–

em representação da ExxonMobil Production Deutschland GmbH, por S. Altenschmidt, Rechtsanwalt,

–

em representação da Bundesrepublik Deutschland, por M. Fleckner, na qualidade de agente,

–

em representação do Governo alemão, por T. Henze e J. Möller, na qualidade de agentes,

–

em representação da Comissão Europeia, por A. C. Becker e J.‑F. Brakeland, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 3.o, alínea u), do artigo 10.o‑A e do anexo I da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (JO 2003, L 275, p. 32), conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009 (JO 2009, L 140, p. 63) (a seguir «Diretiva 2003/87»), bem como do artigo 3.o, alíneas c) e h), da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 (JO 2011, L 130, p. 1).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a ExxonMobil Production Deutschland GmbH (a seguir «ExxonMobil») à Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha) a respeito de um pedido de atribuição de licenças de emissão de gases com efeito de estufa (a seguir «licenças de emissão») a título gratuito a uma instalação de tratamento de gás natural que exerce, nomeadamente, uma atividade de recuperação de enxofre, no âmbito da qual gera, por combustão de combustíveis, eletricidade e calor que libertam dióxido de carbono (CO2) na atmosfera.

3

O considerando 8 da Diretiva 2003/87 tem a seguinte redação:

«Para efeitos de atribuição de direitos de emissão, os Estados‑Membros devem ter em consideração o potencial de redução de emissões das atividades associadas a processos industriais.»

4

O artigo 1.o desta diretiva, sob a epígrafe «Objeto», enuncia:

«A presente diretiva cria um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade […], a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.

[…]»

5

Sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», o artigo 2.o, n.o 1, da referida diretiva dispõe:

«A presente diretiva aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I e aos gases com efeito de estufa enumerados no anexo II.»

6

Nos termos do artigo 3.o desta diretiva, sob a epígrafe «Definições»:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]

[…]

7

O artigo 10.o da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Leilão de licenças de emissão», prevê, no seu n.o 1:

«A partir de 2013, os Estados‑Membros devem proceder à venda em leilão de todas as licenças de emissão que não sejam atribuídas a título gratuito nos termos dos artigos 10.o‑A e 10.o‑C. […]»

8

Sob a epígrafe «Regras comunitárias transitórias relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito», o artigo 10.o‑A desta diretiva prevê:

«1.   Até 31 de dezembro de 2010, a Comissão aprova medidas de execução a nível comunitário plenamente harmonizadas para a atribuição das licenças de emissão […]

[…]

As medidas referidas no primeiro parágrafo devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência ex ante a nível comunitário que assegurem que a atribuição se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes, ao tomar em consideração as mais eficientes técnicas, substitutos, processos de produção alternativos, cogeração de alta eficiência, recuperação eficiente de energia a partir de gases residuais, utilização da biomassa e captura, transporte e armazenamento de CO2, sempre que existam as instalações necessárias, não podendo incentivar o aumento das emissões. Não podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito para a produção de eletricidade, salvo nos casos abrangidos pelo artigo 10.o‑C e no caso da eletricidade produzida a partir de gases residuais.

[…]

3.   Sem prejuízo dos n.os 4 e 8 e não obstante o disposto no artigo 10.o‑C, não podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito a produtores de eletricidade, a instalações de captura de CO2, a condutas para o transporte de CO2 ou a locais de armazenamento de CO2.

4.   A atribuição gratuita deve beneficiar o aquecimento urbano e a cogeração com elevado nível de eficiência, na aceção da Diretiva 2004/8/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, relativa à promoção da cogeração com base na procura de calor útil no mercado interno da energia e que altera a Diretiva 92/42/CEE (JO 2004, L 52, p. 50)], para uma procura economicamente justificável, no que diz respeito à produção de calor ou de frio. Após 2013, a atribuição total de licenças de emissão a essas instalações no que diz respeito à produção do referido calor deve ser anualmente ajustada pelo fator linear referido no artigo 9.o

5.   A quantidade máxima anual de licenças de emissão que constitui a base para o cálculo das atribuições a instalações não abrangidas pelo n.o 3 e que não sejam novos operadores não deve ser superior à soma:

Deve ser aplicado um fator de correção transectorial uniforme, se necessário.

[…]

7.   […]

Não podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito para a produção de eletricidade por novos operadores.

[…]

8.   Devem estar disponíveis até 300 milhões de licenças de emissão da reserva para novos operadores até 31 de dezembro de 2015, a fim de ajudar a estimular a criação e o funcionamento de um máximo de 12 projetos de demonstração comercial, tendo em vista a captura e o armazenamento geológico de CO2, em condições de segurança ambiental, bem como de projetos de demonstração de tecnologias de energia renovável, no território da União.

As licenças de emissão devem ser disponibilizadas para apoio a projetos de demonstração que prevejam o desenvolvimento, em locais geograficamente equilibrados, de uma vasta gama de tecnologias de captura e armazenamento de CO2 e de tecnologias inovadoras de energia renovável que ainda não sejam comercialmente rentáveis. A respetiva atribuição depende da prevenção verificada de emissões de CO2.

[…]

11.   Sem prejuízo do disposto no artigo 10.o‑B, a quantidade de licenças de emissão atribuídas a título gratuito ao abrigo dos n.os 4 a 7 do presente artigo em 2013 deve ser de 80 % da quantidade determinada de acordo com as medidas referidas no n.o 1. Posteriormente, a atribuição a título gratuito deve diminuir anualmente em quantidades iguais até atingir 30 % de atribuições a título gratuito em 2020, com vista a alcançar a eliminação total destas em 2027.

12.   Sem prejuízo do disposto no artigo 10.o‑B, em 2013 e, subsequentemente, todos os anos até 2020, devem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito, nos termos do n.o 1, a instalações em sectores ou subsectores expostos a um risco significativo de fuga de carbono até 100 % da quantidade determinada de acordo com as medidas referidas no n.o 1.

[…]

14.   A fim de determinar os sectores ou subsectores a que se refere o n.o 12, a Comissão avalia, à escala comunitária, em que medida o sector ou subsector em causa, ao nível de desagregação relevante, tem possibilidade de repercutir os custos das licenças de emissão necessárias e os custos indiretos decorrentes dos preços mais elevados da eletricidade em resultado da aplicação da presente diretiva no preço dos produtos sem uma perda significativa de quota de mercado em favor de instalações menos eficientes em termos de emissões de carbono situadas fora da Comunidade. […]

[…]»

9

O artigo 10.o‑C da Diretiva 2003/87 concede aos Estados‑Membros, mediante pedido dirigido à Comissão, a opção de atribuir licenças de emissão a título gratuito com vista à modernização da produção de eletricidade.

10

O anexo I desta diretiva contém, em conformidade com a sua epígrafe, um quadro que enumera as categorias de atividades a que esta se aplica. Uma dessas atividades é a «[c]ombustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 [megawatts (MW)] (exceto em instalações de incineração de resíduos perigosos ou resíduos urbanos)».

11

O anexo II da referida diretiva, intitulado «Gases com efeito de estufa referidos nos artigos 3.o e 30.o», menciona, nomeadamente, o CO2.

