1.

Frågan uppkommer vad som händer då kandidater med vederbörliga kvalifikationer för att tjänstgöra som domare vid Europeiska unionens personaldomstol (nedan kallad personaldomstolen) utses enligt ett förfarande som visar sig vara rättsstridigt. I den nya konstellationen i förevarande mål föreligger samtliga ingredienser för att besvara denna fråga. I dessa mål har frågor uppkommit om rådets förfarande för utnämning av domare till personaldomstolen, om tribunalens möjlighet att pröva denna utnämning, nämligen om den kan ske i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande, om avvägningen mellan de olika principer som reglerar förfarandet och om de verkningar som en rättsstridighet vid utnämningen av en domare kan ha på de domstolsförfaranden i vilka han eller hon har deltagit. Den stora utmaningen i detta förslag till avgörande är emellertid att formulera riktlinjer som gör det möjligt att förena rätten till en domstol som upprättats enligt lag, å ena sidan, och erforderlig rättssäkerhet för att säkerställa stabiliteten i domstolssystemet, å andra sidan.

2.

I artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), med rubriken ”Rätt till en rättvis rättegång”, anges att ”[v] ar och en skall … vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag”. Artikel 13 i konventionen handlar om rätten till ett effektivt rättsmedel.

3.

I artikel 257 första och fjärde styckena FEUF föreskrivs följande:

”Europaparlamentet och rådet får i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet inrätta specialdomstolar som är knutna till tribunalen och som har till uppgift att i första instans pröva och avgöra vissa grupper av ärenden på särskilda områden.

…

Ledamöterna av specialdomstolarna ska utses bland personer vars oavhängighet inte kan ifrågasättas och som uppfyller nödvändiga villkor för utövande av domarämbeten. De ska utses av rådet genom enhälligt beslut.”

4.

Genom artikel 2 i rådets beslut 2004/752/EG, Euratom, av den 2 november 2004 om upprättande av Europeiska unionens personaldomstol ( 2 ) infördes i protokoll nr 3 om stadgan för Europeiska unionens domstol (nedan kallat domstolens stadga) en bilaga I ( 3 ) som, i den version som var tillämplig på omständigheterna i målet, hade följande lydelse i artikel 2:

”Personaldomstolen skall bestå av sju domare. …

Domarna ska utnämnas av rådet för en tid av sex år. Avgående domare kan utnämnas på nytt.

Varje ledig befattning ska tillsättas genom att en ny domare utnämns för en tid av sex år.”

5.

I artikel 3 i denna bilaga I föreskrevs följande:

”1.   I enlighet med artikel 257 fjärde stycket i [EUF-fördraget] ska domarna utnämnas av rådet efter samråd med den kommitté som avses i denna artikel. ( 4 ) Vid utnämningen ska rådet se till att personaldomstolens sammansättning är välavvägd, med rekrytering bland medlemsstaternas medborgare över största möjliga geografiska område vad gäller företrädda nationella rättsordningar.

2.   Alla som är medborgare i unionen och uppfyller villkoren enligt artikel 257 fjärde stycket i [EUF-fördraget] får inge ansökan. Rådet ska på rekommendation av domstolen fastställa villkoren och formerna för ingivande och handläggning av ansökningar.

3.   Det ska inrättas en [urvalskommitté] bestående av sju personer utsedda bland före detta ledamöter av domstolen och tribunalen och jurister med allmänt erkända kvalifikationer. Rådet ska utse [urvalskommitténs] ledamöter och fastställa reglerna för dess arbetssätt genom beslut på förslag av domstolens ordförande.

4.   [Urvalskommittén] ska avge yttrande om kandidaternas lämplighet att utöva ämbetet som domare vid personaldomstolen. [Urvalskommittén] ska till sitt yttrande foga en förteckning över kandidater som har den lämpligaste erfarenheten på hög nivå. En sådan förteckning ska innehålla minst dubbelt så många kandidater som det antal domare som rådet ska utnämna.”

6.

I artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ( 5 ) (nedan kallad stadgan), som har rubriken ”Rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol”, föreskrivs bland annat följande i andra stycket:

”Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas.”

7.

I artikel 52.3 i stadgan att föreskrivs att ”[i] den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av [Europakonventionen] ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”.

8.

Inför utnämningen av två domare vid Europeiska unionens personaldomstol för en tid av sex år, från och med den 1 oktober 2014 till och med den 30 september 2020, offentliggjordes den 3 december 2013 ett meddelande om utlysning av domartjänster i Europeiska unionens officiella tidning (nedan kallat meddelandet om utlysning av domartjänster år 2013). ( 6 ) Tjänsterna utlystes eftersom mandatperioden för två domare vid personaldomstolen, S. Van Raepenbusch och H. Kreppel, upphörde den 30 september 2014.

9.

I punkt 2 i meddelandet om utlysning av domartjänster år 2013 anges det förfarande som ska tillämpas:

”… Domarna skall utnämnas av rådet genom enhälligt beslut efter samråd med en [urvalskommitté] bestående av sju personer utsedda bland före detta ledamöter av domstolen och förstainstansrätten och jurister med allmänt erkända kvalifikationer. [Urvalskommittén] skall avge yttrande om kandidaternas lämplighet att utöva ämbetet som domare vid personaldomstolen. Kommittén skall till sitt yttrande foga en förteckning över kandidater som har den lämpligaste arbetslivserfarenheten på hög nivå. Förteckningen skall innehålla minst dubbelt så många kandidater som det antal domare som rådet skall utnämna.”

10.

I punkt 4 föreskrivs att ”[e]ftersom mandatperioden för två domare löper ut den 30 september 2014 utlyses två domartjänster för en sexårsperiod från och med den 1 oktober 2014 till och med den 30 september 2020”.

11.

Urvalskommittén upprättade i vederbörlig ordning en förteckning som innehöll namn, inte på fyra utan sex kandidater som hade den erfarenhet som krävdes, i rangordning för utnämning efter meriter (nedan kallad förteckningen över berörda kandidater). ( 7 ) I detta skede tillsatte rådet emellertid inte dessa båda tjänster. Således kvarstod domarna S. Van Raepenbusch och H. Kreppel i ämbetet efter mandattidens slut, det vill säga efter den 30 september 2014 enligt artikel 5 tredje stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, enligt vilken en domare ska kvarstå i ämbetet till dess att hans eller hennes efterträdare har tillträtt. Denna bestämmelse var tillämplig på domare vid personaldomstolen enligt artikel 5 första stycket i bilaga I till nämnda stadga.

12.

Den 31 augusti 2015 löpte mandatperioden för den tredje domaren vid personaldomstolen, I. Rofes i Pujol, ( 8 ) ut, utan att något meddelande om utlysning av domartjänster hade offentliggjorts i syfte att tillsätta denna tjänst. Därför kvarstod även domaren I. Rofes i Pujol i ämbetet efter det att mandatperioden löpt ut enligt artikel 5 tredje stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol.

13.

I rådets beslut (EU, Euratom) 2016/454 av den 22 mars 2016 om utnämning av tre domare vid Europeiska unionens personaldomstol (nedan kallat beslutet om utnämning) ( 9 ) föreskrivs följande i skälen 1–6:

14.

I artikel 1 i detta beslut föreskrivs följande:

”Följande personer utses härmed till domare vid Europeiska unionens personaldomstol:

Sean Van Raepenbusch, med verkan från och med den 1 oktober 2014.

João Sant’Anna, med verkan från och med den 1 april 2016.

Alexander Kornezov, med verkan från och med den 1 april 2016.”

15.

J. Sant’Anna och A. Kornezov avlade ed den 13 april 2016.

16.

Genom beslut av den 14 april 2016 ( 10 ) förordnade personaldomstolen domarna K. Bradley, J. Sant’Anna och A. Kornezov att tjänstgöra vid personaldomstolens andra avdelning under perioden 14 april–31 augusti 2016 (nedan kallad den dömande sammansättningen i fråga). Denna avdelning har bland annat meddelat domar och beslut i målen FV, ( 11 ) Simpson ( 12 ) och HG. ( 13 )

17.

FV gjorde i sitt överklagande till tribunalen i detta mål gällande att den dom som hade meddelats av personaldomstolen om avslag på talan hade meddelats av en dömande sammansättning som var rättsstridig, eftersom den domare som utsågs till den befattning som tidigare innehades av domaren I. Rofes i Pujol utsetts genom ett rättsstridigt förfarande.

18.

Tribunalen drog slutsatsen att ”med beaktande av hur viktigt det är för enskildas och allmänhetens förtroende för domstolarnas oberoende och opartiskhet att de bestämmelser som reglerar utnämningen av en domare följs, kan domarsammansättningen i fråga inte betraktas som en domstol upprättad enligt lag i den mening som avses i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan …” ( 14 ) och upphävde personaldomstolens dom. Jag kommer längre fram i detta förslag till avgörande att återkomma till tribunalens resonemang i domen i målet FV. ( 15 )

19.

Domen i målet FV omprövades inte. Den första generaladvokaten ansåg nämligen att ”det inte finns en allvarlig risk för att domen [FV] undergräver enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten,” men föreslog likväl att domstolen skulle ompröva domen (som jag förstår det med anledning av målets konstitutionella betydelse). Domstolen slog mot den bakgrunden fast att de formella villkor för omprövning som föreskrivs i artikel 62 i domstolens stadga inte var uppfyllda. ( 16 )

20.

Förevarande omprövning rör två domar från tribunalen, domen av den 19 juli 2018 i målet Simpson/rådet ( 17 ) och domen av den 19 juli 2018 i målet HG/kommissionen ( 18 ) (nedan tillsammans kallade de domar som är föremål för omprövning). Eftersom omprövningen inte rör målen i sak, gör jag här endast en sammanfattning av huvuddragen och hänvisar till tribunalens domar för en mer detaljerad redogörelse för dessa mål.

21.

Erik Simpson, som inledningsvis var extraanställd vid rådets översättningsenhet för estniska, hade blivit godkänd i ett uttagningsprov för översättare och anställdes som tjänsteman (först i lönegrad AD 5, sedan AD 6). Därefter klarade han ytterligare ett uttagningsprov och ansökte om uppflyttning i lönegrad AD 9 med åberopande av att han hade blivit godkänd i det relevanta uttagningsprovet, som motsvarade den lönegrad som begäran avsåg, och den omständigheten att tre tjänstemän i andra översättningsenheter som enligt honom befann sig i en situation som var jämförbar med hans, hade flyttats upp i lönegrad.

22.

Rådet avslog denna ansökan. Erik Simpson ingav ett klagomål enligt artikel 90.2 i tjänsteföreskrifterna, vilket rådet avslog.

23.

Personaldomstolen biföll Erik Simpsons påföljande talan (målnummer F‑142/11), och ogiltigförklarade rådets beslut på grundval av rådets åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Tribunalen biföll rådets överklagande av denna dom (målnummer T-130/14 P) och återförvisade målet till personaldomstolen (målnummer F-142/11 RENV). Genom motiverat beslut av den 24 juni 2016 ogillade andra avdelningen vid personaldomstolen (sammansatt av domarna K. Bradley, J. Sant’Anna och A. Kornezov) talan i dess helhet.

24.

Erik Simpson ingav den 6 september 2016 ett överklagande av detta beslut genom en skrivelse till tribunalen.

25.

