1.

Ett rättsligt avgörande i vilket ett villkor i ett konsumentavtal fastställs vara oskäligt kan givetvis vara tvingade i egenskap av prejudikat. Får medlemsstaterna emellertid låta ett sådant avgörande ha allmängiltig verkan (erga omnes) så att näringsidkare som inte deltog i förfarandet blir bundna av det? Så lyder frågan i förevarande mål.

2.

Begäran om förhandsavgörande har ingetts i ett mål mellan en näringsidkare och den polska myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd avseende böter som näringsidkaren ålagts för att i sina konsumentavtal ha använt allmänna avtalsvillkor som ansetts likvärdiga med villkor som tidigare hade bedömts vara oskäliga och som därför upptagits i en offentlig förteckning, trots att näringsidkaren inte deltog i det förfarande som utmynnande i fastställandet av att villkoren i förteckningen var oskäliga.

3.

Den hänskjutande domstolen undrar huvudsakligen om artiklarna 6.1 och 7 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, ( 2 ) jämförda med artiklarna 1 och 2 i direktiv 2009/22/EG, ( 3 ) utgör hinder för en nationell lagstiftning såsom den som avses i det nationella målet.

4.

I detta sammanhang har domstolen ombetts att för första gången fastställa gränsen för medlemsstaternas processuella autonomi inom ramen för direktiv 93/13 och den rätta balansen mellan ett effektivt konsumentskydd mot oskäliga avtalsvillkor och näringsidkarens rätt att yttra sig, vilken säkerställs i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

5.

I artikel 3 i direktiv 93/13 föreskrivs följande:

”1.   Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.

2.   Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal.

…

Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

3.   Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga.”

6.

Vad gäller bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt, anges följande i artikel 4.1 i detta direktiv:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.”

7.

I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”

8.

I artikel 7 i direktiv 93/13 anges följande:

”1.   Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.

2.   De medel som avses i punkt 1 skall omfatta bestämmelser om att personer eller organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att skydda konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid domstolar eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra om avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga och använda lämpliga och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av sådana villkor.

3.   De rättsliga åtgärder som avses i punkt 2 får, med beaktande av nationella rättsregler, åtskilt eller gemensamt riktas mot flera sådana näringsidkare inom samma näringsområde eller dessas sammanslutningar som använder eller rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller liknande villkor.”

9.

I artikel 8 i direktiv 93/13 föreskrivs att medlemsstaterna får anta eller behålla bestämmelser som är strängare än bestämmelserna i direktivet om de är förenliga med fördraget.

10.

Artikel 8a.1 i direktiv 93/13 har följande lydelse ( 4 ):

”1.   När en medlemsstat antar bestämmelser i enlighet med artikel 8, ska den underrätta kommissionen om dem, liksom också om eventuella senare ändringar, framför allt om dessa bestämmelser

…

11.

Artikel 1 i direktiv 2009/22, i den version som var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i målet, har rubriken ”Tillämpningsområde” och föreskriver följande:

”1.   Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra författningar till varandra när det gäller åtgärder för förbudsföreläggande enligt artikel 2 för skydd för de kollektiva konsumentintressen som omfattas av de direktiv som anges i förteckningen i bilaga I för att säkerställa att den inre marknaden fungerar väl.

2.   Med överträdelse avses i detta direktiv varje handling som strider mot de direktiv som anges i förteckningen i bilaga I, så som de införlivats i medlemsstaternas nationella rättsordningar, och som skadar de kollektiva intressen som avses i punkt 1.”

12.

Bilaga I till direktiv 2009/22 har rubriken ”Förteckning över direktiv som omfattas av artikel 1” och i led 5 hänvisas till direktiv 93/13.

13.

Artikel 2.1 i direktiv 2009/22 har rubriken ”Åtgärder för förbudsföreläggande” och föreskriver följande:

”1.   Medlemsstaterna ska utse de domstolar eller administrativa myndigheter som ska vara behöriga att besluta vid förfaranden som inleds av sådana godkända inrättningar som avses i artikel 3 om att

14.

I artikel 24.1 och 24.2 punkt 1 i Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (lagen om konkurrens- och konsumentskydd) av den 16 februari 2016 (Dz. U., nr 50, rubrik 331, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet) föreskrivs följande ( 5 ):

”1.   Det är förbjudet att använda metoder som skadar konsumenternas kollektiva intressen.

2.   Med metod som skadar konsumenternas kollektiva intressen avses en näringsidkares rättsstridiga agerande som hotar dessa intressen, i synnerhet

15.

I artikel 26.1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd föreskrivs följande:

”1.   När [direktören för byrån för konkurrens- och konsumentskydd] konstaterar en överträdelse av förbudet i artikel 24, fattar direktören ett beslut i vilket metoden förklaras skadlig för konsumenternas kollektiva intressen jämte krav på att den ska upphöra …”

16.

I artikel 106.1.4 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd anges följande:

”1.   [Direktören för byrån för konkurrens- och konsumentskydd] får i beslut ålägga en näringsidkare att betala ett bötesbelopp som inte får överstiga 10 procent av omsättningen för räkenskapsåret innan böterna ålades om näringsidkaren, om än oavsiktligt,

…

17.

