Neoficialioje ECOFIN taryboje 2004 m. rugsėjo 10–11 d. Ševeningene finansų ministrai pabrėžė, kad finansų sektoriaus tarpvalstybinė konsolidacija yra nepakankama. Skirtinga padėtis valstybėse narėse kelia susirūpinimą, kad gali būti kliūčių, nesuderinamų su Sutartyje apibrėžtomis laisvėmis.

Finansų sektoriaus konsolidacija yra nepakankama, dėl ko gali būti kliūčių investavimui.

Sutarties 56 ir 43 straipsnių nuostatos dėl kapitalo judėjimo ir įsisteigimo teisės yra tiesiogiai taikomos ES (1) tiesioginėms vidaus investicijoms į finansų sektorių (2). Paskutinieji Europos Teisingumo Teismo (ETT) sprendimai dėl tiesioginių investicijų pagilino šių principų supratimą.

Sutarties laisvės užtikrina pagrindines ir įvairiapusiškas teises ...

Šiuose ETT sprendimuose taip pat labai griežtai išaiškinamos galimos Sutarties laisvių išimtys, ypač išimtys, susijusios su bendraisiais interesais ir rizikos ribojimo aplinkybėmis, kurios finansų sektoriui yra pačios svarbiausios.

... su tam tikromis išimtimis.

Sutartyje nustatyti pagrindiniai laisvo kapitalo judėjimo ir įsisteigimo teisės principai daro įtaką antrinėje teisėje nustatytai detaliai finansų sektoriaus struktūrai. Jeigu valstybės narės –kaip priklauso pagal subsidiarumo principą — priima naujas antrinę teisę papildančias normas, šios normos ir praktika turi būti suderinti su bendraisiais Sutarties principais.

Vidaus rinkos formavimui užbaigti yra ypatingai svarbu, kad priežiūros institucijos, išduodamos leidimus finansų tarpininkams ir prižiūrėdamos jų veiklą, savo diskrecinę valdžią naudotų ginti tik tiems interesams, kuriems tai ir buvo numatyta. Priešingu atveju gali iškilti suderinamumo su pirmine EB teise problemų.

Būtina laikytis pagrindinių Sutarties principų ir ETT teisės praktikos.

Šiuo komunikatu siekiama sumažinti pavojų dėl skirtingo teisinio aiškinimo šioje srityje. Viena vertus, tai suteiks valstybėms narėms galimybę tam tikrais atvejais patobulinti savo teisės aktus ir administracinę praktiką. Kita vertus, juo siekiama supažindinti finansų įstaigas su visomis Sutartyje nustatytomis jų teisėmis ES tiesioginių vidaus investicijų srityje. Tai jokiu būdu nereiškia, kad ES susiduriama su tokia rizika, lygiai taip pat tai iš anksto nenulemia išaiškinimo, kurį galėtų pateikti Europos Teisingumo Teismas.

Šiuo komunikatu siekiama apibrėžti teises ir pareigas.

Laisvo kapitalo judėjimą reguliuojančios nuostatos apibrėžtos EB sutarties 56–60 straipsniuose. Būtent Sutarties 56 straipsnyje numatyta, kad „uždraudžiami visi kapitalo judėjimo tarp valstybių narių apribojimai“.

Sutartimi numatyta visiška kapitalo judėjimo laisvė.

Pagal Sutarties 56 straipsnį kapitalo judėjimą sudaro tiesioginės investicijos dalyvavimo įmonės valdyme forma, turint įmonės akcijų, arba vertybinių popierių įsigijimas kapitalo rinkoje. Tiesioginėms investicijoms visų pirma būdinga galimybė aktyviai dalyvauti įmonės valdyme ar valdymo kontrolėje (3). Tam tikros šią galimybę ribojančios valstybių narių teisės normos buvo pripažintos laisvo kapitalo judėjimo apribojimais: tai yra įmonių akcijų paketo įsigijimą ribojančios (4) ar kitokiu būdu veiksmingą dalyvavimą įmonės valdyme ar valdymo kontrolėje varžančios (5) normos, taip pat kitų valstybių narių investuotojus atbaidančios ir tokiu būdu pateikimą į rinką apribojančios normos (6), arba normos, pagal kurias tiesioginėms užsienio investicijoms būtinas gauti išankstinį leidimą (7). Sutarties 56 straipsniu siekiama žymiai daugiau nei vien tik panaikinti nevienodas sąlygas dėl nacionalinės priklausomybės (8).

