1.

Public.Resource.Org, Inc. och Right to Know CLG (nedan gemensamt kallade klagandena), vilka är organisationer utan vinstsyfte vars främsta uppdrag består i att främja alla medborgares tillgång till lagen, har genom sitt överklagande yrkat att tribunalens dom av den 14 juli 2021, Public.Resource.Org och Right to Know/kommissionen (T‑185/19, EU:T:2021:445) (nedan kallad den överklagade domen) ska upphävas. Genom denna dom ogillades deras talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2019) 639 final av den 22 januari 2019 om nekad tillgång till handlingar avseende fyra harmoniserade tekniska standarder som antagits av Europeiska standardiseringskommittén (CEN) (nedan kallat det omtvistade beslutet). Förevarande mål ger EU-domstolens stora avdelning möjlighet att i synnerhet för första gången ta ställning till huruvida harmoniserade tekniska standarder – som EU-domstolen redan har bekräftat ingår i unionsrätten och har rättslig verkan – kan omfattas av upphovsrättsligt skydd, och huruvida rättsstatsprincipen samt insynsprincipen och rätten till tillgång till handlingar, som stadfästs i artikel 15 FEUF, kräver att tillgången till harmoniserade tekniska standarder ska vara villkorslös och kostnadsfri.

2.

Klagandena ingav med stöd av förordning (EG) nr 1049/2001 ( 2 ) och förordning (EG) nr 1367/2006 ( 3 ) en ansökan till Europeiska kommissionen om tillgång till handlingar som innehades av kommissionen (nedan kallad ansökan om tillgång). Ansökan om tillgång till handlingar avsåg fyra harmoniserade tekniska standarder som antagits av CEN i enlighet med förordning (EU) nr 1025/2012, ( 4 ) nämligen följande standarder: i) ”Säkerhet för leksaker – Del 5: Kemisk leksak (kit), andra kit än kemisatser för experiment”, ii) ”Säkerhet för leksaker – Del 4: Vetenskapssatser för kemi-experiment och andra liknande aktiviteter”, iii) ”Säkerhet för leksaker – Del 12: Nitrosaminer och nitroserbara ämnen”, samt iv) ”Metod för simulering av slitage och korrosion vid fastställandet av den nickel som frigörs av de övertäckta objekten” (nedan kallade de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna). De harmoniserade tekniska standarderna i)–iii) avser direktiv 2009/48/EG (nedan kallat direktivet om leksakers säkerhet) ( 5 ) och den harmoniserade tekniska standarden iv) avser förordning (EG) nr 1907/2006. ( 6 )

3.

Kommissionen avslog genom skrivelse av den 15 november 2018 ansökan om tillgång på grundval av artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001. Kommissionen bekräftade detta beslut att vägra tillgång genom det omtvistade beslutet.

4.

Förordning (EU) nr 1025/2012 är ytterligare en i raden av förordningar som utformats enligt ”den nya metoden” för teknisk harmonisering och standarder som utvecklades 1985 och som begränsar lagstiftningens innehåll till ”väsentliga krav” och överlåter de tekniska detaljerna till harmoniserade tekniska standarder. Där utses formellt endast tre europeiska standardiseringsorganisationer för upprättande av harmoniserade tekniska standarder, nämligen CEN (som ansvarar för standardisering inom de flesta sektorer), European Committee for Electrotechnical Standardisation (Cenelec, Europeiska standardiseringsorganisationen inom elsektorn, som ansvarar för standardisering inom elektroteknik) och European Telecommunications Standards Institute, Elsi (Europeiska institutet för telekommunikationsstandarder, som ansvarar för standardisering inom information och kommunikation).

5.

Klagandena väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 28 mars 2019, talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. I huvudsak anförde klagandena som sin första grund att kommissionen hade tolkat och/eller tillämpat artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001 på ett felaktigt sätt och som sin andra grund att kommissionen hade åsidosatt artikel 4.2 sista stycket i samma förordning. Tribunalen fann att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg någon av dessa båda grunder och ogillade talan i sin helhet.

6.

Klagandena har i huvudsak gjort gällande att tribunalens felaktiga rättstillämpning bestod i att underlåta att beakta att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna inte kan vara skyddade av upphovsrätt eftersom de utgör en del av unionsrätten och rättsstatsprincipen kräver fri tillgång till lagen. Kommissionen och intervenienterna (CEN och de övriga 14 intervenienterna i första instans) har hävdat att överklagandet bör ogillas, i huvudsak på den grunden att det europeiska standardiseringssystemet bygger på ett erkännande av de europeiska standardiseringsorganisationernas upphovsrätt till de harmoniserade tekniska standarderna.

7.

Det är nödvändigt att inleda förevarande förslag till avgörande med en översikt över domarna i målet Fra.bo, i målet James Elliott och i målet Stichting, ( 7 ) eftersom de bildar bakgrunden till förevarande mål.

8.

För det första erkände EU-domstolen i sin dom i målet Fra.bo (punkterna 27–32) i huvudsak att nationella standardiserings- och certifieringsorgan, trots att de är privaträttsliga enheter, kan utöva offentliga maktbefogenheter och att även om de nationella tekniska standarderna de jure är dispositiva, så kan de de facto ha tvingande verkan. Detta beror på att det skulle bli dyrare för tillverkarna att använda andra metoder för att uppfylla unionens sekundärlagstiftning, dels med tanke på att de skulle behöva investera i att hitta metoder som kan garantera en skyddsnivå som är minst lika hög som den som dessa standarder ger, dels med hänsyn till att andra metoder för att uppfylla de väsentliga kraven i sekundärlagstiftningen inte ger upphov till en presumtion om överensstämmelse med dessa krav. EU-domstolen medgav att en teknisk standard i praktiken kan ha tvingande karaktär (punkt 30) och slog fast att ”[[a]rtikel 34 FEUF] ska tolkas så, att den är tillämplig på ett privat organs standardiserings- och certifieringsverksamhet, när produkter som certifierats av detta organ enligt den nationella lagstiftningen anses överensstämma med nationell rätt och detta medför att det blir svårare att sälja produkter som inte certifierats av detta organ” (punkt 32).

9.

För det andra fann EU-domstolen i nyckeldomen i målet James Elliott (punkt 40) att harmoniserade tekniska standarder på grund av sina rättsverkningar ingår i unionsrätten. Nämnda domstol fann att ”en harmoniserad standard, såsom den i det nationella målet aktuella, som antagits med stöd av [ett direktiv] och till vilken hänvisningar skett genom offentliggörande iEuropeiska unionens officiella tidning ingår i unionsrätten, eftersom det är genom hänvisning till bestämmelserna i en sådan standard som det ska fastställas huruvida presumtionen [om överensstämmelse] i [nämnda direktiv] ska tillämpas eller ej på en viss produkt”. Vidare anges i punkt 42 i samma dom att det ”visserligen [är] riktigt att en byggprodukts uppfyllande av de väsentliga kraven i [nämnda direktiv] kan styrkas på andra sätt än genom intyg om överensstämmelse med harmoniserade standarder, men detta innebär inte att en harmoniserad standard inte kan ha rättsverkan” (min kursivering). Slutligen anges det i punkt 43 i domen i målet James Elliott att ”[ä]ven om utarbetandet av en sådan harmoniserad standard anförtros ett privaträttsligt organ, ska det konstateras att denna för övrigt icke desto mindre utgör en nödvändig genomförandeåtgärd som är strikt omgärdad av de väsentliga kraven enligt direktivet, och som tillkommit på kommissionens initiativ och under dess ledning och tillsyn, och att det för att den ska få rättsverkan krävs att den först offentliggörs i serie C av Europeiska unionens officiella tidning]” (min kursivering). Faktum är att sedan 2018 är det serie L (för lagstiftning) i stället för serie C (information och meddelanden) som bekräftar erkännandet av att harmoniserade tekniska standarder ingår i unionsrätten.

10.

För det tredje fann EU-domstolen (stora avdelningen) i domen i målet Stichting (punkterna 33–49) att standarder (i det målet, Internationella standardiseringsorganisationens (ISO) standarder) kan göras bindande. EU-domstolen slog i huvudsak fast att det inte är nödvändigt att själva lagstiftningsakten innehåller tekniska preciseringar och att den omständigheten att ett direktiv enbart hänvisar till en ISO-standard (men inte återger dess fullständiga lydelse) följaktligen inte påverkar direktivets giltighet. I punkt 48 underströk emellertid EU-domstolen att ”tekniska standarder som fastställts av ett standardiseringsorgan, såsom ISO, och som gjorts bindande genom en unionslagstiftningsakt, i enlighet med rättssäkerhetsprincipen […] endast kan göras gällande mot enskilda i allmänhet om de i sig har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning”.