I artiklarna 479.142, 47943 och 479.1–345 i Ustawa – Kodeks postępowania cywilnego (lagen om civilprocessen) av den 17 november 1964 (Dz. U. 2014, rubrik 101, i den version som var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet) (nedan kallad civilprocesslagen) föreskrivs följande ( 6 ):

”Artikel 47942

1.   Om yrkandet bifalls ska domstolen i domskälet återge innehållet i de allmänna villkor som bedöms vara rättsstridiga och förbjuda att de används.

Artikel 47943

Det slutliga avgörandet får verkan i förhållande till tredje parter så snart det allmänna villkor som bedömts vara rättsstridigt upptas i den förteckning som avses i artikel 479.245.

Artikel 47945

1.   Domstolen ska överlämna en kopia av den lagakraftvunna dom i vilken yrkandet bifalls, till [direktören för byrån för konkurrens- och konsumentskydd].

2.   [Direktören för byrån för konkurrens- och konsumentskydd] ska, med stöd av de avgöranden som avses i punkt 1, föra en förteckning över de allmänna villkor som bedömts vara rättsstridiga.

3.   Den förteckning som avses i punkt 2 ska vara offentlig.”

18.

Direktören för Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Byrån för konkurrens- och konsumentskydd, Polen) (nedan kallad UOKiK) ålade, genom beslut av den 22 november 2011, bolaget HK Zakład Usługowo Handlowy ”Partner” Sp. z o.o. (nedan kallat HK Partner) att betala böter på 21127 polska zloty (PLN) (cirka 4940 euro). HK Partner bedrev näringsverksamhet bland annat inom området för turisttjänster. Beslutet antogs med stöd av artiklarna 24.1, 24.2 punkt 1 och artikel 106.1.4 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd, på grund av att HK Partner hade använt allmänna villkor för försäljning av resor som ansågs vara likvärdiga med villkor som tidigare hade bedömts vara rättsstridiga och därefter upptagits i den offentliga förteckning över oskäliga villkor som avses i artikel 479.245 i civilprocesslagen (nedan kallad förteckningen över oskäliga villkor). ( 7 )

19.

HK Partner överklagade det beslut som direktören för UOKiK hade fattat den 22 november 2011 till Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Warszawas regionala domstol – domstol för mål om konkurrens- och konsumentskydd) (nedan kallad SOKiK) och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras och i andra hand att den ekonomiska sanktionen skulle sättas ned. Under förfarandet vid SOKiK delades HK Partner och efter förfarandet övertog klaganden, bolaget Biuro podróży ”Partner” Sp. z o.o. (nedan kallat Biuro podróży Partner) HK Partners samtliga rättigheter och skyldigheter avseende turistverksamheten. Genom avgörande av den 19 november 2013 ogillade SOKiK talan och delade den bedömning som UOKiK:s direktör hade gjort avseende likvärdigheten mellan de villkor som HK Partner använde och de som var upptagna i förteckningen över oskäliga villkor.

20.

Biuro podróży Partner överklagade till Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten, Polen) och yrkade att beslutet av den 22 november 2011, som direktören för UOKiK hade fattat, skulle ogiltigförklaras och i andra hand att SOKiK:s avgörande av den 19 november 2013 skulle ogiltigförklaras och att målet skulle återförvisas till förevarande domstol för ny prövning.

21.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten), som hyste tvivel om hur unionsrätten skulle tolkas, beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

22.

Mot bakgrund av domstolens tydliga praxis avseende artikel 267 tredje stycket FEUF ( 8 ) omfattar inte den andra tolkningsfrågan några nya rättsfrågor. Således är det endast den första tolkningsfrågan som ska prövas, vilken är den enda som är ny.

23.

Den polska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Den polska regeringen och kommissionen deltog i förhandlingen, som ägde rum den 9 mars 2016.

24.

Jag ska först redogöra närmare för vissa delar av det polska konsumentskyddssystemet mot oskäliga villkor, i vilket det har införts tre olika kontroller av oskäliga villkor, nämligen en individuell kontroll, en abstrakt kontroll och en administrativ kontroll. ( 9 )

25.

Den individuella kontrollen genomförs, i de ordinarie domstolarna, i tvister mellan konsumenter och näringsidkare, avseende oskäliga villkor i enskilda avtal. Avgörandet från den individuella kontrollen är endast bindande för parterna i förfarandet.

26.

Den abstrakta kontrollen genomförs däremot av en specialiserad domstol, nämligen SOKiK, och kontrollen är underkastad ett förfarande som är särskilt reglerat i bland annat artiklarna 479.142, 47943 och 479.1–345 i civilprocesslagen. ( 10 ) Syftet med förevarande kontroll, som endast avser allmänna villkor, är att undanröja oskäliga villkor. SOKiK:s bedömning bygger på det omtvistade villkorets lydelse och den är självständig i förhållandet till hur villkoret används i enskilda avtal. ( 11 ) Talan vid SOKiK kan bland annat väckas av alla konsumenter, oavsett om de är bundna av ett avtal, icke-statliga organisationer som arbetar för att försvara konsumenters intressen och av direktören för UOKiK. ( 12 )

27.

När SOKiK, inom ramen för den abstrakta kontrollen, finner att ett allmänt villkor är oskäligt, återger den i domslutet, i enlighet med artikel 479.142 i civilprocesslagen, det omtvistade villkorets lydelse och förbjuder dess användning. Det lagakraftvunna avgörandet, i vilket yrkandet bifalls, publiceras sedan och det villkor som bedömdes vara oskäligt upptas i den förteckningen över oskäliga villkor som direktören för UOKiK för. Enligt den polska regeringen är det inte möjligt att ändra eller ta bort ett villkor när det väl har upptagits i förteckningen.