Den 22 mars 2018 anmodade tribunalen parterna att yttra sig angående verkningarna av domen i målet FV i förevarande mål. Som svar på denna anmodan gjorde båda parterna för det första gällande att en grund om att den dömande sammansättningen är rättsstridig, såsom tribunalen konstaterade i domen FV, utgjorde en grund avseende tvingande rätt, som ska prövas ex officio av överklagandeinstansen, och för det andra att det överklagade beslutet hade undertecknats av samma sammansättning som i domen FV. Parterna anser således att beslutet ska upphävas av samma skäl som de som tribunalen anförde i domen i målet FV.

26.

Tribunalen upphävde det beslut som meddelats av personaldomstolen och återförvisade målet till en annan avdelning vid tribunalen för att tribunalen skulle avgöra talan i första instans. Detta mål har för närvarande vilandeförklarats.

27.

HG är tjänsteman vid kommissionen och utstationerades vid kommissionens delegation vid Förenta nationerna i New York. En tjänstebostad ställdes till HG:s förfogande med anledning av utstationeringen. HG flyttade inte in i denna bostad fullt ut (av familjeskäl enligt hans egna uppgifter) men han använde den då och då och lät en tredje person (en vän) bo i lägenheten under en tid så att den kunde ”ta hand” om den. En disciplinåtgärd vidtogs mot HG och HG förpliktades att ersätta den skada som Europeiska kommissionen åsamkats. HG begärde omprövning av det sanktionsbeslut som fattats avseende denne. Denna begäran avslogs.

28.

HG väckte därefter talan vid personaldomstolen (målnummer F-149/15), och yrkade i första hand att sanktionsåtgärdsbeslutet skulle ogiltigförklaras och i andra hand att kommissionen skulle förpliktas att ersätta den påstådda skadan. Detta mål (målnummer F-149/15) tilldelades den andra avdelningen vid personaldomstolen, som till en början var sammansatt av domaren H. Kreppel, domaren I. Rofes i Pujol och domaren K. Bradley. Därefter förordnade personaldomstolen domarna K. Bradley, J. Sant’Anna och A. Kornezov att tjänstgöra vid personaldomstolens andra avdelning, ( 19 ) som i den sammansättningen ogillade denna talan genom dom av den 19 juli 2016.

29.

HG överklagade denna dom till tribunalen den 28 september 2016.

30.

Den 31 januari 2018 frågade HG skriftligen om tribunalen skulle inhämta parternas yttrande angående konsekvenserna av domen i målet FV för förfarandet i förevarande mål. Den 26 mars 2018 uppmanade tribunalen parterna att yttra sig i denna fråga. Som svar på denna uppmaning framhöll båda parterna att personaldomstolens dom hade meddelats av samma dömande sammansättning som den vars sammansättning av tribunalen hade ansetts vara rättsstridig i domen i målet FV. HG gjorde också gällande att en grund om att den dömande sammansättningen var rättsstridig, som den som fastställdes av tribunalen i den domen, utgjorde en grund avseende tvingande rätt. Klaganden yrkade följaktligen att personaldomstolens dom skulle upphävas av samma skäl som de som tribunalen anförde i domen i målet FV. Kommissionen har medgett att de slutsatser som tribunalen drog i domen i målet FV skulle kunna leda till att personaldomstolens dom upphävs och att målet återförvisas till en annan avdelning (såsom även föreslagits av HG). Kommissionen ansåg emellertid att denna avdelning endast skulle uppmanas att återuppta förfarandet först med utgångspunkt i den första rättsakten av den domare vars utnämning var rättsstridig eller av den avdelning vid personaldomstolen vid vilken domaren förordnats att tjänstgöra.

31.

Tribunalen upphävde därefter personaldomstolens dom och återförvisade målet till en annan avdelning vid tribunalen för att denna skulle avgöra talan i första instans. Detta mål har för närvarande vilandeförklarats.

32.

Förste generaladvokaten rekommenderade den 20 augusti 2018 en omprövning av domarna i målen T-646/16 P, Simpson, och T-693/16 P, HG. Därefter antog omprövningsavdelningen, med stöd av artikel 62 andra stycket i domstolens stadga och artikel 193.4 i dess rättegångsregler, besluten av den 17 september 2018, Omprövning Simpson/rådet ( 20 ) och Omprövning HG/kommissionen. ( 21 ) Den fann att dessa båda domar skulle omprövas för att avgöra om de undergräver enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten.

33.

Omprövningsavdelningen preciserade närmare bestämt kriterierna för omprövningen enligt följande:

”Omprövningen ska avse frågan huruvida [de domar som är föremål för omprövning], särskilt mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, medför en risk för att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten undergrävs, genom att tribunalen i målet om överklagande slagit fast att personaldomstolens sammansättning när den meddelade [de domar som är föremål för omprövning], hade fastställts på ett rättsstridigt sätt, eftersom det förekommit brister som påverkat förfarandet för att utse en av domarna i denna sammansättning, vilket inneburit ett åsidosättande av principen om domstol som inrättats enligt lag vilken anges i artikel 47 andra stycket första meningen i [stadgan].

Omprövningen ska särskilt avse frågan huruvida, i likhet med sådana akter som avses i artikel 277 FEUF, utnämningen av en domare kan bli föremål för lagenlighetsprövning i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande eller om en sådan prövning – av princip eller efter det att en viss tid förflutit – inte kan ske eller om den är begränsad till vissa typer av brister för att säkerställa stabila rättsförhållanden och rättskraft.”

34.

De berörda parter som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol har anmodats att inkomma med skriftliga yttranden med avseende på dessa frågor. Skriftliga yttranden har således ingetts av klagandena i överklagandet vid tribunalen, rådet, kommissionen och den bulgariska regeringen. Målen i fråga har tilldelats stora avdelningen i enlighet med artikel 195.5 i domstolens rättegångsregler.

35.

Vid förhandlingen den 21 maj 2019 yttrade sig samtliga ovannämnda parter muntligen.

36.

Det ska inledningsvis påpekas att domstolen aldrig har tagit ställning till huruvida tribunalens resonemang i domen i målet FV utgjorde en allvarlig risk för enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten. Domstolen gjorde inte någon omprövning av denna dom av rent processuella skäl, eftersom den ansåg att den första generaladvokatens förslag till omprövning av denna dom inte uppfyllde de villkor som uppställts i detta avseende. När domstolen beslutar att inte ompröva en dom som meddelats av tribunalen, eftersom den inte medför någon allvarlig risk för att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten ska undergrävas, är den formulering som används en helt annan och anger endast att ”det saknas anledning att ompröva domen …”. ( 22 )

37.

Problemställningen i domen i målet FV kvarstår således och i de domar som för närvarande är föremål för omprövning betonas endast dess relevans. I dessa båda domar följde tribunalen helt enkelt tillvägagångssättet i domen i målet FV genom att återge det resonemang som fördes i sistnämnda dom. Det är följaktligen omöjligt att göra en omprövning i förevarande mål utan att först göra en ingående bedömning av domen i målet FV.

38.

Undergräver de överklagade domarna enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten i det att tribunalen slog fast att i) ”principen om behörig domstol” i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan hade åsidosatts i den aktuella faktiska sammansättningen, utan att beakta rättssäkerhetsprincipen i sin bedömning och ii) tribunalen gjorde en lagenlighetsprövning vad gäller utnämningen av en domare vid personaldomstolen i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande.

39.

Jag kommer i det följande att använda begreppet ”rätt till en domstol som upprättats enligt lag” i stället för ”principen om laga domstol”. Det första uttrycket är den formulering som används såväl i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan och i artikel 6.1 i Europakonventionen som i relevant rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) på området. Jag anser att det är denna aspekt av rätten till en rättvis rättegång som tribunalen hänvisade till i domen i målet FV och i de domar som är föremål för omprövning, genom uttrycket ”principen om laga domstol”– en mening som domstolen har återgett i sin definition av kriterierna för förevarande omprövning.

40.

Jag betonar även att de tre överklagandena vid tribunalen (och förevarande mål om omprövning) på intet sätt innebär att kvalifikationerna hos de tre personer som utsetts att utöva ämbetet som domare vid personaldomstolen ifrågasätts. Samtliga tre hade upptagits i den ifrågavarande förteckningen över kandidater. Följaktligen har samtliga tre personer som urvalskommittén har erkänt ”den lämpligaste arbetslivserfarenheten på hög nivå” (min kursivering) för att utföra berörda arbetsuppgifter. Med andra ord hade inte bara de tre berörda personerna de egenskaper som var nödvändiga för att utnämnas som domare till personaldomstolen, utan de var även de bästa kandidaterna som granskats av urvalskommittén som, som det ska erinras om, hade upprättat sin förteckning i rangordning för utnämning efter meriter. Det ska även erinras om att det inte vid någon tidpunkt har ifrågasatts att dessa domare eller den dömande sammansättningen (vid den aktuella tidpunkten andra avdelningen vid personaldomstolen) var oberoende eller opartiska.

41.

I domen i målet FV prövade tribunalen förfarandet för utnämning och fann att de tillämpliga bestämmelser som hade fastställts genom meddelandet om utlysning av domartjänster 2013 hade åsidosatts, eftersom rådet därefter använde förteckningen över de aktuella kandidaterna inte enbart för att kunna tillsätta de två tjänster som avsågs i meddelandet om utlysning av domartjänster 2013, utan även den tjänst som innehades av domaren I. Rofes i Pujol som inte varit föremål för något tillsättningsförfarande. ( 23 )

42.

Jag vill inledningsvis framhålla att tribunalens slutsats avseende förfarandet för utnämning enligt min mening var korrekt, eftersom detta förfarande var behäftat med ett fel.

43.

Genom att använda sig av den förteckning över aktuella kandidater för att göra tre utnämningar, inklusive för den tjänst som tidigare innehades av domaren I. Rofes i Pujol, har rådet medvetet frångått det förfarande som det självt hade angett i meddelandet om utlysning av domartjänster 2013, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i bilaga I till stadgan för Europeiska unionens domstol. Den korta motivering som rådet angav i skälen 3 och 4 i beslutet om utnämning, det vill säga skälen avseende tidsplanen för reformen av unionens rättsliga arkitektur, kan enligt min mening inte motivera rådets åsidosättande av de tillämpliga bestämmelser som fastställts för utnämning av domare vid personaldomstolen.

44.

Innan mandatet för domaren I. Rofes i Pujol upphörde borde rådet ha inlett ett nytt förfarande för att ersätta domaren, med hänsyn till att rådet uttryckligen, i punkt 4 i meddelandet om utlysning av domartjänster 2013, hade begränsat detta förfarande för utnämning av ersättare förtvå domare vars mandat skulle upphöra den 30 september 2014. ( 24 ) Rådet har, genom att använda förteckningen över de aktuella kandidaterna för utnämning av tre domare, inte följt reglerna för det förfarande som det själv fastställt.

45.

Det är förståeligt att rådet, när beslutet om utnämning antogs, ville tillsätta de lediga tjänsterna vid personaldomstolen så fort som möjligt. Artiklarna 1 och 2 i förordning (EU, Euratom) 2016/1192, ( 25 ) som antogs parallellt med dessa utnämningar, avskaffade personaldomstolen och överförde personaldomstolens behörighet till tribunalen den 1 september 2016. Detta betyder enligt min mening dock inte mindre att rådet var skyldigt att beakta det förfarande som den själv hade fastställt. Om rådet i mars 2016 ansåg att det inte längre fanns tid att publicera att meddelade för att tillsätta den tjänst som innehades av domaren Rofes I Pujol, vilket ännu inte hade skett, så var det rättsligt möjligt att denne domare helt enkelt kvarstår i tjänst enligt artikel 5 tredje stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol fram till dessa att personaldomstolen upphör att existera och att rådet tillsätter de båda andra tjänsterna (som borde blivit föremål för ett meddelande om vakanta tjänster).

46.

Utöver detta var det förfarande som ledde till antagandet av beslutet om utnämning helt förenligt med lagstiftningen. Urvalskommittén, som sammansatts i vederbörlig ordning, hade nämligen upprättat en förteckning över kandidater som hade den lämpligaste arbetslivserfarenheten på hög nivå. Denna förteckning utgjorde en giltig grund för utnämningen av två domare. I enlighet med artikel 3.2 i bilaga I till stadgan för Europeiska unionens domstol omfattade den ett antal kandidater som åtminstone motsvarade det dubbla antalet domare som rådet skulle utnämna (nämligen sex kandidater för tre domare som slutligen utnämndes). Rådet nöjde sig med förteckningen över de berörda kandidaterna och använde sig av denna förteckning för att utnämna de tre berörda domarna. Av beslutet om utnämning (skäl 5) framgår, såsom rådet bekräftade vid förhandlingen, att de tre kandidater på förteckningen som hade den lämpligaste erfarenheten på hög nivå utnämndes, varvid det säkerställdes att personaldomstolens sammansättning var välavvägd, med rekrytering bland medlemsstaternas medborgare över största möjliga geografiska område samt vad gäller företrädda nationella rättsordningar.

47.

Även om tribunalen i domen i målet FV på ett korrekt sätt fastställde felaktigheter i utnämningsförfarandet, gjorde den emellertid inte en korrekt bedömning av de rättsliga följderna av detta fel, som enligt min mening kunde påverka utnämningsbeslutet i dess helhet. Tribunalen har än mindre prövat den känsliga frågan om en avvägning mellan rätten till en domstol som upprättats enligt lag, å ena sidan, och rättssäkerhetsprincipen, å andra sidan.

48.

I stället för att gå tillväga på så sätt identifierade tribunalen ”domaren i fråga”, det vill säga den identifierade den domare som hade utnämnts för att tillsätta den ”tredje lediga befattningen”. ( 26 ) Av domen i målet FV ( 27 ) framgår att tribunalen därigenom har följt den första grund som klaganden gjorde gällande i målet.

49.

Jag anser att tribunalens synsätt är felaktigt. Om rådet år 2016 har utnämnt domare på ett rättsstridigt sätt genom utnämningsbeslutet, är det omöjligt att avskilja dessa tre utnämningar till personaldomstolen för att identifiera den ”tredje domaren” som (enligt tribunalen) var den enda som påverkas av denna rättsstridighet.

50.

Även om man skulle anse – vilket inte är fallet – att endast en av de tre utnämningarna var rättsstridig, nämns i skäl 5 i utnämningsbeslutet de tre kandidater som utnämnts i den rangordning som hade föreslagits av urvalskommittén, utan att det närmare anges vilken domare som tillsatts på den ”tredje befattningen”.

51.

Om man försöker följa tribunalens resonemang, torde det på sin höjd vara möjligt att anta att S. Van Raepenbusch, tidigare ordförande för personaldomstolen (som utnämndes med verkan från och med den 1 oktober 2014, då dess tidigare mandat upphörde), kanske var den första som valdes av rådet. Emellertid är det utifrån de omständigheter som tribunalen förfogade över i domen i målet FV omöjligt att fastställa vilken av de övriga två kandidaterna som hade utnämnts med verkan från den 1 april 2016 för att tillsättas som efterträdare till domare I. Rofes i Pujol på den välkända ”tredje befattningen”. Varken skäl 5 eller artikel 1 i utnämningsbeslutet anger uttryckligen vilken kandidat som utnämnts för vilken tjänst. Rådet har aldrig erkänt sig vara bunden av den rangordning som framgår av urvalskommitténs förteckning. ( 28 ) Rådet åtnjöt nödvändigtvis ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i sitt val av kandidater som var upptagna på den aktuella förteckningen över kandidater, eftersom artikel 3.1 i bilaga I till stadgan för Europeiska unionens domstol ålade den att ”[tillse] att personaldomstolens sammansättning är välavvägd, med rekrytering bland medlemsstaternas medborgare över största möjliga geografiska område samt vad gäller företrädda nationella rättsordningar”. ( 29 ) Följaktligen hade rådet lagligen kunnat (exempelvis) välja den första, den fjärde och den femte personen på denna förteckning.

52.

Jag vill här i förbigående påpeka att den domare som har identifierats som ”domaren i fråga” inte på något sätt har haft möjlighet att inkomma med eventuella synpunkter på om utnämningen var rättsenlig, vilket enligt min mening kan ge upphov till frågor om huruvida dennes rättigheter har iakttagits.

53.

Tribunalen har även hänvisat till situationen för andra potentiella kandidater för den befattning som innehas av domaren I. Rofes i Pujol som hade kunnat söka befattningen om ett meddelande om utlysning av tjänster hade publicerats. ( 30 ) Tribunalens överväganden saknar enligt min mening relevans för FV:s överklagande. Förekomsten av andra potentiella kandidater och iakttagandet av deras rättigheter hade uppenbarligen varit av avgörande betydelse i en eventuell direkt talan som väckts av en potentiell kandidat som varit besviken över utnämningsbeslutet. En sådan talan anhängiggjordes emellertid inte vid tribunalen när den meddelade domen i målet FV.

54.

Jag ska här göra ett avbrott för att framhålla att även om jag inte godtar tribunalens resonemang i dess helhet, anser jag att det var riktigt av tribunalen att underkänna de argument som rådet anfört för att motivera att utnämningsförfarandet var rättsstridigt. ( 31 ) Jag anser att denna del av domen i målet FV inte ger upphov till relevanta frågor för detta omprövningsförfarande. Enligt min mening väcker inte denna del av domen i målet FV frågor som är relevanta för förevarande förfaranden för omprövning.

55.

Tribunalen prövade därefter huruvida utnämningsförfarandet var rättsstridigt mot bakgrund av rätten till en domstol som upprättats enligt den lag som föreskrivs i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 6.1 första meningen i Europakonventionen och Europadomstolens praxis enligt vilken de bestämmelser som reglerar förfarandet för utnämning av domare ska följas. ( 32 )

56.

Tribunalen drog följande slutsats:

”78. Under dessa omständigheter, och med beaktande av hur viktigt det är för enskildas och allmänhetens förtroende för domstolarnas oberoende och opartiskhet att de bestämmelser som reglerar utnämningen av en domare följs, kan domarsammansättningen i fråga inte betraktas som en domstol upprättad enligt lag i den mening som avses i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

79. Överklagandet kan följaktligen bifallas på den första grunden, i vilken det gjorts gällande att personaldomstolens andra avdelning, som meddelade den överklagade domen, inte har upprättats på ett rättsenligt sätt.

80. Med beaktande av vad som ovan anförts ska den överklagade domen upphävas i sin helhet, och det är inte nödvändigt att pröva den andra respektive den tredje grunden.”

57.

Det måste konstateras att bland de punkter som varit föremål för en långdragen bedömning i domen i målet FV återfinns inte den centrala frågan som uppkommer när det har fastställts att förfarandet för utnämning är rättsstridigt, det vill säga om (och i förekommande fall varför) denna rättstridighet direkt och automatiskt kan leda till att den överklagade domen som meddelats av personaldomstolen ska upphävas. Vid rättsstridig handläggning av domarutnämningsförfarandet uppkommer frågan om vilken avvägning som ska göras mellan två grundläggande principer av samma vikt: rätten till en (rättvis och opartisk) domstol som upprättats enligt lag och rättssäkerhetskrav? Dessa spörsmål har ingalunda varit föremål för prövning i domen i målet FV.

58.

Denna principiella lucka i domen i målet FV riskerar enligt min mening allvarligt att undergräva enhetligheten och konsekvensen i unionsrätten. Resonemanget i domen återgavs därefter i de domar som är föremål för omprövning. Den bedömning som görs nedan avser således denna rättspraxis i dess helhet.

59.

Frågan uppkommer om tribunalen efter att ha fastställt rättstridigheten i fråga hade något utrymme för skönsmässig bedömning eller om den var tvungen att upphäva domen från personaldomstolen som meddelats av den dömande sammansättningen i fråga på grund av åsidosättande av rätten till en domstol som upprättats enligt lag. Om upphävandet inte var en automatisk följd av detta konstaterande av fel i utnämningsförfarandet, vilket utrymme för skönsmässig bedömning hade tribunalen då?

60.

För att pröva dessa frågor anser jag att det är nödvändigt att pröva huruvida utnämningsförfarandet är rättsstridigt mot bakgrund av rätten till en domstol som upprättats enligt lag, och även mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen.

61.

Artikel 47 i stadgan erkänner, i en enda bestämmelse, rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1 i Europakonventionen jämte rätten till ett effektivt rättsmedel, som stadfästs i artikel 13 i Europakonventionen. Sambandet mellan dessa artiklar i Europakonventionen och artikel 47 i stadgan nämns uttryckligen i Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna. ( 33 ) Artikel 47 första stycket i stadgan ”grundas på artikel 13 i Europakonventionen” och andra stycket ”motsvarar artikel 6.1 i Europakonventionen”. Rätten till en domstol som upprättats enligt lag i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan är närmare bestämt en del av rätten till en rättvis rättegång. Den på detta sätt fastställda domstolen är resultatet av en process. Det är endast om förfarandet för att upprätta domstolen (i) föreskrevs i lag och (ii) följts i ärendet som den aktuella domstolen är att anse som en domstol som upprättats enligt lag.

62.

På samma sätt som artikel 47 i stadgan motsvarar de rättigheter som återfinns i Europakonventionen så kräver artikel 52.3 i stadgan att rätten till ett effektivt rättsmedel och rättvis rättegång i artikel 47 i stadgan således ges samma innebörd och räckvidd som i Europakonventionen. Följaktligen ska artikel 47 i stadgan inte enbart tolkas med beaktande av förklaringarna avseende stadgan, utan även mot bakgrund av Europadomstolens praxis. ( 34 ) Såsom tydligt anges i artikel 52.3 i stadgan kan unionsrätten tillförsäkra ett mer långtgående skydd.

63.

Av Europadomstolens praxis följer att en underlåtenhet att beakta nationella bestämmelserna om domstolars upprättande och behörighet i princip åsidosätter artikel 6.1 i Europakonventionen. Det är av den anledningen som domstolen får pröva om nationell rätt iakttagits i detta avseende. Med beaktande av den allmänna principen om att det i första hand är nationella domstolar som har att tolka nationell rätt, anser domstolen sig inte kunna ifrågasätta deras tolkning, såvida inte nationell rätt har åsidosatts på ett uppenbart sätt. ( 35 )

64.

För att fastställa ett åsidosättande av rätten till en domstol som upprättats enligt lag, och att detta åsidosättande (separat) även medfört ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 i Europakonventionen, krävs således enligt Europadomstolens praxis en ”uppenbar” ( 36 ) eller ”allvarlig” ( 37 ) överträdelse av tillämplig nationell rätt. Det är endast om det är fråga om ett uppenbart åsidosättande av nationell rätt som det inte längre är nödvändigt att pröva huruvida den rättsliga prövningen (process) som följt därav är rättvis. ( 38 )

65.