Tai neabejotinai taikytina visoms ES vidaus tarpvalstybinių investicijų formoms.

Jeigu kitos ES valstybės narės investuotojas įsigyja vietos įmonės kontrolinį akcijų paketą, šiai kapitalo judėjimo formai taip pat taikoma įsisteigimo teisė. Įsisteigimo teisę reguliuojančiame Sutarties 43 straipsnyje numatoma, kad „vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai uždraudžiami… Įsisteigimo laisvė apima ir teisę steigti ir valdyti įmones tomis pačiomis sąlygomis, kurios įsisteigimo šalies teisės aktuose yra nustatytos jos pačios subjektams“. Todėl kitų ES valstybių narių subjektams reikėtų sudaryti galimybę įsigyti kontrolinius akcijų paketus, naudotis balso teise ir valdyti vietos įmones tomis pačiomis sąlygomis, kurias valstybė narė yra nustačiusi savo pačios subjektams (t.y. „nacionalinio režimo“ taikymas kitų ES valstybių investuotojams).

Įsisteigimo teisė taip pat apima ES investuotojo teisę įsigyti kontrolinį akcijų paketą.

ES vidaus investicijų į finansinių paslaugų sektorių atvejais tiesioginėms investicijoms lygiagrečiai taikomos abi Sutartyje numatytos laisvės, o investicijų portfelio atveju taikoma tik kapitalo judėjimo laisvė. Šiame komunikate nesiūloma atskirai nagrinėti atitinkamų priemonių dėl Sutartyje numatytų įsisteigimo laisvės normų, jame apsiribojama laisvu kapitalo judėjimu pagal EB sutarties 56 straipsnį.

Šiais atvejais įsisteigimas neatskiriamai susijęs su kapitalo judėjimu.

Išimtys leidžia valstybėms narėms įvesti bendrų Sutarties normų apribojimus. Jos yra aiškiai apibrėžtos Sutarties nuostatose arba Sutarties pagrindu jas pripažino Europos Teisingumo Teismas. Laisvas kapitalo judėjimas kaip pagrindinis Sutarties principas gali būti apribotas tik dviem atžvilgiais: Bendrijos arba valstybės narės teisės normomis, kurios grindžiamos aiškiai Sutartyje apibrėžtomis išimtimis (9) arba ypatingai svarbiais bendrųjų interesų reikalavimais, kuriuos Sutarties pagrindu patvirtino ETT (10).

Laisvių apribojimai galimi ...

Sutarties 58 straipsnio 1 dalies b punkte pateikta ypatinga su rizikos ribojimo priemonėms susijusi Sutarties išimtis. Ji leidžia valstybėms narėms „imtis visų reikalingų priemonių, kad būtų užkirstas kelias nacionalinių įstatymų ir kitų teisės aktų pažeidimams, ypač … finansų įstaigų riziką ribojančios priežiūros srityje“.

58 straipsnio 2 dalies nuostatos taip pat leidžia taikyti su Sutartimi suderinamus įsisteigimo apribojimus (11).

Nepaisant to, 58 straipsnio 3 dalyje patvirtinama, kad šios išimtys netaps laisvo kapitalo judėjimo savavališkos diskriminacijos ar užslėpto apribojimo priemonėmis. Taigi jei rizikos ribojimo priežiūra yra ypatinga laisvių išimtis, ją varžo tokios pačios sąlygos kaip ir kitus apribojimus. Jos toliau pateikiamos kaip esminiai Sutarties principai.

Pavyzdžiui, kooperatyvams valstybės narės gali taikyti nacionalines nuostatas, kurios leidžia priežiūros institucijoms pasipriešinti tarpvalstybiniam susijungimui, kuriant Europos kooperacinę bendrovę. Toks pasipriešinimas susijungimui, susijęs su 58 straipsnio 1 dalies b punkte apibrėžta rizikos ribojimo priežiūra, gali būti grindžiamas tik visuomenės interesais. Siekiant pateisinti visuomenės interesą pagal 58 straipsnio 3 dalį, nacionalinės priežiūros institucijos privalo užtikrinti, kad konkrečius įstatus turinčios įstaigos visuomet veiktų pagal tokius įstatus.

... rizikos ribojimo pagrindu ...

Atsižvelgiant į ypatingai svarbius bendrųjų interesų reikalavimus, taikomus laisvo kapitalo judėjimo apribojimų pateisinimui, reikia pabrėžti, kad dabartinė teismo praktika yra ribota ir pateikia tik keletą teigiamų atspirties taškų dėl šios plačios sąvokos:

Vienas iš kelių ypatingai svarbių Europos Teisingumo Teismo nustatytų ir apribojimus pateisinančių reikalavimų yra vartotojų apsauga (12).

Tačiau vadovaujantis nusistovėjusia teismo praktika, ekonominių pagrindų negalima naudoti Sutartimi draudžiamoms kliūtims pateisinti (13). Europos Teisingumo Teismo išnagrinėtose bylose valstybės narės nesėkmingai (14) bandė remtis, pvz., poreikiu apsaugoti valstybės narės finansinius interesus (15) ar skatinti šalies ekonomikos vystymąsi (16). Atsižvelgiant į paslaugų teikimą, Teismas neseniai išaiškino, kad komercinis bankas nelaikytinas viešųjų paslaugų teikėju. Teismas nusprendė, kad komercinių bankų grupė, veikianti įprastiniame bankininkystės sektoriuje ir neteigia vykdantys centrinio banko arba panašios įstaigos funkcijų, nelaikomi įmonėmis, kurių tikslas yra teikti viešąsias paslaugas (17).

... arba bendrųjų interesų reikalavimais.

Rizikos ribojimo priežiūros srityje ES antrinės teisės aktuose (18) buvo įtvirtinta keletas pagrindinių principų, užtikrinančių finansų įstaigų sąžiningumą ir patikimumą. Šie principai apima atitikties tinkamumo ir kompetencijos reikalavimą bei mokumo reikalavimą. Šie pagrindiniai principai yra būtini ES finansų sektoriaus saugumui ir dinamiškumui užtikrinti.

Direktyvose apibrėžiami pagrindiniai priežiūros principai ...

Tačiau ES antrinės teisės aktuose apsiribojama tik tam tikru ypatingų nuostatų suderinimo lygiu. Tai valstybėms narėms suteikia galimybę ES direktyvose nustatytoms bendroms normoms pritaikyti papildančias normas ir administracinę praktiką.

… ir užtikrinamas tam tikras suderinimo lygis.

Tačiau jeigu nacionalinės teisės normos yra griežtesnės nei ES antrinė teisė, gali iškilti prieštaravimų Sutartyje apibrėžtoms laisvėms. Iš esmės šiomis nacionalinėmis teisės normomis gali būti įvesta griežtesnių finansų įstaigų stabilumą ribojančių sąlygų, patvirtinimo ribinių verčių ir administracinių procedūrų. Leisdamos įstatymus ar kurdamos bei įgyvendindamos administracinę praktiką valstybės narės privalo ne tik gerbti EB sutartimi garantuojamas pagrindines laisves, bet ir užtikrinti atitiktį direktyvai (19).

Papildomos nacionalinės priemonės ir praktika turi laikytis Sutarties.

Valstybės narės turi vykdyti savo rizikos ribojimo reglamentavimo įgaliojimus, laikydamosi pagrindinių Sutarties principų (20). Nors ES antrinė teisė pagrįstiems tikslams leidžia nustatyti įvairius leidimų išdavimo reikalavimus ir suteikia teisę valstybėms narėms taikyti papildomus reikalavimus, aukščiausia kompetencija vis tiek priklauso Europos Teisingumo Teismui, atsižvelgiant į Sutarties 56 ir 43 straipsniuose apibrėžtas laisves.

Aukščiausia kompetencija priklauso Europos Teisingumo Teismui.

Todėl vertėtų priminti, kad Sutartyje apibrėžtam laisvam kapitalo judėjimui ir įsisteigimo teisei taikomos bet kurios išimtys turi būti aiškinamos atsargiai, o be Bendrijos institucijos kontrolės valstybės narės vienpusiškai negali nustatyti išimčių taikymo sričių (21). Taigi nors rizikos ribojimo sumetimai konkrečiai įvardijami kaip galima laisvės išimtis, jiems kartu su kitomis išimtimis taikomos tos pačios sąlygos kaip ir kitiems apribojimams.

Išimtis iš Sutartyje apibrėžtų laisvių Teismas aiškina siaurai.