28.

Enligt den polska regeringen är den administrativa kontrollen nära knuten till den abstrakta kontrollen, i och med att den verkställer SOKiK:s avgöranden. Vid den administrativa kontrollen avgör nämligen direktören för UOKiK om det omtvistade villkoret är identiskt eller likvärdigt med ett avtalsvillkor som är upptaget i förteckningen över oskäliga villkor, mot bakgrund av bland annat innehållet i det omtvistade villkoret och dess effekt på konsumenten. För att villkoren ska anses vara likvärdiga är det inte nödvändigt att innehållet i de jämförda villkoren är identiskt. Det räcker att konstatera att det omtvistade villkoret motsvarar det villkor som är upptaget i förteckningen. Näringsidkaren, vars allmänna villkor är föremål för den administrativa kontrollen, har generellt inte möjlighet att anföra att det omtvistade villkoret inte är oskäligt under de särskilda omständigheterna, utan endast att det är likvärdigt med de villkor som redan är upptagna i förteckningen.

29.

När direktören för UOKiK konstaterar att det har skett en överträdelse av förbudet i artikel 24.2.1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd, ( 13 ) fattar direktören beslut om att den metod som skadar konsumenternas kollektiva intressen ska upphöra och ålägger eventuellt näringsidkaren böter enligt artikel 106.1.4 i lagen.

30.

De beslut som direktören för UOKiK fattar ska underkastas rättslig prövning av SOKiK i egenskap av domstol i första instans och av Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten) i egenskap av domstol i andra instans. ( 14 ) Det framgår av den hänskjutande domstolens beslut att syftet med den rättsliga prövningen inte är att pröva om det omtvistade villkoret är oskäligt, utan endast om det motsvarar andra villkor i förteckningen över oskäliga villkor.

31.

Det framgår av beslutet om hänskjutande att det finns tvivel kring hur artikel 24.2 punkt 1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd och artikel 47943 i civilprocesslagen ( 15 ) ska tolkas, vilket har föranlett olika uppfattningar i såväl rättspraxis som doktrinen. Enligt den hänskjutande domstolen finns det två motstridiga uppfattningar på området.

32.

Enligt den första uppfattningen, som direktören för UOKiK förespråkar i det nationella målet och som bygger på en bokstavlig tolkning av artikel 47943 i civilprocesslagen, har de avgöranden som SOKiK meddelar i samband med en abstrakt kontroll, så snart de upptas i förteckningen över oskäliga villkor, verkan erga omnes gentemot samtliga näringsidkare ( 16 ) (nedan kallad den första tolkningsuppfattningen).

33.

Enligt den andra uppfattningen, såsom den beskrivits av den hänskjutande domstolen och den polska regeringen, berör endast ett avgörande från SOKiK, i vilken ett allmänt villkor fastställs vara rättsstridigt, det konkreta villkor som omfattas av förfarandet och det är endast bindande för parterna i målet.

34.

För att tolka de aktuella nationella bestämmelserna korrekt anser den hänskjutande domstolen att hänsyn måste tas till unionsrättens krav, vilket motiverar begäran om förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen undrar närmare bestämt om artiklarna 6.1 och 7 i direktiv 93/13 och artiklarna 1 och 2 i direktiv 2009/22 utgör ett hinder för att den tillämpliga polska lagstiftningen tolkas i enlighet med den första tolkningsuppfattningen och särskilt om en sådan tolkning är förenlig med näringsidkarens rätt att yttra sig.

35.

I ett förfarande enligt artikel 267 FEUF ankommer det visserligen inte på domstolen att uttala sig om tolkningen av nationella bestämmelser, inklusive valet mellan två tolkningsmetoder eller om bestämmelser i den nationella rätten är förenliga med unionsrätten. Detta ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen. Domstolen är dock, när den prövar en begäran om förhandsavgörande, behörig att tillhandahålla den nationella domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som gör det möjligt för denna att pröva huruvida bestämmelser i den nationella rätten är förenliga med unionsrätten. ( 17 )

36.

I detta hänseende ankommer det på den nationella domstolen att göra allt som ligger inom dess behörighet för att, i möjligaste mån, tolka de nationella bestämmelser som är tillämpliga i det nationella målet mot bakgrund av ordalydelsen och unionsrättens syfte och med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i nationell rätt, för att säkerställa att direktiv 93/13 ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets syfte. ( 18 )

37.

Trots den första tolkningsfrågans formulering, anser jag att frågan i sin helhet ska prövas mot bakgrund av direktiv 93/13, även med beaktande av de krav som följer av stadgan, bland annat artikel 47 som avser rätten att yttra sig. Jag vill i detta sammanhang erinra om att för att domstolen ska kunna lämna ett användbart svar till den nationella domstol som har hänskjutit en tolkningsfråga, kan det finnas anledning för domstolen att beakta andra normer i unionsrätten som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin fråga. ( 19 )

38.