12

Os considerandos 15 e 19 da Diretiva 2009/29 têm a seguinte redação:

[…]

13

Nos termos do considerando 31 da Decisão 2011/278:

«Uma vez que a partir de 2013 a venda exclusivamente em leilão deverá constituir a regra no sector da eletricidade, tendo em conta a sua capacidade para repercutir o aumento do custo do [CO2] e o facto de que não devem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito para a produção da eletricidade, exceto no caso da atribuição transitória de licenças de emissão a título gratuito com vista à modernização da produção de eletricidade e no caso da eletricidade produzida a partir de gases residuais, a presente decisão não deve abranger a atribuição gratuita de licenças de emissões relativas à produção ou ao consumo de eletricidade. […]»

14

O artigo 3.o desta decisão prevê:

«Para efeitos da presente decisão, entende‑se por:

[…]

[…]

[…]»

15

O artigo 6.o da referida decisão, sob a epígrafe «Divisão em subinstalações», prevê:

«1.   Para efeitos da presente decisão, os Estados‑Membros devem dividir cada instalação elegível para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo do artigo 10.o‑A da Diretiva [2003/87] em uma ou mais das seguintes subinstalações, consoante o necessário:

[…]»

16

O artigo 10.o da mesma decisão, sob a epígrafe «Atribuição a nível de cada instalação», dispõe:

«1.   Com base nos dados recolhidos nos termos do artigo 7.o, os Estados‑Membros devem calcular, em cada ano, o número de licenças de emissão atribuídas a título gratuito a partir de 2013 a cada instalação existente no seu território em conformidade com os n.os 2 a 8.

2.   Para efetuar esse cálculo, os Estados‑Membros devem determinar primeiramente o número anual preliminar de licenças de emissão atribuídas a título gratuito em relação a cada subinstalação separadamente, da seguinte forma:

[…]

[…]»

17

O Regulamento (UE) n.o 601/2012 da Comissão, de 21 de junho de 2012, relativo à monitorização e comunicação de informações relativas às emissões de gases com efeito de estufa nos termos da Diretiva 2003/87 (JO 2012, L 181, p. 30), define, no artigo 3.o, ponto 40, o «CO2 inerente» como «o CO2 presente na composição de um combustível».

18

Nos termos do artigo 48.o, n.o 1, deste regulamento:

«O CO2 inerente que é transferido para uma instalação, nomeadamente o contido no gás natural ou num efluente gasoso como o gás de alto‑forno ou o gás de coqueria, deve ser incluído no fator de emissão relativo a esse combustível.»

19

O § 9 da Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Lei do Comércio de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa), de 21 de julho de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475, a seguir «TEHG»), está redigido nos seguintes termos:

«(1)   Os operadores de instalações têm direito a uma atribuição de direitos de emissão a título gratuito, em conformidade com os princípios enunciados no artigo 10.o‑A […] da Diretiva 2003/87 […], na respetiva versão em vigor, e na Decisão 2011/278 […]

[…]

(6)   A quantidade definitiva de licenças de emissão atribuída à instalação é igual ao produto da quantidade provisória de licenças de emissão calculado nos termos dos n.os 1 a 5 e do fator de correção transectorial definido pela Comissão Europeia, em conformidade com o artigo 15.o, n.o 3, das regras de atribuição harmonizadas da União Europeia. No âmbito da atribuição para o calor gerado pelos produtores de eletricidade, o fator linear referido no artigo 10.o‑A, n.o 4, da Diretiva [2003/87] substitui o fator de correção referido no primeiro período, sendo o cálculo baseado no número anual provisório de licenças a atribuir a título gratuito ao produtor de eletricidade em causa para o ano de 2013.»

20

O anexo 1, parte 2, da TEHG, intitulado «Atividades», refere, no seu n.o 1, entre as instalações cujas emissões são abrangidas pelo âmbito de aplicação desta lei, as «[u]nidades de combustão de combustíveis cuja potência térmica total de combustão é igual ou superior a 20 MW numa instalação, exceto se estiverem previstas num dos números seguintes». O mesmo anexo 1, parte 2, enumera, nos seus n.os 2 a 4, diversos tipos de «[i]nstalações de produção de eletricidade, de vapor, de água quente, de calor industrial ou de gases de escape aquecidos» cujas emissões são também abrangidas pelo âmbito de aplicação da TEHG.

21

O § 2, do Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Regulamento Relativo à Atribuição de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa no Período de 2013 a 2020), de 26 de setembro de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921; a seguir «ZuV 2020»), define, no seu n.o 21, «produtor de eletricidade» como qualquer «[i]nstalação que tenha produzido e vendido eletricidade a terceiros, após 31 de dezembro de 2004, e na qual é exclusivamente exercida uma das atividades previstas no anexo 1, parte 2, n.os 1 a 4, [da TEHG]».

22

O § 2 do ZuV 2020 define, nos seus n.os 29 e 30, os conceitos de «subinstalação com emissões de processo» e de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor» em termos idênticos aos do artigo 3.o, alíneas h) e c), da Decisão 2011/278. Assim, o § 2, n.o 29, alínea b), ee), do ZuV 2020 corresponde ao artigo 3.o, alínea h), v), da Decisão 2011/278.

23

A ExxonMobil explorou, até ao final de 2013, uma instalação de tratamento de gás natural situada em Steyerberg (Alemanha) (a seguir «instalação em causa»). Esta instalação era composta por dispositivos de dessulfuração e de secagem de gás natural, por dispositivos de recuperação de enxofre, designados «dispositivos Claus», por dispositivos de depuração de gases residuais e por dispositivos acessórios. Estes últimos incluíam uma caldeira a vapor, um dispositivo de motor a gás, dispositivos de queima de emergência e uma central térmica de condensação.

24

Esta central térmica estava ligada à rede elétrica pública, na qual eram constantemente injetadas pequenas quantidades de corrente elétrica, de modo a assegurar o fornecimento contínuo de eletricidade à instalação em caso de falha dos dispositivos Claus, de que resultaria a perda de determinadas quantidades de vapor. Resulta do balanço da energia elétrica com os dados relativos à produção, à importação, à exportação e ao consumo de eletricidade na instalação em causa nos anos de 2005 a 2010 que, em alguns desses anos, essa instalação consumiu mais eletricidade do que produziu.

25

Por Decisão de 24 de fevereiro de 2014, a Deutsche Emissionshandelsstelle (Autoridade Alemã do Comércio de Licenças de Emissão; a seguir «DEHSt») atribuiu à ExxonMobil, para o período de 2013 a 2020, 1179523 licenças de emissão a título gratuito. Essa atribuição baseava‑se na aplicação, em parte, do parâmetro de referência relativo ao calor e, em parte, do parâmetro de referência relativo a combustíveis. A existência de risco de fuga de carbono no sector em causa foi igualmente tomada em consideração no cálculo da referida atribuição. A DEHSt recusou atribuir à ExxonMobil as licenças de emissão a título gratuito adicionais que esta tinha pedido para emissões de processo. Por decisão do mesmo dia, a DEHSt revogou a sua decisão de atribuição, com efeitos a 1 de janeiro de 2014, devido à cessação, pela ExxonMobil, das suas atividades a partir dessa data. Essa revogação não é contestada.

26

Por Decisão de 12 de fevereiro de 2016, a DEHSt indeferiu a reclamação apresentada pela ExxonMobil relativa à recusa do seu pedido de atribuição de licenças de emissão a título gratuito adicionais para as emissões de processo de 2013.