Av detta följer, enligt min uppfattning, att varje rättstridighet i utnämningsförfarandet inte kan kränka rätten till en rättvis rättegång i tillräcklig utsträckning, i den del den avser rätten till en ”domstol som upprättats enligt lag”, för att kränka rätten till en rättvis rättegång. ( 39 ) Därför ska innebörden av uttrycket ”domstol som upprättats enligt lag” prövas mot bakgrund av dess syfte.

66.

Uttrycket ”domstol som upprättats enligt lag” omfattar inte enbart den rättsliga grunden för existensen av ”en tribunal” utan även den dömande sammansättningen i varje mål, vilket inbegriper bestämmelser om utnämningen av domare. ( 40 ) Uttrycket enligt lag omfattar lagstiftningen om domstolars upprättande och behörighet och även alla andra bestämmelser i nationell lagstiftning vars åsidosättande innebär att en eller flera domares deltagande i prövningen av ärendet betraktas som rättsstridigt. ( 41 )

67.

Existensberättigandet av denna aspekt av rätten till en rättvis rättegång är att undvika att den verkställande makten har ett absolut utrymme för skönsmässig bedömning vid upprättandet av en domstol eller utnämning av domare och säkerställa att dessa frågor regleras av lagbestämmelser. ( 42 ) Betydelsen av begreppet maktfördelning mellan den verkställande och den dömande makten ökar i Europadomstolens rättspraxis. ( 43 ) Detta begrepp återspeglar rättsstatsprincipen som är inneboende i Europakonventionens system i dess helhet, eftersom ett organ som inte har upprättas i enlighet med lagstiftarens vilja nödvändigtvis saknar den legitimitet som krävs i ett demokratiskt samhälle för att pröva en enskilds ärende. ( 44 )

68.

Följaktligen uppkommer frågan vid vilken tidpunkt ett åsidosättande av de bestämmelser som reglerar utnämning av domare i sig innebär ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång.

69.

Europadomstolens senare rättspraxis, bland annat domen i målet Ástráðsson, innehåller viktiga klargöranden i detta avseende.

70.

I denna dom slog Europadomstolen fast att deltagandet av en domare, som utnämnts i strid med nationella bestämmelser om förfarandet för utnämning av domare, i en dömande sammansättning vilken konstaterat att klaganden begått brott i sig utgjorde ett åsidosättande av artikel 6.1 i Europakonventionen. ( 45 )

71.

Innan jag går in på Europadomstolens resonemang ska vissa faktiska omständigheter i målet framhållas. Det rörde sig om ett förfarande för utnämning av femton domare vid en nybildad appellationsdomstol i Island. Enligt relevant nationell lagstiftning skulle en oberoende utvärderingskommitté bestående av fem experter (”utvärderingskommittén”) välja ut de femton mest kvalificerade kandidaterna och justitieministern hade inte rätt att utnämna en annan kandidat än någon bland de femton föreslagna. Parlamentet kunde emellertid, med avvikelse från denna regel, godta ett förslag från ministern att utnämna en särskild kandidat som, trots att han eller hon inte fanns med bland de femton bästa kandidaterna, ändå uppfyllde minimikraven för att kunna utnämnas. ( 46 )

72.

Trettiosju personer ingav en ansökan, varav trettiotre granskades av utvärderingskommittén. Även om ministern begärde att få tillgång till en förteckning över, till exempel, tjugo personer, bland vilka den kunde välja, höll utvärderingskommittén fast vid lagtexten och ingav en förteckning med namnen på de femton bäst kvalificerade kandidaterna, rangordnade efter meriter, tillsammans med en mycket omfattande analys av utvärderingsförfarandet. Ministern önskade utnämna vissa andra kandidater till de aktuella befattningarna och fann att större vikt skulle läggas vid erfarenhet av domstolsarbete och ingav med hänvisning till lagen om lika möjligheter no 10/2008 en förteckning till utskottet för konstitutionella frågor och kontroll av parlamentet (”Constitutional and Supervisory Committee”, eller ”CSC”) en förteckning som endast innehöll elva av de av utvärderingskommittén godkända kandidaterna, ( 47 ) de fyra övriga kandidaterna var visserligen kvalificerade, men de hade inte godkänts i urvalsförfarandet. ( 48 ) Den avstod från att begära en ny utvärdering på grundval av de kriterier som sålunda hade ändrats av utvärderingskommittén. ( 49 )

73.

Medlemmarna av parlamentet som utgjorde CSC röstade enligt deras partitillhörighet på förslag av ministern. En majoritet stödde förslaget, medan minoriteten uttryckte allvarliga tvivel om huruvida ministerns beteende var förenligt med förvaltningsrättsliga bestämmelser. Det förslag som godkändes av majoriteten av CSC hänsköts därefter till parlamentet. Ledamöterna som strikt röstade enligt sin partitillhörighet, förkastade CSC:s minoritetsyttrande och försökte frångå det förslag som hade lämnats av ministern. Därefter godkände ledamöterna, som på nytt röstat enligt deras partitillhörighet den förteckning över kandidater som föreslagits av ministern (omröstningen avsåg förteckningen i dess helhet och inte kandidaterna beaktade var för sig, såsom föreskrevs i lagen). Även om presidenten för Republiken Island uttryckte tvivel mot det förfarande som tillämpades i parlamentet, undertecknade han slutligen de utnämningar till appellationsdomstolen av de femton kandidater som hade föreslagits av ministern. ( 50 )

74.

Vad gäller de faktiska omständigheterna i målet, befanns klaganden Ástráðsson av en brottmålsdomstol vara skyldig till att ha framfört ett fordon utan körkort under narkotikapåverkan och dömdes till 17 månaders fängelse och hans körkort återkallades på livstid. Han väckte talan vid appellationsdomstolen och yrkade att hans straff skulle sättas ned. Hans ombud bestred därefter deltagandet i den dömande sammansättningen av en av de fyra domare vars namn inte fanns med i den förteckning över femton godkända kandidater som hade lämnats in av utvärderingskommittén, och hänvisade bland annat domen i målet FV. Hans argument underkändes emellertid såväl av appellationsdomstolen som av Högsta domstolen. Han väckte därför talan vid Europadomstolen. ( 51 )

75.

Jag noterar här att innan Europadomstolen gjorde sin bedömning nämnde den såväl domen i målet FV som Efta-domstolens dom i målet Pascale Nobile. ( 52 )

76.

För att komma till slutsatsen att artikel 6.1 i Europakonventionen hade åsidosatts, beaktade Europadomstolen flera omständigheter. För det första fäste den avsevärd vikt vid den omständigheten att Högsta domstolen i Island hade meddelat två domare rörande förfarande för utnämning av domare. I samband med en talan som hade väckts av utvärderingskommittén föreslagna kandidater som strukits ur förteckningen ( 53 ) hade nämnda domstol slagit fast att justitieministern hade åsidosatt förfarandet för utnämning genom att återkalla fyra kandidater från förteckningen över de 15 mest kvalificerade kandidater som föreslagits av utvärderingskommittén och genom att lägga till fyra andra kandidater (som var upptagna i kommitténs utvärderingsrapport och som ansågs ha lämpliga kvalifikationer, men som hade en sådan rangordning att de inte kunde utnämnas), utan att grunda sig på nya handlingar eller göra en oberoende utvärdering av de faktiska omständigheterna. Av den anledningen beviljade Högsta domstolen i Island skadestånd för att ersätta den ideella skada som de andra kandidaterna hade lidit (yrkandet om ersättning för den ekonomiska skadan avslogs av nämnda domstol, liksom talan om ogiltigförklaring av ministerns beslut om att inte uppta dessa kandidater i förteckningen över personer som skulle utnämnas). ( 54 )

77.

För det andra var åsidosättandet av den nationella lagstiftningen genom utnämningen av de fyra domarna i fråga grundläggande och avsåg en väsentlig del av utnämningsförfarandet och kärnan i urvalet av kandidater. Ministern var dessutom medveten om situationen och åsidosatte således uppenbart de tillämpliga bestämmelserna. ( 55 )

78.

För det tredje betonas det i domen i målet Ástráðsson att parlamentet inte heller tillämpat det förfarande som föreskrivs för utnämning av domare genom att inte separat rösta för utnämningen av varje kandidat. Detta skede i förfarandet syftade emellertid till att säkerställa den dömande maktens oberoende i förhållande till den verkställande makten. Att parlamentet inte fullgjort sina uppgifter enligt lagbestämmelser utgjorde ytterligare ett allvarligt fel i urvalsförfarandet. ( 56 ) Jag vill här påpeka att även om Europadomstolen inte uttryckligen har hänvisat till det i sitt resonemang om åsidosättande av rätten till en domstol som upprättats enligt lag (men har nämnt det uttryckligen när den har redogjort för de faktiska omständigheterna i det nationella målet), har på varandra följande omröstningar ägt rum såväl inom CSC som inom parlamentet, varigenom ministerns förslag har godkänts och partitillhörigheten hos de parlamentsledamöter som anmodats att delta i detta avseende har återspeglats på ett korrekt sätt. ( 57 )

79.

Europadomstolen konstaterade att överträdelserna av det aktuella förfarandet på grund av deras beskaffenhet utgör ett uppenbart åsidosättande av de tillämpliga reglerna av såväl den verkställande makten som har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, och uppenbarligen har åsidosatt dessa regler, som av parlamentet, som har misslyckats i sin roll att säkerställa jämvikten mellan den lagstiftande makten och den verkställande makten i utnämningsförfarandet. Europadomstolen fann således att detta förfarande kunde undergräva det förtroende som domstolsväsendet i ett demokratiskt samhälle ska kunna inge allmänheten och att artikel 6.1 i Europakonventionen därmed har åsidosatts. ( 58 )

80.

Domen i målet Ástráðsson har uppenbarligen paralleller med den situation som ligger till grund för de mål som är föremål för omprövning. I de båda fallen omfattade förfarandet för utnämning yttrandet från en oberoende kommitté. Kommittén lade fram en förteckning över de mest kvalificerade kandidaterna för den verkställande makten. Det förekom en oegentlighet i förfarandet för utnämning av domare som begåtts av den verkställande makten, som var medveten om att den frångick det föreskrivna förfarandet. ( 59 )

81.

Parallellerna upphör emellertid där.

82.

Förfarandet för utnämning av domare vid personaldomstolen är behäftat med ett enda handläggningsfel. Rådet har utan att utfärda ett nytt meddelande om utlysning av den tredje domartjänst som blivit vakant vid personaldomstolen utnämnt tre kandidater i stället för två på grundval av en befintlig förteckning som upprättats för tillsättning av två tjänster. Härigenom har rådet emellertid valt de kandidater vars namn fanns med på den förteckning som urvalskommittén hade föreslagit, vilken omfattade ett antal kandidater som motsvarade det dubbla antalet domare som slutligen utnämndes av rådet (sex kandidater för tre befattningar som slutligen tillsattes). Även om rådet inte var skyldigt att göra det, utnämnde rådet för övrigt de tre första personerna i förteckningen, som urvalskommittén hade rangordnat efter meriter. Rådet underlät att tillämpa det föreskrivna förfarandet av skäl som uteslutande hänförde sig till tidsplanen (med andra ord av bekvämlighetsskäl ( 60 )). Personaldomstolen skulle lägga ned sin verksamhet mindre än fem månader efter det att de nya domare som utnämnts hade tillträtt deras tjänst. ( 61 )

83.