Eftersom tolkningsfrågan enligt min mening ska förstås så att den syftar till att få klarhet i huruvida direktiv 93/13 jämfört med artiklarna 1 och 2 i direktiv 2009/22 och artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att böter ska åläggas en näringsidkare som i sina konsumentavtal använder allmänna villkor som anses vara likvärdiga med villkor som redan har bedömts vara oskäliga och som därför är upptagna i en offentlig förteckning, trots att näringsidkaren inte deltog i det förfarande som utmynnande i fastställandet av villkoren i förteckningen som oskäliga.

39.

Det skyddssystem som införts genom direktiv 93/13 grundar sig på tanken att konsumenten är i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsförmåga som informationsnivå. ( 20 ) Enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa ”lämpliga och effektiva medel” för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i konsumentavtal ( 21 ) och föreskriva att oskäliga villkor inte är bindande för konsumenten, eftersom syftet enligt domstolen är att ”ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga”. ( 22 )

40.

Det rådet knappast några tvivel om att ett system som det som är föreskrivet i den polska lagstiftningen kan säkerställa en hög nivå i fråga om konsumentskydd. ( 23 ) Genom att låta avgöranden som meddelas i samband med en abstrakt kontroll få verkan erga omnes och genom att tillåta att näringsidkare åläggs kännbara böter, ( 24 ) förhindrar ett sådant system effektivt och snabbt användningen av villkor som bedömts vara oskäliga och av motsvarande villkor som har en liknande negativ effekt på konsumenten. Ett sådant system hindrar dessutom att lagstiftningen kringgås genom mindre redaktionella eller stilistiska ändringar av de redan förbjudna villkoren. ( 25 )

41.

Såsom den polska regeringen har gjort gällande föreskrivs det inte i direktiv 93/13 att medlemsstaterna ska tillämpa någon särskild modell för att få användningen av oskäliga villkor att upphöra. I direktivet preciseras inte heller den rättsliga följden av att ett avtalsvillkor fastställs vara oskäligt, eftersom direktivet bygger på principen om medlemsstaternas processuella autonomi. I artikel 6.1 i direktivet hänvisas det således till medlemsstaterna nationella rätt ( 26 ) och enligt artikel 8 i direktivet får medlemsstaterna till och med anta eller behålla bestämmelser som är strängare än bestämmelserna i direktivet. ( 27 ) Det framgår dock inte att medlemsstaterna har en absolut frihet att anta striktare bestämmelser som är tillämpliga på oskäliga villkor. Såsom framgår av artikel 8 i direktiv 93/13 ska dessa bestämmelser vara förenliga med fördraget.

42.

I motsats till vad den polska regeringen har gjort gällande anser jag emellertid att ett system som det som förespråkas av dem som stödjer den första tolkningsuppfattningen inte är förenligt med de krav som följer av direktiv 93/13, som ska läsas mot bakgrund av stadgan. Denna slutsats har sitt stöd i övervägandena nedan som syftar till att besvara de argument som den polska regeringen och kommissionen har anfört.

43.

Det framgår av artikel 4.1 i direktiv 93/13 att frågan om ett villkor i ett konsumentavtal är oskäligt ska bedömas ”med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av”. ( 28 )

44.

När gäller bedömningen av skäligheten kan således inte ett avtalsvillkor läsas isolerat från sitt sammanhang. Bedömningen är följaktligen inte absolut, utan snarare relativ, eftersom den ska göras mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i samband med att avtalet ingicks ( 29 ), bland annat den sammanlagda effekten av samtliga villkor i ett avtal. ( 30 )

45.

Det framgår även av domstolens fasta praxis att domstolen inte kan uttala sig om tillämpningen av de allmänna kriterier som unionsslagstiftaren använt för att definiera begreppet oskäligt avtalsvillkor på ett visst avtalsvillkor som ska prövas utifrån omständigheterna i målet, vilket ankommer på den nationella domstolen. ( 31 )

46.

Ett avtalsvillkor kan således anses vara oskäligt under vissa omständigheter och inte anses vara det under andra omständigheter, ( 32 ) utifrån bland annat det pris som konsumenten betalar. ( 33 ) Bedömningen att ett villkor är oskäligt kan även ändras under tidens gång, på grund av en ändring av den lag som är tillämplig på avtalet. ( 34 )

47.

Det finns givetvis avtalsvillkor som är uppenbart oskäliga, vilket förenklar den nationella domstolens bedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 93/13, utan att för den sakens skull beröva bedömningen dess konkreta karaktär. Sådana villkor strider ofta även mot tvingande nationella konsument- eller avtalsrättsliga bestämmelser.

48.

Ett rättsligt avgörande, som meddelas av en nationell domstol, i vilken det generellt fastställs att ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte är förenligt med tvingande bestämmelser, har givetvis i egenskap av prejudikat indirekt betydande verkningar på andra näringsidkare som i sina konsumentavtal använder identiska eller liknande villkor. Dessa näringsidkare bör givetvis vänta sig en liknande bedömning vid en rättslig prövning av deras avtal. Icke desto mindre varierar bedömningen av villkorens skälighet från ett avtal till ett annat utifrån bland annat de särskilda omständigheterna och den lag som det berörda villkoret omfattas av.

49.

Ett system där det generellt föreskrivs att ett allmänt villkor ska fastställas vara oskäligt en gång för alla vid ett abstrakt rättsligt förfarande, är följaktligen enligt min mening svårt eller rent av omöjligt att förena med artikel 4.1 i direktiv 93/13 vilken kräver att bedömningen av skäligheten ska vara konkret och grunda sig på de särskilda omständigheterna.

50.

I bilagan till direktiv 93/13 finns en lista som i artikel 3.3 kvalificeras som ”en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga”. ( 35 )

51.

Kommissionen föreslog ursprungligen att det skulle införas en ”svart” lista över avtalsvillkor som under alla omständigheter var oskäliga, och därefter en ”grå” lista över villkor som kunde antas vara oskäliga. Dessa förslag fick dock inte stöd från Europeiska unionens råd, som valde en lista som enbart var vägledande. ( 36 ) Domstolen har slagit fast följande: ”Ett villkor som förekommer där måste inte nödvändigtvis anses oskäligt, och omvänt kan ett villkor som inte förekommer där icke desto mindre anses oskäligt”. ( 37 )

52.

Lagstiftarens val vad gäller listans karaktär visar enligt min mening hur svårt det är att identifiera villkor som alltid är oskäliga, detta gäller även för sådana villkor som anges i listan och som anses som särskilt problematiska vad gäller den obalans som de medför till nackdel för konsumenten. ( 38 ) Listans flexibilitet är också ett uttryck för detta. ( 39 )

53.

När en medlemsstat med stöd av artikel 8 i direktiv 93/13 ”antar bestämmelser … [som] innehåller förteckningar över vilka avtalsvillkor som ska anses oskäliga”, är medlemsstaten enligt artikel 8a.1 i direktivet skyldig att underrätta kommissionen om dem. ( 40 ) I motsats till den vägledande listan i bilagan till direktivet kan de nationella förteckningar som antas i enlighet med artikel 8 ha en tvingande verkan, oavsett om de är ”svarta” eller ”gråa”. ( 41 )

54.

Uttrycket ”antar bestämmelser” i artikel 8a.1 i direktiv 93/13 innebär dock enligt min mening att en sådan nationell förteckning ska fastställas genom lagstiftning, det vill säga genom en lag eller genom administrativa föreskrifter som antas med stöd av en lag. Mekanismen i artiklarna 8 och 8a.1 i direktivet innebär således att lagstiftaren noggrant formulerar de villkor som är förbjudna eller som antas vara oskäliga, genom att omsorgsfullt göra en avvägning mellan olika och ibland konkurrerande intressen. Den innebär även att kommissionen underrättas om dessa villkor. Jag vill påpeka att syftet med lagstiftningsförfarandet, som kan inkludera de berörda parterna, till sin natur går ut på att anta generella och abstrakta bestämmelser.

55.

Ett system som det som förespråkas av dem som stödjer den första tolkningsuppfattningen, ger emellertid i själva verket behörighet till de nationella domstolarna, snarare än lagstiftaren, att från fall till fall fastställa en ”svart” förteckning, med stöd av vilken användningen av identiska eller likvärdiga villkor kan beläggas med sanktionsavgift. I förevarande sammanhang kan de villkor som bedöms vara oskäliga ett efter ett införas i förteckningen över oskäliga villkor, som i själva verket har utformats av näringsidkarna själva. Det framgår tydligt att ett sådant system inte är jämförbart med antagande av nationella förteckningar, vilket är tillåtet enligt artikel 8 i direktiv 93/13.

56.

Ett sådant system är även enligt min mening svårt att förena med principen om laglighet i fråga om brott och straff i artikel 49 stadgan, och den innebär att brotten och de påföljder som de leder till tydligt måste definieras i lag. ( 42 )

57.

Med beaktande av det betydande och ökande antalet inskrivningar i förteckningen över oskäliga villkor, ( 43 ) ger systemet upphov till tvivel vad gäller rättssäkerhetsprincipen, ( 44 ) som utgör en del av unionsrättens allmänna principer, eftersom näringsidkare nödvändigtvis har svårt att identifiera i vilken rättslig situation de agerar och att förutse följderna. Dessa tvivel är särskilt allvarliga vad gäller möjligheten att vidta sanktionsåtgärder mot användningen av villkor som endast är ”likvärdiga” med de villkor som är upptagna i förteckningen. ( 45 )

58.

Frågan är om näringsidkaren har rätt att motbevisa att de villkor som denne använder i sina konsumentavtal är oskäliga, vilken är nära knuten till övervägandena ovan avseende den konkreta bedömningen av om ett villkor är oskäligt.

59.

Det framgår av en tolkning e contrario av artikel 3.1 i direktiv 93/13 att ett avtalsvillkor inte ska anses vara oskäligt om det har varit föremål för individuell förhandling. ( 46 ) I artikel 3.2 tredje stycket i detta direktiv föreskrivs att bevisbördan åvilar den näringsidkare som hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling. Jag utläser av detta att direktiv 93/13 åtminstone ger näringsidkaren rätt att visa att det omtvistade villkoret har varit föremål för individuell förhandling, och att villkoret i det enskilda fallet följaktligen inte är oskäligt i den mening som avses i detta direktiv.

60.

Näringsidkarens rätt i artikel 3.2 tredje stycket i direktiv 93/13 att anföra argument och bevisning för att uppfylla sin bevisbörda, anser jag omfattas av den mer generella och vidsträckta rätt som följer av artikel 47 i stadgan, mot vilken bakgrund bestämmelserna i direktiv 93/13 ska läsas. ( 47 )

61.

I artikel 47 i stadgan säkerställs att var och en ( 48 ), i de situationer som omfattas av stadgans tillämpningsområde, ( 49 ) har rätt att yttra sig under såväl ett administrativt förfarande som ett domstolsförfarande. ( 50 ) Enligt domstolen innefattar denna rätt en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt, så att den behöriga myndigheten bereds tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt beakta samtliga relevanta uppgifter. ( 51 ) Detta gäller givetvis för ett avgörande om att ålägga en näringsidkare en ekonomisk sanktion.

62.

I samband med en domstolsprövning, såsom den som avses i den aktuella lagstiftningen, uppfyller näringsidkarens rätt att yttra sig två funktioner. För det första ger den näringsidkaren möjlighet att bevisa att de särskilda omständigheterna vid avtalets ingående skiljer sig från dem som redan har bedömts vid ett tidigare förfarande i vilket ett identiskt eller liknande villkor fastställdes vara oskäligt. För det andra ger rätten att yttra sig näringsidkaren en möjlighet att åberopa grunder, oberoende av om de är av faktisk eller juridisk karaktär, som oavsett anledning inte åberopades tidigare vid det abstrakta förfarandet och att rätta till fel som gjordes under det förfarandet. ( 52 )

63.

Min slutsats är att näringsidkarens rätt att yttra sig inom ramen för direktiv 93/13 inte kan begränsas till frågan huruvida det omtvistade villkoret har varit föremål för individuell förhandling, utan den ska innefatta samtliga uppgifter som är relevanta för att, mot bakgrund av artikel 4.1 i direktivet, bedöma om ett villkor är oskäligt. ( 53 ) Näringsidkaren ska således även ha möjlighet att bevisa att under de särskilda omständigheterna medför inte det omtvistade villkoret en betydande obalans till nackdel för konsumenten, genom att bland annat visa att villkorets skadliga inverkan kompenseras med andra villkor i samma avtal eller av att konsumenten betalar ett lägre pris. ( 54 )

64.

Med stöd av de uppgifter som den hänskjutande domstolen och den polska regeringen har inkommit med, framgår det enligt min mening att ett system som det som är följden av den första tolkningsuppfattningen inte tar tillräcklig hänsyn till näringsidkarens rätt att yttra sig, eftersom näringsidkaren varken vid en administrativ kontroll eller vid en rättslig prövning vid SOKiK och Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten) har möjlighet att åberopa att det omtvistade villkoret inte är oskäligt under de särskilda omständigheterna eller att inkomma med bevisning för detta. ( 55 ) Som den hänskjutande domstolen har framhållit, är inte syftet med dessa förfaranden att kontrollera om det omtvistade villkoret i sig är oskäligt, utan endast om det är likvärdigt med de villkor som är upptagna i förteckningen över oskäliga villkor.

65.

Det kan visserligen inte uteslutas, som den polska regeringen har gjort gällande, att de nationella domstolarna beaktar faktorerna i artikel 4.1 i direktiv 93/13 när de prövar om det omtvistade villkoret är likvärdigt med villkoret i förteckningen över oskäliga villkor. ( 56 ) Syftet med denna bedömning är dock i vart fall att endast avgöra om dessa två villkor är identiska eller likvärdiga ( 57 ) och näringsidkaren kan inte bestrida att det omtvistade villkoret är oskäligt genom att hänvisa till särskilda omständigheter, inklusive att det omtvistade villkoret har varit föremål för individuell förhandling, eller till nya argument som inte anfördes vid den abstrakta kontrollen. I ett sådant system begränsas näringsidkarens rätt enligt artikel 47 stadgan avsevärt. ( 58 )

66.

Samtidigt är behörigheten hos den domstol som utför den rättsliga kontrollen avsevärt begränsad, vilket i sig föranleder frågor avseende artikel 47 i stadgan där det uppställs krav på ”ett effektivt rättsmedel”. ( 59 ) Ett sådant system undergräver även konsumentens rätt att avstå från kravet på att inte tillämpa ett oskäligt villkor. ( 60 )

67.

Enligt artikel 52.1 i stadgan kan förvisso rätten att yttra sig begränsas under förutsättning att denna begränsning faktiskt tillgodoser de allmänintressen som eftersträvas och att proportionalitetsprincipen iakttas. ( 61 ) Den polska regeringen har enligt min mening korrekt gjort gällande att den nationella lagstiftningen syftar till att snabbt och effektivt förhindra fortsatt användning av rättsstridiga villkor i olika situationer som kan uppstå på marknaden och till att undvika flera olika rättsliga förfaranden avseende likvärdiga allmänna villkor som används av olika näringsidkare. ( 62 )

68.

Dessa överväganden är visserligen giltiga, men de kan emellertid inte enligt min mening berättiga den synnerligen allvarliga begränsning av näringsidkarens rätt att yttra sig som följer av artikel 47943 i civilprocesslagen och av artikel 24.1 punkt 1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd, enligt den första tolkningsuppfattningen. De icke försumbara böterna som näringsidkarna kan påföras enligt artikel 106.1.4 i lagen ska även beaktas. ( 63 )

69.

Det definitiva upptagandet av villkoren i förteckningen över oskäliga villkor bekräftar även slutsatsen att den aktuella nationella lagstiftningen, såsom den tolkas enligt den första tolkningsuppfattningen, inte är förenlig med proportionalitetsprincipen. ( 64 )

70.

Såsom kommissionen har hävdat finns det alternativa åtgärder som underlättar ett effektivt konsumentskydd mot oskäliga avtalsvillkor samtidigt som näringsidkarens rätt att yttra sig säkerställs. Medlemsstaterna kan således inte hindras från att genomföra åtgärder för att fastställa en presumtion för att vissa allmänna avtalsvillkor är oskäliga ( 65 ) och vars användning kan beläggas med sanktionsavgift, såvida inte näringsidkaren, under ett administrativt eller rättsligt förfarande, visar att villkoren inte är oskäliga under de särskilda omständigheterna, genom att bland annat visa att de har varit föremål för individuell förhandling.

71.

Avsaknaden av verkan erga omnes innebär för övrigt inte att fastställandet av ett allmänt avtalsvillkor som oskäligt inte har en avskräckande verkan, eftersom andra näringsidkare tenderar att sluta använda liknande villkor. ( 66 )

72.

Såsom kommissionen har hävdat är det enligt artikel 7.2 och 7.3 i direktiv 93/13 tillåtet med en grupptalan om förbudsföreläggande som inte är begränsad till avtalsförhållandet, i och med att den inte är knuten till en individuell konflikt och kan väckas av personer och organisationer som har ett berättigat intresse av att skydda konsumenter. ( 67 ) Såsom anges i uttrycket ”[u]tan att det påverkar tillämpningen av artikel 7” i artikel 4.1 i direktivet utgör talan i artikel 7.2 i samma direktiv ett komplement till den individuella talan. ( 68 )

73.

I artikel 7.2 i direktivet föreskrivs en abstrakt kontroll av preventiv och avskräckande karaktär ( 69 ) som syftar till att avgöra ”om avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga”, medan det enligt artikel 7.3 i samma direktiv är möjligt att åtskilt eller gemensamt rikta de rättsliga åtgärder som avses i artikel 7.2 i detta direktiv mot flera näringsidkare inom samma bransch eller deras sammanslutningar.

74.

Det framgår av domstolens praxis att en individuell talan och en grupptalan inom ramen för direktiv 93/13 har ”olika föremål och rättsverkningar”. ( 70 ) Enligt tjugotredje skälet i direktiv 93/13 innebär dessutom inte grupptalan någon ”förhandsgranskning av de allmänna villkoren inom en given ekonomisk sektor”. Av detta drar jag slutsatsen att en förhandskontroll som utförs inom ramen för en grupptalan inte kan påverka den kontroll som görs i efterhand inom ramen för en individuell talan som rör andra parter. ( 71 ) Detta utesluter faktiskt att verkan från det avgörande som meddelas i slutet av den individuella talan även omfattar de näringsidkare som inte deltog i förfarandet. ( 72 )

75.

Förevarande slutsats förstärks av tillägget i artikel 7.3 i direktiv 93/13. Jag anser att det inte finns någon mening med att tillåta ett förfarande med flera parter i enlighet med denna punkt, om de avgöranden som meddelas inom ramen för en grupptalan som avses i punkt 7.2 i samma direktiv redan blir tvingande för samtliga näringsidkare. Förarbetena till direktivet talar även för tolkningen att de avgöranden som meddelas i samband med en grupptalan om förbudsförläggande, som avses i artikel 7.2 och 7.3, endast är bindande för parterna i den enskilda grupptalan. ( 73 )

76.

Vad gäller allmänna avtalsvillkor, som sällan är föremål för en individuell förhandling, är förvisso ofta de nationella domstolarnas bedömning i en grupptalan och i en individuell talan lika eller rentav identiska, trots att parterna i målen inte är desamma. Avgörandet som meddelas i en grupptalan är följaktligen ett starkt prejudikat vid den bedömning som ska göras senare i en individuell talan som avser ett identiskt eller likvärdigt villkor och det kan till och med bli en presumtion för att detta avtalsvillkor är oskäligt. Icke desto mindre ska inte den näringsidkare som inte deltog i grupptalan berövas möjligheten i artikel 3.2 tredje stycket i direktiv 93/13 och i artikel 47 i stadgan, att i den individuella talan motbevisa en sådan presumtion.

77.

Såsom den polska regeringen och kommissionen har framhållit, slog domstolen i domen Invitel fast att artikel 6.1 i förening med artikel 7.1 och 7.2 i direktiv 93/13 inte utgör hinder för att verkan av ett avgörande genom vilket ett allmänt avtalsvillkor, inom ramen för den förbudstalan som avses i artikel 7 i direktivet, fastställs vara oskäligt, även gäller ”gentemot alla konsumenter som har ingått avtal med näringsidkaren för vilka samma allmänna villkor är tillämpliga, häribland konsumenter som inte var parter i förbudsmålet”. ( 74 )

78.

Detta resultat är föga överraskande, det är snarare den naturliga följden av arten och syftet med grupptalan om förbudsföreläggande. När ett villkor förklaras vara ogiltigt och förbjudet i en talan om förbudsföreläggande, är det uppenbart att det ska säkerställas att den berörda näringsidkaren inte längre använder samma allmänna avtalsvillkor, inklusive det villkor som ansågs oskäligt, i något av sina avtal. Annars fråntas talan om förbudsföreläggande, som föreskrivs i artikel 7.2 och 7.3 i direktiv 93/13, sin ändamålsenliga verkan.

79.

I punkt 40 i domen Invitel framhöll domstolen att just det faktum att ett oskäligt villkor drabbas av rättsföljden ogiltighet gentemot alla konsumenter som har ingått ett konsumentavtal med den berörda näringsidkaren, för vilket samma allmänna avtalsvillkor är tillämpliga, ”säkerställer … att dessa konsumenter inte är bundna av det aktuella villkoret”. ( 75 ) Domstolen hänvisar därigenom till artikel 6.1 i direktiv 93/13 enligt vilken medlemsstaterna, enligt domstolen, är skyldiga att ” säkerställa att [fastställandet av ett allmänt avtalsvillkor som oskäligt] får de verkningar” som följer av den nationella rätten, så att villkoret inte är bindande för konsumenterna. ( 76 )

80.

Enligt min uppfattning råder det knappast något tvivel om att rättspraxisen inte är tillämplig i förevarande fall.

81.

I motiveringen av sin slutsats i domen Invitel, ( 77 ) hänvisade domstolen uttryckligen till punkterna 57–61 i generaladvokatens förslag till avgörande som för sin del hyste ”väsentligt tvivel” om en verkan erga omnes gentemot näringsidkare som inte deltog i det förfarande som syftade till att fastställa att det omtvistade villkoret var oskäligt. Jag delar helt denna oro. ( 78 )

82.

Frågan som ställdes i det mål som ledde till denna dom, nämligen huruvida sanktionen ogiltighet av ett oskäligt villkor kunde utvidgas till de konsumenter som med den berörda näringsidkaren har ingått ett konsumentavtal på vilket samma allmänna avtalsvillkor är tillämpliga, skiljde sig dessutom uppenbart från den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt i förevarande mål, som handlar om huruvida näringsidkare, som inte deltog i det abstrakta kontrollförfarandet, kan åläggas en ekonomisk sanktion.

83.

Jag anser således att en vid tolkning av domen Invitel, ( 79 ) så att den omfattar en lagstiftning som föreskriver en verkan erga omnes gentemot alla de näringsidkare som inte deltog i förfarandet, inte är berättigad och under alla omständigheter föga förenlig med näringsidkarens grundläggande rättigheter. ( 80 )

84.

Den tolkning av direktiv 93/13 som jag förespråkar kan inte ifrågasättas mot bakgrund av artiklarna 1 och 2 i direktiv 2009/22, till vilka den hänskjutande domstolen hänvisar i sin första tolkningsfråga.

85.

Direktiv 2009/22, som rör kollektiva åtgärder för förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, syftar till att säkerställa att ett visst antal direktiv ges full verkan, däribland direktiv 93/13, och i synnerhet till att bekämpa överträdelser inom unionen. ( 81 )

86.

Enligt artikel 2.1 a–c i direktiv 2009/22 ska medlemsstaterna utse de domstolar eller administrativa myndigheter som ska vara behöriga att besluta vid kollektiva förfaranden som inleds av sådana godkända inrättningar som avses i artikel 3 om att meddela föreläggande om upphörande av samtliga handlingar som strider mot direktiv 93/13, att offentliggöra beslutet eller en rättelse och att ålägga svaranden, om han eller hon är tappande part, att till statskassan eller annan mottagare som utses enligt nationell rätt att betala böter, om vederbörande underlåter att rätta sig efter beslutet.

87.

Vad gäller kopplingen mellan direktiv 2009/22 och direktiv 93/13, är direktiv 2009/22 komplementärt i förhållande till artikel 7.2 och 7.3 i direktiv 93/13 som även avser åtgärder för förbudsföreläggande. ( 82 )

88.

Jag ser inte att det vare sig i direktiv 2009/22 eller i dess förarbeten, ( 83 ) finns något som tyder på att medlemsstaterna skulle få ge de avgöranden som meddelas inom ramen för de åtgärder som avses i direktivet verkan erga omnes gentemot de näringsidkare som inte deltog i förfarandet för förbudsföreläggande. Om detta var fallet skulle direktiv 2009/22 gå längre än det system som infördes genom direktiv 93/13, som direktiv 2009/22 syftar till att komplettera, vilket det inte utan unionslagstiftarens uttryckliga vilja går att utgå ifrån.

89.

En ändring av unionsrätten så att det skulle bli tillåtet för medlemsstaterna att utvidga verkan av de avgöranden genom vilka ett villkor förklaras vara oskäligt till att gälla ”liknande kontrakt”, har dock lagts fram under överinseende av kommissionen. ( 84 ) Detta bekräftar emellertid endast att en sådan lösning inte är möjlig med den nuvarande utformningen av unionsrätten, det vill säga inom ramen för direktiven 93/13 och 2009/22.

90.

Mot bakgrund av det ovan anförda, föreslår jag att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan från Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten, Polen) enligt följande:

Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, jämfört med artiklarna 1 och 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG av den 23 april 2009 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen och med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att böter ska åläggas en näringsidkare som i sina konsumentavtal använder allmänna villkor som anses vara likvärdiga med villkor som redan har bedömts vara oskäliga och som därför är upptagna i en offentlig förteckning, trots att näringsidkaren inte deltog i det förfarande som utmynnande i fastställandet av villkoren i förteckningen som oskäliga.