Priemonės, kuriomis ribojamas arba apsunkinamas naudojimasis pagrindinėmis Sutartyje apibrėžtomis laisvėmis, turi atitikti keturias sąlygas (22):

Visi apribojimai privalo būti:

Sutarties 56 straipsniu siekiama žymiai daugiau nei vien tik panaikinti nevienodo požiūrio sąlygas dėl nacionalinės priklausomybės vienai ar kitai valstybei panaikinimą (23). Todėl 58 straipsnio 3 dalyje patvirtinama, kad 56 straipsnio nuostatų išimtys netaps laisvo kapitalo judėjimo savavališkos diskriminacijos ar užslėpto apribojimo priemonėmis.

Tarpvalstybinių investicijų į finansų sektorių atveju ES antrinės teisės aktuose neabejotinai pripažįstami tikslinę instituciją prižiūrinčios įstaigos rizikos ribojimo priežiūros poreikiai (24). Tačiau jie turi būti taikomi atsižvelgiant į EB sutarties 58 straipsnio 3 dalyje nustatytą savavališkos diskriminacijos ar užslėpto apribojimo draudimą. Vis dėlto nė viena iš šių sąlygų neturėtų būti neįveikiama užduotis nė vienai ES finansų įstaigai, kuriai jau yra taikomi panašūs reikalavimai jos buveinės valstybėje, ir kuri nori įsigyti dalyvavimo kitos valstybės finansų institucijos veikloje teisę (suteikiančią valdymo teisę ar kt.).

Proporcingumo tikslais nacionaliniai teisės aktai turi būti tinkami, kad galėtų užtikrinti siekiamo tikslo įgyvendinimą ir apsiriboti tuo, kas yra būtina tikslui pasiekti (25).

Dėl pastarojo aspekto („kas yra būtina tikslui pasiekti“) pažymėtina, kad pagal ETT teismo praktiką išankstinio administracinio patvirtinimo sistema (26) yra tik tada proporcinga siekiamam tikslui, kai to paties tikslo nebūtų galima pasiekti mažiau ribojančiomis priemonėmis, ypač ex post facto deklaracijų sistema (27). Dėl ex-ante patvirtinimo sistemų rizikos ribojimo srityje pažymėtina, kad šie argumentai yra tinkami įvertinant susijusių procedūrų naštą (pvz., paraiškos pateikimo formalumus: taikomus galutinius terminus ir atidėjimus, prašomos informacijos kiekybės ir kokybės lygį, taip pat pateiktinus dokumentus) ir tokio leidimo gavimo trukmę su sąlyga, kad šie rodikliai valstybėse narėse pastebimai skiriasi.

Siekiant teisinio tikrumo, išankstinio administracinio patvirtinimo sistema turi būti pagrįsta objektyviais ir nediskriminuojančiais kriterijais, kurie susijusioms įmonėms yra žinomi iš anksto, o visiems asmenims, kuriuos paliečia šio pobūdžio ribojanti priemonė, turi būti prieinama teisinės apsaugos priemonė (28). Tai reiškia, kad, pavyzdžiui, kokia nors paraiška gali būti atmesta tik dėl pakankamai konkrečių priežasčių, kad teismas galėtų priimti sprendimą dėl jų teisėtumo ir tinkamo pritaikymo. Taip pat bet kokie netikslūs ar neapibrėžti kriterijai privalo būti traktuojami kaip prieštaraujantys teisinio tikrumo principui, kadangi dėl netikslumo asmenys negali visapusiškai pasinaudoti Sutarties 56 straipsnyje nustatytomis teisėmis (29).

Atsižvelgiant į leidimo išdavimo procedūras, investuotojams turi būti pateikta aiški informacija apie ypatingas objektyvias aplinkybes, dėl kurių bus išduotas išankstinis leidimas arba bus atsisakyta jį išduoti (30). Investuotojams reikia žinoti, kokiais kriterijais vadovaujamasi priimant sprendimą dėl leidimo išdavimo ir, neatsižvelgiant į šio sprendimo oficialumo laipsnį, jiems būtina gauti informaciją apie tai, kokiu pagrindu sprendimas buvo priimtas.

Finansų sektoriuje yra nusistovėjusi pagrįsta ir naudinga praktika, kad priežiūros institucijos palaiko neoficialius ryšius su jų valstybėje veikiančiomis finansų įstaigomis. Tačiau reikalaujama, kad visi sprendimai galėtų būti peržiūrėti teismine tvarka ir tokiu būdu objektyviai pagrįsti (31). Reikalingo skaidrumo trūksta, kai tarpvalstybinių investicijų atveju įstaigos žodžiu pataria neteikti paraiškos leidimui gauti užuot siuntusios oficialų pagrįstą atsisakymą išduoti leidimą, kurį būtų galima peržiūrėti teismine tvarka, o pati tokia praktika neatitinka nei Komisijos reglamento formuluotės, nei dvasios.

Būtina siekti aiškesnių ir skaidresnių leidimų išdavimo procedūrų. Komisija dirba kartu su valstybių narių visais lygmenimis, siekdama susitarti dėl bendradarbiavimo laipsnio ir konkrečių detalių, kuriomis turėtų būti paremtos šios leidimų išdavimo procedūros. 2006 m. pirmąjį pusmetį Komisija pateiks pasiūlymus dėl Konsoliduotos bankininkystės direktyvos 2000/12/EB 16 straipsnio pakeitimo. Atitinkamos Draudimo direktyvų (2002/83/EB ir 92/49/EEB) 15 straipsnių nuostatos yra svarstomos vykdant „Mokumas II“ projektą.

Lygiagrečiose srityse būtina greitai susitarti dėl tikslesnės ir skaidresnės pagrindinių akcininkų priežiūros patvirtinimo taisyklių.

Be to, Komisija atvirai konsultuojasi su valstybėmis narėmis ir finansų sektoriaus atstovais, siekdama išsiaiškinti kitas galimas kliūtis, kurios, greta su rizikos ribojimo priežiūra susijusių kliūčių, galėtų trukdyti tarpvalstybinei ES finansų sektoriaus konsolidacijai. Vėliau Komisija gali pateikti atitinkamus pasiūlymus, kaip pašalinti šias kliūtis.

Reikia peržiūrėti tolimesnes galimas kliūtis finansinei konsolidacijai.

Jeigu Komisija nustatys, kad ES finansų įstaigos pažeidė Bendrijos teisę, susijusią su tiesioginėmis investicijomis, turėdama pakankamai įrodymų ji energingai tirs bylas dėl pažeidimų, kaip jau yra dariusi kitose srityse, kuriose buvo iškilę kliūčių ES vidaus investicijoms.

Komisija kovos su bet kuriais ES laisvių pažeidimais …

Galiausiai Komisija pradėjo tirti kelis mažmeninių finansinių paslaugų ir draudimo sektoriaus konkurencijos atvejus. Tyrimo tikslas yra sustiprinti konkurenciją šiose rinkose. Ypatingas dėmesys bus skiriamas tarpvalstybinių paslaugų teikimo ir patekimo į rinką kliūtims nustatyti, naudojant reguliavimo ir „tipiškesnes“ antimonopolines priemones.

… taip pat tiria konkurenciją atskirose mažmeninėse finansų rinkose.

Šiuo komunikatu siekiama priminti valstybėms narėms apie konkrečias Sutartyje įtvirtintas laisves tarpvalstybinių investicijų į finansų įstaigas srityje ir griežto proporcingumo reikalavimą, susijusį su bet kokiais šių laisvių apribojimais, kurio gali prireikti svarbiems bendriesiems interesams apsaugoti. Komunikate taip pat akcentuojamas tokių sprendimų visiško skaidrumo reikalingumas. Jame finansų įstaigos raginamos dokumentuoti pavyzdžius, kuriuos jos laiko nepagrįstomis integracijos proceso kliūtimis.Atsižvelgdama į pirmiau išplėtotas aplinkybes, Komisija pradės nuolatinį dialogą su valstybėmis narėmis, siekdama nustatyti kliūtis laisvo kapitalo judėjimui ir įsisteigimo laisvei finansų sektoriuje. Komisija šiuo metu dirba su suinteresuotomis šalimis, kad patobulintų antrinės teisės aktus šioje srityje ir ištirtų kitas galimas kliūtis, kurios galėtų stabdyti integraciją. Ji užtikrins, kad šioje srityje būtų darniai įgyvendintos pagrindinės Sutartimi įtvirtintos laisvės.

Skaidresnis požiūris į susijungimų ir įsigijimų procesus finansų sektoriuje leis finansų įstaigoms gerai suvokti visus konkrečius ir pagrįstus valstybės priežiūros institucijų siekius. Tai taip pat padės joms visapusiškai atsižvelgti į pagrįstus rizikos ribojimo ir konkurencijos klausimus ir tokiu būdu pasinaudoti visais Sutartimi garantuojamų teisių pranašumais.