I förfarandet för utnämning av domare i målet Ástráðsson hade utvärderingskommittén däremot föreslagit en förteckning över de femton mest kvalificerade kandidaterna, lika många som antalet befattningar. Ministern tog bort fyra namn från denna förteckning och tillade andra kandidater som hade deltagit i förfarandet och som hade ansetts vara tillräckligt kvalificerade, men mindre kvalificerade än de femton föreslagna kandidaterna. Härigenom tog ministern medvetet bort fyra av de godkända kandidaterna (det vill säga fyra av de kandidater som hade ansetts vara mest kvalificerade av utvärderingskommittén), och ersatte dem med andra kandidater som den själv hade valt.

84.

I detta skede ska det precisa resonemang som Europadomstolen har fört i punkterna 102, 103 och 123 i sin dom undersökas noggrant (det är enligt min mening den verkliga grundbulten i domstolens bedömning), som jag här kommer att återge in extenso:

…

85.

Enligt min mening framgår av de ovannämnda punkterna i domen i målet Ástráðsson att även om man måste ”beakta att det av de faktiska omständigheterna framgår att åsidosättandet av de nationella bestämmelserna om utnämning av domare hade skett avsiktligt”, är denna aspekt i sig inte tillräcklig för att en rättsstridighet i förfarandet om utnämning av en domare ska anses utgöra en uppenbar överträdelse av artikel 6.1 i Europakonventionen. Man måste blicka över denna aspekt, betraktad för sig, och pröva om åsidosättandet av de regler som är tillämpliga på utnämningen av domare har skapat en verklig risk för att de andra maktutövande organen, bland annat den verkställande makten, har utnyttjat sina befogenheter på ett sätt som äventyrar utnämningsförfarandets integritet. ( 62 ) Om så är fallet – om ”den verkställande makten har utövat en skönsmässig befogenhet otillbörligt” (om ett förfarande har ägt rum som ”har undergrävt det förtroende som domstolsväsendet i ett demokratiskt samhälle ska kunna inge de enskilda och åsidosatt själva kärnan i principen om att en domstol ska upprättas enligt lag”) föreligger ett ”uppenbart” åsidosättande av rätten till en domstol som upprättats genom lag som i sig utgör ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång.

86.

Om denna bedömning tillämpas på det fel som det beslut om utnämning som det rör sig om i förevarande mål är behäftat med, kan inte rimligen slutsatsen dras att denna oegentlighet har kunnat undergräva ”det förtroende som domstolsväsendet i ett demokratiskt samhälle ska kunna inge de enskilda”. Till skillnad från de omständigheter som låg till grund för domen i målet Ástráðsson, var det inte fråga om någon manipulation av den verkställande makten av en förteckning för att utesluta vissa godkända kandidater och att ersätta dem med andra kandidater. Genom den oegentlighet som har fastställts har den verkställande makten inte utövat sin befogenhet på så sätt att förfarandet för utnämning undermineras i sin helhet.

87.

Härav drar jag slutsatsen att den specifika oegentlighet som utnämningen av tre domare till personaldomstolen var behäftad med (som beskrivits i domen i målet FV och i domarna som är föremål för omprövning), i enlighet med de kriterier som Europadomstolen fastställde i domen i målet Ástráðsson, inte i sig kunde utgöra ett ”uppenbart åsidosättande” av rätten till en rättvis rättegång som fastställs i artikel 47 andra stycket första meningen i stadgan. Det ska således, mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter, prövas huruvida rätten till en rättvis rättegång har beaktats i förevarande fall, vilket tribunalen inte har gjort. Det är uppenbart att den talan som väckts av såväl klagandena i de mål som är föremål för omprövning som klaganden FV har prövats av en avdelning vid personaldomstolen som var sammansatt av personer som till fullo var lämpligt kvalificerade för att döma vid personaldomstolen och som valts ut utifrån en förteckning som upprättats av urvalskommittén, och det har inte fastställts någon felaktighet som medför att handläggningen av dessa mål av den dömande sammansättningen ska ogiltigförklaras.

88.

Mot bakgrund av det ovan anförda – och med vederbörlig hänsyn tagen till rättssäkerhetsprincipen – ska jag nu pröva de följder som tribunalen har dragit av felaktigheten i utnämningsförfarandet, det vill säga upphävandet av personaldomstolens domar i målen FV, HG och Simpson.

89.

Rättssäkerhetsprincipen, som har upphöjts till en allmän rättsprincip av domstolen, ( 63 ) kom såvitt jag vet för första gången till uttryck i domstolens praxis i början av 1960-talet. I denna första dom gjorde domstolen redan en avvägning mellan denna princip och legalitetsprincipen, och underströk att frågan om vilken princip som ska ta överhanden i det enskilda fallet beror på en jämförelse av allmänintresset med de ifrågavarande enskilda intressena. ( 64 )

90.

Rättssäkerhetsprincipen kräver att rättsregler ska vara klara och precisa och syftar till att säkerställa förutsebarheten rörande de situationer och rättsliga förhållanden som omfattas av unionsrätten. ( 65 ) Den har flera dimensioner i domstolens praxis för att bevara säkerheten, stabiliteten enhetligheten och konsekvensen i unionens rättsordning. ( 66 ) Den ligger till grund för två andra unionsrättsliga principer som är kopplade till denna, ( 67 ) nämligen principen om berättigade förväntningar och principen om rättskraft. ( 68 )

91.

När det gäller beröringspunkten mellan rättssäkerhetsprincipen och principen om rättskraft ansluter jag mig till vad som har sagts av Doyen Carbonnier: Det som ger en dom dess fulla värde, dess överlägsenhet över en uppgörelse som kan övervägas av två personer som har en konflikt som ett tecken på välvilja är inte att den överensstämmer med den absoluta sanningen (vad är sanningen?), utan att den har tillerkänts en särskild kraft av staten som innebär att den inte kan ifrågasättas, eftersom det krävs ett slut på tvisterna … vilket garanterar stabilitet, säkerhet och fred mellan människor”. ( 69 )

92.

Domstolen har således inte tvekat att begränsa rättsverkningarna i tiden av sina domar i syfte att bevara rättssäkerheten. Vad gäller talan om ogiltigförklaring föreskrivs denna möjlighet uttryckligen i artikel 264.2 FEUF. Domstolen har även gjort en sådan begränsning i mål om förhandsavgörande, både vad gäller tolknings- och giltighetsfrågor. Domstolen betonade till exempel i domen i målet Defrenne att ”nödvändiga rättssäkerhetshänsyn som rör samtliga berörda offentliga och privata intressen, [gör det] i princip omöjligt att nu ifrågasätta lön … före dagen för denna dom. Detta gäller inte när arbetstagare redan tidigare har inlett ett rättsligt förfarande eller framställt ett motsvarande anspråk.” ( 70 ) Det är emellertid endast ”i undantagsfall” som domstolen ”med tillämpning av den allmänna rättssäkerhetsprincip som ingår i unionens rättsordning, … [sett] sig föranledd att begränsa berörda personers möjlighet att åberopa en av domstolen tolkad bestämmelse i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har tillkommit i god tro. För att en sådan begränsning ska kunna komma i fråga måste två väsentliga kriterier vara uppfyllda, nämligen att de berörda har handlat i god tro och att det föreligger en risk för allvarliga störningar.” ( 71 )

93.

Rättssäkerhetsprincipen har även anförts av domstolen när den avgör frågor som avser återkallande av unionsrättsakter. Det är således tillåtet att återkalla en rättsstridig rättsakt om detta sker inom en rimlig tidsfrist och om den institution som har antagit rättsakten i tillräcklig utsträckning har beaktat i vilken utsträckning klaganden eventuellt har kunnat hysa tilltro till att rättsakten var lagenlig. Om dessa villkor inte är uppfyllda strider återkallandet mot principerna om rättssäkerhet och om skydd för berättigade förväntningar och ska ogiltigförklaras. ( 72 )

94.

Europadomstolen har även erkänt rättssäkerhetsprincipen, trots att denna inte uttryckligen framgår av Europakonventionen.

95.

Europadomstolen har således när det gäller artikel 6.1 i Europakonventionen slagit fast att ”rätten till en domstol” inte är absolut och att den kan bli föremål för implicit tillåtna begränsningar, bland annat för att säkerställa en god rättskipning och, i synnerhet, principen om rättssäkerhet. Dessa begränsningar ska emellertid vara proportionerliga och får inte inskränka de enskildas rätt att få sin sak prövad av en domstol på ett sådant sätt eller till en sådan grad att själva innehållet i denna rättighet urholkas. ( 73 )

96.

Europadomstolen har även gett sig möjligheten att begränsa verkningarna av sina avgöranden i tiden genom att anse att ”rättssäkerhetsprincipen, som med nödvändighet utgör en del av [Europakonventionen] och [unions]rätten, befriar [den ifrågavarande staten] från att ifrågasätta de rättsakter eller rättsförhållanden som föregick meddelandet av denna dom”. ( 74 ) Denna princip, såsom den har genomförts av Europadomstolen, omfattar dimensionerna stabilitet och förutsägbarhet som med nödvändighet följer av denna. ( 75 )

97.

Jag ska nu undersöka huruvida rättssäkerhetsprincipen utgör hinder för en ”automatisk” ogiltigförklaring av de domar som meddelats av domaren eller med dennes deltagande, när det fastställs föreligga en oegentlighet i förfarandet för utnämning av en av de domare som ingår i den dömande sammansättningen i fråga.

98.

Det förefaller framgå av en snabb och nödvändigtvis ofullständig prövning av relevant rättspraxis att en sådan automatisk konsekvens inte följer av medlemsstaternas gemensamma rättsliga traditioner. Tvärtom har avvägningsmekanismerna mellan rätten till en domstol som upprättats genom lag, å ena sidan, och principen om rättssäkerhet, å andra sidan, funnits i vissa medlemsstaters rättsordningar. I detta avseende hänvisas till exempel till de lösningar som enligt min mening kan tjäna som inspiration, samtidigt som jag är medveten om att förteckningen inte är uttömmande och att lösningarna varierar från en medlemsstat till en annan och från ett rättsområde till ett annat, bland annat i straffrätten.

99.

I Frankrike har Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen), i samband med prövningen av lagenligheten av dekret om utnämning av tre domare, i två principiella domar slagit fast att en omedelbar ogiltigförklaring med retroaktiv verkan av utnämningen av dessa domare skulle medföra ett ”uppenbart orimligt” ingrepp i domstolsverksamheten. Den slog följaktligen fast att beslutet om ogiltigförklaring av beslutet om utnämningen av dessa domare fick verkan först flera veckor senare. För att avgöra målet på det viset fann Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) att det, om ”ogiltigförklaringen av ett förvaltningsbeslut i princip innebär att det anses att denna rättsakt aldrig har antagits” när ”det framgår att denna retroaktiva verkan av ogiltigförklaringen är av sådan art att den medför rättsverkningar som är uppenbart orimliga, dels på grund av de verkningar som denna rättsakt har och de situationer som har kunnat uppkomma när det var i kraft, dels på grund av det allmänna intresse som kan finnas i ett tillfälligt bibehållande av dess verkningar, ankommer på förvaltningsdomstolen att beakta dels följderna av den retroaktiva verkan av ogiltigförklaringen för olika aktuella allmänna eller enskilda intressen, dels de nackdelar som en begränsning i tiden av rättsverkningarna av ogiltigförklaringen skulle medföra med hänsyn till legalitetsprincipen och enskildas rätt till ett effektivt rättsmedel”. ( 76 )

100.

