2.12.2016

BG

Официален вестник на Европейския съюз

C 450/1

---

ИЗВЕСТИЕ НА КОМИСИЯТА

Насоки относно междуправителственото възлагане на поръчки в областта на отбраната и сигурността (член 13, буква е) от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета)

(2016/C 450/01)

1.   Въведение

Междуправителственото възлагане на поръчки е метод, който позволява на едни правителства да възлагат поръчки за оборудване, услуги и строителство във връзка с отбраната на други правителства. Възлагащото правителство не възлага поръчките пряко на изпълнители в областта на отбраната. Вместо това другото правителство извършва продажба, като предлага необходимото от собствените си запаси или като за тази цел самото то възлага поръчка за оборудването. Междуправителственото възлагане често включва, но не се ограничава до поддържане на продукта и техническа поддръжка, обучение и изграждане на инфраструктура.

Свързаните с междуправителствено възлагане сделки представляват значителна част от пазара в областта на отбраната в ЕС. Между 2005 и 2012 г. стойността на поръчките, възложени от една държава членка на друго правителство, е възлизала на приблизително 22,8 млрд. евро (9 %) от общите разходи на ЕС за оборудване за отбрана.

Правителствата могат да вземат решение да закупят военно оборудване или услуги от друго правителство по редица причини. В много случаи методът на междуправителственото възлагане предлага на държавите членки — изпълнители възможността да се освободят от излишно оборудване, а на държавите членки — възложители, да увеличат отбранителния си капацитет на достъпна цена. Поради това той може да бъде полезен инструмент в преодоляването на предизвикателствата на бюджетните ограничения и преструктурирането на въоръжените сили. В определени ситуации междуправителственото възлагане може да бъде също така и най-подходящият, или дори единственият вариант за покриването на конкретни изисквания за отбранителен капацитет с цел да се гарантира оперативна съвместимост или оперативно предимство на въоръжените сили на държавите членки. Това е също така бърз метод за удовлетворяването на спешни оперативни нужди, който може да бъде използван и като средство за сътрудничество между държавите членки.

Например в случаите, когато в съответствие с директивата дадена държава членка закупува оборудване или услуги от името на всички сътрудничещи си държави членки и впоследствие прехвърля части от това оборудване и услуги на други правителства. В посочените ситуации раздели 3—7 от настоящото съобщение не обхващат договорите за такова прехвърляне.

Междуправителственото възлагане може да съществува под различни форми и да се отнася за различни видове оборудване и услуги. Ролята на промишлеността, както и ползите за нея, варират значително и могат да имат голямо въздействие върху пазара в зависимост от мащаба и предмета на договора. Ако не бъдат проверени всички възможности за възлагане на поръчката и избраната стратегия за възлагане не бъде обоснована преди сключването на междуправителствения договор, това може да означава дискриминация срещу един или повече икономически оператори в ЕС или да бъде резултат от заобикаляне на приложимите правила, както и да има отрицателно въздействие върху правилното функциониране на вътрешния пазар.

В Съобщението „За по-конкурентоспособен и по-ефективен сектор на отбраната и сигурността“ (1) от юли 2013 г. Комисията посочва, че специфичните изключения, предвидени в Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета (2)„могат да се тълкуват по начин, който подкопава правилното прилагане на директивата. Това може да застраши условията на равнопоставеност на вътрешния пазар. Ето защо Комисията ще гарантира, че посочените изключения се тълкуват стриктно и с тях не се злоупотребява с цел да се заобиколят разпоредбите на директивата“. За тази цел Комисията обяви намерението си, в сътрудничество с държавите членки, да осигурява насоки относно тези изключения, като се започне от поръчките, възлагани от едно правителство на друго правителство (3).

Целта на настоящото известие е да предостави насоки за установяването на добри практики за възлагане при прилагане на това изключение, най-вече за да бъдат намалени рисковете от противоречие със законодателството на ЕС. В известието не се определят задължения или предварителни условия за прилагането на изключението в допълнение на вече предвидените в законодателството на ЕС. То не е правно обвързващо. Единствено Съдът на Европейския съюз („Съда“) е компетентен да дава правно обвързващи тълкувания на законодателството на ЕС.

2.   Нормативната уредба

Съгласно член 2 от Директива 2009/81/ЕО („Директивата“), поръчките в областта на отбраната и сигурността трябва да се възлагат в съответствие с разпоредбите тази директива.

В член 13, буква е) от Директивата се предвижда изключение за поръчки, възложени от правителство на друго правителство, свързани със: i) доставката на военно оборудване или чувствително оборудване, ii) строителство и услуги, пряко свързани с такова оборудване, iii) строителство и услуги, специално за военни цели, или чувствително строителство и чувствителни услуги.

Съображение 1, съгласно което националната сигурност остава изцяло отговорност на всяка държава членка както в областта на отбраната, така и в областта на сигурността, има отношение към това изключение, тъй като националната сигурност може да бъде основанието, на което държавите членки избират междуправителственото възлагане на поръчка.

В съображение 30 от директивата се предвижда, че „предвид спецификата на сектора на отбраната и сигурността покупките на оборудване, както и на строителство и услуги на едно правителство от друго следва да бъдат изключени от приложното поле на настоящата директива“. Отличителна характеристика на този сектор е степента, в която възлагането на поръчки в областта на отбраната и сигурността се влияе от националната сигурност, което може например да се определя от необходимостта от оперативна съвместимост със съюзниците.

Съгласно член 1, точка 9 от Директивата „правителство“ означава национално, регионално или местно правителство на държава членка или трета държава“. Това означава, че договорите за поръчки, сключени от или от името на други възлагащи органи/субекти, като например публични органи или публични предприятия, не могат да бъдат изключвани въз основа на член 13, буква е).

Само договори, сключени между две правителства, могат да представляват „поръчки, възложени от правителство на друго правителство“ по смисъла на член 13, буква е) от Директивата. В междуправителствените договори за доставки по принцип се предвижда прехвърлянето на правата от правителството, което продава, на правителството, което купува (4). Когато обаче даден икономически оператор участва в процедурата за възлагане на поръчка, гаранциите на правителството за добро изпълнение или подобни форми на подкрепа не означават, че изключението се прилага и в този случай. Освен това изключението обхваща само договора между двете правителства, без да се отнася до свързаните договори, сключени между предлагащото правителство и икономическия оператор.

Член 11 от директивата съдържа разпоредби относно прилагането на изключения и гласи следното: „никое от правилата, процедурите, програмите, споразуменията, договореностите или поръчките, посочени в настоящия раздел, не може да се използват с цел заобикаляне на разпоредбите на настоящата директива“. Също така, съгласно установената съдебна практика на Съда на Европейския съюз, разпоредбите, с които се определят изключения от правилата на ЕС за обществените поръчки, следва да се тълкуват стриктно (5). В същото време Съдът постанови, че „тълкуването на […] изключение трябва да бъде съобразено с преследваните с него цели“. Следователно правилото за стриктно тълкуване не означава, че формулировката, използвана за определяне на изключението, „трябва да бъде тълкувана по начин, който би го лишил от действие“ (6).

Съгласно съдебната практика на Съда при тълкуването на разпоредба на правото на Европейския съюз трябва да се взема предвид не само съдържанието на тази разпоредба, но и нейният контекст и целите на правната уредба, от която тя е част (7). По-конкретно това означава, че при тълкуването и прилагането на член 13, буква е), целите на директивата трябва да бъдат взети предвид. Целите са заложени в съображения 2 и 3, които гласят, че: „поетапното създаване на европейски пазар на отбранително оборудване е от съществено значение за укрепването на Европейската отбранителна технологична и промишлена база и (…)“, както и че „държавите членки споделят мнението за необходимостта от насърчаване, развитие и поддържане на европейска отбранителна технологична и промишлена база, основана на способностите, компетентността и конкурентоспособността. За постигането на тази цел държавите членки може да използват различни инструменти в съответствие с общностното право, насочени към същински европейски пазар на отбранително оборудване и равни условия както на европейско, така и на световно равнище“.

За поръчките, попадащи извън обхвата на прилагането на Директивата, могат все пак да се прилагат правилата и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Независимо от това, не съществува установена съдебна практика на Съда относно степента, в която правилата и принципите на ДФЕС могат да се прилагат за поръчки, изключени въз основа на член 13, буква е) от Директивата.

3.   Анализ на пазара

От горепосоченото следва, че възлагащите органи могат в надлежно обосновани случаи да вземат решение за възлагането на поръчка на друго правителство, като приложат изключването по член 13, буква е) от Директивата.

Поради това решенията за възлагане на поръчка на друго правителство следва да бъдат предшествани от подходящ анализ, чрез който категорично се установява, че възлагането на конкретна поръчка на друго правителство е единственият или най-добрият вариант за изпълняване на изискванията на поръчката, определени от възлагащото правителство.

Този анализ следва по-специално да определя дали конкуренция липсва или е практически неосъществима (вж. раздел 4), или, напротив, конкуренцията за поръчката изглежда възможна (вж. раздел 5). Когато извършват оценка на това дали конкуренция липсва или е практически неосъществима, или, напротив, конкуренцията изглежда възможна, възлагащите органи могат да изберат да ограничат своя анализ до вътрешния пазар.

Този анализ предполага подходящо изследване на пазара, съобразено с пазарните условия и конкретните изисквания, което може да бъде направено и преди окончателно да се определи изискването. Например, даден възлагащ орган може да публикува обявление за информация на уебсайта си, за да започне технически диалог, както е посочено в съображение 49 от Директивата. Целта е на потенциалните икономически оператори да се предостави възможност да коментират относно предложеното изискване, което може да доведе до установяването на алтернативни решения.

Възлагащите органи следва да документират своя анализ, за да бъдат в състояние, ако е необходимо, да демонстрират, въз основа на подкрепящите документи, че техните решения са обосновани.

Това съответства с методите за ефективно възлагане на поръчки, особено в ситуация на общи бюджетни ограничения, и отговаря на правилата и стандартите за добро финансово управление. Освен това този метод значително ограничава риска, свързан със съдебни искове както съгласно законодателството на ЕС, така и съгласно националното законодателство. Съгласно законодателството на ЕС, междуправителственото възлагане намалява до минимум рисковете от оспорване на решението на възлагащия орган да възложи поръчка на друго правителство в съответствие с член 13, буква е), на основание заобикаляне на Директивата (член 11) и/или нарушение на правилата и принципите на ДФЕС.

4.   Когато липсва конкуренция или тя е практически неосъществима

Поради самата си същност някои поръчки могат да бъдат възложени единствено на други правителства. Такъв е случаят, например, когато една държава членка предоставя военно обучение на друга държава членка. Такива поръчки обикновено се възлагат в рамките на военното сътрудничество между държавите. Тъй като няма търговска алтернатива, те не оказват въздействие върху функционирането на вътрешния пазар.

Освен това може да има случаи, при които посоченият в раздел 3 анализ ясно показва, че търговска конкуренция липсва или е практически неосъществима.

Някои от обстоятелствата, при които конкуренция липсва или е практически неосъществима в търговска среда, може да са от значение за междуправителственото възлагане на поръчки (например единствен оператор поради технически причини или изключителни права, спешност, допълнителни доставки, повторяемост на дейностите или услугите).

В такива ситуации възлагащите органи може да нямат изпълнима алтернатива на възлагането на поръчката пряко на друго правителство. Това включва например следните ситуации: i) поради технически причини или причини във връзка със защитата на изключителни права изискванията, определени от възлагащия орган, могат да бъдат изпълнени единствено от едно определено правителство, ii) възлагащият орган е изправен пред спешни оперативни изисквания, например неотложност в резултат на криза или изключителна спешност, предизвикана от непредвидими събития; iii) необходими са допълнителни доставки от първоначалното предлагащо правителство като частична замяна или разширяване на съществуващи доставки, а смяна на източника практически не е възможна поради причини, свързани с оперативната съвместимост. Могат да се предвидят и други обстоятелства, при които от самото начало е видно, че поканата за състезателна процедура няма да породи по-голяма конкуренция или да доведе до по-добри резултати за поръчката от междуправителственото възлагане на поръчка.

Когато възлагащите органи смятат конкуренцията за липсваща или практически неосъществима, те следва да документират анализа си (виж раздел 3), за да могат при поискване да покажат на основата на подкрепящи документи, че решенията им са обосновани.

На възлагащите органи, които възнамеряват да ползват член 13 от Директивата поради липса или практическа неосъществимост на конкуренция, се препоръчва да оповестят решението си като публикуват свободен текст в ОВ на ЕС (виж раздел 5) или обявление за доброволна прозрачност ex ante. Чрез такава публикация за поръчка извън разпоредбите на Директивата възлагащият орган съобщава решението си да възложи поръчка на друго правителство на основание член 13, буква е) в случаи, когато конкуренция липсва или е практически неосъществима. Публикуването на обявление за доброволна прозрачност ex ante включва описание на предвижданата междуправителствена сделка, което известява икономическите оператори и им дава възможност да представят алтернативни решения на възлагащия орган, които може да са били пропуснати.

„Приложение D3 — Отбрана и сигурност“ на обявлението за доброволна прозрачност ex ante изисква от възлагащия орган да представи обосновка за възлагането на поръчката без предварително публикуване на обявление за поръчка. Възлагащите органи, които публикуват обявление за доброволна прозрачност ex ante при описаните в настоящия раздел обстоятелства, избират варианта в параграф 2 „поръчката не попада в обхвата на приложение на Директивата“ и представят кратка обосновка на решението си.

В името на прозрачността на възлагащите органи се препоръчва също така да публикуват впоследствие съобщение за междуправителственото възлагане на поръчката, например на свой уебсайт или чрез изявление в информационните медии. Част от информацията може да не бъде публикувана, ако оповестяването ѝ би възпрепятствало правоприлагането или би накърнило по друг начин обществените интереси, особено в областта на отбраната и/или сигурността, или би увредило законни търговски интереси.

5.   Когато конкуренцията изглежда възможна: предварително обявяване на поръчката и окончателна стратегия за възлагането

Може да има случаи, при които възлагащите органи, обмислящи възлагане на поръчка на друго правителство въз основа на анализа, посочен в раздел 3, не са сигурни дали конкуренцията за удовлетворяване на конкретните им изисквания към поръчката липсва или е практически неосъществима.

В тези случаи, в интерес на ефективното възлагане на поръчки, за да се спазят стандартите за доброто финансово управление и да се избегнат правните рискове, възлагащите органи следва да проучат пазара допълнително, като оповестят изискванията си чрез предварително обявяване на поръчката. Целта на това допълнително проучване на пазара е да се установи дали поне един икономически оператор от ЕС действително може да се конкурира за удовлетворяване на изискванията на поръчката на възлагащия орган (например дали е в състояние да предложи сходно или по-добро решение от предлаганото при междуправителственото възлагане). Това ще позволи на възлагащите органи да изготвят окончателната си стратегия за възлагането (междуправителствено или пазарно възлагане на поръчка) при пълно познаване на пазара.

В този контекст, възможните начини за предварително обявяване на поръчката включват:

—	Официален вестник на Европейския съюз (ОВ);

—	Национални официални вестници и портали за възлагане на поръчки;

—	Обяви на собствения сайт на възлагащия орган или на портали за възлагане на поръчки;

—	Като допълнителен метод за обявяване — браншови издания.

Когато от анализа на пазара става ясно, че всички потенциални доставчици са известни, изпращането на искания за информация до тези потенциални доставчици може да представлява алтернатива на публикуването.

Ако от анализа на пазара не става ясно дали са известни всички потенциални доставчици, на възлагащите органи се препоръчва да публикуват свободен текст в ОВ на ЕС като обявление за предварителна информация. В тази конкретна ситуация възлагащите органи имат възможност да поискат публикуването на свободен текст в ОВ на ЕС (ojs@publications.europa.eu), ако стандартните формуляри не са подходящи. Възлагащите органи могат да използват и обявлението за доброволна прозрачност ex ante (виж раздел 4).

Информацията, съдържаща се в обявлението за предварителна информация, или в искането за информация, може да се ограничи до общо описание на изискванията и указване на наличния бюджет. Възлагащите органи следва изрично да упоменат, че изготвят окончателната си стратегия за възлагане, което може да доведе до възлагане на поръчката на друго правителство или до откриването на официална процедура за възлагане на поръчка съгласно Директивата. Възлагащите органи следва също така да упоменат, че дават на потенциални икономически оператори възможността да представят доказателства, че имат икономическия и техническия капацитет да изпълнят изискванията.

Възлагащите органи могат също така да предпочетат да поканят потенциалните икономически оператори да представят коментари по предлаганите изисквания и да предложат решения, които могат да улеснят конкуренцията или да повишат икономическата полза. Ако възлагащите органи решат да направят това, те трябва да гарантират равноправно отношение и запазване на лоялната конкуренция.

Същевременно те могат да се свържат и с други правителства, за да проучат дали изискванията им могат да бъдат удовлетворени чрез междуправителствено възлагане на поръчка.

Възлагащите органи ще използват информацията, събрана чрез обявлението и разговорите с други правителства, за да изготвят окончателната си стратегия за възлагане на поръчка при пълно познаване на пазара.

6.   Преговори с правителства

Ако на основата на безпристрастна оценка на събраната чрез предварителното обявяване на поръчката информация възлагащите органи стигнат до заключението, че възлагането на дадена поръчка на друго правителство е единственият или най-добрият вариант за изпълняване на изискванията им, те започват преговори с това правителство или правителства и в крайна сметка възлагат междуправителствена поръчка, като се ползват от изключението, предвидено в член 13, буква е) от Директивата.

За да гарантират, че изискванията им са изпълнени по възможно най-добрия начин в съответствие с ефективни методи за възлагане на поръчка, и за да избегнат правни рискове, възлагащите органи следва да провеждат безпристрастни преговори с правителствата. Това е особено важно, когато са налице няколко оферти от правителства и когато въздействието върху вътрешния пазар е значително.

Окончателният подбор следва да се основава на обективни критерии като качество, цена, технически предимства, функционални характеристики, оперативни разходи, разходи за целия жизнен цикъл, следпродажбено обслужване и техническа помощ, дата на доставка, сигурност на доставката, оперативна съвместимост и експлоатационни характеристики.

При всички случаи възлагащите органи следва да документират оценката си, за да могат при поискване да покажат на основата на подкрепящи документи, че решенията им са обосновани.

7.   Възлагане на поръчки съгласно Директивата

Ако обаче безпристрастна оценка на събраната чрез предварителното обявяване на поръчката информация покаже, че един или повече икономически оператори от ЕС са в състояние да предложат икономически по-изгодно решение от предложеното чрез междуправителствено възлагане на поръчка и няма обективни основания за възлагане на поръчката на предлагащото правителство, възлагащите органи започват процедура за възлагане на поръчка съгласно Директивата. В този случай ще трябва да се спазят съответните разпоредби на Директивата.

---

(1)  Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2)  OВ L 216, 20.8.2009 г., стр. 76.

(3)  Доклад на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(4)  Това не засяга член 1, точка 4 от директивата, в който се съдържа определение за „поръчки за доставки“ като „поръчки, различни от поръчки за строителство, които имат за обект покупката, наемането, финансовия лизинг или лизинга, със или без право на закупуване, на стоки“.

(5)  Вж. inter alia Решение от 13 декември 2007 г. по дело Bayerischer Rundfunk и други/GEWA (C-337/06, Сборник, точка 64).

(6)  Вж. Решение от 11 септември 2014 г. по дело Ministero dell’Interno/Fastweb SpA (C-19/13, Сборник, точка 40).

(7)  Вж. inter alia Решение по дело Firma E. Merck срещу Hauptzollamt Hamburg-Jonas от 17 ноември 1983 г. (C-337/82, Recueil, точка 12). Решение от 1 март 2007 г. по дело Maatschap J. en G.P. en A.C. Schouten/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (C-34/05, Сборник, точка 25); Решение от 3 декември, 2009 г. по дело Yaesu Europe BV/Bundeszentralamt für Steuern (C-433/08, Сборник, точка 24); и Решение от 3 декември, 2009 г. по дело Yaesu Europe BV/Bundeszentralamt für Steuern (C-112/11, Сборник, точка 12).

---