–

AS, genom C. Rohnke, Rechtsanwalt,

–

Nederländernas regering, genom M. K. Bulterman och M. L. Noort, båda i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom T. Scharf, É. Gippini Fournier och J. Samnadda, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 3.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan AS och Deutsches Patent- und Markenamt (den tyska patent- och varumärkesmyndigheten) (nedan kallat DPMA), angående en ansökan om registrering som varumärke av hashtaggen #darferdas?.

3

Direktiv 2008/95, som upphävde och ersatte rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1), har i sin tur upphävts och ersatts, med verkan från och med den 15 januari 2019, av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2436 av den 16 december 2015 för tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagstiftning (EUT L 336, 2015, s. 1). Med hänsyn till tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet ska dock denna begäran om förhandsavgörande prövas mot bakgrund av direktiv 2008/95.

4

I artikel 2 i direktiv 2008/95 föreskrevs följande:

”Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.”

5

Artikel 3 i detta direktiv hade följande lydelse:

”1.   Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett ska de kunna ogiltigförklaras:

…

…

3.   Ett varumärke ska inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga. …

…”

6

Artikel 3.1 b i direktiv 2008/95 har införlivats med tysk rätt genom 8 § punkt 2 led 1 i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lagen om skydd för varumärken och andra särskiljande kännetecken) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082). I denna bestämmelse föreskrivs att ”[v]arumärken … som saknar särskiljningsförmåga med avseende på de berörda varorna eller tjänsterna … [inte får] registreras”.

7

AS ansökte hos DPMA om registrering som varumärke av kännetecknet i form av hashtaggen #darferdas? för varor som omfattas av klass 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.

8

De varor för vilka registrering har begärts motsvarar följande beskrivning: ”Kläder (särskilt T-tröjor), fotbeklädnader och huvudbonader”.

9

DPMA avslog ansökan med hänvisning till att kännetecknet i fråga saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i 8 § punkt 2 led 1 i lagen om skydd för varumärken och andra särskiljande kännetecken.

10

AS överklagade avgörandet till Bundespatentgericht (Federala patentdomstolen, Tyskland).

11

Bundespatentgericht (Federala patentdomstolen) ogillade överklagandet genom beslut av den 3 maj 2017. Nämnda domstol fann att det aktuella kännetecknet återger en följd av skrivtecken och ord efter varandra som huvudsakligen består av ord som är vanliga i det tyska språket. Det utgör endast en stiliserad redogörelse för ett diskussionsämne. Hashtaggen innebär endast att allmänheten ges tillfälle att diskutera frågan ”Darf er das?” (Får han det?). Allmänheten förstår denna fråga, placerad bland annat på framsidan av T-tröjor, för vad den är, nämligen en ren frågeformulering.

12

AS överklagade detta beslut till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland).

13

Enligt den hänskjutande domstolen kan det inte uteslutas att användningen av det aktuella kännetecknet på framsidan av klädesplagg endast utgör ett av flera användningssätt. Detta kännetecken kan även anbringas på den etikett som sys fast på insidan av klädesplaggen. I det fallet kan allmänheten uppfatta kännetecknet som ett varumärke, det vill säga som en upplysning om varornas kommersiella ursprung.

14

Den hänskjutande domstolen har angett att det av dess egen rättspraxis framgår att det inte är nödvändigt att ett kännetecken bara kan användas som varumärke, för att det ska anses ha särskiljningsförmåga och således vara lämpat att registreras som varumärke. Det räcker om det finns närliggande och i praktiken betydande möjligheter att använda kännetecknet med avseende på de varor och tjänster som avses i registreringsansökan, på ett sätt som innebär att allmänheten utan vidare uppfattar det som ett varumärke.

15

Den hänskjutande domstolen anser att detta synsätt är förenligt med punkt 55 i beslutet av den 26 april 2012, Deichmann/harmoniseringskontoret (C‑307/11 P, ej publicerat, EU:C:2012:254), enligt vilket artikel 7.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) inte kan tolkas så, att kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringskontoret) är skyldigt att låta den konkreta prövningen av särskiljningsförmågan omfatta andra användningar av varumärket än den som identifierats som den mest sannolika.