Det synsätt som intagits i England och Wales (jag anser mig sakna kompetens om övriga delar av Förenade kungariket) är enligt min mening också intressant, åtminstone på grund av dess pragmatism. I denna rättsordning erkänns principen om ”domare de facto”. Enligt denna princip får en domares rättsakter fortsätta att gälla enligt lag, även om utnämningen av denna domare förblir ogiltig och utan rättslig verkan. I ett mål som handlades av High Court of Justice, Queen’s Bench Division (Överdomstolen, avdelningen Queen’s Bench Division) av en domstol som inte var behörig att döma i målet, ifrågasatte sökanden (i första instans) domarens behörighet och yrkade (i andra instans) om detta var förenligt med rätten för var och en att bli hörd av en domstol som ”upprättats enligt lag”. Enligt den mycket långa domen från Court of Appeal (Appellationsdomstolen, Förenade kungariket) kan principen om ”de facto domare” innebära att den berörda domarens rättsakter blir ogiltiga liksom själva upprättandet av domstolen i enlighet med kraven i artikel 6.1 i Europakonventionen. Det framgår av Court of Appeals (Appellationsdomstolen) resonemang att denna princip är avsedd att skydda var och en som väcker talan vid en domstol genom att betrakta denna som en domstol som upprättats i vederbörlig ordning. Logiken i principen består i att bevara skyndsamhet, rättssäkerhet, stabilitet och allmänhetens förtroende för rättssystemet och att förhindra uppkomsten av tvister avseende formaliteterna för utnämning. Principen ”de facto domare” är emellertid inte tillämplig på personer som har deltagit i en sådan dömande sammansättning, samtidigt som de är medvetna om att de saknar behörighet i detta avseende (personer som kallas ”usurpers”). I sistnämnda fall ska deras avgöranden ogiltigförklaras. ( 77 )

101.

I Tyskland har Bundesverfassungsgericht (Författningsdomstolen, Tyskland) haft tillfälle att precisera att rätten till en ”behörig domare”, som har stadfästs i den tyska författningen, trots att den är av grundläggande betydelse för enskilda, i princip endast syftar till att förebygga risken för manipulation av rättsliga institutioner. Genom att förespråka detta förhållningssätt har Bundesverfassungsgericht (Författningsdomstolen) uttryckligen betonat att en sådan begränsning av den ”absoluta” rätten till ”behörig domare” är motiverad med hänsyn till rättssäkerheten. ( 78 )

102.

I Republiken Tjeckien har Ústavní soud (Författningsdomstolen, Republiken Tjeckien), i samband med prövningen av förordnandet av en domare att tjänstgöra vid Nejvyšší soud (Högsta domstolen, Republiken Tjeckien), som resulterade i att detta förordnande ogiltigförklarades på grund av ett fel i förfarandet, beslutat att upprätthålla de avgöranden som hade meddelats av den avdelning på vilken den berörda domaren tjänstgjorde, varvid principerna om skydd för medborgarnas berättigade förväntningar om rätten till och skydd för god tro har getts företräde. ( 79 )

103.

I Spanien har Tribunal Constitutional (Författningsdomstolen, Spanien) slagit fast att de oegentligheter som avser utnämning eller utseende av en domare varken medför att förfarandet är ogiltigt i dess helhet eller att den dom som meddelats av denna domare är ogiltig. ( 80 ) Denna tolkning är berättigad på grund av behovet av att garantera rättssäkerhet. ( 81 ) I samma rättspraxis görs emellertid en klar skillnad vid tvivel om den berörda domares opartiskhet eller oavhängighet. ( 82 ) En ogiltigförklaring av domen kan nämligen vara berättigad om ingen av dessa omständigheter föreligger.

104.

Av detta följer att rätten till en domstol som upprättats enligt lag inte anses vara absolut i flera medlemsstater, vilket innebär att varje ingrepp i denna rättighet inte automatiskt medför att den dom i vilken den berörda domaren har deltagit upphävs automatiskt. Tendensen är snarare att man försöker att göra en lämplig avvägning mellan denna rättighet, å ena sidan, och rättssäkerheten, å andra sidan.

105.

Mot bakgrund av dessa överväganden ska frågan prövas hur denna avvägning ska göras när en oegentlighet i förfarandet för utnämning av en domare som ingått i den dömande sammansättningen i ett visst mål fastställs.

106.

Enligt min mening beror allt på den ifrågavarande oegentlighetens karaktär.

107.

Jag försöker inte här att upprätta en uttömmande förteckning över möjliga oegentligheter. Jag anser att det finns ett helt sortiment av oegentligheter, från förfarandefel som verkligen är ”de minimis-fel”, till ett uppenbart åsidosättande av väsentliga kriterier för utnämning av domare. Den första kategorin av oegentligheter omfattar, till exempel, den omständigheten att utnämningsbrevet för domaren, efter undertecknandet av den ansvarige ministern, borde ha varit försett med en stämpel med grönt bläck, men att en assistent som haft bråttom misstagit sig i fråga om bläckpatron och det bläck som användes inte var grönt utan blått. Ett exempel på den andra kategorin av oegentligheter är manipulation av förfarandet av politiska ledare för att få en av deras trogna utnämnda, som inte har det examensbevis över juristutbildning som krävs enligt meddelande om utlysning av domartjänster, men som utan tvivel skulle straffa en person som motverkar regeringen på livstid, till domare.

108.

Jag anser att det kriterium som har fastställts i Europadomstolens praxis som bedömts ovan är av särskild betydelse.

109.

När det föreligger ett ”uppenbart” åsidosättande av rätten till domstol som upprättats enligt lag som innebär att det förtroende som domstolsväsendet i ett demokratiskt samhälle ska kunna inge de enskilda undergrävs, är det uppenbart att de domar som påverkas av denna oegentlighet rätt och slätt ska upphävas. När oegentligheten i fråga däremot är mindre allvarlig och inte utgör ett sådant åsidosättande, är det enligt rättssäkerhetsprincipen inte möjligt att automatiskt upphäva dessa domar. Det ska snarare göras en mer ingående prövning av situationen med beaktande av denna viktiga princip. I vissa särskilda fall kan det vara så att denna princip har företräde framför rätten till domstol som upprättats enligt lag. ( 83 ) Om det däremot framgår att det är själva kärninnehållet i rätten till en rättvis rättegång som åsidosatts, så ska denna rättighet oundgängligen ges företräde framför rättssäkerhetsprincipen och den aktuella domen ska upphävas.

110.

Jag anser att de här aktuella oegentligheterna – trots att det otvetydigt är så att det är fråga om allvarligare oegentligheter än ett fel med avseende på vilken färg som bläcket ska ha – inte kan anses utgöra oegentligheter som kvalificeras som ”uppenbart åsidosättande av rätten till domstol som upprättats enligt lag”.

111.

Således drar jag slutsatsen att tribunalen gjorde sig skyldig till en allvarlig felaktig rättstillämpning i de domar som är föremål för omprövning (såsom i domen i målet FV) när den slog fast att rättsstridigheten i utnämningsförfarandet avseende domare vid personaldomstolen var av sådan art att den kunde kränka rätten till en domstol som upprättats enligt lag, och att de aktuella domarna automatiskt skulle upphävas, utan att någon avvägning görs av denna princip i förhållande till rättssäkerhetsprincipen.

112.

Det ska inledningsvis påpekas att tribunalen i domen i målet Simpson, ex officio frågade parterna vilka slutsatser som borde dras av domen i målet FV, ( 84 ) medan klaganden i målet HG själv väckte frågan om eventuella oegentligheter i den dömande sammansättningen. ( 85 )

113.

Innan jag går in på frågan huruvida tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i egenskap av överinstans ex officio pröva utnämningen av domarna i den dömande sammansättningen i första instans, kommer jag att pröva frågan om det i detta sammanhang var möjligt att göra en prövning i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande på grundval av artikel 277 FEUF, eftersom denna fråga har varit föremål för hetsiga diskussioner vid förhandlingen.

114.

Möjligheten till en prövning av unionsrättsakter i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande föreskrivs i artikel 277 FEUF. Denna kontroll görs inte genom en självständig talan utan genom ett förfarande vid unionsdomstolen i samband med en talan rörande huvudsaken. ( 86 ) En sådan möjlighet ger uttryck för den allmänna princip som avser att garantera att varje person haft eller bör ha en möjlighet att angripa en unionsrättsakt som utgör grunden för ett beslut som går vederbörande emot. ( 87 )

115.

Jag kommer inte att uppehålla mig vid samtliga villkor i artikel 277 FEUF som ska vara uppfyllda för att en invändning om ”rättsstridighet” ska kunna framställas, såsom att den som framställer invändningen måste vara ”part” ( 88 ) i en ”tvist” i huvudförfarandet. Jag går direkt över till den som är mest relevant i förevarande mål. En invändning om rättsstridighet kan endast framställas för att ifrågasätta en rättsakt med ”allmän giltighet” som antagits av någon av unionens institutioner eller byråer eller något av dess organ. ( 89 )

116.

Att fastställa den rättsliga karaktären hos utlämningsbeslutet är således ett nödvändigt led för att fastställa de medel som kan användas för dess prövning. Den fastställs i första hand av rättsaktens upphovsman: rådet. Det rör sig således om en rättsakt från en unionsinstitution, till skillnad från utnämning av domare och generaladvokater vid domstolen och tribunalen, som enligt artikel 253 första stycket FEUF ska ske genom en överenskommelse mellan medlemsstaternas regeringar.

117.

Denna juridiska beskaffenhet definieras därefter genom den klassificering som följer av unionens primärrätt: ett beslut. Det rör sig således om en sekundärrättslig rättsakt, som inte antagits enligt det ”ordinarie” lagstiftningsförfarandet, som fastställs i artikel 289.1 FEUF, utan enligt det särskilda förfarande som föreskrivs i artikel 257 fjärde stycket FEUF, jämförd med artikel 3.1 i bilaga I till stadgan för Europeiska unionens domstol.

118.

Begreppet rättsakt med allmän giltighet har utarbetats i rättspraxis. Det kan härledas ur det förhållandet att den aktuella rättsakten är tillämplig på objektivt bestämda situationer och medför rättsverkningar för en allmänt och abstrakt angiven personkrets. ( 90 ) Däremot undantas enligt ordalydelsen i artikel 277 FEUF rättsakter som saknar allmän giltighet, det vill säga beslut som är riktade till en enskild. ( 91 ) I de mål som avser ifrågasättande av val eller tillsättningen av personer som valts till den lokala personalkommittén i Luxemburg ( 92 ) eller avslag på en ansökan om tjänst av rådet ( 93 ) har tribunalen genomfört en prövning i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande. Det rörde sig i de båda målen om rättsakter med allmän giltighet som låg till grund för antagandet av de ifrågasatta rättsakterna, det vill säga stadgarna för den lokala personalkommittén i Luxemburg ( 94 ) eller ett meddelande om utlysning av lediga tjänster. ( 95 )

119.

Enligt tribunalens praxis kan en invändning om rättsstridighet som framställs i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande med stöd av artikel 277 FEUF, i samband med att en annan rättsakts lagenlighet ifrågasätts inom ramen för talan om huvudsaken, tas upp till sakprövning enbart om det finns ett samband mellan denna andra rättsakt och de bestämmelser som invändningen om rättsstridighet avser. Den rättsakt med allmän giltighet som påstås vara rättsstridig ska vara direkt eller indirekt tillämplig på det fall som talan avser och det ska föreligga ett direkt rättsligt samband mellan det angripna individuella beslutet och den allmänna rättsakten i fråga ( 96 )

120.