27

Decorre dos fundamentos aduzidos pela DEHSt em apoio desta decisão que o referido pedido de atribuição para as emissões de processo visava as emissões do CO2 naturalmente contido no gás natural, isto é, um «CO2 inerente», na aceção do artigo 3.o, ponto 40, do Regulamento n.o 601/2012, que resultava do processo realizado nos dispositivos Claus (a seguir «processo Claus»). O processo Claus consistia numa reação química exotérmica em que o sulfureto de hidrogénio (H2S) era transformado em enxofre elementar. O calor produzido nessa reação era captado por caldeiras de recuperação antes de ser utilizado na instalação em causa. A utilização desse calor deu lugar à atribuição de licenças de emissão a título gratuito por aplicação do parâmetro de referência relativo ao calor. No termo do processo Claus, o CO2 inerente era libertado na atmosfera por uma chaminé. Este processo não produzia mais CO2 do que o naturalmente contido no gás natural.

28

Nestas circunstâncias, a DEHSt considerou que não podiam ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito a uma «subinstalação com emissões de processo», na aceção do § 2, n.o 29, alínea b), ee), do ZuV 2020, que transpõe para o direito alemão o artigo 3.o, alínea h), v), da Decisão 2011/78. No entender da DEHSt, a condição, prevista nestas disposições, segundo a qual as emissões devem resultar da utilização de uma matéria‑prima que contenha carbono, não estava preenchida. Com efeito, as emissões de CO2 inerente não resultavam do processo Claus, dado que esse CO2 não intervinha, nem era necessário, na reação química que caracteriza esse processo. Segundo a DEHSt, o H2S era a única matéria‑prima utilizada na produção de enxofre, e o CO2 devia ser considerado simplesmente um gás associado ao H2S.

29

Em 10 de março de 2016, a ExxonMobil interpôs recurso da Decisão da DEHSt de 12 de fevereiro de 2016, no órgão jurisdicional de reenvio, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha).

30

Nesse recurso, a ExxonMobil reivindica o direito a uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito para uma subinstalação com emissões de processo para 2013, pelo facto de as emissões de CO2 geradas no âmbito da produção de enxofre serem o resultado da utilização de uma matéria‑prima que contém carbono sob a forma de CO2. Segundo a ExxonMobil, não é o H2S considerado isoladamente, mas sim o gás ácido — o qual contém, além de H2S, metano (CH4), CO2 e vapor de água —, que constitui a matéria‑prima utilizada na produção de enxofre. Se esse gás ácido não tivesse sido utilizado no processo Claus, o CO2 inerente, naturalmente contido no gás natural, não teria sido libertado na atmosfera. Além disso, era necessária a extração do CO2 do gás ácido, através desse processo, para a obtenção de enxofre puro a partir desse gás. Não importava que o CO2 já estivesse presente na matéria‑prima e não interviesse na reação química. De resto, as referidas emissões de CO2 não poderiam ser evitadas mudando o combustível nem através de técnicas mais eficazes.

31

Por outro lado, a ExxonMobil alega que o facto de terem sido atribuídas licenças de emissão a título gratuito por aplicação do parâmetro de referência relativo ao calor para o calor mensurável produzido na instalação em causa, enquanto efeito colateral da reação química característica do processo Claus, não se opõe à atribuição adicional solicitada. Embora, no Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647), o Tribunal de Justiça tenha declarado que a atribuição com base num parâmetro de referência de um produto prevalece sobre as três opções alternativas que constituem as atribuições com base no parâmetro de referência relativo ao calor, no parâmetro de referência relativo a combustíveis e nas emissões de processo, não há hierarquia entre estas três opções.

32

A DEHSt alega, pela primeira vez no órgão jurisdicional de reenvio, que a produção de enxofre não constitui uma atividade sujeita à obrigação de comércio de licenças de emissão e que a instalação em causa devia ser qualificada de «produtor de eletricidade», uma vez que, por um lado, nela foi produzida e vendida eletricidade a terceiros depois de 31 de dezembro de 2004 e, por outro, só aí era exercida a atividade de «combustão de combustíveis», prevista no anexo 1, parte 2, n.os 1 a 4, da TEHG. Segundo a DEHSt, a ExxonMobil pediu e obteve uma atribuição de licenças de emissão destinada aos produtores de eletricidade, que foi reduzida por aplicação do fator linear previsto para estes em conformidade com o § 9, n.o 6, da TEHG. Ora, uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade só era permitida se fossem cumpridas as condições fixadas no artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87.

33

Na opinião da DEHSt, um produto, como o enxofre, que não está sujeito à obrigação de comércio de licenças de emissão, não pode ser tido em conta a este respeito, sob pena de alargar ilicitamente o âmbito de aplicação do regime de comércio. Uma atribuição em função das emissões de processo, em conformidade com o § 2, n.o 29, alínea b), do ZuV 2020, só seria possível se as regras de atribuição para o calor previssem igualmente uma atribuição para as emissões de processo. Ora, tal não acontece no caso em apreço. Resulta, além disso, do pedido de atribuição de licenças da ExxonMobil que a reação química resultante do processo Claus não gera emissões de CO2. Assim, este processo não utiliza uma matéria‑prima que contém carbono, uma vez que o carbono não intervém nos processos aplicados nem na reação.

34

Quanto ao mais, a DEHSt contesta a alegação da ExxonMobil segundo a qual as emissões em causa eram inevitáveis. Alega, além disso, a existência de uma hierarquia entre os elementos de atribuição com base, por ordem sucessiva, no parâmetro de referência relativo ao calor, no parâmetro de referência relativo a combustíveis e nas emissões de processo.

35

O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas, em primeiro lugar, sobre a questão de saber se a instalação em causa deve ser qualificada de «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87. Com efeito, nesse caso, a atribuição de licenças de emissão a título gratuito à ExxonMobil com base no parâmetro de referência relativo ao calor e no parâmetro de referência relativo a combustíveis seria, em princípio, ilegal. Assim é porque só poderiam ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade nos casos referidos no artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro parágrafo, e no artigo 10.o‑A, n.os 3 e 4, da Diretiva 2003/87, relativos, em substância, à combustão de gases residuais, ao aquecimento urbano e à cogeração de elevada eficiência. Ora, o processo Claus não se enquadra em nenhum destes casos.

36

O órgão jurisdicional de reenvio considera que o conceito de «produtor de eletricidade» deve ser objeto de interpretação restritiva, porque o teor do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 tem um alcance mais amplo do que o que corresponde ao espírito e à finalidade desta diretiva. No caso em apreço, é, aliás, duvidoso que a eletricidade produzida na instalação em causa se destine à «venda a terceiros», na aceção desta disposição. Com efeito, essa eletricidade destina‑se principalmente a ser consumida nessa instalação e esta está ligada à rede pública unicamente para garantir o fornecimento de eletricidade em caso de falha da referida instalação.

37

Segundo esse órgão jurisdicional, uma interpretação ampla do conceito de «produtor de eletricidade» levaria a tratar de maneira diferente uma instalação como a instalação em causa, que seria qualificada de «produtor de eletricidade», relativamente a uma instalação que produz igualmente eletricidade, mas na qual é exercida, além da atividade de «combustão de combustíveis» prevista no anexo 1, parte 2, n.os 1 a 4, da TEHG, outra atividade sujeita à obrigação de comércio de licenças de emissão, uma vez que esta última instalação não é qualificada de «produtor de eletricidade». Ora, tal diferença de tratamento é incoerente, pois nenhum destes dois tipos de instalação pertence ao «sector clássico da eletricidade», como é referido no considerando 31 da Decisão 2011/278.