16

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) hyser emellertid tvivel i detta avseende och har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen angående artikel 3.1 b i direktiv 2008/95:

”Har ett kännetecken särskiljningsförmåga om det finns i praktiken betydande och närliggande möjligheter att använda det som ursprungsangivelse för de berörda varorna eller tjänsterna, även om denna användning inte är den mest sannolika formen för användning av kännetecknet?”

17

Enligt artikel 2 i direktiv 2008/95 ska varje tecken som är föremål för en ansökan om registrering som individuellt varumärke, för att kunna registreras som varumärke, uppfylla flera villkor, däribland att vara ägnat att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.

18

Det kan inte på förhand uteslutas att ett kännetecken i form av en fyrkantstagg (hashtag), såsom den som är aktuellt i det nationella målet, är ägnad att visa att de varor eller tjänster som registreringsansökan avser kommer från ett visst företag och således uppfyller ovannämnda villkor. Det är nämligen möjligt att ett sådant kännetecken visas fram för allmänheten tillsammans med varor eller tjänster och att det är ägnat att fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen att ange det kommersiella ursprunget för de berörda varorna eller tjänsterna.

19

För att avgöra om så är fallet ska de behöriga förvaltningsmyndigheterna och domstolarna pröva huruvida det aktuella kännetecknet har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2008/95. Denna särskiljningsförmåga kan i enlighet med artikel 3.1 b i direktivet vara ursprunglig eller ha förvärvats som en följd av det bruk som har gjorts av varumärket i den mening som avses i artikel 3.3 i direktivet (se, bland annat, dom av den 19 juni 2014, Oberbank m.fl., C‑217/13 och C‑218/13, EU:C:2014:2012, punkt 38, och dom av den 16 september 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkterna 60 och 62).

20

Frågan huruvida kännetecknet har särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar det (se, bland annat, dom av den 8 april 2003, Linde m.fl., C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punkt 41, dom av den 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punkt 34, och dom av den 10 juli 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, punkt 22).

21

Bedömningen av genomsnittskonsumentens uppfattning ska göras i det konkreta fallet, med beaktande av samtliga relevanta fakta och omständigheter (se, bland annat, dom av den 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punkterna 33 och 35, och dom av den 6 juli 2017, Moreno Marín, C‑139/16, EU:C:2017:518, punkt 24).

22

När det gäller de fakta och omständigheter som är relevanta för att bedöma denna uppfattning, ska det påpekas att den som ansöker om registrering av ett varumärke inte är skyldig att, vid tidpunkten för ansökan om registrering eller vid prövningen av denna, med exakthet ange eller ens veta hur det sökta varumärket ska användas, för det fall det registreras. Även efter registreringen av varumärket, har innehavaren fem år på sig för att påbörja en faktisk användning som är förenlig med varumärkets grundläggande funktion (dom av den 15 januari 2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, punkterna 3 och 17 och där angiven rättspraxis, se även, vad gäller rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [unions]varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), dom av den 21 december 2016, Länsförsäkringar, C‑654/15, EU:C:2016:998, punkt 26).

23

Det kan dessutom finnas fall där det kännetecken som ansökan om registrering som varumärke avser inte har använts i betydande omfattning före tidpunkten för registreringsansökan.

24

De behöriga myndigheter som ska avgöra huruvida ett kännetecken som en ansökan om registrering som varumärke avser har särskiljningsförmåga, kan under sådana omständigheter befinna sig i en situation där de – när de ska fastställa hur det sökta varumärket troligen ska användas och således på vilket sätt detta varumärke, för det fall det registreras, förmodligen kommer att visas för genomsnittskonsumenten – inte har något annat verktyg för att bedöma detta än det som följer av vad som är sedvanligt inom den berörda ekonomiska sektorn.

25

När det av denna sedvänja framgår att det i praktiken förekommer flera betydande användningssätt inom denna ekonomiska sektor, ska dessa myndigheter, i enlighet med sin skyldighet att undersöka huruvida det berörda kännetecknet har särskiljningsförmåga med beaktande av samtliga relevanta fakta och omständigheter, beakta dessa olika användningssätt för att avgöra om genomsnittskonsumenten av de varor eller tjänster som avses kan uppfatta detta kännetecken som en upplysning om varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung.

26

Nämnda myndigheter ska däremot inte ta hänsyn till de användningssätt som, även om de är tänkbara inom denna ekonomiska sektor, inte förekommer i betydande omfattning i praktiken och således förefaller föga sannolika, såvida inte sökanden har inkommit med konkreta uppgifter som innebär att det i sökandens fall är troligt att ett kännetecken används på ett visst sätt även om detta användningssätt är ovanligt inom nämnda sektor.

27

Det är nämligen viktigt att förhindra att varumärkesregistret, som måste vara väl avpassat och exakt (dom av den 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 50), omfattar kännetecken som gör det möjligt att särskilja varumärkesinnehavarens varor eller tjänster från andra företags varor och tjänster enbart med avseende på ett mycket specifikt användningssätt som innehavaren troligen inte kommer att använda sig av.

28

Med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning, ska bedömningen av en registreringsansökan inte bara vara fullständig, utan även strikt, för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt (se, bland annat, dom av den 6 maj 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 59, och dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 77).

29

I förevarande fall har den hänskjutande domstolen konstaterat att det inom klädbranschen är brukligt att anbringa varumärket såväl på utsidan av varan som på den etikett som sys i på insidan av varan.

30

Den hänskjutande domstolen har således fastställt två sätt att anbringa kännetecknet som i praktiken används i betydande omfattning inom denna sektor. I en sådan situation ska de behöriga myndigheterna i samband med att de bedömer medelkonsumentens uppfattning beakta dessa användningssätt och bedöma om den konsument som ser kännetecknet anbringat på dessa två sätt eller åtminstone på ett av dessa sätt på klädesplagget, uppfattar det ifrågavarande kännetecknet som ett varumärke.

31

Det ankommer således på den behöriga nationella domstolen att avgöra om genomsnittskonsumenten, när han eller hon ser kännetecknet #darferdas? på framsidan av en T-tröja eller på den etikett som anbringats inuti denna, uppfattar detta kännetecken som en upplysning om varans kommersiella ursprung och inte som en enkel dekoration eller ett meddelande med social information.

32

Med hänsyn till de preciseringar som gjorts i denna dom och med beaktande av den rättspraxis enligt vilken de bestämmelser vars innehåll är identiskt i direktivet om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, å ena sidan, och förordningen om unionsvarumärken, å andra sidan, ska tolkas på samma sätt (se, bland annat, dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punkt 29, dom av den 6 juli 2017, Moreno Marín, C‑139/16, EU:C:2017:518, punkt 27, och dom av den 25 juli 2018, Mitsubishi Shoji Kaisha och Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe, C‑129/17, EU:C:2018:594, punkt 29), är det tillvägagångssätt som följs i punkt 55 i beslutet av den 26 april 2012, Deichmann/harmoniseringskontoret (C‑307/11 P, ej publicerat, EU:C:2012:254), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till och som rör artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, vars innehåll motsvarar innehållet i artikel 3.1 b i direktiv 2008/95, endast relevant om det framgår att det endast finns ett betydande användningssätt inom den berörda sektorn.

33

Av dessa överväganden framgår att den fråga som ställts ska besvaras enligt följande. Artikel 3.1 b i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att särskiljningsförmågan hos ett kännetecken som en ansökan om registrering som varumärke avser ska bedömas med beaktande av samtliga relevanta fakta och omständigheter, inklusive samtliga troliga sätt att använda det sökta varumärket. Dessa sistnämnda motsvarar, i avsaknad av andra uppgifter, de användningssätt som, med beaktande av sedvänjan inom den berörda ekonomiska sektorn, i praktiken kan anses vara betydande.

34

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Av dessa överväganden framgår att den fråga som ställts ska besvaras enligt följande. Artikel 3.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att särskiljningsförmågan hos ett kännetecken som en ansökan om registrering som varumärke avser ska bedömas med beaktande av samtliga relevanta fakta och omständigheter, inklusive samtliga troliga sätt att använda det sökta varumärket. Dessa sistnämnda motsvarar, i avsaknad av andra uppgifter, de användningssätt som, med beaktande av sedvanorna inom den berörda ekonomiska sektorn, i praktiken kan anses vara betydande.