Frågan uppkommer om det är möjligt att anse att beslutet om utnämning har en dubbel karaktär, som en individuell rättsakt (i förhållande till namngivna personer) och som en rättsakt med allmän giltighet (på grund av de rättsverkningar som det har gentemot enskilda i unionen), såsom kommissionen och HG har hävdat vid förhandlingen.

121.

Domstolen har visserligen redan erkänt att en rättsakt som antagits av rådet kan ha en dubbel karaktär och såväl utgöra en rättsakt med allmän giltighet, i den mån den riktar sig till en allmänt och abstrakt angiven personkrets (till exempel en rättsakt som innehåller ett förbud för att bland annat ställa tillgångar och ekonomiska resurser till förfogande för personer och enheter vilkas namn återfinns i förteckningarna i bilagorna till den aktuella rättsakten) och en rad individuella beslut (i förhållande till dessa personer och enheter). ( 97 ) Denna typ av rättsakt motsvarar nämligen definitionen av en rättsakt med allmän giltighet, i den mån den i) har rättsverkningar i förhållande till den personkrets som avses allmänt och abstrakt, ii) den är direkt eller indirekt tillämplig på det fall som är föremål för talan, och iii) det föreligger ett direkt rättsligt samband mellan det individuella beslut som ifrågasätts.

122.

Så är enligt min mening emellertid inte fallet vad gäller utnämningsbeslutet.

123.

För det första kan man inte rent allmänt beteckna beslutet att utnämna en domare som en rättsakt som är tillämplig på det fall som talan avser. För det andra det finns det inte något direkt (eller indirekt) rättsligt samband mellan beslutet om utnämning och de individuella beslut som klagandena har ifrågasatt vid personaldomstolen (i målet Simpson, rådets beslut att vägra befordran till lönegrad AD 9, och i målet HG, den trepartssammansatta tillsättningsmyndighetens beslut att påföra sökanden en disciplinåtgärd och förplikta sökanden att ersätta den skada som kommissionen lidit). För det tredje är de individuella rättsakter som angripits här vid tribunalen inte individuella beslut som är föremål för en talan, utan domar som är föremål för ett överklagande. För det fjärde avser utnämningsbeslutet inte ”en allmänt och abstrakt angiven personkrets”. Samtliga enskilda i unionen som omfattas av personaldomstolens behörighet kan inte heller betraktas som en sådan personkrets som ”avses” i utnämningsbeslutet. Den omständigheten att beslutet offentliggjordes i EUT kan inte ändra dess rättsliga karaktär. Exempelvis offentliggörs kommissionens beslut om statligt stöd också i EUT, utan att detta innebär att de utgör rättsakter med allmän giltighet.

124.

Jag anser följaktligen att utnämningsbeslutet inte kan betraktas som en rättsakt med allmän giltighet som kan bli föremål för en laglighetsprövning i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande på grundval av artikel 277 FEUF.

125.

Detta innebär emellertid inte att en klagande inte kommer att kunna begära prövning av förekomsten av en eventuell rättsstridighet vid utnämningen av en av domarna i den dömande sammansättning till vilken klagandens mål har tilldelats. Eftersom klagandens talan faller inom unionsrättens tillämpningsområde, kan vederbörande göra gällande de rättigheter som skyddas av stadgan, bland annat av artikel 47 i stadgan. Ur den synvinkeln rör det sig inte om en ”prövning i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande” i strikt mening. Det rör sig inte om att pröva utnämningsbeslutet, utan snarare om att kontrollera om rätten till en domstol som upprättats enligt lag eventuellt har åsidosatts på grund av att en domare, med avseende på vilken utnämningsförfarandet är behäftat med en oegentlighet, har deltagit i den dömande sammansättningen.

126.

Tribunalen grundade sig på domen av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl. för att pröva rättsenligheten av utnämningen av domare i domen i målet FV och även i de domar som är föremål för omprövning. ( 98 )

127.

Tribunalen fann således att ”ifall det uppstår en tvist om huruvida sammansättningen av den domstol som avgjorde ärendet i första instans var rättsenlig, och denna inte är uppenbart obefogad, ankommer det enligt domstolens praxis på domstolen i andra instans att kontrollera huruvida sammansättningen var rättsenlig. En grund avseende rättsstridig sammansättning utgör en grund avseende tvingande rätt, som ska prövas ex officio, även om denna rättsstridighet inte har åberopats i första instans (se, för ett liknande resonemang, [domen i målet Chronopost], punkterna 44–50)”. ( 99 )

128.

Jag anser emellertid att tillämpningen av denna rättspraxis i de domar som är föremål för omprövning är felaktig eftersom den strider mot såväl räckvidden av domen i målet Chronopost som presumtionen om att unionsinstitutionernas rättsakter är lagenliga.

129.

Detta mål rörde en situation i vilken en ursprunglig dom från tribunalen hade ogiltigförklarats av domstolen, som återförvisade målet till tribunalen. Tribunalen utsåg emellertid den domare som hade meddelat den ursprungliga överklagade domen att vara referent i den dömande sammansättningen. Parterna hyste därför tvivel om huruvida förfarandet vid tribunalen var rättsenligt. Domstolen underkände dessa argument i sak inom ramen för det (nya) senare överklagandet. ( 100 )

130.

Domstolen slog emellertid – innan denna prövning företogs – fast att ”… varje domstol är skyldig att kontrollera om den, genom sin sammansättning, utgör en sådan oavhängig och opartisk domstol när detta ifrågasätts på ett sätt som inte direkt framstår som uppenbart obefogad. Denna kontroll är nödvändig för att domstolarna i ett demokratiskt samhälle ska kunna inge de enskilda det förtroende som krävs … . Härav följer att domstolen, om förstainstansrättens oavhängighet och opartiskhet ifrågasätts i samband med ett överklagande på ett sätt som inte framstår som uppenbart obefogat, är skyldig att kontrollera huruvida den sammansättning av förstainstansrätten som meddelade den överklagade domen var rättsenlig. ( 101 )

131.

Den ståndpunkt som intogs i domen i målet Chronopost grundar sig nämligen på rätten till en rättvis rättegång. Rätten till en rättvis rättegång, såsom denna definieras i domen i målet Chronopost, motsvarar ordalydelsen i artikel 6.1 i Europakonventionen och artikel 47.2 i stadgan som har följande lydelse: ”var och en ska vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag”. ( 102 )

132.

I samband med domar som är föremål för omprövning och i domen i målet FV prövade tribunalen huruvida den dömande sammansättningen vid personaldomstolen som hade meddelat dessa domar var rättsenlig mot bakgrund av en eventuell rättsstridighet i förfarandet för utnämning av dess medlemmar, som avser villkoret att den ska vara upprättad enligt lag. ( 103 )

133.

Av domen i målet Chronopost framgår emellertid att skyldigheten för varje domstol att ex officio pröva om dess sammansättning var rättsenlig, eftersom det är en fråga som omfattas av tvingande rätt, ”när detta ifrågasätts på ett sätt som inte direkt framstår som uppenbart obefogat” är kopplad till aspekterna oberoende och oavhängighet. ( 104 ) När en unionsdomstol således återförvisar ett mål till en viss sammansättning med en viss referent, ( 105 ) ankommer det på den att, å ena sidan, med hänsyn till sammansättningen och med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det aktuella målet, å andra sidan, att kontrollera om det inte kan uppkomma rimliga tvivel vad gäller oberoende och oavhängighet hos dem som ska meddela dom i detta mål.

134.

Däremot nämns inte denna aspekt av rätten till en rättvis rättegång som motsvarar rätten att få yttra sig vid en domstol som har upprättats enligt lag, vilken domstolen angav i punkt 45 i domen i målet Chronopost, i punkt 46 och följande punkter i domen. Jag anser inte att det var oavsiktligt eller utan uppsåt som stora avdelningen utvecklade sitt resonemang.

135.

I punkt 45 återges endast den fullständiga lydelsen av den i artikel 6.1 i Europakonventionen och artikel 47 i stadgan föreskrivna rättigheten. Vidare undersöks i punkterna 46, 47 och 48 den viktiga frågan om skyldigheten att göra en prövning ex officio av oberoendet och opartiskheten i den dömande sammansättning som ska avgöra en viss tvist. Frågan huruvida en domstol faktiskt har ”upprättats enligt lag” kan inte prövas tidigare. Även om denna fråga är relevant kan den naturligtvis – såsom i målet FV – väckas av en part som hyser tvivel i detta avseende.

136.

Jag anser följaktligen att de domar som är föremål för omprövning har överskridit räckvidden av domen i målet Chronopost när de har grundat sig på domen i målet Chronopost för att kontrollera huruvida utnämningen av domarna i den dömande sammansättningen i första instans var rättsenlig mot bakgrund av garantin till en domstol som upprättats enligt lag.

137.

Rådets rättsakt om utnämning av domare vid personaldomstolen är en rättsakt som antagits av en unionsinstitution med stöd av artikel 257 fjärde stycket FEUF. Det följer av fast rättspraxis att dessa rättsakter i princip presumeras vara giltiga och att de därmed har rättsverkan, så länge de inte har återkallats eller förklarats vara ogiltiga inom ramen för en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet. ( 106 )

138.

Tribunalen gjorde följaktligen en felaktig bedömning när den överförde det kriterium som avser prövning ex officio av om en domstol är oavhängig och opartisk (”när detta ifrågasätts på ett sätt som inte direkt framstår som uppenbart obefogat” ( 107 )), vid prövningen av frågan huruvida utnämningen av en domare genom en rättsakt från rådet som presumeras vara giltig var rättsstridig eller ej. Jag anser att denna presumtion om giltighet även återspeglar principen om rättssäkerhet som syftar till att säkerställa förutsebarheten rörande de situationer och rättsliga relationer som omfattas av unionsrätten. ( 108 )

139.

I avsaknad av uppgifter som vid ett första påseende verkar påverka giltigheten av beslutet om utnämning, är en domstol inte skyldig att ex officio väcka en sådan fråga. ( 109 ) För att säga det ännu tydligare såvitt gäller unionsdomstolarna: efter den högtidliga förhandlingen vid domstolen under vilken varje ny medlem avlägger ed, är den domstol på vilken han eller hon kommer att tjänstgöra inte skyldig att ex officio noga granska hela det förfarande som ledde till hans eller hennes utnämning, inbegripet resonemanget punkt för punkt i det beslut varigenom domaren utnämndes för att försäkra sig om dess giltighet.

140.

En part i en tvist kan naturligtvis bestrida giltigheten av utnämningen av en medlem i den dömande sammansättningen. Detta var fallet i domen i målet FV. Ett sådant bestridande ska ske så snart denna part blir medveten om att nödvändiga omständigheter i detta avseende är för handen, nämligen i) (påstådd) oegentlighet med avseende på utnämningsförfarandet och ii) att den aktuella domaren (eller domarna) ingår i den dömande sammansättningen i målet. I normalfallet ska detta bestridande framföras vid den aktuella domstolen. Detta eftersom ett sådant bestridande ska framföras så fort som möjligt och inte endast om avgörandet i första instans går vederbörande emot. I vissa fall kan det emellertid vara motiverat (inom de frister som föreskrivs i lagen om överklagande) att aktualisera denna frågeställning först vid överrätten (exempelvis när frågan uppkommit först efter det att avgörandet i första instans meddelats). Ju längre bort i tiden denna åtgärd ligger från den tidpunkt då domaren utnämndes, desto större chans att rättssäkerhetsprincipen får företräde framför principen om rätten till domstol som upprättats enligt lag vid den avvägning som görs av aktuell domstol. Såvida rättsstridigheten i fråga inte är tillräckligt allvarlig för att kvalificeras som en ”uppenbar överträdelse” eller för att äventyra själva kärnan i rätten till en rättvis rättegång, är det troligt att behovet av att säkerställa rättssäkerheten och principen om rättskraft kommer att överväga.