38

O referido órgão jurisdicional considera, por conseguinte, que o conceito de «produtor de eletricidade» deve ser reservado apenas às instalações que produzem e vendem eletricidade a terceiros e que exercem unicamente a atividade de «combustão de combustíveis», com exclusão de qualquer outra atividade, quer esta conste ou não do anexo 1 da TEHG.

39

Em seguida, no caso de esta interpretação não poder ser acolhida, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a possibilidade de ultrapassar as restrições decorrentes da Diretiva 2003/87 em matéria de atribuição de licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade com base na definição do conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor» que figura no artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278, que não contém tais restrições.

40

Por último, o referido órgão jurisdicional pretende saber se as emissões resultantes do processo Claus podem dar lugar a uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito para uma «subinstalação com emissões de processo», na aceção do artigo 3.o, alínea h), dessa decisão. Dado que o calor gerado por esse processo também poderá ser objeto de uma atribuição por aplicação do parâmetro de referência relativo ao calor, o órgão jurisdicional pergunta se um destes dois tipos de atribuição tem prioridade sobre o outro.

41

Nestas circunstâncias, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

42

Através das suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, determinar se e, sendo caso disso, em que medida uma instalação como a instalação em causa, que exerce atividades de dessulfuração de gás natural e de recuperação de enxofre segundo o processo de Claus, tem direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o CO2 emitido no âmbito dessas atividades durante o período de comércio de licenças de 2013‑2020.

43

Estas questões baseiam‑se, assim, na premissa, estabelecida por esse órgão jurisdicional na decisão de reenvio, de que essa instalação está abrangida pelo regime de comércio de licenças de emissão instituído pela Diretiva 2003/87.

44

Na audiência no Tribunal de Justiça, a ExxonMobil e a Comissão puseram em causa esta premissa, alegando que uma instalação como a instalação em causa não está abrangida por esse regime de comércio, uma vez que o CO2 que emite é inerente, estando esse gás com efeito de estufa já naturalmente presente na matéria‑prima, no caso em apreço, o gás ácido tratado nesta instalação.

45

Se assim fosse, como salientou o advogado‑geral no n.o 36 das suas conclusões, a resposta às questões submetidas não teria pertinência para a resolução do litígio no processo principal e, portanto, o presente pedido de decisão prejudicial seria hipotético. Com efeito, apenas as instalações cujas atividades estão abrangidas, nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2003/87, pelo regime de comércio de licenças de emissão podem beneficiar da atribuição destas licenças a título gratuito (Acórdão de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 68).

46

Por conseguinte, há que examinar se uma instalação como a instalação em causa no processo principal está abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87 e, portanto, pelo regime de comércio de licenças de emissão instituído por esta diretiva.

47

A este respeito, há que recordar que, por força do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, que define o seu âmbito de aplicação, esta aplica‑se às «emissões» de gases com efeito de estufa enumerados no anexo II desta diretiva, entre os quais figura o CO2, «provenientes das atividades enumeradas no anexo I» da referida diretiva (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de julho de 2016, Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, n.o 28; de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.os 42, 45 e 46; e de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, n.o 31), anexo I que inclui, designadamente, em relação à emissão de CO2, a atividade de combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW.

48

Segundo o artigo 3.o, alínea b), da Diretiva 2003/87, as «emissões», para efeitos desta diretiva, pressupõem a libertação de gases com efeito de estufa na atmosfera, a partir de fontes existentes numa instalação.

49

Concretamente, é pacífico que numa instalação como a que está em causa no processo principal se exerce uma atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», na aceção do anexo I da Diretiva 2003/87, uma vez que tanto a reação de oxidação geradora de calor sofrida pelo H2S durante o processo Claus como o processo de pós‑combustão dos gases que saem dos dispositivos Claus, referido pelo Governo alemão nas suas observações escritas e na audiência, constituem, à luz do artigo 3.o, alínea t), desta diretiva, tal atividade.

50

Além disso, resulta dos elementos de informação de que dispõe o Tribunal de Justiça, que não foram contestados por nenhum dos interessados que apresentaram observações ou que estiveram presentes na audiência do Tribunal de Justiça, que a atividade de «combustão de combustíveis» exercida na instalação em causa gera «emissões», concretamente de CO2, na aceção do artigo 2.o, n.o 1, e do artigo 3.o, alínea b), da Diretiva 2003/87, uma vez que essa instalação liberta esses gases com efeito de estufa na atmosfera a partir de dispositivos nela existentes.

51

É certo que, como foi destacado pela ExxonMobil e pela Comissão, o CO2 assim emitido por essa atividade de combustão de combustíveis é um «CO2 inerente», na aceção do artigo 3.o, ponto 40, do Regulamento n.o 601/2012, uma vez que este gás com efeito de estufa está naturalmente presente na composição do gás ácido tratado pela instalação em causa no processo principal.

52

Todavia, essa circunstância não é suscetível de excluir essa instalação do âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87.

53

Com efeito, como resulta do n.o 47 do presente acórdão e como salientou o advogado‑geral no n.o 47 das suas conclusões, segundo o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, cuja redação é desprovida de ambiguidade a este respeito, esta aplica‑se às «emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I» desta diretiva, sem exigir minimamente que o gás com efeito de estufa emitido seja ele próprio produzido no decurso dessas atividades. De igual modo, o artigo 3.o, alínea t), da referida diretiva também não circunscreve o conceito de «combustão» apenas às reações de oxidação que geram elas próprias um gás com efeito de estufa.

54

Esta interpretação é corroborada pelas regras de supervisão estabelecidas pelo Regulamento n.o 601/2012. Com efeito, o artigo 48.o, n.o 1, deste regulamento prevê expressamente que o CO2 inerente, definido no seu artigo 3.o, ponto 40, deve, quando esteja contido no gás natural, ser incluído no fator de emissão relativo a esse combustível.

55

Tal interpretação é também conforme com a finalidade prosseguida pela Diretiva 2003/87, que consiste, nos termos do seu artigo 1.o, em promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e que sejam economicamente eficientes (v., designadamente, Acórdãos de 12 de abril de 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, n.o 18, e de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, n.o 41).

56

Com efeito, como resulta, nomeadamente, do considerando 8 da referida diretiva, a realização desse objetivo implica a inclusão, nesse regime, das atividades que têm um determinado potencial de redução das emissões de gases com efeito de estufa (Acórdão de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, n.o 42).

57

Ora, resulta dos debates realizados na audiência no Tribunal de Justiça que, mesmo que o CO2 esteja presente na composição do gás ácido, a atividade de combustão de combustíveis exercida numa instalação como a instalação em causa no processo principal, para efeitos da dessulfuração de gás natural e da recuperação de enxofre segundo o processo Claus, tem um determinado potencial de redução das emissões de CO2, na medida em que o teor do gás ácido em CO2 é suscetível de variar nas jazidas. Contrariamente ao que alegou a ExxonMobil, é irrelevante, a este respeito, que esse teor não seja sistematicamente previsível.

58

Daí que uma instalação como a que está em causa no processo principal esteja abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87 e, portanto, do regime de comércio de licenças de emissão instituído por esta, independentemente de o CO2 resultante da atividade desta instalação estar naturalmente presente ou não na matéria‑prima aí tratada.

59

Nesta perspetiva, há que responder às questões apresentadas pelo órgão jurisdicional nacional.

60

Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 deve ser interpretado no sentido de que uma instalação como a que está em causa no processo principal, que, no âmbito da sua atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», na aceção do anexo I desta diretiva, produz eletricidade destinada essencialmente a ser utilizada para as suas próprias necessidades, deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção desta disposição, uma vez que essa instalação, por um lado, exerce simultaneamente uma atividade de fabrico de um produto que não é abrangido por esse anexo e, por outro, injeta continuamente, mediante remuneração, uma parte mínima da eletricidade produzida, na rede elétrica pública, à qual a referida instalação deve estar ligada em permanência por razões técnicas.

61

Resulta da decisão de reenvio que esta questão é colocada para determinar se, no caso em apreço, a instalação em causa no processo principal tem direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para as emissões de CO2 resultantes dessa atividade de combustão de combustíveis, a qual é exercida para fins da dessulfuração de gás natural e da recuperação de enxofre segundo o processo Claus.

62

A título preliminar, importa recordar que a Diretiva 2003/87 tem por objeto a criação de um regime de comércio de licenças de emissão com vista à redução das emissões de gases com efeito de estufa na atmosfera para um nível que previna qualquer perturbação antrópica perigosa do clima e cujo objetivo último consiste na proteção do ambiente (v., designadamente, Acórdãos de 8 de março de 2017, ArcelorMittal Rodange e Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, n.o 24; de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 26; e de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 39).

63

Este regime assenta numa lógica económica que incita qualquer dos seus participantes a emitir uma quantidade de gases com efeito de estufa inferior às licenças de emissão que lhe foram inicialmente atribuídas, para que ceda o excedente a outro participante que tenha produzido uma quantidade de emissões superior às licenças atribuídas (v., designadamente, Acórdãos de 8 de março de 2017,ArcelorMittal Rodange e Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, n.o 22; de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 27; e de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 40).

64

Assim, a Diretiva 2003/87 visa reduzir, até 2020, as emissões globais de gases com efeito de estufa da União, em pelo menos 20 % relativamente aos níveis de 1990, em condições economicamente eficazes (Acórdãos de 8 de setembro de 2016, E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, n.o 23; de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 28; e de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 41).

65

Para este efeito, o artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 instituiu um regime transitório que, a fim de evitar a perda de competitividade das empresas devido ao estabelecimento de um regime de comércio de licenças de emissão (v., neste sentido, designadamente, Acórdãos de 26 de fevereiro de 2015, ŠKO‑Energo, C‑43/14, EU:C:2015:120, n.o 28, e de 12 de abril de 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, n.o 20), prevê, para as instalações de determinados sectores de atividade, a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, cuja quantidade, em conformidade com o n.o 11 dessa disposição, é gradualmente reduzida durante o período de 2013‑2020, com vista à supressão total dessas licenças gratuitas até ao ano de 2027 (Acórdãos de 8 de setembro de 2016, E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, n.o 24; de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o., C‑506/14, EU:C:2016:799, n.o 46; de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 29; e de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 67).

66

Como resulta, nomeadamente, do artigo 10.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87 e do considerando 15 da Diretiva 2009/29, a atribuição de licenças de emissão, com vista à redução das emissões de gases com efeito de estufa, tende, portanto, progressivamente, a basear‑se em exclusivo no princípio da venda em leilão, o qual, segundo o legislador da União, é geralmente considerado o regime mais eficaz do ponto de vista económico.

67

Por força do artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, não podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito aos «produtores de eletricidade», a menos que estes preencham os requisitos previstos nos n.os 4 e 8 do referido artigo, respeitantes, o primeiro, à produção de calor ou de frio destinada aos serviços de aquecimento urbano ou obtida por cogeração de elevada eficiência, conforme definida na Diretiva 2004/8, e, o segundo, aos novos operadores. O artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87 é, além do mais, aplicável sem prejuízo da aplicação do seu artigo 10.o‑C, que permite aos Estados‑Membros atribuírem licenças de emissão a título gratuito para a modernização da produção de eletricidade.

68

Por conseguinte, a partir de 2013, a venda de licenças em leilão, tal como resulta da vontade do legislador da União expressa nos considerandos 15 e 19 da Diretiva 2009/29, tornou‑se a regra para os produtores de eletricidade (v., neste sentido, Acórdãos de 17 de outubro de 2013, Iberdrola e o., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 e C‑640/11, EU:C:2013:660, n.o 40, e de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.o 82).

69

Por conseguinte, para determinar em que medida uma instalação como a que está em causa no processo principal está excluída do direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, há que examinar se essa instalação deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção desta diretiva.

70

A este respeito, há que salientar que o conceito de «produtor de eletricidade», referido no artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, está definido no artigo 3.o, alínea u), desta diretiva.

71

Ora, importa recordar que, nos termos de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, na interpretação de uma disposição do direito da União, há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (v., designadamente, Acórdão de 31 de maio de 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag e o., C‑542/16, EU:C:2018:369, n.o 39).

72

Resulta do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 que uma instalação que, por um lado, produza eletricidade «para venda a terceiros», num determinado momento a partir de 1 de janeiro de 2005, e, por outro, na qual não seja desenvolvida qualquer atividade enumerada no anexo I dessa diretiva, para além da combustão de combustíveis com uma potência térmica total superior a 20 MW, deve ser qualificada de «produtor de eletricidade» (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 33, e de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o., C‑506/14, EU:C:2016:799, n.o 23).

73

É pacífico que uma instalação como a que está em causa no processo principal preenche este segundo requisito. Com efeito, como já foi salientado no n.o 49 do presente acórdão, nessa instalação é exercida uma atividade de «combustão de combustíveis», na aceção do anexo I. Por outro lado, como resulta do próprio texto da primeira questão, aquela não exerce outra atividade prevista no referido anexo. Com efeito, nem a produção de enxofre nem, aliás, o tratamento de gás natural figuram na lista das atividades aí mencionadas.

74

Quanto ao primeiro dos requisitos enunciados no artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, concretamente, a produção de eletricidade «para venda a terceiros», há que observar que resulta igualmente da redação da primeira questão que a instalação em causa no processo principal preenche também este requisito, uma vez que injeta continuamente, mediante remuneração, na rede elétrica pública, uma parte da eletricidade que produz para as suas próprias necessidades.

75

É certo que, no caso em apreço, apenas uma pequena parte dessa produção de eletricidade é vendida a terceiros, visto que a sua injeção na rede elétrica pública se justifica por razões técnicas, a fim de garantir o fornecimento contínuo em eletricidade da instalação em causa, na eventualidade de uma falha dos dispositivos Claus.

76

Todavia, não resulta do teor do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 que, para uma instalação ser considerada um «produtor de eletricidade», a eletricidade que produz deverá unicamente, ou mesmo principalmente, servir para o abastecimento de terceiros.

77

Em especial, há que observar a este respeito que essa disposição não subordina a qualidade de produtor de eletricidade a nenhum limite de produção de eletricidade, sendo esta qualidade, além disso, atribuída, como o advogado‑geral salientou no n.o 58 das suas conclusões, independentemente de qualquer flutuação no tempo da relação entre a quantidade de eletricidade vendida e a produzida para as próprias necessidades do produtor em causa.

78

Consequentemente, deve considerar‑se que uma instalação como a instalação em causa no processo principal, mesmo quando o essencial da eletricidade que produz se destina às suas próprias necessidades, preenche igualmente o primeiro requisito enunciado no artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, uma vez que vendeu a terceiros uma parte da sua produção de eletricidade, ainda que reduzida, através da injeção contínua, contra remuneração, na rede elétrica pública, dessa parte de eletricidade.

79

Resulta, assim, do próprio teor do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 que uma instalação como a instalação em causa no processo principal deve ser qualificada de «produtor de eletricidade», na aceção desta disposição, uma vez que exerce como única atividade abrangida pelo anexo I da Diretiva 2003/87 a de «[c]ombustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW» e vende a terceiros uma parte da sua produção de eletricidade.

80

Esta interpretação é corroborada pelo objetivo prosseguido pela Diretiva 2003/87 e pela sistemática geral desta.

81

É certo que, como realçou a ExxonMobil nas suas observações escritas, a proibição geral de os Estados‑Membros, nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, atribuírem licenças de emissão a título gratuito foi instituída, como decorre dos considerandos 15 e 19 da Diretiva 2009/29, para pôr termo à possibilidade, explorada até 2013 pelos produtores de eletricidade, de realizar lucros aleatórios, repercutindo, na falta de pressão concorrencial suficiente, o valor das licenças de emissão a título gratuito no preço da eletricidade paga pelo consumidor (v., neste sentido, Acórdão de 17 de outubro de 2013, Iberdrola e o., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 e C‑640/11, EU:C:2013:660, n.o 40).

82

Todavia, há que recordar, desde logo, que, conforme decorre já dos n.os 65 e 66 do presente acórdão, a atribuição de licenças de emissão a título gratuito prevista no artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 se inscreve no âmbito de um regime específico de regras transitórias, que derroga o princípio segundo o qual as licenças de emissão devem ser atribuídas de acordo com o mecanismo de venda em leilão, instituído no artigo 10.o dessa diretiva (v., neste sentido, Acórdão de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 36).

83

A regra estabelecida no artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, na medida em que leva a atribuir, em princípio, as licenças de emissão aos «produtores de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), desta diretiva, segundo um tal mecanismo de venda em leilão, com exclusão de qualquer licença de emissão a título gratuito, não pode, portanto, ser objeto de interpretação restritiva. Nestas circunstâncias, o conceito de «produtor de eletricidade», que figura no artigo 3.o, alínea u), desta diretiva, deve ser interpretado amplamente.

84

Além disso, há que observar que o artigo 10.o‑A, n.os 1, 3 e 5, da Diretiva 2003/87 consagra a dicotomia em que assentam as disposições desta, que consiste em distinguir as instalações abrangidas pelo n.o 3 daquele artigo, entre as quais figuram nomeadamente os «produtores de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da diretiva, das outras instalações que geram emissões de gases com efeito de estufa, comummente designadas de «instalações industriais» (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.o 70, e de 28 de julho de 2016, Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, n.os 40 e 41).

85

Ora, esta distinção entre as instalações abrangidas pelo conceito de «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, e as outras instalações que geram emissões de gases com efeito de estufa influi diretamente no cálculo do «fator de correção transectorial uniforme», previsto no artigo 10.o‑A, n.o 5, desta diretiva, cuja aplicação à quantidade anual provisória das licenças de emissão atribuídas a título gratuito calculada pelos Estados‑Membros determina a quantidade anual definitiva dessas licenças a atribuir por estes às instalações industriais elegíveis para estas licenças (v., neste sentido, Acórdão de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.o 71).

86

Com efeito, por força do artigo 10.o‑A, n.o 5, da Diretiva 2003/87, quando a quantidade provisória de licenças de emissão atribuídas a título gratuito às instalações que não estão abrangidas pelo artigo 10.o‑A, n.o 3, desta diretiva excede o limite imposto à indústria correspondente à quantidade anual máxima de licenças prevista no n.o 5 deste mesmo artigo, os Estados‑Membros devem efetuar uma redução proporcional desta quantidade provisória aplicando o «fator de correção transectorial uniforme» previsto nesta disposição, o qual corresponde à relação entre a referida quantidade provisória e esse limite (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.os 62 e 63, e de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 37).

87

Ora, tal como resulta dos termos explícitos do artigo 10.o‑A, n.o 5, da Diretiva 2003/87, as emissões geradas pelos produtores de eletricidade não são tidas em conta no cálculo desse fator, dado que estão excluídas da quantidade anual máxima de licenças definida nessa disposição, a qual é limitada às emissões das «instalações não abrangidas pelo n.o 3 [desse artigo]» (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.os 64, 68, 72, 74, 75 e 83, e de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o., C‑506/14, EU:C:2016:799, n.os 24, 26 e 32).

88

Nestas condições, se a qualidade de «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, dependesse da questão de saber se as vendas de eletricidade efetuadas por uma instalação se integram numa atividade principal ou numa atividade acessória dessa instalação, a determinação do montante definitivo das licenças de emissão a atribuir a título gratuito às instalações elegíveis basear‑se‑ia, não havendo um limiar previsto pelo legislador da União, em critérios cujo conteúdo não seria suficientemente claro e previsível e que, portanto, seriam suscetíveis de comprometer a segurança jurídica, uma vez que poderiam levar a pôr posteriormente em causa as licenças de emissão atribuídas.

89

Todavia, a ExxonMobil alega que esta interpretação é contrária ao princípio geral da igualdade de tratamento, na medida em que leva a tratar de maneira diferente uma instalação que, como a instalação em causa no processo principal, exerce como única atividade referida no anexo I da Diretiva 2003/87 a de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW» e uma instalação que exerce simultaneamente essa atividade e outra atividade referida nesse anexo.

90

Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento, enquanto princípio geral do direito da União, exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a menos que esse tratamento seja objetivamente justificado (v., designadamente, Acórdãos de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e o., C‑127/07, EU:C:2008:728, n.o 23, e de 29 de março de 2012, Comissão/Estónia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, n.o 64).

91

Ora, há que observar que as instalações produtoras de eletricidade que exercem como única atividade referida no anexo I da Diretiva 2003/87 a de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW» não se encontram numa situação comparável, à luz do regime de comércio de licenças de emissão, àquela em que se encontram as instalações produtoras de eletricidade que, além dessa atividade de combustão de combustíveis, exercem uma ou várias outras atividades referidas nesse anexo.

92

Com efeito, como decorre do n.o 58 do presente acórdão, uma instalação como a instalação em causa no processo principal só está abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva para as emissões de CO2 resultantes dessa atividade de combustão de combustíveis. Por conseguinte, só está sujeita ao regime de comércio de licenças de emissão para essa atividade, com exclusão de outras atividades que não figuram no anexo I da referida diretiva. Em contrapartida, uma instalação que exerce, simultaneamente, uma atividade de combustão de combustíveis e uma ou várias outras atividades referidas nesse anexo está sujeita a esse regime de comércio para todas as suas atividades geradoras de emissões de CO2. Consequentemente, embora esses dois tipos de instalação produzam eletricidade, uma instalação deste segundo tipo, que está abrangida pelo referido regime para todas as suas emissões de CO2 resultantes dessas atividades, tem direito à atribuição de licenças a título gratuito para as referidas emissões, ao contrário de uma instalação do primeiro tipo, que, ao estar sujeita a esse regime apenas para as emissões de CO2 resultantes da atividade de combustão de combustíveis, não pode beneficiar de tais licenças.

93

Por último, contrariamente ao que sustenta a ExxonMobil, tal interpretação do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 não é incompatível com a inserção, no ponto 1.4 do anexo da Decisão 2010/2/UE da Comissão, de 24 de dezembro de 2009, que estabelece, nos termos da Diretiva 2003/87, uma lista dos sectores e subsectores considerados expostos a um risco significativo de fuga de carbono (JO 2010, L 1, p. 10), da extração de gás natural nessa lista.

94

Com efeito, por um lado, como decorre do artigo 10.o‑A, n.o 12, da Diretiva 2003/87, a inclusão de um sector ou de um subsector na referida lista não pretende de modo algum derrogar o n.o 3 deste artigo, tendo como única consequência que, para o período de comércio de 2013‑2020, as instalações dos sectores ou dos subsectores expostos a um risco significativo de fuga de carbono recebem uma quantidade de licenças a título gratuito que representa 100 % da quantidade determinada de acordo com as medidas referidas no n.o 1 do referido artigo (v., neste sentido, Acórdão de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o., C‑506/14, EU:C:2016:799, n.o 47).

95

Por outro lado, importa sublinhar, a exemplo do advogado‑geral no n.o 83 das suas conclusões, que a inclusão de um sector ou de um subsector na referida lista implica, como resulta do artigo 10.o‑A, n.o 14, da Diretiva 2003/87, que a incapacidade de repercutir os custos das licenças nos preços seja demonstrada não, como sugere a ExxonMobil, para cada uma das instalações do sector ou subsector em causa mas na sequência de uma apreciação global, pela Comissão, de todas as atividades, ao nível da União, das instalações por ele abrangidas.

96

Consequentemente, há que responder à primeira questão que o artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 deve ser interpretado no sentido de que uma instalação como a que está em causa no processo principal, que, no âmbito da sua atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», referida no anexo I desta diretiva, produz eletricidade destinada essencialmente a ser utilizada para as suas próprias necessidades, deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção desta disposição, uma vez que essa instalação, por um lado, exerce simultaneamente uma atividade de fabrico de um produto que não é abrangido por esse anexo e, por outro, injeta continuamente, mediante remuneração, uma parte, ainda que reduzida, da eletricidade produzida, na rede elétrica pública, à qual a referida instalação deve estar ligada em permanência por razões técnicas.

97

Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que uma instalação como a que está em causa no processo principal, na medida em que deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, tem direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o calor produzido no âmbito da sua atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», referida no anexo I desta diretiva, quando esse calor seja utilizado para fins distintos da produção de eletricidade.

98

A título preliminar, importa salientar que esta questão resulta de uma apreciação oficiosa do órgão jurisdicional de reenvio, uma vez que as partes no processo principal não contestaram o mérito das licenças de emissão atribuídas a título gratuito à ExxonMobil para o calor produzido no âmbito da sua atividade de combustão de combustíveis.

99

Parece resultar do pedido de decisão prejudicial que o órgão jurisdicional de reenvio pode, ao abrigo do direito nacional e no âmbito dessa apreciação, declarar a ilegalidade da totalidade das licenças atribuídas a título gratuito à ExxonMobil.

100

Nestas circunstâncias, e como resulta da decisão de reenvio, a referida questão visa determinar se, no caso em apreço, podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito à instalação em causa, uma vez que a sua atividade de combustão de combustíveis conduz à produção não só de eletricidade mas também e essencialmente de calor, devido à reação química característica do processo Claus, calor que é captado nesta instalação para efeitos das suas atividades de dessulfuração de gás natural e de recuperação de enxofre segundo esse processo.

101

Há que recordar que, em conformidade com o artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87, a Comissão estabeleceu, através da Decisão 2011/278, as regras harmonizadas à escala da União para esta atribuição de licenças de emissão a título gratuito. Estas regras harmonizadas concretizam a exigência essencial que consiste em reduzir ao mínimo as distorções da concorrência no mercado interno (Acórdãos de 22 de junho de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comissão, C‑540/14 P, EU:C:2016:469, n.o 53; de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 26; e de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, n.o 30).

102

Assim, por força do artigo 10.o‑A, n.o 2, da Diretiva 2003/87, a Comissão determina, neste âmbito, parâmetros de referência nos vários sectores ou subsectores (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 60, e de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 27).

103

É neste contexto que o artigo 10.o, n.os 1 e 2, da Decisão 2011/278 prevê, através da multiplicação destes parâmetros de referência pelo nível histórico de atividade de cada subinstalação, que os Estados‑Membros calculem o número anual preliminar de licenças a atribuir a título gratuito. Para este efeito, nos termos do artigo 6.o desta decisão, os Estados‑Membros devem distinguir as subinstalações em função da sua atividade, a fim de poder determinar se há que aplicar um «parâmetro de referência relativo a produtos», um «parâmetro de referência relativo ao calor» ou um «parâmetro de referência relativo a combustíveis», ou ainda um fator específico para as «subinstalações com emissões de processo» (Acórdãos de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 61, e de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 28).

104

A este respeito, o Tribunal de Justiça já salientou que as definições, constantes do artigo 3.o da Decisão 2011/278, das subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo a produtos, um parâmetro de referência relativo ao calor, um parâmetro de referência relativo a combustíveis e com emissões de processo se excluem reciprocamente (Acórdãos de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 62, e de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 29).

105

O artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 define as subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor como os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes não cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos no que diz respeito à produção ou à importação a partir de uma instalação ou de outra entidade abrangida pelo regime da União, ou a ambas, de calor mensurável. Esta disposição precisa que este calor deve ser, nomeadamente, consumido com vista à produção de produtos ou exportado para uma instalação ou outra entidade não abrangida pelo regime da União, com exceção da exportação para a produção de eletricidade (Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.os 64 e 116).

106

Resulta assim do estipulado no artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 que esta disposição proíbe a atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o calor gerado para fins da produção de eletricidade.

107

Tal como a ExxonMobil salientou, corretamente, nas suas observações escritas, esta disposição aplica o artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro parágrafo, segundo período, e o artigo 10.o‑A, n.o 7, terceiro parágrafo, da Diretiva 2003/87, que excluem a atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a produção de eletricidade, com exceção, por um lado, dos casos incluídos no artigo 10.o‑C dessa diretiva, que confere aos Estados‑Membros a opção de atribuir licenças gratuitas para a modernização da produção de eletricidade, e, por outro lado, da eletricidade produzida a partir de gases residuais (v., neste sentido, Acórdão de 26 de julho de 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, C‑80/16, EU:C:2017:588, n.o 20).

108

Todavia, como resulta da própria redação da segunda questão, a instalação em causa pretende que lhe sejam atribuídas licenças de emissão a título gratuito não para a produção de eletricidade mas para a produção de calor mensurável.

109

Ora, a este respeito, há que observar que o artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 não exclui expressamente a atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o calor gerado por produtores de eletricidade para fins distintos da produção de eletricidade.

110

No entanto, importa recordar que resulta da resposta dada à primeira questão que o artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, lido em conjugação com o artigo 3.o, alínea u), desta diretiva, exclui a atribuição de licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade, a menos que estes preencham os requisitos previstos nos n.os 4 e 8 do referido artigo, respeitantes à produção de calor ou de frio destinada aos serviços de aquecimento urbano ou obtida por cogeração de elevada eficiência, conforme definida na Diretiva 2004/8, e aos novos operadores, e sem prejuízo dos casos a que se refere o artigo 10.o‑C da referida diretiva. Todavia, é pacífico que a instalação em causa não preenche os requisitos previstos no artigo 10.o‑A, n.os 4 e 8, da Diretiva 2003/87 e que a opção prevista no artigo 10.o‑C desta diretiva não foi exercida pela República Federal da Alemanha.