11.

Som jag kommer att förklara i förevarande förslag till avgörande utgör ovannämnda domar, när de läses tillsammans, med tanke på att harmoniserade tekniska standarder medför vissa skyldigheter och att allmänheten kan åberopa deras rättsverkningar, en solid grund som gör det möjligt för EU-domstolen att uttala sig om de lämpliga villkoren för tillgång till harmoniserade tekniska standarder. Samtidigt bör det påpekas att denna analys inte nödvändigtvis är tillämplig på andra typer av standarder som europeiska standardiseringsorganisationer utarbetar.

12.

Det ska vidare betonas att en av de fyra efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna – nämligen standard iv) i punkt 2 i förevarande förslag till avgörande – i själva verket är direkt tvingande, vilket kommissionen medgav vid förhandlingen. I post 27 i bilaga XVII till förordning (EG) 1907/2006 föreskrivs nämligen, vad gäller nickel, att ”[d]e standarder som har antagits av … CEN ska användas som provmetoder för att visa att varor överensstämmer med kraven i punkterna 1 och 2” (min kursivering). Detta är således jämförbart med situationen i domen i målet Stichting (punkt 30), där den standard som var omtvistad i det målet också var tvingande på grund av att samma ord användes i unionslagstiftningen (”ska”).

13.

När det gäller de övriga tre efterfrågade harmoniserade tekniska standarder som är omtvistade i förevarande mål, anges i skäl 2 i direktivet om leksakers säkerhet att det i direktiv 88/378/EEG[ ( 8 )] ”fastställs … grundläggande säkerhetskrav för leksaker …. De tekniska detaljerna antas av … CEN … och … Cenelec … i enlighet med … direktiv 98/34/EG[ ( 9 )] … Leksaker som överensstämmer med sådana harmoniserade standarder, till vilka hänvisningar har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, ska förutsättas överensstämma med kraven i direktiv 88/378/EEG. Dessa grundläggande principer fungerar bra i leksaksbranschen och bör behållas”.

14.

Det är svårt att inordna harmoniserade tekniska standarder i någon befintlig unionsrättslig kategori och det krävs en mer djupgående analys för att fastställa huruvida tillgången till harmoniserade tekniska standarder bör vara fri (villkorslös och kostnadsfri) och/eller om de kan omfattas av upphovsrättsligt skydd. Även om EU-domstolen redan har erkänt att harmoniserade tekniska standarder har rättsverkningar, ingår i unionsrätten och kan vara bindande, har nämnda domstol ännu inte tagit ställning till deras exakta karaktär. Klagandena har i första hand gjort gällande att harmoniserade tekniska standarder inte kan skyddas av upphovsrätt eftersom de är en del av unionsrätten och rättsstatsprincipen kräver fri tillgång till lagen. För att bedöma om talan kan vinna bifall på denna grund är det därför nödvändigt att analysera vad som konstituerar en harmoniserad teknisk standard, såsom vilken institution eller enhet som antar harmoniserade tekniska standarder som unionsrättsakter, på vilken rättslig grund och i enlighet med vilket förfarande som harmoniserade tekniska standarder antas, vilka exakta rättsverkningar som harmoniserade tekniska standarder har och vilken karaktär som dessa akter har.

15.

Det är nödvändigt att undersöka huruvida harmoniserade tekniska standarder över tid har utvecklats på ett sådant sätt att de utgör unionsrättsakter av sitt eget slag (EU standardiseringsakter) i den mån det är fråga om tvingande implementeringsåtgärder till unioners sekundärlagstiftning. EU-domstolen har exempelvis i ”blankningsdomen” ( 10 ) slagit fast att artiklarna 290 och 291 FEUF inte inrättar ett slutet genomförandesystem och att det är möjligt att anta andra regleringsinstrument för att konkretisera detaljerna i en rättsakt. Jag uppmanar därför EU-domstolen att ta tillfället i akt och skapa välbehövlig klarhet om harmoniserade tekniska standarders rätta rättsliga karaktär och plats i unionens rättsordning.

16.

Mitt primära argument i förevarande förslag till avgörande är att harmoniserade tekniska standarder i själva verket måste anse utgöra rättsakter antagna av Europeiska unionens institutioner, organ eller byråer. Som vi kommer att se spelar kommissionen faktiskt en central roll i det europeiska standardiseringssystemet, såsom det inrättats av unionslagstiftaren. Jag anser (såsom generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona gjorde redan i sitt förslag till avgörande i målet James Elliott) ( 11 ) att ”[harmoniserade tekniska standarder] ska anses vara ’rättsakter som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer’ i den mening som avses i artikel 267 FEUF” och, som jag kommer att förklara nedan, även såvitt avser unionsrätten i allmänhet och tillgången till unionsrätten i synnerhet.

17.

Såsom förklaras i ovannämnda förslag till avgörande finns det flera argument som talar för denna slutsats, nämligen a) att användandet av direktiv eller förordningar om den nya metoden inte får undergräva EU-domstolens behörighet, b) att kommissionen utövar en betydande kontroll över förfarandet för utarbetande av harmoniserade tekniska standarder hos europeiska standardiseringsorganisationer och c) att de europeiska standardiseringsorganisationernas sätt att fungera som de enda tre standardiseringsorganen i Europeiska unionen är starkt beroende av hur kommissionen agerar. Jag kommer därför att visa att kommissionen i realiteten måste ses som den institution som antar harmoniserade tekniska standarder (eftersom europeiska standardiseringsorganisationer i själva verket endast utgör förberedande organ med en viss begränsad handlingsfrihet) eller, i alla händelser, som den institution som ansvarar för antagandet av harmoniserade tekniska standarder tillsammans med de europeiska standardiseringsorganisationerna.

18.

Det stämmer att EU-domstolens tredje avdelning, i enlighet med förslaget av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona, i det målet erinrade om att EU-domstolen ”[e]nligt rättspraxis är … behörig att tolka rättsakter som antagits av ett organ som visserligen inte kan anses kvalificeras som ’unionens institutioner, byråer och organ’, men som likväl utgör åtgärder som syftar till att genomföra eller tillämpa en unionsrättslig rättsakt” (punkt 34).

19.

Såsom har påpekats i doktrinen är emellertid synsättet i detta förslag till avgörande inte oförenligt med EU-domstolens dom i det målet, eftersom EU-domstolen ”lämnade frågan om huruvida harmoniserade tekniska standarder ska anses härröra från kommissionen, medan de europeiska standardiseringsorganisationerna endast agerar som förberedande organ, obesvarad”. Det är viktigt att notera att EU-domstolen i det målet inte var skyldig att uttala sig om huruvida den kontroll som kommissionen utövar är tillräcklig för att överföra det slutliga ansvaret för harmoniserade tekniska standarder från de europeiska standardiseringsorganisationerna till kommissionen och huruvida det i realiteten sker en delegering av vissa befogenheter vad gäller harmoniserade tekniska standarder. ( 12 )

20.

Mina preliminära överväganden leder mig till att anse att harmoniserade tekniska standarder inte är enkla genomförandeåtgärder som kommer från privaträttsliga organ (europeiska standardiseringsorganisationer), utan att de – i enlighet med det europeiska standardiseringssystem som fastställts av unionslagstiftaren – i realiteten ska anses ha blivit antagna av kommissionen, eller, i vart fall, att kommissionen tillsammans med europeiska standardiseringsorganisationer antar harmoniserade tekniska standarder.

21.

Ett nyligen offentliggjort meddelande från kommissionen visar att denna institution vidgår följande: den offentliga karaktären på det arbete som utförs av de europeiska standardiseringsorganisationerna eftersom EU-strategin för standardisering också ”måste … ge återklang åt EU:s centrala demokratiska värderingar och intressen samt gröna och sociala principer” då tekniska standarder är av utpräglat strategiskt intresse för EU, och behovet av att flytta över ännu mer kontroll över harmoniserade tekniska standarder från de europeiska standardiseringsorganisationerna till kommissionen (varvid anges att kommissionen för att tillgodose allmänintresset bör ges befogenhet att genom genomförandeakter utarbeta gemensamma specifikationer (tekniska handlingar som alternativ till de harmoniserade tekniska standarder som utarbetas av de europeiska standardiseringsorganisationerna). ( 13 )

22.

Ovan angivna överväganden bekräftas dessutom även när man betraktar förfarandet för antagande av harmoniserade tekniska standarder.

23.

För det första har en harmoniserad teknisk standard sitt ursprung i en begäran om standardisering (kommissionens ”mandat” till den europeiska standardiseringsorganisationen). Det är endast kommissionen och inte någon europeisk standardiseringsorganisation eller annan enhet som har befogenhet att begära att en harmoniserad teknisk standard ska utarbetas för att genomföra ett visst direktiv eller en viss förordning. Kommissionen vänder sig därför till vald europeisk standardiseringsorganisation, som sedan fungerar som ett förberedande organ med detta mandat. Kommissionen väljer vilken europeisk standardiseringsorganisation som ska få i uppdrag att förbereda utkastet till harmoniserad teknisk standard, vilket ska utarbetas enligt strikta kriterier i fråga om innehåll och inom den tidsfrist som kommissionen väljer. Mandatet är detaljerat och inbegriper en särskild tidsplan för utarbetandet av den harmoniserade tekniska standarden för att stödja genomförandet av en särskild sekundärrättslig unionsrättsakt. Jag noterar att mandatet innefattar de kriterier som styr utarbetandet av en harmoniserad teknisk standard och att dessa kriterier i regel är mycket detaljerade. ( 14 ) Aktuell europeisk standardiseringsorganisation är skyldig att hålla kommissionen underrättad om hur beredningsprocessen fortskrider.

24.

Jag vill i detta avseende påpeka att detta mandat har långtgående verkningar, eftersom det inte bara ger de europeiska standardiseringsorganisationerna nödvändig vägledning i utvecklingsprocessen för en harmoniserad teknisk standard, utan även eftersom en harmoniserad teknisk standard, i enlighet med EU-domstolens dom i målet Anstar, ska tolkas mot bakgrund av det mandat som ligger till grund för den. ( 15 ) När det gäller innehållet i ett mandat får kommissionen endast delegera tekniska arbetsuppgifter och ska avstå från att delegera politiska befogenheter till de europeiska standardiseringsorganisationerna. ( 16 )

25.

För det andra ska den europeiska standardiseringsorganisationen överlämna utkastet till harmoniserad teknisk standard till kommissionen när det är färdigt och det är återigen endast denna institution som har befogenhet att genomföra en bedömning av överensstämmelsen av detta utkast till harmoniserad teknisk standard, för att kontrollera om det är förenligt med det ursprungliga mandatet. Bedömningen kan i enlighet med handboken göras på tre sätt. Det är viktigt att notera att det är kommissionen som på egen hand beslutar om den ska godkänna resultatet av bedömningen av utkastet till harmoniserad teknisk standard eller inte. I handboken (s. 9) anges att ”de specifikationer som standardiseringsorganisationerna utarbetar till stöd för unionslagstiftningen aldrig automatiskt ska antas uppfylla kraven i den ursprungliga begäran, eftersom detta ansvar vilar på de politiska institutionerna. I egenskap av begärande myndighet har kommissionen alltid ansvaret för att bedöma överensstämmelsen med den ursprungliga begäran, i samarbete med de europeiska standardiseringsorganisationerna … innan en hänvisning till en ny standard offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning.”

26.

För det tredje blir ovannämnda standard som utarbetats av den europeiska standardiseringsorganisationen under noggrann övervakning av kommissionen endast en harmoniserad teknisk standard om och när kommissionen offentliggör en hänvisning till denna standard i Europeiska unionens officiella tidning. Om kommissionen anser att utkastet till harmoniserad teknisk standard inte i tillräcklig utsträckning är förenligt med [mandatet], ska den be den ifrågavarande europeiska standardiseringsorganisationen att ändra det eller avstå från att offentliggöra hänvisningen till utkastet till harmoniserad teknisk standard eller delar av det i Europeiska unionens officiella tidning. Dessutom begränsas den europeiska standardiseringsorganisationen handlingsutrymme ytterligare av att Europaparlamentet och medlemsstaterna får framställa invändningar mot utkastet till harmoniserad teknisk standard.

27.

Slutligen övervakar kommissionen inte bara noggrant utarbetandet av harmoniserade tekniska standarder, utan bidrar även i betydande grad med finansiering (upp till 35 procent av CEN:s budget). Samarbetet med kommissionen regleras av en överenskommelse i form av vissa allmänna riktlinjer som regelbundet förnyas och som understryker standardiseringens betydelse för den europeiska politiken och för den fria rörligheten för varor och tjänster. ( 17 )

28.

Livscykeln för upprättandet och antagandet av en harmoniserad teknisk standard börjar och slutar med kommissionen. Även om förslaget till standard har utarbetats av den europeiska standardiseringsorganisationen, kvarstår faktum att det inte blir en del av unionsrätten förrän kommissionen har offentliggjort hänvisningen till det i Europeiska unionens officiella tidning. Av detta följer att det är kommissionen som gör att ett förberedande dokument förvandlas till en unionsrättsakt.

29.

Det är allmänt erkänt i doktrinen ( 18 ) att ”’den nya metoden’ i unionsrätten medför en mer komplicerad teknik. Enligt många kommentatorer innebär den nuvarande versionen, stadfäst i förordning (EU) nr 1025/2012, en starkare ”juridifiering”, så att EU:s institutioner inte kan förneka sin kontroll över innehållet i [harmoniserade tekniska standarder]”. ( 19 )

30.

Såsom redan har framhållits av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona [i hans ovannämnda förslag till avgörande i målet James Elliott] visar ”[s]åväl medlemsstaternas och Europaparlamentets möjligheter att invända formellt som kommissionens handlande före offentliggörandet av de harmoniserade tekniska standarderna […] klart att det rör sig om en ’kontrollerad’ lagstiftningsdelegering till ett privat standardiseringsorgan” (punkt 55). ”Att CEN är ett privat organ visar sig till fullo när det utarbetar icke-harmoniserade europeiska tekniska standarder, men CEN tillämpar självt ett annat förfaringssätt när dess verksamhet syftar till att fullgöra uppdrag från kommissionen att utarbeta harmoniserade standarder” (punkt 56 i förslaget till avgörande). ( 20 )

31.

I likhet med delegerade akter och genomförandeakter regleras kommissionens standardiseringsmandat dessutom även av förordningen om kommittéförfarandet ( 21 ), för att nivån på den kontroll som görs av medlemsstaterna och Europaparlamentet ska vara likartad.

32.

Härnäst är det nödvändigt att undersöka rättsverkningarna av harmoniserade tekniska standarder.

33.

Inledningsvis är det viktigt att skilja vanliga eller icke-harmoniserade standarder, som är frivilliga och inte i sig har några rättsverkningar, från harmoniserade tekniska standarder. De sistnämnda är en särskild form av tekniska standarder på så sätt att de: a) ingår i unionsrätten, b) hänvisas till i tvingande unionslagstiftning eller i vart fall utgör nödvändiga åtgärder för att genomföra sådan lagstiftning, såsom har diskuterats ovan, och c) har betydande rättsverkningar som har knutits till dem genom unionsrätten, vilket kommer att visas nedan. I handboken (s. 8) anges att detta beror på att harmoniserade tekniska standarder inte endast hjälper till att genomföra unionens lagstiftning, utan faktiskt är oumbärliga för att relevant sekundärlagstiftning ska kunna genomföras på ett korrekt sätt.

34.

Dessa verkningar är följande. Harmoniserade tekniska standarder antas på grundval av det förfarande som fastställts av unionslagstiftaren i förordning (EU) nr 1025/2012 och de är förknippade med den oerhört viktiga presumtionen om överensstämmelse, som innebär att överensstämmelse med en viss harmoniserad teknisk standard medför att de väsentliga kraven i unionens motsvarande sekundärlagstiftning ska anses uppfyllda, vilket säkerställer fri rörlighet för de berörda varorna eller tjänsterna inom unionen.

35.

Mot bakgrund av vad som angetts ovan och med hänsyn till att harmoniserade tekniska standarder hänvisar till motsvarande sekundärlagstiftning, har EU-domstolen, såsom har påpekats i doktrinen, ( 22 )de facto bekräftat att harmoniserade tekniska standarder, trots att de ursprungligen de jure var tänkta som dispositiva mekanismer för att uppfylla de väsentliga kraven i unionens sekundärlagstiftning, kan ha tvingande rättsverkningar. ( 23 )

36.

I strikt mening föreskrivs i förordning (EU) nr 1025/2012 att harmoniserade tekniska standarder är dispositiva, eftersom de ekonomiska aktörerna (åtminstone i teorin) även har alternativa möjligheter för att visa att de väsentliga kraven i den relevanta sekundärrätten är uppfyllda. Såsom har förklarats ovan är emellertid rättsverkan av presumtionen om överensstämmelse en av de viktigaste egenskaperna hos harmoniserade tekniska standarder. Detta gör harmoniserade tekniska standarder till viktiga verktyg, särskilt för ekonomiska aktörer som vill utnyttja rätten till fri rörlighet, med tanke på att när de väl har uppfyllt kraven i en harmoniserad teknisk standard gynnas de av denna rättsverkan och relevanta varor och tjänster kan cirkulera fritt inom unionsmarknaden.

37.

Om den harmoniserade tekniska standarden efterlevs innebär det med andra ord att tillverkaren omfattas av presumtionen om överensstämmelse, och när det gäller ansvar – i händelse av relaterade problem, olyckor eller rättstvister – kan tillverkaren eller tjänsteleverantören förlita sig på denna presumtion. I en sådan situation räcker det nämligen för tillverkaren eller tjänsteleverantören att helt enkelt visa att denne har gjort vad som krävdes och det ankommer på motparten (en konsument eller en konkurrent) att motbevisa denna presumtion.

38.

Sådana betydande verkningar medför praktiska svårigheter och en obalans mellan parterna. Överensstämmelse med harmoniserade tekniska standarder medan de inte är fritt tillgängliga, vilket gör det svårt för allmänheten att konsultera de harmoniserade tekniska standarderna och för såväl de ekonomiska aktörerna som allmänheten att bedöma och använda sig av potentiella alternativ till de harmoniserade tekniska standarderna för att uppfylla de väsentliga kraven i sekundärlagstiftningen.

39.

Förevarande mål påminner om det mål som ledde till domen i målet Stichting. I nämnda mål begärde den nationella domstolen att EU-domstolen skulle pröva giltigheten av ett direktiv mot bakgrund av insynsprincipen, när detta direktiv – genom hänvisning – inlemmade ISO-standarder som inte var fritt tillgängliga. I den domen slog EU-domstolen fast att rättssäkerhetsprincipen kräver att unionslagstiftning inte får rättslig verkan och kan göras gällande mot fysiska och juridiska personer förrän den har offentliggjorts. Denna dom grundade sig emellertid på förutsättningen att det i det aktuella direktivet inte föreskrevs någon begränsning i fråga om tillgång till handlingar enligt förordning (EG) nr 1049/2001. EU-domstolen konstaterade att införlivandet av ISO-standarder i direktivet medförde skyldigheter för juridiska personer, eftersom de kunde ta del av dessa standarder via nationella standardiseringsorgan. När det gäller fysiska personer slog emellertid EU-domstolen i punkt 48 i nämnda dom fast att rättssäkerhetsprincipen kräver att tekniska standarder som fastställts av ett standardiseringsorgan, såsom ISO, och som gjorts bindande genom en unionslagstiftningsakt, endast kan göras gällande mot enskilda i allmänhet om de i sig har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning (i motsats till enbart en hänvisning). I så fall är det nämligen inte möjligt för enskilda i allmänhet att få kännedom om de metoder för att mäta utsläppsnivåerna som ska användas för tobaksvaror såvida de inte har tillgång till dessa standarder.

40.

I förevarande mål anges exempelvis i de väsentliga kraven på leksakers säkerhet i bilaga II till direktivet om leksakers säkerhet (”Särskilda säkerhetskrav”), del II (”Brännbarhet”), punkt 3, endast att ”[l]eksaker, utom knallskott, [inte] får […] vara explosiva eller innehålla beståndsdelar eller ämnen som kan explodera vid användning enligt artikel 10.2 första stycket”. Såsom klagandena har påpekat kan förteckningen över ämnen och den högsta tillåtna mängden av dessa ämnen i kemisatser, som ger upphov till en presumtion om överensstämmelse med de väsentliga kraven, endast fastställas genom att den relevanta harmoniserade tekniska standarden konsulteras.

41.

Direktivet och de väsentliga kraven visar med andra ord endast det resultat som krävs, men inte medlen för att uppnå det. Detta visar att det i praktiken är omöjligt för en fysisk eller juridisk person att undersöka om en produkt överensstämmer med de väsentliga kraven utan att ha tillgång till relevant harmoniserad teknisk standard.

42.

När en tillverkare (eller en tjänsteleverantör) tar risken och släpper ut en produkt (eller tjänst) på marknaden som inte är förenlig med den harmoniserade tekniska standarden blir resultatet att produkten och tillverkaren (eller tjänsten och tjänsteleverantören) inte omfattas av presumtionen om överensstämmelse med de väsentliga kraven i unionens sekundärlagstiftning. Härav följer att det vid en eventuell rättstvist är tillverkaren eller tjänsteleverantören som har bevisbördan för att produkten faktiskt överensstämmer med unionens tillämpliga sekundärlagstiftning. Enligt min mening innebär detta helt klart att alla tillverkare eller tjänsteleverantörer de facto kommer att eftersträva att alltid uppfylla harmoniserade tekniska standarder, eftersom ingen rationell tillverkare eller tjänsteleverantör skulle vara beredd att ta den ovannämnda kommersiella risken och bära en sådan börda?

43.

Efterlevnaden av harmoniserade tekniska standarder ger med andra ord upphov till en presumtion om överensstämmelse med de väsentliga kraven i unionens sekundärlagstiftning, vilket innebär att harmoniserade tekniska standarder har samma verkan som en tvingande regel för fysiska eller juridiska personer som försöker ifrågasätta denna presumtion vad avser en viss produkt eller tjänst. Detta innebär att harmoniserade tekniska standarder direkt påverkar bevisbördan.

44.

Det finns därför rättsverkningar, för tillverkare och tjänsteleverantörer och för personer som ifrågasätter presumtionen, som är kopplade till efterlevnaden av en harmoniserad teknisk standard – även om harmoniserade tekniska standarder (i förevarande fall de tre harmoniserade tekniska standarderna till direktivet om leksakers säkerhet) formellt och i teorin inte är tvingande.

45.

Den omständigheten att harmoniserade tekniska standarder de facto är tvingande eftersom de i allmänhet är den enda godtagna metoden på marknaden för att säkerställa överensstämmelse med unionens respektive sekundärlagstiftning bekräftas av en studie som beställts av kommissionen: ”i praktiken är [harmoniserade tekniska standarder] i det närmaste tvingande för de flesta ekonomiska aktörer”. I samma studie påpekas dessutom att kostnaden för harmoniserade tekniska standarder är ett av de största hindren för en effektiv användning av harmoniserade tekniska standarder. ( 24 )

46.

De väsentliga kraven i unionens sekundärlagstiftning ger faktiskt enskilda personer rättigheter som kan tillämpas och verkställas i enlighet med unionsrätten. ( 25 ) De väsentliga kraven i unionens sekundärlagstiftning kan emellertid inte ses isolerat, eftersom det i praktiken är omöjligt att bekräfta att en produkt eller tjänst överensstämmer med kraven utan hänvisning till motsvarande harmoniserade tekniska standard. Av den anledningen kan allmänheten inte utöva sina rättigheter mot tillverkaren eller tjänsteleverantören enligt sekundärlagstiftningen om de inte kan åberopa den relevanta harmoniserade tekniska standarden.

47.

Härav följer att harmoniserade tekniska standarder är nödvändiga för att genomföra motsvarande sekundärlagstiftning. Den omständigheten att dessa de facto är tvingande slogs även fast av tribunalen i domen i målet Global Garden (dom av den 26 januari 2017, GGP Italien/kommissionen,T‑474/15, EU:T:2017:36, punkt 67) och av EU-domstolen i domen i målet Fra.bo. I sistnämnda dom konstaterades att ”nästan alla tyska konsumenter i praktiken enbart köper kopparrördelar som är certifierade av [ett tyskt certifieringsorgan]”(punkt 30). Såsom EU-domstolen även förklarade i den domen är det i allmänhet svårt, om inte direkt omöjligt, för de ekonomiska aktörerna att välja ett alternativ till den tekniska standarden, med tanke på den tid som krävs och de kostnader som uppkommer för detta. Den omständigheten att företagen betalar för de harmoniserade tekniska standarderna stöder också denna uppfattning. Jag kan inte se varför företag som agerar i en konkurrensutsatt miljö skulle betala för harmoniserade tekniska standarder om de inte de facto var tvingande? Hela det europeiska standardiseringssystemets arkitektur förutsätter nämligen att i princip alla aktörer använder harmoniserade tekniska standarder.

48.

Enligt min mening följer de harmoniserade tekniska standardernas faktiska tvingande karaktär inte enbart av att de existerar i sig, utan även av att det inte finns några realistiska alternativ. Det finns ett starkt stöd och incitament för kontinuerlig utveckling av harmoniserade tekniska standarder. Till följd av denna process har de nationella standardiseringsorganen begränsade möjligheter att tillhandahålla alternativ till harmoniserade tekniska standarder (eftersom de i första hand är skyldiga att införliva harmoniserade tekniska standarder utan ändringar), och det verkar inte finnas något ekonomiskt incitament för andra privata aktörer att konkurrera på denna marknad. I nationell rättspraxis och doktrin anses det också att det är orealistiskt att argumentera för att harmoniserade tekniska standarder är frivilliga. ( 26 )

49.

Av ovanstående överväganden följer att harmoniserade tekniska standarder de facto är tvingande, i vart fall såtillvida som de är oundvikliga på grund av det bevisvärde som tillmäts dem.

50.

Med detta sagt anser jag att även om EU-domstolen skulle komma fram till att harmoniserade tekniska standarder de facto inte är tvingande (vilket inte stämmer) så påverkar detta inte min bedömning – eftersom det enligt min mening är tillräckligt att anse att harmoniserade tekniska standarder – oavsett om de i strikt mening är tvingande eller inte – har tillmätts en tydlig rättsverkan av unionslagstiftningen.

51.

När en harmoniserad teknisk standard väl har färdigställts och hänvisningen till dem offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning måste varje medlemsstat anta den – utan ändringar – som nationell standard och dra tillbaka motstridiga standarder inom sex månader. Enligt artikel 17 FEU ska kommissionen, i egenskap av unionsfördragens väktare, ”säkerställa tillämpningen av fördragen och av de åtgärder som institutionerna antar i enlighet med fördragen [samt] övervaka tillämpningen av unionsrätten”. Kommissionen måste följaktligen även se till att de harmoniserade tekniska standarderna får full verkan och, i förekommande fall, väcka talan om fördragsbrott med stöd av artikel 258 FEUF. EU-domstolen har nämligen klargjort att det strider mot respektive medlemsstats skyldighet att på ett korrekt sätt genomföra unionsrätten att införa ytterligare krav på produkter som omfattas av harmoniserade tekniska standarder. ( 27 ) EU-domstolen gjorde denna bedömning med avseende på de harmoniserade tekniska standarderna i sig och inte med avseende på de väsentliga kraven i sekundärrätten. Av detta följer att kommissionen är skyldig att se till att harmoniserade tekniska standarder får full verkan, vilket innebär att harmoniserade tekniska standarder ska vara verkställbara. ( 28 )

52.

För det första följer det av artikel 2 FEU att rättsstaten kräver fri tillgång till unionsrätten för alla fysiska och juridiska personer i unionen. Den bygger på den grundläggande principen att var och en ska ha möjlighet att få kännedom om lagen och att var och en är skyldig att följa den. ( 29 ) Detta är för övrigt skälet till att det i artikel 297 FEUF föreskrivs att unionsrätten ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.

53.

För det andra hänvisar EU-domstolen i detta avseende till legalitetsprincipen ( 30 ) och principen om rättssäkerhet, ( 31 ) där den sistnämnda även förutsätter att fysiska och juridiska personer har kännedom om lagen. I detta avseende har EU-domstolen redan slagit fast att bestämmelser inte kan åberopas mot dessa personer när bestämmelserna inte har bringats till utomståendes kännedom genom offentliggörande. ( 32 )

54.

För det tredje erkänns begreppet fri tillgång till lagen också genom principen om insyn. ( 33 ) Det är en självklarhet att unionsrätten endast kan ha verkan om den kan verkställas. Som angetts ovan medför offentliggörande av lagen att den är verkställbar. Av detta följer att om harmoniserade tekniska standarder inte offentliggörs kan de inte verkställas fullt ut. Såsom har hävdats tidigare i punkterna 33–51 i förevarande förslag till avgörande, ingår harmoniserade tekniska standarder i unionsrätten och har klart definierade rättsverkningar. Det nuvarande arrangemanget att endast en hänvisning till en harmoniserad teknisk standard, men inte själva texten, offentliggörs innebär därför att allmänheten förvägras en väsentlig del av en effektiv och verkställbar unionslagstiftning.

55.

Påståendet i punkt 107 i den överklagade domen att klagandena inte har angett ”den exakta källan till någon ’konstitutionell princip’ som kräver fri och gratis tillgång till harmoniserade standarder” kan således inte godtas.

56.

EU-domstolen har dessutom i domen Skoma-Lux slagit fast att unionsrätten måste vara tillgänglig för unionsmedborgarna: ”rättssäkerhetskravet innebär att en [unions]rättsakt måste innehålla detaljerad information till de berörda om deras skyldigheter enligt rättsakten, och detta kan endast säkert åstadkommas genom att rättsakten offentliggörs i vederbörlig ordning på det officiella språket i den stat som rättsakten riktar sig till”. På grundval av detta drog EU-domstolen i det målet slutsatsen att unionens förordningar och direktiv inte kan göras gällande mot enskilda om de inte i vederbörlig ordning har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning på en medlemsstats språk, ”även om dessa personer skulle ha kunnat ta del av rättsakten på annat sätt”. ( 34 ) Som jag kommer att förklara nedan är det således, i motsats till vad tribunalen hävdade (punkterna 103 och 107 i den överklagade domen), uppenbart olämpligt och inte tillräckligt för att säkerställa respekten för rättsstaten att ge tillgång till harmoniserade tekniska standarder mot vederlag eller via vissa utvalda bibliotek eller några få infoställen ( 35 ).

57.

Såsom har understrukits av exempelvis Europarådet är ”rättssäkerhetsprincipen väsentlig för förtroendet för rättsväsendet och rättsstaten … Den är också avgörande för produktiva affärsarrangemang som skapar utveckling och ekonomiska framsteg … För att uppnå detta förtroende måste staten göra lagtexten lättillgänglig”. ( 36 )

58.

Det är därför nödvändigt att bedöma om rättssäkerhetsprincipen kräver att harmoniserade tekniska standarder ska vara fritt tillgängliga (kostnadsfritt och villkorslöst) eller om vissa villkor kan ställas för denna tillgång.

59.

Inledningsvis vill jag påpeka att även om kommissionen i förevarande mål försöker bevara status quo, så förespråkade den institutionen nyligen tydligt i sin EU-strategi för standardisering av år 2022 att ”[d]e europeiska standardiseringsorganisationerna bör […] överväga fri tillgång till standarder och andra produkter. Kommissionen är beredd att föra en konstruktiv dialog med de europeiska standardiseringsorganisationerna i befintliga forum för att hjälpa dem att nå detta mål” (se punkt 21 i förevarande förslag till avgörande).

60.

Av medlemsstaternas rättsliga traditioner följer att ”rättsstatsprincipen generellt kräver att formellt antagna rättsliga normer offentliggörs. Syftet är att göra dem tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att de som berörs kan få tillförlitlig kunskap om deras innehåll. Denna möjlighet får inte heller göras orimligt svår att utnyttja.” ( 37 )

61.

Jag delar klagandenas uppfattning att medborgarna ska kunna dra nytta av handlingar som har rättsverkningar, utgör en del av unionsrätten – såsom harmoniserade tekniska standarder – och därför bör kunna verkställas. Det räcker med att hänvisa till de omständigheter som låg till grund för domen i målet James Elliott, där frågan om tolkningen av en harmoniserad teknisk standard uppkom inom ramen för en privat talan om defekta byggprodukter. Med hänsyn till att harmoniserade tekniska standarder har faktiska rättsverkningar för fysiska och juridiska personer kräver rättsstatsprincipen att dessa personer har tillgång till dessa harmoniserade tekniska standarder. Eftersom harmoniserad teknisk standard representerar allmänintresset och fyller en funktion som är likvärdig med rättsregler, måste möjligheten till rättslig prövning av den (och därmed dess tillgänglighet) anpassas i enlighet därmed. ( 38 )

62.

Det förefaller som om flertalet medlemsstater (med undantag för Irland och den tidigare medlemsstaten Förenade kungariket) tenderar att undanta officiella texter från upphovsrättsligt skydd. Situationen är annorlunda när det gäller det upphovsrättsliga skyddet för nationella standarder. Som jag har förklarat i punkt 33 i förevarande förslag till avgörande är harmoniserade tekniska standarder, med hänsyn till deras särskilda roll i unionsrätten, helt annorlunda nationella standarder.

63.

Domarna i målet James Elliott och i målet Stichting anger starkt att det finns ett behov av att harmoniserade tekniska standarder offentliggörs officiellt (vilket också påpekats i doktrinen), eftersom effektiviteten i hänvisningar i lagstiftningen till sådana bestämmelser annars skulle bli starkt begränsad, då de inte skulle kunna göras gällande mot enskilda i allmänhet och inte heller mot företag som inte haft faktisk tillgång till de harmoniserade tekniska standarderna. Utgivning av harmoniserade tekniska standarder mot vederlag i form av en betalvägg kan nämligen aldrig ersätta skyldigheten att offentliggöra dem officiellt i Europeiska unionens officiella tidning, inte ens när det gäller stora företag, eftersom dessa regler alltid i slutändan berör deras kunder, som i realiteten är de slutliga adressaterna. Hur ska en medborgare kunna veta med säkerhet om ett företag har tillverkat sin produkt eller tillhandahållit en tjänst i enlighet med den harmoniserade tekniska standarden, om medborgaren inte har möjlighet att få kännedom om dess innehåll? En medborgare får inte fråntas möjligheten att få ”officiell” kännedom om innehållet i en harmoniserad teknisk standard som direkt eller indirekt kan påverka honom eller henne. ( 39 )

64.

Kopplingen mellan de harmoniserade tekniska standarderna och sekundärlagstiftningen gör att harmoniserade tekniska standarder med nödvändighet faller inom området för offentliga skyldigheter, såtillvida som de är ett oumbärligt (eller ”nödvändigt”) komplement för ett effektivt genomförande av unionens sekundärlagstiftning (och därmed för att främja ett effektivt inrättande av EU:s inre marknad). Eftersom de europeiska standardiseringsorganisationerna utför offentliga skyldigheter (det vill säga utarbetar harmoniserade tekniska standarder som kompletterar unionslagstiftningen), skulle dessa standardiseringsorganisationer, om så vore lämpligt, kunna få ersättning ur offentliga medel för att utföra dessa offentliga uppgifter (såsom redan delvis är fallet med tanke på att kommissionen finansierar alla de tre europeiska standardiseringsorganisationerna). ( 40 )

65.

Av vad som angetts ovan följer att rättsstatsprincipen kräver villkorslös och kostnadsfri tillgång till harmoniserade tekniska standarder. Standardiseringsakter som ingår i unionsrätten, genomför sekundärlagstiftning och har rättsverkan ska nämligen publiceras i Europeiska unionens officiella tidning för att säkerställa att de kan verkställas och är tillgängliga.

66.

Frågan kvarstår hur man förenar ovanstående slutsats med det faktum att de harmoniserade tekniska standarderna enligt avtalsarrangemanget mellan kommissionen och de europeiska standardiseringsorganisationerna är upphovsrättsligt skyddade.

67.

Huruvida CEN:s och kommissionens argument att detta skydd gör det omöjligt att ge tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna kan godtas beror på om vi accepterar att harmoniserade tekniska standarder kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt unionsrätten eller inte.

68.

Mina överväganden i samband med mitt primära argument i punkt 20 (att harmoniserade tekniska standarder i realiteten ska anses ha antagits av kommissionen) gäller i tillämpliga delar även om EU-domstolen skulle dra slutsatsen att harmoniserade tekniska standarder inte ska betraktas som ”rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer”. Detta beror på att det, när det gäller unionsrätten i allmänhet och tillgången till unionsrätten i synnerhet, är ett faktum att harmoniserade tekniska standarder ingår i unionsrätten, och att de, med tanke på den oumbärliga roll som de spelar för genomförandet av unionens tvingande sekundärrätt och deras rättsverkningar, i princip inte kan skyddas upphovsrättsligt.

69.

Tribunalen gjorde därför sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underlät att behandla ovannämnda fråga för att bedöma om lagen (och harmoniserade tekniska standarder som en akt som ingår i unionsrätten) över huvud taget kan skyddas upphovsrättsligt. Den begränsade sig till att hänvisa till domen i målet James Elliott och hävdade att EU-domstolen hade godtagit det nuvarande systemet för publicering av harmoniserade tekniska standarder (trots att detta inte var omtvistat i det målet). Detta gav inte svar på den avgörande frågan huruvida unionslagstiftning, som harmoniserade tekniska standarder ingår i, kan vara upphovsrättsligt skyddad.

70.

För det första bör det framhållas att förordning (EU) nr 1025/2012, tvärtemot vad kommissionen och intervenienterna har hävdat, inte kan anses utgöra grunden för det upphovsrättsliga skyddet för harmoniserade tekniska standarder. Denna förordning innehåller inga bestämmelser om att harmoniserade tekniska standarder kan skyddas upphovsrättsligt. Om unionslagstiftaren hade ansett att harmoniserade tekniska standarder gick att skydda upphovsrättsligt skulle de logiskt sett ha inkluderat en bestämmelse om detta i förordningen eller åtminstone nämnt det i ett skäl.

71.

Av detta följer att undantaget i artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001 – på vilket tribunalen grundade sin den överklagade domen och följaktligen vägrade att bevilja tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna – inte är tillämpligt i detta fall. Följaktligen är domen behäftad med en felaktig rättstillämpning och ska upphävas.

72.

I andra hand har klagandena i huvudsak hävdat att även om de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna kan skyddas av upphovsrätt, måste fri tillgång till lagen ha företräde framför det upphovsrättsliga skyddet.

73.

Inledningsvis vill jag påpeka att förordning (EG) nr 1049/2001 i sig erkänner begreppet fri tillgång till lagen och att det i skäl 6 föreskrivs att ”handlingar bör göras direkt tillgängliga i så stor utsträckning som möjligt … i de fall där institutionerna agerar i egenskap av lagstiftare, även när det rör sig om delegerade befogenheter” (min kursivering).

74.

Dessutom strider den överklagade domen mot synsättet i EU-domstolens fasta praxis. EU-domstolen, i plenum, bekräftade betydelsen av den principen i exempelvis lagstiftningsprocessen, enligt vilken handlingar som ingår i ett sådant förfarande i princip ska lämnas ut. EU-domstolen erinrade om att ett utlämnande av handlingar som innehåller ett yttrande från en institutions rättstjänst beträffande rättsliga frågor som uppkommit i samband med debatten om lagstiftningsinitiativ kan öka öppenheten och insynen i lagstiftningsprocessen och förstärka de europeiska medborgarnas rätt att kontrollera de uppgifter som har legat till grund för en lagstiftningsakt. EU-domstolen har nämligen funnit att det inte finns något allmänt sekretessbehov ens när det gäller yttranden som unionens institutioners rättstjänst avger i ett lagstiftningsförfarande, samt att förordning (EG) nr 1049/2001 i princip innebär en skyldighet att lämna ut sådana yttranden. ( 41 )

75.

I domen i målet Stichting (punkterna 40–42 och 73) bekräftade EU-domstolen vidare att lagen måste offentliggöras och konstaterade att standarder som inte offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning inte kan göras gällande mot enskilda i allmänhet.

76.

Även om EU inte har undertecknat Bernkonventionen ( 42 ) har unionen gått med på att vara bunden av artiklarna 1–21 däri. ( 43 ) Det framgår av artikel 2.4 i nämnda konvention att ”officiella texter på lagstiftningens, förvaltningens eller rättskipningens område” inte automatiskt åtnjuter upphovsrättsligt skydd. I stället är det ”förbehållet unionsländernas lagstiftning att bestämma vilket skydd som skall tillkomma [sådana] officiella texter […] ävensom officiella översättningar av sådana texter”.

77.

I unionsrätten anges inte uttryckligen om juridiska eller kvasi-juridiska texter från EU:s institutioner kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Enligt mitt förmenande följer det dock av artikel 297 FEUF att unionslagstiftningen i princip inte kan skyddas upphovsrättsligt såsom ett verk som ger innehavaren laglig ensamrätt att mångfaldiga, publicera, sälja eller sprida detta verk.

78.

Såsom jag har förklarat ovan anser jag att harmoniserade tekniska standarder inte ska omfattas av upphovsrättsligt skydd, men även om EU-domstolen skulle komma fram till att harmoniserade tekniska standarder generellt sett kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd (vilket inte stämmer), ska jag förklara varför den överklagade domen inte visar att de fyra efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna, under inga omständigheter kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd.

79.

Klagandena har hävdat att tribunalen gjorde fel när den fann att kommissionen inte var behörig att pröva huruvida de fyra efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna kunde var upphovsrättsligt skyddade. Det bör påpekas att nämnda domstol faktiskt ansåg att en sådan prövning skulle gå utöver kommissionens behörighet inom ramen för ett förfarande gällande tillgång till handlingar (punkt 57 i den överklagade domen).

80.

Detta resonemang är felaktigt. För det första finns det, vilket klagandena med rätta har hävdat, en direkt motsägelse mellan denna slutsats och punkterna 48 och 49 i den överklagade domen, där det konstateras att kommissionen hade fog för sin bedömning att kravet på originalitet var uppfyllt och att den hade rätt när den beslutade att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarder kunde omfattas av upphovsrättsligt skydd. Det är oklart hur man ska kunna fastställa om det föreligger upphovsrätt om kommissionen inte har rätt att bedöma detta. Tribunalen gjorde sig således skyldig till en felaktig rättstillämpning när den konstaterade att kommissionen inte var behörig att pröva om de efterfrågade harmoniserade tekniska standarder kunde åtnjuta upphovsrättsligt skydd.

81.

För det andra rör förevarande mål, såsom klagandena med rätta har påpekat, en begäran om tillgång till handlingar som ingår i unionsrätten (nämligen de fyra efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna), vilken grundar sig på en EU-förordning (det vill säga förordning (EG) nr 1049/2001). EU-domstolen har i detta avseende slagit fast att artikel 4 i nämnda förordning inte innehåller någon hänvisning till bestämmelserna i medlemsstaternas nationella rätt. ( 44 ) Tillgången till handlingar enligt förordning (EG) nr 1049/2001, och i synnerhet tillgången till akter som ingår i unionslagstiftningen, ska därför bedömas av unionsinstitutionerna och vara underkastad domstolsprövning i enlighet med unionsrätten och inför unionsdomstolarna. Tribunalen underlät uppenbarligen att beakta detta. Om tribunalens uppfattning vore korrekt skulle detta dessutom undergräva klagandenas grundläggande rätt till effektiva rättsmedel, inbegripet deras rätt att bli hörda. Denna motsägelse har också påpekats av ett flertal företrädare för doktrinen. ( 45 ) Det ankommer därför på unionens institutioner att med hjälp av unionens egen lagstiftning besluta om nivån på det upphovsrättsliga skyddet för akter som genomför unionens sekundärlagstiftning och avgöra huruvida harmoniserade tekniska standarder kan omfattas av upphovsrättsligt skydd.

82.

För det tredje grundade tribunalen sin slutsats beträffande den bristande befogenheten för kommissionen att bedöma upphovsrätten på rättspraxis avseende patent. Denna praxis är emellertid inte tillämplig här. I sitt yttrande 1/09 ( 46 ) konstaterade EU-domstolen i plenum att ”[d]omstolen […] inte [är] behörig att avgöra direkt talan mellan enskilda i fråga om patent, eftersom medlemsstaternas domstolar har denna behörighet”.

83.

I den mån tribunalen försöker stödja sig på förslaget till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet Donner (C‑5/11, EU:C:2012:195) (punkt 40 i den överklagade domen), enligt vilket upphovsrätten, trots en allt mer omfattande harmonisering, fortfarande i stor utsträckning regleras av nationell rätt, såsom redan har påpekats i doktrinen, är den överklagade domen i detta avseende alltför teoretisk. Sedan år 2012 visar EU-domstolen nämligen hur långt harmoniseringen på upphovsrättsområdet har kommit. Hursomhelst verkar hänvisningen vara ryckt ur sitt sammanhang, eftersom fokus i målet Donner låg på rättsmedel vid upphovsrättsintrång. Det handlade inte om grunden för förekomsten av ett upphovsrättsligt skydd som här. ( 47 )

84.

Det aktuella överklagandet rör emellertid inte en direkt talan mellan enskilda i samband med ett patentintrång (eller upphovsrättsintrång) och går inte heller utöver den behörighet som unionsdomstolarna har tilldelats enligt unionsfördragen. I första instans var det i stället fråga om en talan om ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen riktat mot klagandena, varigenom deras ansökan om tillgång till unionshandlingar avslogs. Detta är en typ av talan där unionsdomstolarna är behöriga. I synnerhet begränsar artikel 263 FEUF inte de grunder som kan åberopas i en talan om ogiltigförklaring, såsom tribunalen avgjorde i punkt 57 i den överklagade domen. Tribunalen gjorde därför fel när den försökte dra paralleller mellan, å ena sidan, privata tvister rörande patentintrång och, å andra sidan, en ansökan om tillgång till unionshandlingar som involverar en omtvistad tillämpning av artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001.

85.

Av detta följer att tribunalen gjorde fel när den fann att kommissionen inte var behörig att pröva kravet på originalitet, eftersom den ansåg att en sådan prövning skulle gå utöver dess behörighet inom ramen för ett förfarande gällande tillgång till handlingar. Det är nämligen upp till kommissionen och unionsdomstolarna att avgöra huruvida de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna kan omfattas av upphovsrättsligt skydd och huruvida de uppfyller kravet på originalitet.

86.

Härav följer att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning.

87.

Tribunalen ansåg i huvudsak att kommissionen inte begick något fel när den konstaterade att de harmoniserade tekniska standarderna hade upprättats av upphovsmännen på ett tillräckligt kreativt sätt för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd och att texternas längd innebar att författarna gjorde ett antal val (inbegripet i uppbyggnaden av handlingen), vilket medförde ett upphovsrättsligt skydd (punkterna 47–49 i den överklagade domen).

88.

Tribunalens ansats är felaktig.

89.

Det följer av fast rättspraxis att även om upphovsrätten inte är fullständigt harmoniserad inom unionen, utgör ”[b]egreppet verk … ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt och som förutsätter att två kumulativa förutsättningar är uppfyllda. För det första innebär detta begrepp att det finns ett original, i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. För det andra är det endast element som ger uttryck för ett sådant skapande som kan kvalificeras som verk.” ( 48 ) För att det ska föreligga ett upphovsrättsligt skydd måste upphovsmannen i samband med skapandet ha kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val. ( 49 )

90.

EU-domstolens praxis bekräftar detta resultat. EU-domstolen har exempelvis ansett att det förhållandet att det för att upprätta en databas krävts ett väsentligt arbete och väsentlig skicklighet från upphovsmannens sida inte i sig kan motivera upphovsrättsligt skydd, om detta arbete och denna skicklighet inte ger uttryck för någon egenart. ( 50 ) Detta kriterium är av grundläggande betydelse i detta sammanhang.

91.

Enligt min mening bör detta kriterium tillämpas när det gäller harmoniserade tekniska standarder. Med hänsyn särskilt till att EU-domstolen i domen i målet James Elliott godtog sin behörighet att tolka harmoniserade tekniska standarder, står det klart att det ankommer på unionsdomstolarna att bedöma huruvida harmoniserade tekniska standarder kan vara föremål för upphovsrättsligt skydd och huruvida europeiska standardiseringsorganisationer bör åtnjuta detta upphovsrättsliga skydd. Det går nämligen inte att acceptera en situation där det är upp till medlemsstaterna att avgöra om upphovsrätten är tillämplig på en juridisk text som ingår i unionslagstiftningen och som har avgörande rättsverkningar enligt unionsrätten. En sådan slutsats strider inte på något sätt mot Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, eftersom det är förbehållet parterna i den konventionen att besluta huruvida juridiska texter kan vara upphovsrättsligt skyddade i deras rättsordning eller inte.

92.

Jag håller med klagandena om att vare sig kommissionen, i det omtvistade beslutet, eller tribunalen i den överklagade domen på ett korrekt sätt undersökte originaliteten hos de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna och frågan huruvida de faktiskt ”avspeglar upphovsmannens personlighet”. Detta gäller även i fråga om förekomsten av fria och kreativa val. Med hänsyn till idén och syftet med harmoniserade tekniska standarder, som typiskt sett är resultatet av vetenskapliga tester följda av en överenskommelse i en kommitté, drar jag slutsatsen att originalitetskravet inte skulle kunna anses vara uppfyllt, och än mindre att originaliteten skulle kunna godtas för vad den är ( 51 ) – såsom tribunalen gjorde i detta fall. Denna slutsats förstärks när man beaktar den särskilda karaktären på harmoniserade tekniska standarder (punkt 16 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande) och förfarandet för att anta dem (punkt 23 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande).

93.

Trots att det ankommer på kommissionen och tribunalen att konstatera att undantaget i artikel 4 i förordning (EG) nr 1049/2001 är tillämpligt, har de endast grundat sig på mycket allmänna påståenden och antaganden och därvid hävdat att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna var upphovsrättsligt skyddade, eftersom det av texternas längd kunde utläsas att upphovsmännen var tvungna att göra ett antal val. Dessa faktorer avgör emellertid inte huruvida en viss handling har en egenart och därmed skyddas av upphovsrätten. Den överklagade domen är därför felaktig.

94.

I motsats till vad tribunalen påstod i punkt 59 i den överklagade domen, har klagandena – i den mån det var möjligt utan att ha tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna – visat att CEN:s valmöjligheter var begränsade på flera sätt. Vad därför avser innehållet i de harmoniserade tekniska standarderna och deras utformning begränsas valmöjligheterna av de relevanta bestämmelserna i den sekundärrätt som den harmoniserade tekniska standarden är knuten till, av kommissionens mandat. Utrymmet för kreativitet och originalitet begränsas i princip kraftigt av vad som anges ovan. Det är således inte tillräckligt att endast förlita sig på handlingens längd för att visa att harmoniserade tekniska standarder är resultatet av en kreativ process från CEN:s sida. ( 52 )

95.

Tribunalen gjorde därför fel när den fann att kommissionen kunde dra slutsatsen att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna var upphovsrättsligt skyddade, och den överklagade domen ska därför upphävas.

96.

Klagandena har i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av inverkan på CEN:S affärsintressen genom att felaktigt presumera att utlämnandet av de efterfrågade harmoniserade tekniska standarder skulle undergräva det intresse som skyddas av artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001, och genom att inte bedöma de specifika effekterna på dessa affärsintressen.

97.

I motsats till vad tribunalen angav i punkt 97 i den överklagade domen förefaller kommissionen inte ha grundat sig på ett allmänt antagande om sekretess enligt vilket beviljandet av tillgång till de harmoniserade tekniska standarderna automatiskt skulle undergräva det intresse som skyddas av artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001.

98.

En sådan allmän presumtion föreskrivs varken i förordning (EG) nr 1049/2001 eller i förordning (EU) nr 1025/2012, eller i EU-domstolens praxis. För att en sådan presumtion ska kunna godtas måste det tydligt visas att ett utlämnande av de omtvistade handlingarna på ett specifikt, faktiskt och icke-hypotetiskt sätt ( 53 ) allvarligt skulle undergräva det europeiska standardiseringssystemet.

99.

För det första utgör harmoniserade tekniska standarder endast en minoritet av de standarder som upprättas av de europeiska standardiseringsorganen och dessa finansieras till betydande del av kommissionen. Enligt vad CEN uppgav vid förhandlingen härrör 4,6 procent av standardiseringsbudgeten från försäljning av harmoniserade tekniska standarder, vilket motsvarar cirka 2 miljoner euro per år, medan kommissionens finansiering med CEN:s egna ord motsvarar ”cirka 20 procent av CEN:s totala budget” (min kursivering). ( 54 ) För det andra framkom det vid förhandlingen att det i själva verket inte är det europeiska standardiseringssystemet som kräver avgiftsbelagd tillgång till harmoniserade tekniska standarder för att fungera (i motsats till vad som anges i punkterna 102 och 103 i den överklagade domen), utan snarare avtalsförhållandet och finansieringsarrangemangen mellan de europeiska standardiseringsorganisationerna och kommissionen. Etsi (som också erhåller ekonomiskt stöd från kommissionen för harmoniserade tekniska standarder) tillåter exempelvis redan att deras harmoniserade tekniska standarder konsulteras, skrivs ut och laddas ned kostnadsfritt från deras webbplats. ( 55 ) Vidare framgår det av doktrinen att det förekommer betydande prisskillnader mellan i princip samma harmoniserade tekniska standarder i olika medlemsstater, vilket är symtomatiskt för de problem som följer av den nuvarande ordningen för tillgång till harmoniserade tekniska standarder. ( 56 )

100.

Eftersom en allmän presumtion om sekretess utgör ett undantag från den berörda EU-institutionens skyldighet att göra en konkret och individuell prövning av varje handling, ska den dessutom tolkas och tillämpas restriktivt. EU-domstolen har erkänt allmänna presumtioner om sekretess för fem kategorier av handlingar (nämligen i) handlingar i administrativa akter avseende statliga stödåtgärder, ii) inlagor som inkommit i pågående förfaranden inför unionsdomstolarna, iii) handlingar som utväxlats i ärenden avseende kontroll av företagskoncentrationer, iv) handlingar hänförliga till fördragsbrottsförfaranden, och v) handlingar i förfaranden om tillämpning av artikel 101 FEUF). ( 57 )

101.

Det är uppenbart att harmoniserade tekniska standarder inte faller under någon av dessa kategorier. Samtliga ovannämnda kategorier är nämligen knutna till handlingarnas specifikt processuella karaktär. Detta gäller inte för de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna, som dessutom redan finns tillgängliga för granskning på bibliotek och infoställen eller för köp. De efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna är således inte konfidentiella och, till skillnad från ovannämnda kategorier, avser de inte något pågående administrativt eller rättsligt förfarande.

102.

Tribunalen gjorde därför fel när den godtog att kommissionen hade rätt att grunda sig på en sådan allmän presumtion för att neka tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna.

103.

I den överklagade domen (punkt 64) godtog tribunalen helt enkelt kommissionens påståenden om att det obestridligen förelåg ett upphovsrättsligt skydd och drog slutsatsen att detta [fri tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna] var en följd av affärsintressena på grund av en ”mycket betydande minskning av de avgifter som CEN […] tar ut”. Detta är fel.

104.

För det första medför tribunalens överväganden att det påstådda upphovsrättsliga skyddet för harmoniserade tekniska standarder alltid ges företräde framför presumtionen om rätt till tillgång enligt förordning (EG) nr 1049/2001. Detta strider mot denna förordnings anda och bokstav, enligt vilken alla undantag ska tolkas restriktivt för att ge allmänheten största möjliga tillgång till handlingar. ( 58 )

105.

För det andra beaktade tribunalen inte de specifika omständigheterna i förevarande mål. Den påstådda effekten på affärsintresset förefaller ogrundad (se punkt 99 i förevarande förslag till avgörande).

106.

Tribunalen gjorde sig följaktligen skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den inte kunde motivera sin vägran att ge tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna enbart genom att förutsätta en negativ inverkan på sådana affärsintressen i enlighet med artikel 4.2 första strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001.

107.

För det första har klagandena i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i punkterna 98–101 i den överklagade domen. Såsom framgår av min analys av den första grunden för överklagandet håller jag med klagandena om att deras ansökan om tillgång till de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna var motiverad med hänsyn till rättsstatsprincipen. Tribunalen underlät att beakta värdet av klagandenas argument när den fann att klagandena inte hade anfört några konkreta skäl som skulle motivera deras begäran och grundade den överklagade domen på felaktiga överväganden.

108.

Klagandena anser för det första att det föreligger ett övervägande allmänintresse på grund av att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna tillhör unionsrätten, som ska vara fritt tillgänglig. De har vidare hävdat att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna berör rättsområden där en hög nivå av konsumentskydd i enlighet med artikel 169 FEUF är nödvändig, nämligen leksakers säkerhet och högsta tillåtna nickelhalt såsom varande det främsta kontaktallergenet och misstänkt cancerframkallande ämnet. Det är rimligt att hävda att varje konsument bör känna till innehållet i dessa harmoniserade tekniska standarder för att säkerställa maximal säkerhet för leksaker och för att ytterligare förebygga cancer. Här spelar efterlevnaden av harmoniserade tekniska standarder en viktig roll för att skydda allmänheten i Europeiska unionen (särskilt barn när det gäller de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna) från potentiellt farliga och skadliga varor. Enligt min mening har klagandena också i tillräcklig utsträckning visat att de efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna är av stor betydelse även för tillverkare, tjänsteleverantörer och andra som ingår i distributionskedjan.

109.

Ovanstående övervägandena är därför tillräckliga för att kvalificera ett övervägande allmänintresse i förevarande fall. Tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i detta avseende.

110.

För det andra har klagandena i huvudsak kritiserat slutsatsen i punkterna 102–104 i den överklagade domen att det övervägande allmänintresset av att säkerställa funktionen hos det europeiska standardiseringssystemet ska ges företräde framför intresset av fri och gratis tillgång till harmoniserade tekniska standarder.

111.

Hur Europeiska unionens standardiseringssystem fungerar har inget samband med undantaget i första strecksatsen i artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001, vilken avser skydd för fysiska och juridiska personers affärsintressen, inbegripet immateriella rättigheter. Tribunalen skapade faktiskt ett nytt undantag i enlighet med artikel 4 i förordning (EG) nr 1049/2001, vilket inte kan medges. ( 59 ) Det följer nämligen av ovan angivna överväganden att det europeiska standardiseringssystemet inte hotas av att fri och villkorslös tillgång beviljas till harmoniserade tekniska standarder.

112.

I artikel 12 i förordning (EG) nr 1049/2001 föreskrivs vidare att EU:s institutioner – i största möjliga utsträckning – ska ge allmänheten direkt tillgång till handlingar. Särskilt lagstiftningshandlingar – handlingar som upprättats eller mottagits i samband med ett förfarande för att anta rättsakter som är juridiskt bindande i eller för medlemsstaterna – bör göras direkt tillgängliga, om inte annat följer av artiklarna 4 och 9 i nämnda förordning. Såsom förklarats under den första grunden för överklagandet är harmoniserade tekniska standarder i detta sammanhang handlingar som ingår i unionsrätten och som kunna åberopas av samtliga berörda och kravet på tillgänglighet måste därför även gälla för harmoniserade tekniska standarder.

113.

Av vad som angetts ovan följer sammantaget att den överklagade domen ska upphävas, att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras och att kommissionen ska åläggas att ge klagandena tillgång till de fyra efterfrågade harmoniserade tekniska standarderna.