141.

I domen i målet FV, och följaktligen i de domar som är föremål för omprövning, underlät tribunalen helt enkelt att vid sin bedömning beakta vilken inverkan presumtionen om att unionsrättsakter är giltiga har, liksom rättssäkerhetsprincipen och principen om rättskraft.

142.

Jag anser följaktligen att tribunalen gjorde en allvarlig felaktig bedömning när den kontrollerade huruvida den dömande sammansättningen av personaldomstolen var rättsenlig mot bakgrund av om förfarandet för utnämning av dess medlemmar var rättsenligt, och automatiskt upphävde de överklagade domarna utan att i förväg ha beaktat dessa viktiga omständigheter.

143.

De bestämmelser som reglerar omprövningsförfarandet, och i synnerhet artikel 256.2 andra stycket FEUF, innehåller inte någon definition av begreppen unionsrättens ”enhetlighet” och ”konsekvens”. Enligt min mening ska det dock konstateras att enhetligheten i unionsrätten har undergrävts särskilt när tribunalen har åsidosatt normer eller principer i unionsrätten som är av särskild betydelse, medan det ska anses att konsekvensen i unionsrätten har undergrävts snarare när tribunalen har åsidosatt unionsdomstolarnas befintliga praxis. ( 110 )

144.

De omprövningsdomar som hittills har meddelats av domstolen gör det möjligt att identifiera följande fyra bedömningskriterier som är användbara för att fastställa huruvida enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten har undergrävts: För det första kan tribunalens dom komma att utgöra ett prejudikat för framtida mål. För det andra har tribunalen frångått domstolens fasta praxis. För det tredje avser tribunalens fel ett processrättsligt begrepp som inte enbart rör personalmål, utan är tillämpligt oberoende av vilket rättsområde som är i fråga, och för det fjärde är de regler eller de principer som tribunalen har åsidosatt av stor betydelse i unionens rättsordning. ( 111 ) Dessa kriterier som kan beaktas ”sammantaget” ( 112 ) är inte kumulativa och behöver således inte nödvändigtvis alla vara uppfyllda för att det ska kunna fastställas att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten har undergrävts. ( 113 )

145.

Det första kriteriet för att fastställa att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten har undergrävts är att tribunalens dom kan komma att utgöra ett prejudikat för framtida mål.

146.

Även om personaldomstolen inte längre existerar och även om beslutet om utnämning var det sista av denna typ, visar utvecklingen i målen FV, Simpson och HG tydligt på vilket sätt denna rättspraxis kan utgöra ett prejudikat för framtida mål. Synsättet i domen i målet FV har således övertagits i de domar som är föremål för omprövning. De andra domar som avkunnats av den dömande sammansättning som avses i domen i målet FV har visserligen, såvitt jag vet, vunnit laga kraft eller är föremål för ett överklagande, utan att någon grund om att beslutet om utnämning är rättsstridigt har framställts, men det prejudikat som fastställts i dessa mål har en vidare omfattning än denna särskilda tvist. En extensiv tolkning av domen i målet Chronopost vad gäller möjligheten till en lagenlighetsprövning av den dömande sammansättningen i samband med prövningen av giltigheten av ett domstolsavgörande och av ett fullständigt åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen, vad gäller de slutsatser som ska dras av en eventuell rättsstridighet i förfarandet för utnämning av en domare, kan i sig med avseende på framtida mål snedvrida en korrekt bedömning av begreppet ”domstol som upprättats enligt lag”, oavsett om denna analys görs enligt det synsätt som finns i rättspraxis i common law eller enligt den civilrättsliga traditionen med användning av tidigare avgjorda mål som tolkningsredskap.

147.

Följderna av de domar som är föremål för omprövning och domen i målet FV för framtida mål kan för övrigt spridas nästan i det oändliga. Jag vill här erinra om att ett överklagande redan har ingetts till domstolen inom ramen för vilket det ifrågasätts om sammansättningen av en avdelning vid tribunalen i vilken en av de domare tjänstgjorde som utsetts till personaldomstolen genom utnämningsbeslutet var rättsenlig. ( 114 ) Vidare ska det påpekas att dessa följder överskrider de geografiska gränserna för Europeiska unionen. Det förefaller således som om klaganden i målet Ástráðsson som är anhängigt vid de isländska domstolarna har åberopat domen i målet FV till stöd för argumentet att de domar som meddelats av en domare vars utnämning inte är förenlig med lagstiftningen ska ogiltigförklaras. ( 115 )

148.

I domarna för omprövning har tribunalen för det första underlåtit att beakta vilken betydelse den rättsstridighet som avser förfarandet för utnämning har för rätten till en rättvis rättegång i dess aspekt av rätten till ”domstol som upprättats enligt lag” och de slutsatser som kan dras därav, bland annat med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen, och för det andra räckvidden av presumtionen om att unionsinstitutionernas rättsakter är giltiga och rättssäkerhetsprincipen och deras inverkan på möjligheten att pröva utnämningen av en domare i ett förfarande som inte avser giltigheten av utnämningsbeslutet.

149.

Betydelsen av dessa regler i unionens rättsordning är uppenbar och har analyserats ovan i omfattande utsträckning. Även om den typ av mål som tribunalen prövade och de frågor som uppkom var nya och även om det inte fanns någon fast praxis från domstolen avseende prövningen av huruvida utnämningen av domare vid personaldomstolen var rättsenlig, var tribunalen inte desto mindre skyldig att följa domstolens fasta praxis, såsom den har beskrivits ovan i detta förslag till avgörande angående dessa rättigheter och principer. Det står för övrigt klart att dessa regler, rättigheter och principer inte uteslutande hör till de regler som gäller för offentliga tjänster, utan är tillämpliga oberoende av saken i målet, på varje rättsförhållande som omfattas av unionsrätten, eftersom de är av grundläggande och övergripande karaktär.

150.

Av det ovan anförda följer att tribunalen på grund av de fel som begicks i samband med de överklaganden som ingavs till tribunalen och på grund av de slutsatser som den drog därav med avseende på utgången i dessa överklaganden åsidosatte domstolens fasta praxis och åsidosatte de regler som är av särskild betydelse i unionens rättsordning, som är tillämpliga oberoende av saken i målet.

151.

Mot bakgrund av dessa skäl anser jag att samtliga kriterier som fastställts i domstolens praxis är uppfyllda och jag föreslår att domstolen ska fastställa att de domar som är föremål för omprövning undergräver enhetligheten och konsekvensen i unionsrätten.

152.

I artikel 62b första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol föreskrivs att om domstolen finner att tribunalens avgörande innebär att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten undergrävs, ska den återförvisa målet till tribunalen, som är bunden av de bedömningar avseende rättsfrågor som domstolen gjort. När domstolen återförvisar målet kan den dessutom ange de verkningar av tribunalens avgörande som ska anses ha vunnit rättskraft i förhållande till parterna i målet. I undantagsfall får domstolen själv avgöra målet slutligt, nämligen om utgången i målet, mot bakgrund av resultatet av omprövningen, framgår av de faktiska omständigheter som tribunalens avgörande grundar sig på.

153.

Härav följer att domstolen inte kan begränsa sig till att konstatera att enhetligheten eller konsekvensen i unionsrätten undergrävts, utan samtidigt ska ange vilka verkningar detta får med avseende på de båda målen i fråga. ( 116 )

154.

Genom domen i målet Simpson ogiltigförklarade tribunalen personaldomstolens beslut i dess helhet på grund av att ”principen om laga domstol” hade åsidosatts, utan att dessförinnan pröva de grunder som sökanden hade framfört och hänsköt målet till en annan avdelning vid tribunalen än den avdelning som avgjort överklagandet, för att denna ska kunna meddela ett avgörande i första instans. ( 117 )

155.

Den direkta följden av de fel som tribunalen gjort sig skyldig till är att domen i målet Simpson ska upphävas i sin helhet och att målet ska hänskjutas till tribunalen för att denna i egenskap av överinstans ska kunna pröva de två grunder som klaganden har framfört.

156.

Genom domen i målet HG upphävde tribunalen den överklagade domen i dess helhet på grund av åsidosättande av ”principen om laga domstol” utan att pröva de grunder som klaganden hade framfört och hänsköt målet till en annan avdelning vid tribunalen än den avdelning som avgjort överklagandet, för att denna ska kunna meddela ett avgörande i första instans. ( 118 )

157.

Denna dom ska också upphävas i sin helhet och målet ska hänskjutas till tribunalen för att denna i egenskap av överinstans ska kunna pröva de fyra grunder som klaganden har åberopat.

158.

Domen i målet FV, som inte har varit föremål för omprövning av de processuella skäl som jag har redogjort för ovan (se punkt 36 ovan) har sin grund i de domar som är föremål för omprövning och har följaktligen utgjort utgångspunkten för min bedömning. Eftersom tribunalens dom inte varit föremål för omprövning har tribunalens dom vunnit laga kraft

159.

Det framgår av min bedömning att domen i målet FV innehåller flera fel som kan undergräva enhetligheten och konsekvensen i unionsrätten. För närvarande är denna risk inte teoretisk. Denna överträdelse konkretiserades när tribunalen meddelade de domar som är föremål för omprövning i enlighet med den rättspraxis som följer av domen i målet FV. I detta skede är det enligt min mening omöjligt att denna omprövning får konsekvenser för målet FV; i detta mål förbereder tribunalen sig för att denna ska kunna meddela ett avgörande avseende klagandens yrkanden i första instans (det anhängiga mål T-27/18 RENV). Om domstolen delar min bedömning ovan ska det emellertid enligt min mening framhållas att domen i målet FV är felaktig och inte längre kan utgöra ett prejudikat eller tolkningsverktyg för framtida mål.

160.

Enligt artikel 195.6 i domstolens rättegångsregler beslutar domstolen om rättegångskostnaderna om det avgörande som är föremål för omprövning har meddelats av tribunalen med stöd av artikel 256.2 FEUF.

161.

Det finns emellertid inga särskilda regler angående fördelningen av rättegångskostnaderna i ett omprövningsförfarande. ( 119 ) Med hänsyn till karaktären hos ett sådant omprövningsförfarande som inletts på den första generaladvokatens initiativ ska enligt domstolens praxis de parter och de berörda personer som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol som har deltagit i förfarandet vid domstolen bära sina egna rättegångskostnader i detta förfarande. ( 120 ) Domstolen kan emellertid fortfarande besluta något annat, beroende på målets art och de slutsatser som dras. ( 121 )

162.

Med hänsyn till att förevarande mål har sin grund i en rättsstridighet i förfarandet för utnämning som kan tillskrivas enbart rådet, anser jag att det, även om rådet endast är part i målet Simpson, är lämpligt att det utöver sina egna rättegångskostnader även bär Erik Simpsons och HG:s rättegångskostnader. Kommissionen och den bulgariska regeringen ska bära sina rättegångskostnader.

163.

Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen beslutar som följer: