

13

С междинно решение от 10 август 2004 г. Consiglio di Stato изменя горепосоченото решение, като отхвърля искането за спиране на изпълнението по-специално с мотива, че общностната съдебна практика, на която това решение е основано, засяга делата относно привилегировани акции „golden share“ — понятие, напълно различно от разглежданото в споровете, с които посочената юрисдикция е сезирана, имащи за предмет специалните правомощия, с които може да разполага един от акционерите по силата на гражданското право.

14

Препращащата юрисдикция обаче иска да установи дали е налице съответствие на член 2449 от Гражданския кодекс с член 56 ЕО, както е тълкуван от Съда, доколкото прилагането на първата разпоредба в съчетание с механизма за гласуване по листи, посочен в член 4 от Закон № 474/1994, въвеждало строго ограничение на възможността за ефективно участие в управлението и действителния контрол на акционерно дружество извън обхвата на законно упражняване на специалните правомощия.

15

При тези условия Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси, които са формулирани по еднакъв начин в двете дела C-463/04 и C-464/04:

16

С Определение на председателя на Съда от 18 януари 2005 г. дела C-463/04 и C-464/04 са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.

17

В самото начало следва да се посочи, че поставените от препращащата юрисдикция въпроси се основават на предпоставката, че правилото, установено от член 2449 от Гражданския кодекс, се включва в общата правна уредба на правния режим на дружествата, съдържаща се в посочения кодекс, като същевременно дерогира общия правен режим на дружествата, доколкото последният не предвижда идентично действащо правило за всички акционери, по-специално за частните акционери. Съдът следва да пристъпи към поисканото тълкуване с оглед на тази предпоставка.

18

С въпросите си, които следва да бъдат разгледани заедно, препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали член 56 ЕО следва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска национална разпоредба като член 2449 от Гражданския кодекс, съгласно която уставът на акционерно дружество може да предостави на държавата или на публичноправно образувание, притежаваща/о акции в капитала на това дружество, възможност да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет, която разпоредба сама по себе си или, както в делата по главните производства, във връзка с разпоредба като член 4 от Закон № 474/1994, която признава на посочената държава или образувание правото да участва в избирането чрез гласуване по листи на членовете на управителния съвет, които не се назначават пряко от нея/него, може да позволи на тази държава или образувание да разполага с контролни правомощия, несъразмерни с участието ѝ/му в капитала на посоченото дружество.

19

Според постоянната съдебна практика член 56, параграф 1 ЕО забранява по общ начин ограниченията върху движението на капитали между държавите-членки (вж. по-конкретно Решение от по дело Комисия/Нидерландия, C-282/04 и C-283/04, Recueil, стр. I-9141, точка 18 и цитираната съдебна практика, както и Решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Германия, C-112/05, Сборника, стр. page I-08995, точка 17).

20

Поради това че в Договора за ЕО липсва определение на понятието „движение на капитали“ по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО, Съдът по-рано е признал указателния характер на Номенклатурата в приложението към Директива 88/361/ЕИО на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора [член, отменен с Договора от Амстердам] (ОВ L 178, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10). Следователно движение на капитали по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО представляват по-конкретно преките инвестиции, а именно както е посочено в тази номенклатура и обяснителните бележки там, всички видове инвестиции на физически или юридически лица, които служат за установяване или поддържане на трайни и преки връзки между лицето, което предоставя капитала, и предприятието, на което този капитал се предоставя с цел извършване на стопанска дейност. Що се отнася до участието в нови или съществуващи предприятия, както това се потвърждава от обяснителните бележки, целта да се установят или поддържат трайни икономически връзки предполага, че по силата на разпоредбите на националното законодателство относно акционерните дружества или на други разпоредби притежаваните от акционера акции му позволяват да участва ефективно в управлението на дружеството или в контрола върху него (вж. Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 18 и цитираната съдебна практика).

21

Що се отнася до тази форма на инвестиции, Съдът е уточнил, че за „ограничения“ по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО следва да се считат националните мерки, които могат да възпрепятстват или ограничат придобиването на дялове от въпросните предприятия или да възпрат инвеститорите от останалите държави-членки да инвестират в капитала на тези предприятия (вж. Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 19 и цитираната съдебна практика).

22

Налага се изводът, че национална разпоредба като член 2449 от Гражданския кодекс представлява такова ограничение.

23

Всъщност посоченият член позволява на публичноправните акционери да се възползват от възможността да играят по-голяма роля в дейността на управителния съвет на акционерно дружество, отколкото по принцип би позволило качеството им на акционери (вж. по аналогия Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 62).

24

Така на разположение на посочените публичноправни акционери е предоставен инструмент, който им дава възможност да упражняват влияние, надхвърлящо размера на техните инвестиции. Съответно влиянието на другите акционери може да се окаже по-малко от направените от тях инвестиции (вж. Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 64).

25

Следва да се посочи по-специално, че както подчертава препращащата юрисдикция, член 2449 от Гражданския кодекс не предвижда никаква граница относно броя на членовете на управителния съвет, които могат да бъдат пряко назначавани от държавата или от публичноправното образувание, притежаваща/о акции в капитала на акционерното дружество.

26

Що се отнася до случая с AEM, фактът, че в приложение на горепосочената разпоредба Comune di Milano има право да назначава пряко членове на управителния съвет само пропорционално на собственото си участие в капитала на това дружество и не повече от една четвърт от членовете на управителния съвет на последното, не е релевантен.

27

В действителност, както правилно посочва препращащата юрисдикция, това право на пряко назначаване се прибавя към правото на Comune di Milano, съгласно член 4 от Закон № 474/1994, да участва нормално в избирането чрез гласуване по листи на членовете на управителния съвет, които не се назначават пряко от нея, така че Comune di Milano може да разполага с абсолютно мнозинство в споменатия съвет, дори в хипотеза като тази, посочена в актовете за препращане, в която тя притежава само относително мнозинство от капитала, а именно част, равна на 33,4 % от същия.

28

Така, въпреки факта че правото на пряко назначаване, предоставено на Comune di Milano, е пропорционално на размера на участието ѝ в капитала на AEM и дори когато това право се упражнява по отношение най-много на една четвърт от членовете на управителния съвет на това дружество, член 2449 от Гражданския кодекс, във връзка с член 4 от Закон № 474/1994, позволява на Comune di Milano да си осигури възможността да играе по-голяма роля в дейността на посочения съвет, отколкото по принцип би позволило качеството ѝ на акционер.

29

Като дава на публичноправните акционери инструмент, който им позволява да ограничат възможността за други акционери да участват в дружеството с цел установяване или поддържане на трайни и преки икономически връзки с него чрез ефективно участие в управлението и контрола върху него, национална правна уредба, като разглежданата в главното производство, може да възпре преките инвеститори от други държави-членки да инвестират в капитала на посоченото дружество (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 66).

30

Съществуването на ограничение на свободното движение на капитали не може да бъде поставено под въпрос от доводите на Comune di Milano и италианското правителство, според които, от една страна, член 2449 от Гражданския кодекс се вписва в рамките на общия правен режим на дружествата, и от друга страна, правото на Comune di Milano да назначава пряко членове на управителния съвет ѝ е било предоставено по волята на Общото събрание на акционерите на AEM и по силата на обичайното прилагане на общия правен режим на дружествата.

31

В действителност на първо място следва да се установи, че член 2449 от Гражданския кодекс позволява уставът на акционерно дружество да предоставя възможност за пряко назначаване на един или няколко членове на управителния съвет само на държавата или на публичноправни образувания, която/които притежава/т акции в това дружество. Тъй като, както бе установено в точка 17 от настоящото решение, препращащата юрисдикция се основава на предпоставката, че правилото, установено от член 2449 от Гражданския кодекс, дерогира общия правен режим на дружествата, не е необходимо да се разглежда хипотезата, в която посоченият правен режим би предоставил идентична възможност за назначаване на всички акционери, по-специално на частните акционери.

32

Само обстоятелството, че националният законодател включва в разпоредбите на Гражданския кодекс, който регламентира акционерните дружества, мярка, която има специално за цел да предостави специални правомощия на държавата или на публичноправното образувание, притежаваща/о акции в такова дружество, не може само по себе си да изключи тази мярка от приложното поле на член 56 ЕО.

33

На второ място, макар да е вярно, че член 2449 от Гражданския кодекс не предоставя посоченото право на назначаване пряко на държавата или на публичноправното образувание, а в приложение на същата разпоредба е необходимо решение на общото събрание на акционерите на съответното дружество съгласно предвидения от закона ред за формиране на волята на дружеството, това не означава, че този факт премахва ограничителния характер на разглежданата правна уредба.

34

Всъщност независимо от въпроса дали публичноправният акционер разполага самостоятелно с необходимото мнозинство, за да впише в устава на съответното дружество правото си на пряко назначаване на членове на управителния съвет на последното или, какъвто изглежда е случаят в споровете по главните производства, може да постигне такова вписване само със съдействието на другите акционери, важно е да се отбележи, че само на основание на разглежданата в главното производство правна уредба, която дерогира общия правен режим на дружествата, публичноправният акционер може да получи, за разлика от частния акционер, правото да играе по-голяма роля в дейността на управителния съвет, отколкото по принцип би позволило качеството му на акционер.

35

Макар след вписването му в устава такова право на назначаване да не е неизменимо, тъй като по принцип може да бъде предмет на изменение при последваща промяна на устава, то все пак се ползва със сравнително високо ниво на защита. В действителност публичноправният акционер може да извлече полза от гаранцията за непрекъснатост, от която се ползва уставът на акционерното дружество, тъй като по общо правило изменението на същия изисква квалифицирано мнозинство от акционерите. Така, дори когато публичноправният акционер впоследствие вече не разполага самостоятелно или със съдействието на други акционери с необходимото мнозинство, за да му бъде предоставено право на пряко назначаване на членове на управителния съвет, по-специално поради това че междувременно е намалил участието си в капитала на съответното дружество, той при все това може да продължи да се ползва от такова право.

36

Инвеститор може да бъде сигурен, че ще може да отмени правото на пряко назначаване на членовете на управителния съвет на акционерно дружество само ако инвестицията, която прави, е толкова значима, че му предоставя мнозинството, необходимо за изменение на устава на това дружество, което може да наложи инвестиция, значително надхвърляща инвестицията, която при липсата на вписване на такова право на назначаване в устава би му позволила да участва в съответното дружество с цел установяване или поддържане на трайни и преки икономически връзки, позволяващи ефективно участие в управлението и контрола на посоченото дружество.

37

В това отношение следва да се отбележи, че според изводите на препращащата юрисдикция, които се потвърждават от становището на АЕМ в хода на съдебното заседание, в случая на това дружество за инвеститора е невъзможно да отмени правото на пряко назначаване на членове на управителния съвет, предоставено на Comune di Milano, докато последната запазва участието си от 33,4 %.

38

Така, дори ако от формална гледна точка именно решението на общото събрание на акционерите на AEM установява посоченото право на назначаване, при обстоятелства като тези по споровете, с които е сезирана препращащата юрисдикция, това решение следва да бъде разглеждано като обикновен инструмент, който Comune di Milano може да използва само поради съществуването на правната уредба, разглеждана в главното производство.

39

Свободното движение на капитали обаче може да бъде ограничено от национални мерки, обосновани с упоменатите в член 58 ЕО съображения, или с императивни съображения от обществен интерес, доколкото не съществува общностна правна уредба за хармонизиране, която предвижда необходимите мерки за осигуряване на защитата на тези интереси (вж. Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 72 и цитираната съдебна практика).

40

Когато липсва такова общностно хармонизиране, по правило държавите-членки трябва да определят степента на закрила, която възнамеряват да осигурят на тези законни интереси, както и начина, по който трябва да бъде постигната посочената степен. Те обаче могат да направят това само в очертаните от Договора граници, и по-специално при спазване на принципа на пропорционалност, който изисква приетите мерки да са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и да не надхвърлят необходимото за нейното постигане (Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 73 и цитираната съдебна практика).

41

В това отношение следва да се напомни по-специално, че съгласно практиката на Съда не могат да бъдат отречени опасенията, които могат да оправдаят в зависимост от обстоятелствата запазването от страна на държавите-членки на определено влияние в предприятията, които първоначално са били публични и впоследствие са приватизирани, когато тези предприятия осъществяват дейност в областта на услугите от общ интерес или в областта на стратегическите услуги (Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания, C-463/00, Recueil, стр. I-4581, точка 66 и цитираната съдебна практика).

42

Следва да се заключи обаче, че както посочва препращащата юрисдикция, член 2449 от Гражданския кодекс не подчинява на никакво условие вписването в устава на акционерно дружество на правото на държавата или на публичноправното образувание, притежаваща/о акции в капитала на същото, да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет, поради което такава разпоредба не може да се счита за обоснована.

43

Предвид всички изложени по-горе съображения на поставените въпроси следва да се отговори, че член 56 ЕО следва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска национална разпоредба като член 2449 от Гражданския кодекс, съгласно която уставът на акционерно дружество може да предостави на държавата или на публичноправно образувание, притежаваща/о акции в капитала на това дружество, възможност да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет, която разпоредба сама по себе си или, както в делата по главните производства, във връзка с разпоредба като член 4 от Закон № 474/1994, която признава на посочената държава или образувание правото да участва в избирането чрез гласуване по листи на членовете на управителния съвет, които не се назначават пряко от нея/него, може да позволи на тази държава или образувание да разполага с контролни правомощия, несъразмерни с участието ѝ/му в капитала на дружеството.

44

С оглед на обстоятелството, че за страните по главните производства настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред препращащата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:

Член 56 ЕО следва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска национална разпоредба като член 2449 от италианския Граждански кодекс, съгласно която уставът на акционерно дружество може да предостави на държавата или на публичноправно образувание, притежаваща/о акции в капитала на това дружество, възможност да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет, която разпоредба сама по себе си или, както в делата по главните производства, във връзка с разпоредба като член 4 от Декрет-закон № 332 от 31 май 1994 г., след изменения понастоящем Закон № 474 от 30 юли 1994 г., изменен със Закон № 350 от 24 декември 2003 г., която признава на посочената държава или образувание правото да участва в избирането чрез гласуване по листи на членовете на управителния съвет, които не се назначават пряко от нея/него, може да позволи на тази държава или образувание да разполага с контролни правомощия, несъразмерни с участието ѝ/му в капитала на посоченото дружество.