111

O artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, ao prever a proibição, sem prejuízo das regras previstas noutras disposições, da atribuição de licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade, enuncia, assim, uma regra geral (v., neste sentido, Acórdão de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, n.o 66).

112

Ora, como resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a Decisão 2011/278 deve ser interpretada em conformidade com as disposições dessa diretiva (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de janeiro de 2017, Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, n.os 40 a 42; de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 68; e de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, n.o 29).

113

Daqui resulta que a uma instalação que deva ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, só poderão ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito para o calor produzido nessa instalação, a título de uma «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor», na aceção do artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278, se estiverem reunidos os requisitos previstos no artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro parágrafo, n.os 4 e 8, desta diretiva.

114

A este propósito, não se pode sustentar que o artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, exceto quando estejam preenchidos os requisitos previstos nos n.os 4 e 8 deste artigo, proíbe a atribuição de licenças de emissão a título gratuito a um produtor de eletricidade unicamente para a produção de eletricidade.

115

Com efeito, como salientou o advogado‑geral no n.o 94 das suas conclusões, tal interpretação privaria de efeito útil o artigo 10.o‑A, n.o 3, desta diretiva, uma vez que o artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro parágrafo, segundo período, da mesma diretiva já proíbe expressamente, pelo menos em princípio, a atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a produção de eletricidade.

116

Além disso, há que observar que a proibição de atribuir licenças de emissão a título gratuito aos produtores de eletricidade para a produção de calor é absolutamente conforme com o objetivo prosseguido pelo artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, recordado no n.o 68 do presente acórdão, que consiste em atribuir, em princípio, as licenças de emissão a esses produtores de acordo com um mecanismo de leilão.

117

Daqui resulta que uma instalação como a instalação em causa no processo principal — uma vez que é pacífico, no caso vertente, como resulta da própria redação da segunda questão, que não preenche os requisitos previstos no artigo 10.o‑A, n.os 4 e 8, da Diretiva 2003/87 — não pode extrair das disposições da Decisão 2011/278 qualquer direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a sua atividade de produção de calor.

118

Qualquer outra interpretação opõe‑se aos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2003/87, ao conferir à Comissão poderes sem base jurídica (v., por analogia, Acórdão de 29 de março de 2012, Comissão/Estónia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, n.o 82).

119

O Governo alemão alega, porém, que a interpretação que consta do n.o 113 do presente acórdão contraria o princípio da igualdade de tratamento e o objetivo prosseguido pela Diretiva 2003/87 de evitar distorções da concorrência, na medida em que as licenças de emissão a título gratuito são atribuídas para o calor produzido por instalações comparáveis que pertencem a outros sectores. Em especial, existem diferentes formas de cogeração que, apesar de não preencherem as exigências de elevada eficiência, como definidas pela Diretiva 2004/8, são efetivamente mais eficazes do que as instalações produtoras de calor apenas.

120

Todavia, como resulta já dos n.o 91 e 92 do presente acórdão, as instalações que, como a instalação em causa no processo principal, produzem calor ao exercer como única atividade abrangida pelo anexo I da Diretiva 2003/87 apenas a de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW» não se encontram numa situação comparável àquela em que se encontram instalações que produzem calor ao exercer, além disso, outra atividade abrangida por esse anexo. Por conseguinte, no regime de comércio de licenças de emissão, não se pode considerar que esta diferença de tratamento falseia a concorrência entre essas instalações (v., por analogia, Acórdão de 19 de janeiro de 2017, Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, n.o 47).

121

O mesmo se diga da diferença de tratamento alegada entre as instalações que produzem calor obtido pela cogeração de elevada eficiência, conforme definida pela Diretiva 2004/8, e as outras instalações produtoras de eletricidade e de calor. Com efeito, estas últimas, dado que não preenchem os requisitos previstos nesta diretiva, também não se encontram numa situação comparável à das primeiras.

122

A ExxonMobil também não pode sustentar que a interpretação do artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 que figura no n.o 113 do presente acórdão leva ao tratamento discriminatório das instalações que produzem a sua própria eletricidade relativamente às instalações que a obtêm de instalações terceiras, como as instalações de cogeração de elevada eficiência.

123

Com efeito, por um lado, uma instalação que produz a sua própria eletricidade só é excluída do benefício das licenças de emissão a título gratuito para a produção de calor se, além disso, tiver a qualidade de «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87. Ora, tal como decorre dos n.os 91, 92 e 120 do presente acórdão, uma instalação que tem essa qualidade não se encontra numa situação comparável à das instalações industriais. Por outro lado, uma instalação que adquire eletricidade a terceiros é, da mesma maneira, excluída do benefício dessas licenças quando tem a qualidade de produtor de eletricidade.

124

Decorre de tudo quanto precede que não podem ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito, nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 e das disposições da Decisão 2011/278, a uma instalação como a instalação em causa no processo principal, uma vez que a mesma deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87.

125

Por conseguinte, tal instalação, que, por força do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, está abrangida pelo regime de comércio de licenças de emissão instituído por esta diretiva, na medida em que exerce uma atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», referida no anexo I da Diretiva 2003/87, que gera emissões de CO2, tem direito à atribuição de licenças de emissão no âmbito do mecanismo de venda em leilão.

126

Consequentemente, há que responder à segunda questão que o artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que uma instalação como a que está em causa no processo principal, na medida em que deve ser considerada um «produtor de eletricidade», na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87, não tem direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o calor produzido no âmbito da sua atividade de «combustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 MW», referida no anexo I desta diretiva, quando esse calor seja utilizado para fins distintos da produção de eletricidade, desde que tal instalação não preencha os requisitos previstos no artigo 10.o‑A, n.os 4 e 8, da referida diretiva.

127

Tendo em conta a resposta dada às duas primeiras questões, não há que responder à terceira e quarta questões.

128

A ExxonMobil pede ao Tribunal de Justiça que limite os efeitos do presente acórdão no tempo, para o caso de responder negativamente à segunda questão.

129

Há que recordar, a este respeito, que só a título excecional é que o Tribunal de Justiça pode, em aplicação do princípio geral da segurança jurídica inerente à ordem jurídica da União, ser levado a limitar a possibilidade de os interessados invocarem uma disposição que ele tenha interpretado para porem em causa relações jurídicas estabelecidas de boa‑fé. Para poder decidir essa limitação, é necessário que se encontrem reunidos dois critérios essenciais, a saber, a boa‑fé dos círculos interessados e o risco de perturbações graves (v., designadamente, Acórdãos de 27 de fevereiro de 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, n.o 41, e de 19 de abril de 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, n.o 57).

130

Ora, verifica‑se que a ExxonMobil não forneceu nenhum elemento concreto suscetível de justificar o mérito do seu pedido, limitando‑se a alegar, de maneira geral, que, desde o ano de 2013, foram atribuídas licenças de emissão a título gratuito a um grande número de instalações produtoras de eletricidade para a sua produção de calor.

131

Nestas circunstâncias, não há que limitar os efeitos do presente acórdão no tempo.

132

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara: