1.

Ako pripomína citát z Hry o tróny, „čo je mŕtve, nemôže nikdy umrieť“. Preto možno s výnimkou Bielych chodcov, čo je mŕtve, nemôže byť ani zabité. Môže však niečo, čo nikdy nebolo živé (resp. čo nikdy neexistovalo ako záväzný právny predpis Únie), byť zrušené (resp. vyhlásené za neplatné) Súdnym dvorom v prejudiciálnom konaní? Subsidiárne, môže Súdny dvor poskytnúť (záväzný) výklad nezáväzného opatrenia EÚ?

2.

V roku 2017 Európsky orgán pre bankovníctvo (ďalej len „EBA“) vydal Usmernenia o mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva ( 2 ). Následne Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (Úrad pre prudenciálny dohľad a riešenie krízových situácii, Francúzsko) (ďalej len „ACPR“) vyhlásil v oznámení, že koná v súlade s uvedenými usmerneniami, čo znamená, že sa uplatňujú na všetky finančné inštitúcie podliehajúce jeho dohľadu. Fédération bancaire française (Francúzska banková federácia, Francúzsko, ďalej len „FBF“) sa usiluje o zrušenie tohto oznámenia pred vnútroštátnym súdom, pričom tvrdí, že EBA nebol oprávnený prijať tieto usmernenia.

3.

Prejednávaná vec má niekoľko rovín. Na jednej strane je tu otázka, či prijatím napadnutých usmernení EBA prekročil rámec svojich právomocí podľa nariadenia č. 1093/2010 ( 3 ). Nech už je orientácia v hustej spleti pomerne technických sekundárnych právnych predpisov akokoľvek zložitá, toto je v skutočnosti tá jednoduchšia otázka.

4.

Oveľa zložitejšie otázky sa objavujú až neskôr: aké dôsledky by malo mať konštatovanie takejto nedostatočnej právomoci, pokiaľ ide o nezáväzné opatrenie (resp. opatrenie soft law) v rámci prejudiciálneho konania? Môže Súdny dvor vyhlásiť nezáväzné opatrenie za neplatné? Môže zo systematického hľadiska existovať úplný nesúlad medzi konaním podľa článku 263 ZFEÚ a konaním podľa článku 267 ZFEÚ, pokiaľ ide o nezáväzné opatrenia? Ako možno zosúladiť rozsudky Súdneho dvora vo veciach Grimaldi ( 4 ), Foto‑Frost ( 5 ) a Belgicko/Komisia ( 6 ), pokiaľ ide o skutočné opatrenia soft law? Môžu nezáväzné opatrenia Únie podliehať preskúmaniu Súdneho dvora podľa článku 267 ZFEÚ, ako to vyplýva z rozsudku Grimaldi, pričom ich (priame) súdne preskúmanie podľa článku 263 ZFEÚ nie je možné, ako to naposledy bolo potvrdené v rozsudku Belgicko/Komisia?

5.

V poslednom rade, hoci nie menej dôležitom, všetky tieto otázky sú kladené v konkrétnom kontexte, v ktorom vnútroštátne právne predpisy podľa všetkého umožňujú, na rozdiel od predpisov na úrovni EÚ, oveľa otvorenejší prístup k priamemu súdnemu preskúmaniu opatrení soft law vrátane vnútroštátnych predpisov, ktorými sa „vykonávajú“ nezáväzné právne predpisy Únie. Preto tu vzniká otázka, či sú vnútroštátne súdy vzhľadom na rozsudok Foto‑Frost povinné predkladať aj otázky týkajúce sa platnosti nezáväzných opatrení EÚ. Alebo by takýto vnútroštátny súd mohol jednoducho zrušiť samotné vnútroštátne vykonávacie opatrenie, keďže to, čo (skutočne) nie je záväzné, je predsa určite možné svojvoľne neuznávať?

6.

V článku 1 nariadenia č. 1093/2010 sa zriaďuje Európsky orgán dohľadu. Vo verzii platnej v čase prijatia napadnutých usmernení sa v ňom predmet činnosti EBA vymedzoval takto:

„2.   [EBA] koná v rámci právomocí udelených týmto nariadením a v rozsahu pôsobnosti smernice 2002/87/ES[ ( 7 )], smernice 2009/110/ES[ ( 8 )], nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 575/2013[ ( 9 )], smernice Európskeho parlamentu a Rady 2013/36/EÚ[ ( 10 )], smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/49/EÚ[ ( 11 )], nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/847[ ( 12 )], smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/2366[ ( 13 )], a pokiaľ sa uvedené akty uplatňujú na úverové a finančné inštitúcie a príslušné orgány, ktoré nad nimi vykonávajú dohľad, v rámci rozsahu pôsobnosti príslušných častí smernice 2002/65/ES[ ( 14 )] a smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/849[ ( 15 )] vrátane všetkých smerníc, nariadení a rozhodnutí vychádzajúcich z uvedených aktov a všetkých ostatných právne záväzných aktov Únie, ktorými sa zverujú úlohy [EBA]. [EBA] koná tiež v súlade s nariadením Rady (EÚ) č. 1024/2013[ ( 16 )].

3.   [EBA] koná aj v oblasti činností úverových inštitúcií, finančných konglomerátov, investičných spoločností, platobných inštitúcií a inštitúcií elektronických peňazí v súvislosti so záležitosťami, na ktoré sa priamo nevzťahujú akty uvedené v odseku 2, a to aj v záležitostiach správy a riadenia podnikov, auditov a finančného výkazníctva, ak sú tieto činnosti [EBA] potrebné na zabezpečenie účinného a konzistentného uplatňovania týchto aktov.

…

5.   Cieľom [EBA] je chrániť verejný záujem prispievaním ku krátkodobej, strednodobej a dlhodobej stabilite a efektívnosti finančného systému pre hospodárstvo Únie, občanov a podnikateľské subjekty. [EBA] prispieva k:

Na tieto účely [EBA] prispieva k zaisteniu konzistentného, účinného a efektívneho uplatňovania aktov uvedených v odseku 2, podporuje konvergenciu dohľadu, poskytuje stanoviská pre Európsky parlament, Radu a Komisiu a vypracúva ekonomické analýzy trhov s cieľom podporovať dosahovanie svojich cieľov.“

7.

Podľa článku 8 tohto nariadenia s názvom „Úlohy a právomoci [EBA]“:

„1.   [EBA] má tieto úlohy:

…

2.   [EBA] by mal mať na vykonanie úloh uvedených v odseku 1 právomoci ustanovené v tomto nariadení, najmä:

…

…“

8.

Článok 9 nariadenia č. 1093/2010 s názvom „Úlohy týkajúce sa ochrany spotrebiteľa a finančných aktivít“ znie:

„1.   [EBA] prevezme vedúcu úlohu pri podpore transparentnosti, jednoduchosti a spravodlivosti na trhu so spotrebiteľskými finančnými produktmi alebo službami v rámci vnútorného trhu, a to aj prostredníctvom:

2.   [EBA] monitoruje nové a existujúce finančné aktivity a môže prijať usmernenia a odporúčania s cieľom podporovať istotu a spoľahlivosť trhov a konvergenciu regulačných postupov.

…“

9.

Článok 16 tohto nariadenia má názov „Usmernenia a odporúčania“ a uvádza sa v ňom:

„1.   [EBA] vydáva usmernenia a odporúčania určené príslušným orgánom alebo finančným inštitúciám s cieľom vytvoriť konzistentné, účinné a efektívne postupy dohľadu v rámci [Európskeho systému finančného dohľadu (ESFS)] a zaistiť spoločné, jednotné a konzistentné uplatňovanie práva Únie.

2.   [EBA] v náležitých prípadoch organizuje otvorené verejné konzultácie o týchto usmerneniach a odporúčaniach a vykonáva analýzu súvisiacich potenciálnych nákladov a prínosov. Tieto konzultácie a analýzy sú primerané rozsahu pôsobnosti, povahe a dosahu usmernení alebo odporúčaní. [EBA] [v] prípade potreby tiež požiada o stanovisko alebo radu Skupinu zainteresovaných strán v bankovníctve uvedenú v článku 37.

3.   Príslušné orgány a finančné inštitúcie vynaložia všetko úsilie na dodržanie týchto usmernení a odporúčaní.

Do dvoch mesiacov od vydania usmernenia alebo odporúčania každý príslušný orgán potvrdí, či toto usmernenie alebo odporúčanie dodržal alebo má v úmysle dodržať. Ak ho príslušný orgán nedodržal ani ho nemá v úmysle dodržať, informuje o tom [EBA] a uvedie dôvody.

[EBA] skutočnosť, že príslušný orgán nedodržal ani nemá v úmysle dodržať príslušné usmernenie alebo odporúčanie, uverejní. [EBA] sa môže v individuálnych prípadoch rozhodnúť uverejniť aj dôvody nedodržania uvedeného usmernenia alebo odporúčania uvedené príslušným orgánom. Príslušný orgán je o tomto uverejnení vopred informovaný.

Ak to uvedené usmernenie alebo odporúčanie vyžaduje, podávajú finančné inštitúcie jasnú a podrobnú správu o tom, či ho dodržiavajú.

…“

10.

Podľa oddielu 1 bodu 1 usmernení EBA o mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva „tento dokument obsahuje usmernenia vydané podľa článku 16 nariadenia (EÚ) č. 1093/2010. Podľa článku 16 ods. 3 nariadenia č. 1093/2010 príslušné orgány a finančné inštitúcie vynaložia všetko úsilie na dodržanie týchto usmernení a odporúčaní“.

11.

Z bodu 2 usmernení EBA vyplýva:

„Tieto usmernenia zahŕňajú názor EBA na príslušné postupy dohľadu v rámci Európskeho systému finančného dohľadu alebo na spôsob uplatňovania právnych predpisov Únie v konkrétnej oblasti. Príslušné orgány, ako sú vymedzené v článku 4 ods. 2 nariadenia (EÚ) č. 1093/2010, na ktoré sa tieto usmernenia vzťahujú, ich majú dodržiavať tak, že ich začlenia do svojich postupov dohľadu podľa potreby (napr. zmenou svojho právneho rámca alebo postupov dohľadu), a to aj v prípade, keď sú tieto usmernenia zamerané prevažne na banky.“

12.

V bode 3 usmernení sa pod nadpisom „Požiadavky na vykazovanie“ uvádza:

„Podľa článku 16 ods. 3 nariadenia (EÚ) č. 1093/2010 musia príslušné orgány oznámiť EBA, či tieto usmernenia dodržali alebo majú v úmysle dodržať, alebo musia uviesť dôvody ich nedodržania do 23.05.2016. Ak do tohto dátumu nebude doručené žiadne oznámenie, EBA sa bude domnievať, že ich príslušné orgány nedodržiavajú. …“

13.

V bode 5 v úvode oddielu 2 usmernení EBA sa definuje predmet úpravy:

„Tieto usmernenia sa týkajú vytvorenia mechanizmov dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre tvorcov a distribútorov ako neoddeliteľnej súčasti všeobecných organizačných požiadaviek spojených so systémami vnútornej kontroly spoločností. Týkajú sa vnútorných postupov, funkcií a stratégií zameraných na navrhovanie produktov, ich uvádzanie na trh a ich revíziu počas ich životného cyklu. Stanovujú sa v nich postupy relevantné pre zabezpečenie splnenia záujmov, cieľov a charakteristík cieľového trhu. Tieto usmernenia sa však netýkajú vhodnosti produktov pre individuálnych spotrebiteľov.“

14.

V bode 6 usmernení sa stanovuje rozsah ich pôsobnosti:

„Tieto usmernenia sa uplatňujú na tvorcov a distribútorov produktov ponúkaných a predávaných spotrebiteľom a spresňujú sa v nich mechanizmy dohľadu nad produktmi a riadenia produktov v súvislosti s:

15.

V bode 7 usmernení sa stanovuje:

„Príslušné orgány môžu zvážiť uplatňovanie týchto usmernení na iné subjekty vo svojej jurisdikcii, ktoré nepatria do rozsahu pôsobnosti uvedených legislatívnych aktov, ale voči ktorým majú príslušné orgány zodpovednosť dohľadu. Konkrétne môžu príslušné orgány zvážiť uplatňovanie týchto usmernení na iných sprostredkovateľov, než sú sprostredkovatelia úverov podľa MCD, ako sú sprostredkovatelia spotrebných úverov.“

16.

V bode 8 usmernení sa uvádza:

„Príslušné orgány môžu zvážiť rozšírenie rovnakej ochrany, ktorá je stanovená v týchto usmerneniach, v súvislosti s inými spotrebiteľmi, ako sú mikropodniky a malé a stredné podniky (MSP).“

17.

Podľa bodu 11 usmernení:

„Tieto usmernenia sú určené príslušným orgánom vymedzeným v článku 4 ods. 2 nariadenia (EÚ) č. 1093/2010 a finančným inštitúciám vymedzeným v článku 4 ods. 1 nariadenia (EÚ) č. 1093/2010 (tzv. nariadenie o EBA).“

18.

Bodom 16 s názvom „Dátum uplatnenia“ sa ukončujú „úvodné“ oddiely 1 až 3. V tomto bode sa uvádza, že „tieto usmernenia sa uplatňujú od 3. januára 2017“.

19.

Samotné usmernenia sú obsiahnuté v dvoch nasledujúcich oddieloch: oddiel 4 o „mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre tvorcov“ a oddiel 5 o „mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre distribútorov“. Tieto dva oddiely spolu obsahujú 12 usmernení, pričom väčšina z nich sa člení na ďalšie pravidlá.

20.

V oznámení Úradu pre prudenciálny dohľad a riešenie krízových situácii z 8. septembra 2017 s názvom „Vykonávanie usmernení Európskeho orgánu pre bankovníctvo o mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva (EBA/GL/2015/18)“ sa uvádza:

„Úrad pre prudenciálny dohľad a riešenie krízových situácii (ACPR) vyhlásil, že dodržiava usmernenia Európskeho orgánu pre bankovníctvo o mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva (EBA/GL/2015/18), ktoré tvoria prílohu k tomuto oznámeniu.

Tieto usmernenia sa uplatňujú na úverové inštitúcie, platobné inštitúcie a inštitúcie elektronických peňazí podliehajúce dohľadu ACPR, ktoré musia vynaložiť všetko úsilie na ich dodržiavanie a podľa odseku 14 usmernení zabezpečiť, aby ich dodržiavali ich distribútori, v súlade s článkom 16 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 1093/2010 z 24. novembra 2010, ktorým sa zriaďuje Európsky orgán dohľadu.“

21.

Dňa 22. marca 2016 prijal EBA na základe článku 16 nariadenia č. 1093/2010 usmernenia o mechanizmoch dohľadu nad produktmi a riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva. Usmernenia sú určené príslušným vnútroštátnym orgánom a finančným inštitúciám.

22.

Dňa 8. septembra 2017 ACPR ako príslušný francúzsky orgán dohľadu v tejto veci uverejnil na svojej internetovej stránke oznámenie. V tomto oznámení ACPR vyhlásil, že koná v súlade s uvedenými usmerneniami. Okrem toho uviedol, že tieto usmernenia sa uplatňujú na úverové inštitúcie, platobné inštitúcie a inštitúcie elektronických peňazí podliehajúce jeho dohľadu a ktoré majú vynaložiť všetko úsilie na ich dodržiavanie a zabezpečiť, aby ich dodržiavali aj ich distribútori.

23.

Dňa 8. novembra 2017 FBF predložila Conseil d’État (Štátna rada, Francúzsko) ako vnútroštátnemu súdu žalobu, ktorou sa domáhala zrušenia oznámenia ACPR. FBF tvrdí, že usmernenia EBA, ktoré nadobudli uplatniteľnosť na základe oznámenia, sú neplatné vzhľadom na to, že EBA nemá právomoc vydať takéto usmernenia.

24.

Vnútroštátny súd má pochybnosti o prípustnosti a opodstatnenosti žalobného dôvodu, ktorým je neplatnosť napadnutých usmernení.

25.

Vnútroštátny súd sa domnieva, že prípustnosť takéhoto dôvodu neplatnosti na účely návrhu na začatie prejudiciálneho konania závisí od toho, či napadnuté usmernenia môžu byť predmetom žaloby o neplatnosť na základe článku 263 ZFEÚ, a či profesijné združenie akým je FBF, môže podať takúto žalobu.

26.

Pokiaľ ide o opodstatnenosť žalobného dôvodu, vnútroštátny súd konštatuje, že v usmerneniach EBA sa odkazuje na viacero legislatívnych aktov EÚ, ale v ani jednom z nich, s výnimkou smernice 2014/17, sa neuvádzajú žiadne výslovné ustanovenia týkajúce sa riadenia produktov retailového bankovníctva, čo je oblasť, ktorej sa tieto usmernenia týkajú. Okrem toho v žiadnom z týchto legislatívnych aktov nie sú zahrnuté ustanovenia oprávňujúce EBA na vydávanie usmernení o riadení produktov retailového bankovníctva. Z nariadenia č. 1093/2010 však vyplýva, že EBA má prispievať k zabezpečovaniu toho, aby úverové a iné riziká podliehali náležitej regulácii a dohľadu, a má prispievať k zvyšovaniu ochrany zákazníkov. Sú to presne tie ciele, ktoré pomáha dosahovať riadenie produktov retailového bankovníctva.

27.

V rámci tohto skutkového a právneho kontextu sa Conseil d’État (Štátna rada) rozhodla prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

28.

Písomné pripomienky predložili FBF, ACPR, francúzska a poľská vláda, Európska komisia, ako aj EBA. S výnimkou poľskej vlády sa všetci títo účastníci konania vyjadrili aj na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 20. októbra 2020.

29.

Tieto návrhy sú štruktúrované nasledovne. Začnem úvodnými poznámkami o otázkach vnútroštátneho súdu a (ne)záväznej povahe napadnutých usmernení (A). Potom sa budem venovať otázkam, ktoré položil vnútroštátny súd, ale v opačnom poradí, pričom začnem treťou otázkou a zisťovaním toho, či EBA skutočne prijal napadnuté usmernenia v rámci svojich právomocí (B). Po dosiahnutí záveru, že EBA skutočne prekročil svoje právomoci, sa vrátim k prvej a druhej otázke a viacerým iným prvkom týkajúcim sa všeobecného vzťahu medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ, pokiaľ ide o nezáväzné opatrenia EÚ (C).

30.

Z určitého pohľadu je táto vec pomerne jednoduchá. Ak by sa prejudiciálne otázky posudzovali izolovane od prejednávanej veci, a odpovedalo sa na ne v poradí, v akom boli položené, potom by odpovede neboli ťažké.

31.

Prvá otázka je neprípustná. Prejednávaná vec bola predložená ako návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ. V rámci tohto procesného kontextu otázka, či by tá istá žaloba mohla byť podaná ako žaloba o neplatnosť podľa článku 263 ZFEÚ, je čisto hypotetická. Rovnako aj otázka, či profesijné združenie môže spochybniť napadnuté usmernenia v tomto konaní, nie je relevantná pre vyriešenie tejto veci pred vnútroštátnym súdom.

32.

Druhá otázka je takisto jednoznačná. Hoci je prípustná, odpoveď možno jednoducho odvodiť z existujúcej judikatúry. V nadväznosti na rozsudok Grimaldi Súdny dvor opakovane konštatoval, že na základe článku 267 ZFEÚ má právomoc rozhodovať v rámci prejudiciálneho konania o platnosti, ako aj výklade všetkých aktov inštitúcií Únie „bez výnimky“. ( 19 ) Nezáväzné opatrenia Únie môžu preto jednoznačne byť predmetom návrhu na začatie prejudiciálneho konania vo veci ich platnosti. ( 20 )

33.

Okrem toho podotázka týkajúca sa aktívnej legitimácie profesijných združení, spoločná pre prvú aj druhú otázku, nie je v kontexte prejudiciálneho konania relevantná. Prináleží výlučne vnútroštátnemu súdu, aby rozhodol, či konkrétnu vec predloží Súdnemu dvoru podľa článku 267 ZFEÚ. ( 21 ) Súdny dvor sa domnieva, že každý účastník má v kontexte vnútroštátneho konania právo namietať neplatnosť aktu Únie a požiadať daný súd, ktorý sám nemá právomoc rozhodnúť o neplatnosti aktu, aby sa v tejto súvislosti obrátil na Súdny dvor s prejudiciálnou otázkou. ( 22 )

34.

Právne predpisy Únie však neupravujú otázku určenia, kto by mal byť účastníkom konania pred vnútroštátnym súdom. Ak je podľa vnútroštátnych predpisov možné vzniesť takéto žalobné dôvody, vnútroštátny súd bude mať opäť výlučnú právomoc rozhodnúť, či považuje alebo nepovažuje za potrebné (alebo či je povinný) obrátiť sa na Súdny dvor. Preto je otázka, či FBF má aktívnu legitimáciu namietať neplatnosť opatrenia EÚ pred vnútroštátnym súdom, záležitosťou vnútroštátneho práva.

35.

Zodpovedaním otázok v poradí, v akom boli položené, a vyriešením prvých dvoch otázok v abstraktnej rovine bez ohľadu na skutkové okolnosti prejednávanej veci sa možno jednoducho a bezprostredne dostať k tretej otázke a považovať otázku právomoci EBA prijať napadnuté usmernenia za jedinú skutočnú otázku v prejednávanej veci.

36.

Nemyslím si však, že by takáto skratka bola vhodná. Až pri hľadaní odpovede na tretiu otázku a vyvodzovaní príslušných dôsledkov možno v plnej miere pochopiť rozsah prvej a druhej otázky, ak sa k týmto otázkam nepristupuje abstraktne, ale naopak, v konkrétnom kontexte prejednávanej veci.

37.

Navyše je zrejmé, že takýto zjednodušený výklad týchto troch otázok by neuspokojil vnútroštátny súd. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, a to najmä v spojení s objasňujúcimi návrhmi verejného spravodajcu Štátnej rady v danej veci, ( 23 ) je však jasné, že vnútroštátny súd pozná relevantnú judikatúru Súdneho dvora v tejto veci. Z príslušných dokumentov vyplýva, že vnútroštátny súd vlastne kladie otázku, kam ho táto judikatúra môže nasmerovať v konkrétnom prípade tejto prejednávanej veci.

38.

V tomto kontexte vnútroštátny súd spochybňuje najmä vzťah medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ, pokiaľ ide o soft law, predovšetkým ak vnútroštátny súd umožňuje súdne preskúmanie nezáväzných vnútroštátnych opatrení, zatiaľ čo Súdny dvor v rámci žalôb o neplatnosť neumožňuje preskúmanie nezáväzných opatrení Únie. Táto záležitosť tvorí podstatu otázky týkajúcej sa podobnosti (resp. rozdielov) medzi týmito dvomi druhmi konania, najmä pokiaľ ide o postavenie profesijných združení v oboch druhoch konaní. S touto záležitosťou sa potom spája aj ďalšia otázka, ktorú vnútroštátny súd tiež uviedol vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, týkajúca sa skutočnosti, že v rámci prejudiciálneho konania sa obe úrovne preskúmania (vnútroštátna aj európska) navzájom prepletajú: sú vnútroštátne súdy podľa rozsudku Foto‑Frost povinné obracať sa na Súdny dvor s otázkou o platnosti nezáväzného opatrenia Únie pri preskúmaní vnútroštátneho opatrenia, ktorým sa toto opatrenie Únie uplatňuje na jednotlivých adresátov na vnútroštátnej úrovni?

39.

Keďže zodpovedanie tretej otázky ako prvej pomôže objasniť všeobecnejšie úvahy, ktorých sa dotýka prvá a druhá otázka, chcel by som začať treťou otázkou a potom sa vrátiť k uvedeným štrukturálnym otázkam. Konkrétny príklad usmernení, ktoré prijal EBA, je potom dobrým príkladom štrukturálnych problémov, ktoré súvisia s preskúmaním opatrení soft law pred Súdnym dvorom.

40.

Predtým než sa začnem venovať tretej otázke, je však ešte potrebné vyriešiť inú predbežnú otázku: sú napadnuté usmernenia skutočným nezáväzným opatrením, ktoré nemá záväzné právne účinky, ako tvrdia všetci účastníci konania? Hoci sa zdá, že ide o banálne tvrdenie, v skutočnosti ide o závažný východiskový predpoklad pre ďalšiu diskusiu. Táto otázka je v skutočnosti skrytou súčasťou prvej otázky, keďže v ustálenej judikatúre sa skutočné opatrenia soft law vylučujú zo súdneho preskúmania podľa článku 263 ZFEÚ. Naopak, ak by takýto akt mal záväzné právne účinky (a nebol preto „skutočným“ nástrojom soft law), bolo by možné ho preskúmať podľa článku 263 ZFEÚ (aspoň teda za predpokladu, že daný akt sa priamo a jednotlivo týka príslušného žalobcu).

41.

Podľa ustálenej judikatúry sa všetky opatrenia prijímané inštitúciami Únie bez ohľadu na ich formu, ktoré majú vyvolávať záväzné právne účinky, vskutku považujú za „napadnuteľné akty“ v zmysle článku 263 ZFEÚ. Na účely stanovenia, či napadnutý akt vyvoláva záväzné právne účinky, treba vychádzať z podstaty tohto aktu a posúdiť tieto účinky vzhľadom na objektívne kritériá, akými je obsah tohto aktu, a prípadne zohľadniť kontext, v akom bol tento akt prijatý, ako aj právomoci inštitúcie, ktorá je jeho autorom. ( 24 )

42.

Vyvolávajú napadnuté usmernenia záväzné právne účinky podľa tohto tradičného kritéria?

43.

Po prvé naozaj platí, že znenie napadnutých usmernení je formulované nezáväzne. V samotných vecných usmerneniach, ktoré sú určené tvorcom a distribútorom produktov bankovníctva a tvoria oddiel 4 a 5 usmernení, sa používa výraz „má“ namiesto formulácie „musí“. Po druhé príslušné orgány ( 25 ) nie sú povinné ich dodržiavať. V článku 16 ods. 3 druhom pododseku nariadenia č. 1093/2010 sa vyžaduje, aby každý príslušný orgán potvrdil, či usmernenia, ktoré prijal EBA, dodržal alebo má v úmysle dodržať. Ak ich príslušný orgán nedodržal ani ich nemá v úmysle dodržať, informuje o tom [EBA] a uvedie dôvody. ( 26 ) Po tretie pri posudzovaní kontextu a právomocí dotknutej agentúry bude argument vychádzať z rovnakého typu odôvodnenia v kruhu, aké som už načrtol inde: ( 27 ) (i) keďže EBA určite vedel, že jeho usmernenia nie sú záväzné, (ii) nemohol preto zamýšľať prijať niečo, čo bude záväzné, a (iii) preto je zrejmé, že orgán prijímajúci daný akt vôbec nemal v úmysle prijať záväzný právny akt.

44.

Preto bez pochybnosti možno dospieť k záveru, že napadnuté usmernenia ako také nemajú záväzné právne účinky.

45.

Na druhej strane sa však tieto usmernenia vydávajú v kontexte viacerých mechanizmov a sú nimi sprevádzané, pričom v spojení s nariadením č. 1093/2010 ako ich právnym základom ich možno oprávnene vnímať ako podnecujúce dodržiavanie zo strany ich adresátov.

46.

V súlade s článkom 16 ods. 3 prvým pododsekom nariadenia č. 1093/2010 sa v oddiele 1 bode 1 napadnutých usmernení uvádza, že príslušné vnútroštátne orgány a finančné inštitúcie „vynaložia všetko úsilie na dodržanie týchto usmernení a odporúčaní“. Bez podrobného preskúmania toho, čo presne konkrétne znamená „vynaložiť všetko úsilie“, možno predpokladať, že napadnuté usmernenia neboli prijaté na to, aby ich adresáti jednoducho ignorovali, najmä ak sa im ukladá povinnosť vynaložiť takéto úsilie.

47.

Kto presne je teda adresátom? Hoci sú napadnuté usmernenia formálne určené podľa ich bodu 11 príslušným orgánom a finančným inštitúciám, ( 28 ) je zrejmé, že sú to práve finančné inštitúcie, ktoré budú musieť dodržiavať dané povinnosti, a ako také sú skutočnými adresátmi. Vyplýva to z obsahu usmernení v oddieloch 4 a 5, ktoré sa zameriavajú výhradne na tvorcov a distribútorov produktov bankovníctva.

48.

Zo systematického hľadiska sa usmernenia veľmi podobajú smerniciam: hoci sú formálne adresované členskému štátu, ich ustanoveniami sa má príslušne riadiť správanie jednotlivcov, pričom títo nemajú inú možnosť, než ich uplatňovať. Príslušné orgány nie sú skutočnými adresátmi týchto povinností; ich úlohou je iba rozhodnúť sa, či ich budú uplatňovať alebo nie. Keď sa však rozhodnú, pôvodne nezáväzná povaha sa stáva záväznou, keďže „menovitý adresát“ (príslušný orgán dohľadu) sa stáva de facto orgánom presadzujúcim dodržiavanie. Skutoční adresáti týchto usmernení, konkrétne finančné inštitúcie, majú preto len minimálnu alebo skôr žiadnu možnosť si vybrať, či ich budú dodržiavať alebo nie.

49.

Okrem toho vzhľadom na spoločný výklad bodov 6, 7 a 8 napadnutých usmernení ( 29 ) nie je vôbec zrejmé, či formálne rozhodnutie príslušného orgánu nedodržiavať tieto usmernenia naozaj oslobodzuje finančné inštitúcie od povinnosti „vynaložiť všetko úsilie na dodržanie týchto usmernení“. Nedodržiavanie usmernení zo strany príslušných orgánov by rovnako dobre mohlo znamenať len to, že nebudú presadzovať dodržiavanie týchto usmernení, bez vplyvu na samotnú povinnosť finančných inštitúcií. Inými slovami, tieto usmernenia môžu mať vo vzťahu k finančným inštitúciám vlastný život bez ohľadu na stanovisko, ktoré zaujali príslušné orgány.

50.

V nadväznosti na predošlý bod, ak sa príslušné orgány rozhodnú pre dodržiavanie usmernení, finančné inštitúcie budú de facto viazané napadnutými usmerneniami na vnútroštátnej úrovni v dôsledku ich „vykonávania“ alebo „prevzatia“ zo strany príslušných vnútroštátnych orgánov. Keďže v prejednávanej veci ACPR vyhlásil vo svojom oznámení, že dodržiava napadnuté usmernenia, stanovil ich obsah ako de facto povinný pre finančné inštitúcie vo Francúzsku. V tomto smere je potrebné zdôrazniť, že na rozdiel od smernice, ktorej obsah musí byť najskôr transponovaný formou vnútroštátneho právneho predpisu, obsah usmernení sa oznámením ACPR stal uplatniteľným pre všetky „úverové inštitúcie, platobné inštitúcie a inštitúcie elektronických peňazí podliehajúce dohľadu ACPR“ ( 30 ).

51.

Otázka faktického presadzovania na vnútroštátnej úrovni by sa mala jednoznačne vysvetliť. Ak sa príslušný vnútroštátny orgán rozhodol pre uplatňovanie týchto usmernení, ich dodržiavanie v danom členskom štáte sa stáva vynútiteľné. Podľa vyjadrenia verejnej spravodajkyne Conseil d’État (Štátna rada) v spore vo veci samej nedodržiavanie usmernení nemôže priamo viesť k uloženiu sankcie. Obsah usmernení však predstavuje najlepšie postupy, ktoré by finančné inštitúcie mali dodržiavať. Ak takéto inštitúcie nedodržiavajú tieto najlepšie postupy, môže to z ich strany byť vnímané ako nesprávny postup. ACPR potom môže vydávať jednotlivé upozornenia, ktorých nedodržanie by tieto finančné inštitúcie v podstate vystavilo disciplinárnemu konaniu. ( 31 )

52.

Stručne povedané, podľa tradičnej definície právneho predpisu Únie, ktorý má na účely článku 263 ZFEÚ záväzné právne účinky, súhlasím s tým, že tieto usmernenia, najmä pokiaľ ide len o úroveň EÚ, pravdepodobne predstavujú nezáväzné, skutočné nástroje soft law. Ak sa však toto posúdenie uplatní v prípade prejednávanej veci, tento tradičný prístup neposkytuje odpoveď, ale skôr výstižne opisuje podstatu problému.

53.

Kritérium určujúce preskúmateľnosť právneho predpisu Únie by sa malo zameriavať na to, či daný akt môže byť odôvodnene považovaný za akt podnecujúci (alebo dokonca účinne ukladajúci) dodržiavanie zo strany jeho adresátov. Výsledok by mal byť otázkou rozsahu, pričom sa zohľadní kontinuum právnych účinkov, ale následne sa logicky bližšie zameria na presné účinky, ktoré má napadnutý akt na právnu situáciu jeho adresátov. Ak je problémom hybridná forma riadenia, môže mať hybridnú formu aj náprava, logicky prispôsobená presnému druhu účinkov, ktoré sú považované za problematické. Ako však bolo nedávno potvrdené v rozsudku Belgicko/Komisia, Súdny dvor sa naďalej sústreďuje na akt a jeho tvorcu, nezávisle od skutočného života právneho aktu a jeho adresátov, a pohybuje sa tak v kruhoch, v ktorých je povaha aktu určená úmyslom jeho tvorcu a naopak. V konečnom dôsledku je v takomto binárnom svete možný len jeden z dvoch výsledkov: plne záväzné právne účinky alebo vôbec žiadne takéto účinky.

54.

Nemienim opakovať argumenty, ktoré nepresvedčili Súdny dvor ani v minulosti. ( 32 ) Týmto iba vysvetľujem, aký vplyv majú tieto možnosti na prejednávanú vec. Úroveň EÚ a vnútroštátna regulačná a súdna úroveň sú spojenými nádobami, prinajmenšom v rámci prejudiciálneho konania. Táto okolnosť pridáva prejednávanej veci ďalšiu vrstvu zložitosti, pričom tradičný prístup prihliadania len a výlučne na právny predpis Únie na úrovni EÚ sa stáva problematickým: to, čo by sa možno ešte stále mohlo vykladať ako soft law pri zohľadnení len a výlučne EBA a príslušných vnútroštátnych orgánov, sa stáva niečím úplne iným o úroveň nižšie pri zohľadnení v rámci členských štátov. Na tejto úrovni soft law už nie je „až také soft“, alebo sa z neho dokonca môže stať riadne hard law. Je potrebné zdôrazniť, že právo Únie tomu určite nebráni. Dokonca naopak: celý systém je navrhnutý tak, aby fungoval presne týmto spôsobom.

55.

Stručne povedané, pokiaľ ide o skutočných adresátov vo forme finančných inštitúcií na vnútroštátnej úrovni, usmernenia sú určite oveľa menej soft, ako by to bolo v prípade, že by sa pozornosť venovala úrovni príslušných vnútroštátnych orgánov. Vzhľadom na štandardný prístup Súdneho dvora k opatreniam Únie nevyvolávajúcim záväzné právne účinky sa však napadnuté usmernenia pravdepodobne vo východiskovom bode nebudú považovať za záväzné, a teda za preskúmateľné podľa článku 263 ZFEÚ.

56.

Podľa FBF sa napadnutými usmerneniami upravuje riadenie produktov. Chýba im akýkoľvek právny základ, keďže ich nemožno považovať za opatrenia, ktorými sa vykonávajú legislatívne akty uvedené v článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1093/2010, keďže tieto akty v zásade upravujú správu a riadenie spoločností. Pri prijímaní napadnutých usmernení by sa EBA pravdepodobne inšpiroval skôr smernicou 2014/65/EÚ ( 33 ), ktorou sa upravuje riadenie finančných produktov a v ktorej pojem „cieľový trh“ a rozdiel medzi tvorcami a distribútormi zohrávajú ústrednú rolu.

57.

Komisia do veľkej miery zastáva rovnaký názor ako FBF. Domnieva sa však, že napadnuté usmernenia neprekračujú rozsah právomocí EBA úplne, keďže sa týkajú článku 7 ods. 1 smernice 2014/17. V tomto článku sa umožňuje regulácia riadenia produktov, identifikácia cieľových trhov a rozlíšenie tvorcov a distribútorov. V zvyšnej časti však usmernenia prekračujú rozsah právomocí EBA a podľa Komisie by mali byť vyhlásené za neplatné.

58.

ACPR, francúzska a poľská vláda a EBA zastávajú opačný názor. Podľa ACPR, francúzskej vlády a EBA je EBA oprávnený prijímať usmernenia nad striktný rámec legislatívnych aktov uvedených v článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1093/2010, pretože v jeho článku 1 ods. 3 sa právomoci EBA rozširujú aj na záležitosti, na ktoré sa uvedené akty priamo nevzťahujú. V každom prípade riadenie produktov a správa a riadenie spoločností sú navzájom prepojené, takže napadnuté usmernenia sa nemôžu považovať za usmernenia nad rámec rozsahu právomocí EBA. Podľa tých istých vedľajších účastníkov konania, ako aj podľa poľskej vlády je konanie EBA zákonné aj preto, že výslovným cieľom nariadenia č. 1093/2010 je zabezpečovať ochranu spotrebiteľov. EBA bol oprávnený prijať napadnuté usmernenia, pokiaľ slúžia dosahovaniu tohto cieľa. Podľa ACPR a EBA by sa preto malo jednoducho vykonať všeobecné posúdenie právomoci EBA prijímať usmernenia. Takéto všeobecné posúdenie by viedlo k záveru, že EBA bol oprávnený vydať napadnuté usmernenia.

59.

V nasledujúcom texte objasním môj nesúhlas s názormi ACPR, francúzskej a poľskej vlády a EBA. Hoci napadnuté usmernenia môžu na základe všeobecného posúdenia zhruba patriť do rámca nariadenia č. 1093/2010 (1), vysvetlím, prečo sa domnievam, že by takéto málo intenzívne či zhovievavé posúdenie nebolo vo vzťahu k nezáväzným opatreniam vhodné (2). Vzhľadom na nezlučiteľnosť napadnutých usmernení s nariadením č. 1093/2010 potom zostane otázka, čo by malo byť formálnym výsledkom takéhoto konštatovania (3).

60.

Napadnuté usmernenia sa zaoberajú zavedením riadenia produktov pre produkty retailového bankovníctva. Konkrétne sa v týchto usmerneniach odporúča, aby tvorcovia identifikovali relevantné cieľové trhy a zabezpečili, aby produkty boli pre tieto trhy vhodné. ( 34 ) V usmerneniach sa odporúča aj skúšanie produktov s cieľom posúdiť, aký vplyv bude mať produkt na spotrebiteľov v rôznych scenároch. ( 35 ) Okrem toho by tvorcovia mali vyberať distribútorov, ktorí sú primeraní pre konkrétny cieľový trh, a mali by byť schopní poskytnúť týmto distribútorom informácie týkajúce sa charakteristík a rizík produktu pre spotrebiteľov. ( 36 ) Naopak, distribútori produktov bankovníctva by mali spotrebiteľovi poskytnúť opis hlavných charakteristík produktu a jeho rizík. ( 37 )

61.

Podľa oddielu 2 bodu 6 sa napadnuté usmernenia uplatňujú na tvorcov a distribútorov produktov ponúkaných a predávaných spotrebiteľom v súvislosti s konkrétnymi legislatívnymi aktmi, konkrétne článkom 74 ods. 1 smernice 2013/36, článkom 10 ods. 4 smernice 2007/64, článkom 3 ods. 1 smernice 2009/110 a článkom 7 ods. 1 smernice 2014/17. Príslušné orgány môžu takisto „zvážiť uplatňovanie týchto usmernení na iné subjekty vo svojej jurisdikcii, ktoré nepatria do rozsahu pôsobnosti uvedených legislatívnych aktov, ale voči ktorým majú príslušné orgány zodpovednosť dohľadu“ ( 38 ).

62.

Pri porovnávaní uvádzaného rozsahu uplatňovania so skutočným obsahom usmernení sa zdá byť pomerne jasné, že tak ako v podstate tvrdí FBF a Komisia, pokiaľ ide o ich právny základ, napadnuté usmernenia prekračujú rámec umožnený nariadením č. 1093/2010.

63.

Podľa článku 16 ods. 1 nariadenia č. 1093/2010 „[EBA] vydáva usmernenia a odporúčania určené príslušným orgánom alebo finančným inštitúciám s cieľom vytvoriť konzistentné, účinné a efektívne postupy dohľadu v rámci ESFS a zaistiť spoločné, jednotné a konzistentné uplatňovanie práva Únie“.

64.

Podľa článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1093/2010 EBA koná v rozsahu právomocí udelených týmto nariadením a v rozsahu pôsobnosti viacerých legislatívnych aktov v ňom stanovených a všetkých ostatných právne záväzných aktov Únie, ktorými sa zverujú úlohy EBA. Na základe článku 1 ods. 3 EBA koná aj v oblasti činností rôznych finančných inštitúcií uvedených v danom ustanovení „v súvislosti so záležitosťami, na ktoré sa priamo nevzťahujú akty uvedené v odseku 2,… ak sú tieto činnosti EBA potrebné na zabezpečenie účinného a konzistentného uplatňovania týchto aktov“ ( 39 ).

65.

Z tohto znenia pomerne jednoznačne vyplýva, že bez ohľadu na druh prijatého opatrenia EBA môže konať len v rámci (vecných) hraníc týchto legislatívnych aktov. Vo viacerých ďalších ustanoveniach nariadenia č. 1093/2010 týkajúcich sa úloh a právomocí EBA sa takisto potvrdzuje, že tieto akty predstavujú pre EBA definitívny horizont. ( 40 ) Napadnuté usmernenia by sa preto mali posudzovať v kontexte obsahu a rozsahu pôsobnosti týchto aktov.

66.

Pokiaľ ide o smernice 2013/36, 2007/64 a 2009/110, ktoré sa konkrétne uvádzajú v napadnutých usmerneniach vo vzťahu k ich rozsahu pôsobnosti, ( 41 ) podľa všetkého sú to všetko legislatívne akty, na ktoré sa odkazuje v článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1093/2010. ( 42 ) EBA preto v zásade môže prijať usmernenia, ktorými by tieto nástroje ďalej konkretizoval.

67.

Existuje však jednoznačný nesúlad medzi predmetom týchto aktov a predmetom usmernení. Zatiaľ čo v usmerneniach sa stanovujú konkrétne „pravidlá“, ktoré sa týkajú riadenia produktov, príslušné akty sa týkajú správy a riadenia spoločností, keďže sa v nich stanovujú napríklad vnútorné postupy v rámci finančných inštitúcií, jasné organizačné štruktúry s konzistentnými líniami zodpovednosti a postupy týkajúce sa riadenia rizika a kapitálových požiadaviek. Nie je jasné, ako usmernenia o riadení produktov prispievajú k účinnému a konzistentnému uplatňovaniu aktov týkajúcich sa správy a riadenia spoločností, určite nie z krátkodobého hľadiska. Zatiaľ čo sa tieto akty zaoberajú rizikami v súvislosti s dlhodobo nefunkčnou správou a riadením spoločnosti (a teda štrukturálnou otázkou), cieľom napadnutých usmernení je upraviť vnútorné postupy riadenia produktov, ktoré majú vplyv na krátkodobé výsledky. Z toho dôvodu sú druh (a miera) rizika, ktoré sa upravujú napadnutými usmerneniami na jednej strane, a tie, ktoré sa upravujú legislatívnymi aktmi, na ktoré sa odkazuje v článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1093/2010 na strane druhej, odlišné.

68.

Rozdiel medzi riadením produktov a správou a riadením spoločnosti, pokiaľ ide o predmet úpravy, nie je len akademický. Tento rozdiel možno lepšie ilustrovať na obdobnom príklade z inej oblasti, napríklad z oblasti automobilového priemyslu. Správa a riadenie spoločnosti vyžaduje od výrobcov automobilov, aby uplatňovali kontrolné mechanizmy v každej fáze výroby, mali transparentnú organizačnú štruktúru, jednoznačne určili, kto je zodpovedný za čo, mali zavedené systémy na riešenie možných problémov, atď. Všetky tieto pravidlá sa týkajú hladkého fungovania spoločnosti. Naopak, riadenie produktov vyžaduje od výrobcov automobilov, aby identifikovali príslušný cieľový trh pre nové vozidlo, aby posúdili, či sa nový model vozidla hodí do existujúceho sortimentu vozidiel a či existencia príliš veľkého množstva alternatív nebráni spotrebiteľovi v informovanom rozhodovaní. Takéto „pravidlá“ nemajú veľa spoločného s vnútorným fungovaním spoločnosti; ich cieľom je regulácia obchodného rozhodovania, pokiaľ ide o kvalitu produktov, ktoré sa majú ponúkať zákazníkom. Inými slovami pravidlá správy a riadenia spoločnosti sa týkajú kvality vnútorných procesov a mechanizmov, ktoré majú zabezpečovať hladké fungovanie spoločnosti. Pravidlá riadenia produktov sa týkajú obchodných rozhodnutí, ktoré sa v zásade prijímajú v súvislosti s odbytom vozidiel.

69.

Okrem toho súhlasím s FBF, že predmet úpravy týchto legislatívnych aktov nie je rovnaký ako predmet úpravy smernice 2014/65, ktorou sa konkrétne a výslovne upravuje riadenie finančných produktov uvádzaných na trh poskytovateľmi investičných služieb. ( 43 ) EBA preto nemohol zákonne prijať usmernenia o riadení produktov bankovníctva.

70.

Naopak, ako uznala Komisia, a do určitej miery aj vnútroštátny súd, článok 7 ods. 1 smernice 2014/17, ktorý sa takisto konkrétne spomína v oddiele 2 bode 6 napadnutých usmernení, sa nepochybne vzťahuje na produkty, najmä na úverové produkty. Mohol by preto slúžiť, aspoň čiastočne, ako riadny právny základ napadnutých usmernení.

71.

Smernica 2014/17 sa však nezaoberá riadením produktov v tom istom zmysle ako napadnuté usmernenia. Namiesto toho upravuje správanie poskytovateľov úverov v jednotlivých prípadoch a metodiku rozhodovania o tom, či poskytnúť alebo neposkytnúť úver danému zákazníkovi. Navyše, hoci sa zopár ustanoveniami smernice 2014/17 EBA oprávňuje na prijímanie určitých pravidiel, ( 44 ) žiadne z týchto ustanovení sa netýka konkrétne pravidiel riadenia produktov ani sa nevzťahuje na prijímanie usmernení v dotknutých oblastiach.

72.

Mám preto určité ťažkosti akceptovať smernicu 2014/17 na účely vyriešenia otázky právomoci EBA prijať napadnuté usmernenia. Ak by aj smernica 2014/17 bola naozaj uznaná ako skutočný právny základ v prejednávanej veci, quod non, kladiem si otázku, čo presne z praktického hľadiska znamená úspech v jednom prípade zo štyroch. V pripomienkach Komisie je táto záležitosť pomerne dobre ilustrovaná.

73.

Komisia tvrdí, že Súdny dvor by mal vyhlásiť napadnuté usmernenia za neplatné v rozsahu, v akom sa týkajú (i) článku 10 ods. 4 smernice 2007/64, (ii) článku 3 ods. 1 smernice 2009/110 a (iii) článku 74 ods. 1 smernice 2013/36. Zároveň však Komisia tvrdí, že Súdny dvor by mal rozhodnúť o platnosti napadnutých rozhodnutí v rozsahu, v akom sa týkajú článku 7 ods. 1 smernice 2014/17 (resp. ako sa uvádza v plnom znení návrhu Komisie, mal by rozhodnúť tak, že preskúmaním tohto bodu neboli zistené žiadne prvky, ktoré by mohli spochybniť platnosť usmernení).

74.

Musím priznať, že som pomerne zmätený z predstavy, ako by vyzeralo odôvodnenie takéhoto rozsudku z praktického hľadiska. Znamenalo by to, že usmernenia by zostali „platné“, ale ich rozsah pôsobnosti by bol súdne obmedzený len na zmluvy o úvere pre spotrebiteľov týkajúce sa nehnuteľností určených na bývanie? Boli by potom usmernenia uplatniteľné len na finančné inštitúcie pri ponúkaní takýchto konkrétnych produktov? Alebo by na tomto základe bolo potrebné hlbšie preskúmať podrobnosti a posúdiť každé jednotlivé usmernenie zvlášť?

75.

Vzhľadom na takéto úvahy je jediným rozumným riešením to, že usmernenia musia buď platiť ako celok, alebo byť zrušené ako celok. Domnievam sa, že napadnuté usmernenia ako celok nepatria do rozsahu pôsobnosti legislatívnych aktov uvedených v nariadení č. 1093/2010 alebo aktov, ktorými sa EBA poveruje osobitnými úlohami. EBA preto prekročil rámec svojich právomocí tým, že prijal usmernenia, ktorých predmet nie je zahrnutý v týchto legislatívnych aktoch.

76.

V prípade štandardného preskúmania tejto veci by sa dospelo k už uvedenému predbežnému záveru. Za „štandardný“ považujem taký druh preskúmania, ktorý Súdny dvor vykonáva obvykle, a s rovnakou úrovňou intenzity ako pri preskúmaní platnosti opatrení so záväznými právnymi účinkami. ( 45 )

77.

Je však vhodné položiť si otázku, či by opatrenia, ktoré údajne nemajú žiadne záväzné právne účinky, mali vôbec podliehať takémuto štandardnému preskúmaniu. Stručne povedané, ak nie sú záväzné, prečo by sa mal ktokoľvek vrátane tohto Súdneho dvora o ne zaujímať? Prečo je potrebné kontrolovať, či orgán EÚ zachováva rozsah svojich právomocí, ak nikto nemusí venovať žiadnu pozornosť tomu, čo odporúča? Tieto úvahy by mali viesť, aspoň pokiaľ ide o skutočné opatrenia soft law, k pomerne zhovievavému preskúmaniu, ak už vôbec k nejakému.

78.

Tejto logike v podstate zodpovedá tvrdenie ACPR a EBA na pojednávaní, že miera preskúmania nezáväzných opatrení EÚ by mala byť nižšia než v prípade záväzných aktov, a zodpovedať len všeobecnému posúdeniu nezáväzných opatrení. Z tohto tvrdenia v podstate vyplýva, že aj v prípade, že nezáväzné opatrenia nepatria striktne do rozsahu právomocí EBA, skutočnosť, že môžu patriť zhruba do tohto rozsahu, stačí na stanovenie zákonnosti usmernení EBA. Predovšetkým pokiaľ ide o distribúciu právomocí, tvorcom nezáväzných opatrení by skôr pomohla určitá voľnosť než uloženie prísnych obmedzení. V praxi by potom k zrušeniu týchto opatrení došlo len v prípade, že sú preukázateľne mimo rozsahu právomocí, ktoré boli priznané ich tvorcovi.

79.

Z určitého hľadiska riadenie produktov naozaj možno nie je až také odlišné od správy a riadenia spoločnosti, ak by sme sa na oboje pozreli z abstraktného, účelového hľadiska. Oboje má vplyv na stabilitu finančného systému. Ako počas pojednávania uviedol EBA, všeobecným cieľom usmernení bolo odporúčať vnútorné postupy na odstránenie nadmerného rizika, keďže neobozretné riskovanie bolo jadrom finančnej krízy, ku ktorej došlo v roku 2008. Účinný dohľad nad produktmi a mechanizmy zabezpečujúce, že finančné produkty spĺňajú požiadavky cieľových trhov, pravdepodobne podporia hospodársku výkonnosť finančných inštitúcií a znížia riziko konkurzu.

80.

Rovnako ako tvrdili aj ACPR, francúzska a poľská vláda a EBA, usmernenia EBA by sa stále mohli považovať za patriace do mandátu EBA, keďže nariadenie č. 1093/2010 sa výslovne zameriava na ochranu spotrebiteľov. Ochrana spotrebiteľov je skutočne významným cieľom, ktorý sleduje nariadenie č. 1093/2010. Tento cieľ sa spomína najmä v článku 1 ods. 5 písm. f) ( 46 ) a predovšetkým v článku 9, ktorý je venovaný „úlohám týkajúcim sa ochrany spotrebiteľa a finančných aktivít“. Takýto všeobecný cieľ by možno bolo možné použiť na odôvodnenie konania EBA v širokej škále oblastí.

81.

Tieto argumenty určite beriem na vedomie. Nemôžem však s nimi súhlasiť, a to ani v tomto konkrétnom prípade, ani vo všeobecnosti.

82.

Pokiaľ ide o konkrétne predmetné usmernenia, nemyslím si, že na odôvodnenie napadnutých usmernení by bol potrebný veľkorysý podrobný výklad rozsahu činnosti EBA na základe nejasne vymedzených „všeobecných cieľov“. Takéto rozsiahle regulačné opatrenie EBA na základe všeobecne vymedzených cieľov nie je obhájiteľné na základe samotného článku 9 ods. 1 nariadenia č. 1093/2010. Podľa tohto ustanovenia je úloha EBA podľa všetkého skôr obmedzená – zhromažďovanie a analýza spotrebiteľských trendov, skúmanie a koordinácia vzdelávacích iniciatív a rozvoj noriem odborného vzdelávania. Hoci tento zoznam nie je úplný, vyplýva z neho, že pre EBA boli pod hlavičkou „ochrany spotrebiteľov“ stanovené značne odlišné druhy opatrení a činností.

83.

Navyše nadmerné riziko je prirodzene nebezpečné. Každé obchodné rozhodnutie však prináša riziko. Možnosť, že by takéto nebezpečenstvá mohli nastať, však nie je dostatočným odôvodnením toho, aby sa určitej agentúre EÚ umožnilo ich všetky upravovať, najmä nie „len“ formou usmernení. Ak by sa riadenie produktov a správa a riadenie spoločností považovali za tak prepojené, že by odôvodňovali činnosť EBA týkajúcu sa riadenia produktov na základe legislatívnych aktov o správe a riadení spoločností, EBA by potom bol oprávnený prijímať pravidlá, možno aj bez obmedzení, pre širokú škálu situácií, ktoré, prísne vzaté, nemajú veľa spoločného so správou a riadením spoločnosti. Nemal by EBA mať aj právomoc začať vydávať usmernenia o výbere a povyšovaní zamestnancov, o výbere poskytovateľov softvéru, o fungovaní asistenčnej linky alebo o procesoch nákupu nábytku? Možno by EBA dokonca mal rovnako mať možnosť upravovať aj bezpečnosť bezpečnostných pásov v služobných vozidlách, ktoré využíva vrcholový manažment finančnej inštitúcie. Ak by takéto osoby, ktoré sú kľúčové pre stabilitu finančného sektora, neboli riadne chránené v prípade nehody vozidla, určitým spôsobom by bola ohrozená aj stabilita sektora.

84.

Okrem toho vo všeobecnosti existujú početné, pomerne zložité argumenty v súvislosti s tým, prečo v prípade, že by sa súdne preskúmanie nezáväzných právnych aktov malo vykonávať podľa článku 267 ZFEÚ (pričom Súdny dvor tvrdí, že to tak je), by toto preskúmanie malo byť bežným a štandardným druhom preskúmania.

85.

Po prvé umožniť inštitúciám a všeobecnejšie početným orgánom EÚ vydávať právne nezáväzné opatrenia pri obmedzenej súdnej kontrole (napríklad bez kontroly právomocí) by len povzbudilo ďalšie rozširovanie „kryptolegislatívy“ vo forme soft law v rámci Únie. Ako som už vysvetlil v návrhoch, ktoré som predniesol vo veci Belgicko/Komisia ( 47 ), orgány EÚ sú schopné prostredníctvom soft law vytvárať paralelné súbory pravidiel, ktoré obchádzajú legislatívny postup a ktoré môžu ovplyvniť inštitucionálnu rovnováhu.

86.

Po druhé takýmito postupmi nebude ovplyvnená len (horizontálna) inštitucionálna rovnováha, ale najmä všeobecná legitímnosť pravidiel na nižších úrovniach. Zvyšujúci sa počet agentúr EÚ so sebou priniesol obavy o legitímnosť, pokiaľ ide o vykonávanie delegovaných právomocí verejnej moci. Je preto nevyhnutné zabezpečiť, aby toto vykonávanie neprebiehalo bez kontroly, a to aj v prípade formálne nezáväzných aktov EÚ. ( 48 )

87.

Po tretie tieto argumenty nadobúdajú osobitnú silu najmä v situácii, keď už dochádza k „jednoznačnému uchýleniu sa k nástrojom soft law“ vo viacerých nových oblastiach politiky, pričom banková únia a finančný dohľad sú živým príkladom tohto javu. V tomto kontexte je paradoxné pozorovať, že zatiaľ čo Lisabonská zmluva konečne poskytla Súdnemu dvoru úplnú automatickú právomoc vo vzťahu ku všetkým aktom prijatým orgánmi a inštitúciami EÚ zrušením (z hľadiska právnej ochrany neúplnej) štruktúry pilierov, ( 49 ) rovnaký problém sa teraz môže zopakovať interne, pričom oblasti činnosti EÚ upravujúce správanie jednotlivcov budú opäť raz v podstate vylúčené z akéhokoľvek preskúmania, tentokrát na základe vlastného rozhodnutia Súdneho dvora.

88.

Po štvrté existuje dodatočný argument týkajúci sa konkrétne agentúr EÚ na rozdiel od inštitúcií EÚ. Hoci sa na všetky orgány EÚ naozaj vzťahuje režim zverenej právomoci, agentúram EÚ sa okrem toho priznáva špecializovaný a pomerne úzky mandát. Okrem argumentu z hľadiska usporiadania, pokiaľ ide o to, prečo si takáto štruktúra nevyžaduje len zhovievavé preskúmanie, existuje aj pragmatický argument. Ide tu o riziko „preplnenia oblasti soft law“. V situáciách, keď viaceré agentúry alebo orgány majú vzájomne sa prekrývajúce mandáty, z ktorých vyplýva, že upravujú podobné alebo susediace otázky (ako je to znovu v prípade bankovníctva a financií), výklad takýchto mandátov na relatívne vysoko abstraktnej úrovni a vo vzťahu k dosahovaniu abstraktných cieľov by viedol len k povzbudzovaniu vzniku prekrývajúcich sa alebo aj protikladných nástrojov soft law.

89.

Priznávam, že táto úvaha je pomerne jedinečná: ako vôbec môže existovať rozpor medzi právne nezáväznými opatreniami? To, čo nie je právne záväzné, nemôže byť v rozpore, pretože nemôže vytvárať žiadne právne povinnosti. Čo tu preto môže byť v rozpore?

90.

Po piate a na záver problémom je, že Súdny dvor sa podľa všetkého odmietol riadiť touto logikou, ako to naposledy potvrdil v rozsudku Belgicko/Komisia. V návrhoch, ktoré som predniesol v uvedenej veci ( 50 ), som totiž navrhol možnosť vychádzať z formy právneho opatrenia EÚ, na základe čoho by sa potom určoval prístup k ich obsahu. Preto, ak sa niečo nazýva „usmernenie“, bude sa považovať za opatrenie bez akýchkoľvek záväzných právnych účinkov, a každý bude mať právo to úplne ignorovať, pretože ide o usmernenie.

91.

Súdny dvor však trval na predošlom prístupe, v rámci ktorého je potrebné najskôr rozhodnúť v každom jednotlivom prípade a bez ohľadu na formálne označenie aktu, či ide o „skutočné“ opatrenie soft law alebo nie. ( 51 ) Nevyhnutným dôsledkom takéhoto prístupu je však to, že predtým, než sa stanoví, či dané opatrenie je skutočným opatrením soft law, nemožno vylúčiť, že skutočne vytvára záväzné právne povinnosti. Je preto určite možné, že adresáti pravidiel EÚ akejkoľvek povahy sa ocitajú fakticky v situácii, v ktorej nie sú schopní posúdiť, čo je formálne záväzné, a pokiaľ ide o ich vecné povinnosti, ktorými z potenciálne rozporuplných ustanovení by sa mali riadiť.

92.

Ak sa na záver pre názornú predstavu vrátime ku konkrétnemu príkladu EBA, samotný zákonodarca EÚ podľa všetkého začal uznávať možnosť vzniku problémov a preukázal ochotu pozornejšie monitorovať činnosť EBA. Nariadenie č. 1093/2010 bolo medzičasom už zmenené nariadením 2019/2175. V nadväznosti na túto zmenu (a hoci z časového hľadiska nie s platnosťou v prejednávanej veci) sa v novom článku 60a nariadenia č. 1093/2010 s názvom „Prekročenie právomoci [EBA]“ stanovuje, že „každá fyzická alebo právnická osoba môže Komisii poslať odôvodnenú radu, ak sa táto osoba domnieva, že [EBA] prekročil svoju právomoc… keď konal podľa [článku] 16… a ak sa to tejto osoby priamo a osobne dotýka“ ( 52 ).

93.

Opäť, pokiaľ ide o skutočné soft law, všetko toto je jednoducho ohromujúce. V kapitole V nariadenia č. 1093/2010 s názvom „Opravné prostriedky“ sa uvádza ustanovenie, ktoré vychádza z predpokladu, že pri vydávaní usmernení a odporúčaní, ktoré by nemali mať právnu záväznosť podľa článku 16 nariadenia, alebo aj nezáväzných stanovísk podľa článku 16a by EBA mohol prekročiť svoje právomoci, a preto existuje potreba opravného prostriedku. Nech už je za systematickým odôvodnením takéhoto ustanovenia čokoľvek, je rozumné predpokladať, že by nebolo do znenia zaradené, ak by sa zákonodarca EÚ nedomnieval, že možno dochádza k problému. Jedinou istotou zostáva to, že poštová schránka Komisie pravdepodobne nebude príliš preplnená, ak je podmienkou toho, aby osoba mohla v podstate napísať list Komisii, skutočnosť, že táto osoba musí byť „osobne a priamo dotknutá“ problematickým opatrením, a určite nie, ak by sa inšpirácia pre výklad týchto pojmov brala z ustálenej judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa článku 263 ods. 4 ZFEÚ.

94.

Vzhľadom na všetky tieto argumenty musím dospieť k záveru, že je skutočne nevyhnutné, aby nezáväzné akty prijímané agentúrami EÚ podliehali štandardnému súdnemu preskúmaniu, aspoň pokiaľ ide o ich právomoci, aby tak tieto agentúry nezákonne nezasahovali do právomocí iných orgánov ani inštitúcií EÚ.

95.

Posledným problémom v kontexte súdneho preskúmania zákonne nezáväzných opatrení je druh výsledku v situácii, keď bol predložený návrh na začatie prejudiciálneho konania týkajúci sa platnosti takéhoto opatrenia. Aký by mohol byť výsledok v prípade, že (i) napadnutý akt EÚ nie je právne záväzný, a preto sa naň nevzťahuje žaloba o neplatnosť podľa článku 263 ZFEÚ, a preto nemôže byť formálne zrušený v rámci takéhoto konania, ale (ii) v prípade, že Súdny dvor v nadväznosti na návrh na začatie prejudiciálneho konania rozhodol o nedostatočnej právomoci vydávajúceho orgánu podľa článku 267 ZFEÚ?

96.

Do úvahy prichádzajú dve východiská. Po prvé právne nezáväzné opatrenie EÚ by sa mohlo vyhlásiť za neplatné, čo je bežným výsledkom pri iných druhoch (záväzných) opatrení práva Únie, ktoré sa posúdia ako nedostačujúce podľa článku 267 ZFEÚ. Po druhé otázka platnosti takéhoto opatrenia by sa v podstate mohla preformulovať ako otázka výkladu podľa článku 267 ZFEÚ vo vzťahu buď k výkladu samotného nezáväzného aktu EÚ, alebo k výkladu (záväzného) legislatívneho základu, na ktorom bol tento akt prijatý (v prejednávanej veci nariadenie č. 1093/2010).

97.

Čo by snáď mohlo byť vylúčené hneď, je prvá alternatíva v rámci druhého scenára: ak by Súdny dvor konštatoval, že niektorý orgán prijal nezáväzné opatrenie práva Únie v rozpore s jeho právomocami, nie je mi jasné, ako by potom Súdnemu dvoru prináležalo, aby v podstate súdnou cestou začal preformulovávať toto opatrenie „výkladom“ niečoho, čo od začiatku nemalo existovať.

98.

Ak sa nemýlim, pokiaľ ide o doterajšie postupy Súdneho dvora, až donedávna nikdy nerozhodol o neplatnosti nezáväzného opatrenia EÚ. ( 53 ) Čiastočne je to možno preto, že vnútroštátne súdy obvykle kládli otázky týkajúce sa výkladu takýchto aktov. ( 54 ) Je však zároveň potrebné uviesť, že (doteraz) Súdny dvor vždy preformuloval otázky týkajúce sa platnosti na otázky týkajúce sa výkladu. ( 55 )

99.

Takáto „transformácia“ bola možno najviditeľnejšia v rozsudku veľkej komory vo veci Kotnik a i., v ktorom Súdny dvor špecificky posúdil viaceré otázky týkajúce sa platnosti, akoby išlo o otázky týkajúce sa výkladu. ( 56 ) Okrem toho pri dvoch predchádzajúcich príležitostiach Súdny dvor dokonca výslovne vylúčil možnosť posúdenia platnosti predmetného opatrenia po rozhodnutí o tom, že nemá žiadne záväzné účinky. ( 57 )

100.

Určitým spôsobom sa preto možno domnievať, že judikatúra Súdneho dvora poskytuje odpoveď na pomerne krutý úvod týchto návrhov: čo nikdy nežilo (ako právny predpis), nemôže byť zrušené. Súdny dvor môže urobiť len to, že jednoznačne konštatuje, že dané stvorenie sa nikdy nenarodilo, keďže povaha matky vylučuje možnosť toho, že by takéto stvorenie vôbec mohla porodiť.

101.

Takéto riešenie určitým spôsobom aspoň predchádza niektorým problémom, ku ktorým by mohlo dôjsť, ak by Súdny dvor vyhlásil akt, ktorý nemohol byť zrušený podľa článku 263 ZFEÚ, za neplatný podľa článku 267 ZFEÚ z dôvodu, že tento akt nevyvoláva záväzné právne účinky. Súdny dvor by mohol pokračovať v tomto prístupe a v prejednávanej veci dospieť k záveru, že spoločný výklad článkov 1, 8 a 16 nariadenia č. 1093/2010 bráni tomu, aby EBA vydal napadnuté usmernenia z dôvodu nedostatočnej právomoci EBA v tomto zmysle.

102.

Takáto odpoveď by sa navyše mohla zdať vhodnejšia než odpoveď týkajúca sa platnosti v rámci tretej otázky, keďže zo striktne formálneho hľadiska vnútroštátny súd nepoložil otázku týkajúcu sa platnosti. Vnútroštátny súd sa len opýtal, či EBA prekročil svoje právomoci vydaním napadnutých usmernení.

103.

Vo všeobecnosti je preto takýto výsledok možný. ( 58 ) Z praktického hľadiska sa vyhlásenie stvorenia za neexistujúce výrazne nelíši od tvrdenia, že jeho matka ho vlastne nikdy nemohla porodiť. ( 59 ) Takéto tvrdenie však napriek tomu má aj negatívnu stránku, pričom vytvára vlastné problémy. Preto by som naďalej odporúčal, aby Súdny dvor výslovne poskytol odpoveď týkajúcu sa platnosti napadnutých usmernení.

104.

Po prvé, hoci vnútroštátny súd naformuloval tretiu otázku z hľadiska právomoci, rozhodnutie o nedostatočnosti právomocí logicky vedie k zrušeniu alebo vyhláseniu neplatnosti. ( 60 ) Je pomerne ťažké si predstaviť, ako by mohlo dôjsť k rozhodnutiu o prekročení právomocí, pričom samotný akt by naďalej v podstate zostal visieť v prázdne.

105.

Po druhé a čo je dôležitejšie, prináležalo by potom vnútroštátnemu súdu, aby konal na základe odpovede, ktorú poskytol Súdny dvor? Ak by vnútroštátny súd vyvodzoval následky z takéhoto rozhodnutia Súdneho dvora, mohol by sám vyhlásiť usmernenia za neplatné? Alebo by ho rozhodnutie o prekročení právomocí na úrovni EÚ oprávňovalo na zrušenie vnútroštátneho „vykonávajúceho“ nástroja soft law?

106.

Zo systematického hľadiska je v každom prípade ktorákoľvek z uvedených hypotetických možností pre vnútroštátny súd nedostatočná z hľadiska jednoznačného normatívneho súboru pravidiel, vnútroštátnych pravidiel aj pravidiel EÚ, pričom každá z nich by mohla ohroziť judikatúru na základe rozsudku Foto‑Frost. V zásade prináleží výlučne Súdnemu dvoru, aby riešil (ne)platnosť opatrení v rámci práva Únie. Naopak, vnútroštátne súdy môžu zrušiť len akty vnútroštátneho pôvodu. Vo všeobecnosti poskytnutie odpovedí v tom zmysle, že „opatrenie práva EÚ sa má vykladať ako brániace inému opatreniu“, je vhodné v prípade vnútroštátnych opatrení, nie však v prípade opatrení EÚ (či už sú záväzné, alebo nie). Táto okľuka je vo vzťahu k vnútroštátnym právnym predpisom naozaj nevyhnutná, pretože Súdny dvor má právomoc vykladať právne predpisy, ale nie posudzovať vnútroštátne právne predpisy. Naopak, takáto štruktúra nie je vhodná v prípade, že napadnuté usmernenia sú opatreniami Únie, keďže v zásade je Súdny dvor oprávnený nielen preskúmať, ale aj zrušiť takéto opatrenia alebo ich vyhlásiť za neplatné.

107.

Po tretie preformulovanie otázky týkajúcej sa platnosti na otázku výkladu predstavuje podstatnú revíziu (alebo aspoň obmedzenie) judikatúry na základe rozsudku Grimaldi. V rozpore s obsahom daného rozsudku a s tým, čo sa odvtedy často opakuje, ( 61 ) by Súdny dvor v skutočnosti nemal právomoc rozhodnúť o „platnosti všetkých aktov inštitúcií Únie bez výnimky“. Súdnemu dvoru by tak bola odňatá možnosť rozhodnúť o platnosti nezáväzných aktov EÚ podľa článku 267 ZFEÚ. Existovala by preto veľká a pri zvyšujúcom sa počte nástrojov soft law čoraz väčšia výnimka z právomocí Súdneho dvora, a to podľa článku 267, ako aj 263 ZFEÚ.

108.

Po štvrté a napokon obmedzenie rozsudku Grimaldi by v skutočnosti určitým spôsobom znamenalo opätovné zavedenie určitej súdržnosti medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ. Táto súdržnosť by sa však v podstate zakladala na najnižšom spoločnom menovateli a na úkor akejkoľvek účinnej právnej ochrany poskytovanej podľa práva Únie. Znamenalo by to, že keďže nie je dostupný žiadny účinný prístup k súdnemu preskúmaniu opatrení soft law podľa článku 263 ZFEÚ, bolo by najlepšie, ak by nebol prístup dostupný ani podľa článku 267 ZFEÚ.

109.

V záverečnej časti týchto návrhov (C) vysvetlím, prečo a ako by táto logika bola zo štrukturálneho hľadiska nesprávna. Na účely poskytnutia odpovede na tretiu otázku však navrhujem, aby Súdny dvor zvolil najjednoduchšiu, najjasnejšiu a vskutku najúprimnejšiu odpoveď: napadnuté usmernenia by mali byť vyhlásené za neplatné, keďže EBA konal mimo rozsahu právomocí, ktoré mu priznáva nariadenie č. 1093/2010.

110.

Až teraz možno v plnej miere pochopiť širšie otázky vyplývajúce z prvej a druhej otázky vnútroštátneho súdu. Preto sa teraz budem zaoberať oboma týmito otázkami. Začnem druhou časťou prvej a druhej otázky, ktoré sa týkajú aktívnej legitimácie FBF pred vnútroštátnym súdom (1). Následne sa budem zaoberať rozsudkom Foto‑Frost a otázkou toho, či vnútroštátny súd je povinný podať návrh na začatie prejudiciálneho konania na Súdny dvor v prípade, že záležitosť, ktorou sa zaoberá, do veľkej miery pripomína „deaktiváciu“ vnútroštátneho uplatňovania nezáväzného aktu EÚ (2). Napokon sa zamyslím nad všeobecným vzťahom medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ, pokiaľ ide o nezáväzné opatrenia práva Únie, o ktorý sa opierajú prvé časti prvej a druhej otázky (3). Daný prístup ma napokon dovedie k pomerne neuspokojivému záveru o celkovom stave práva Únie v tejto oblasti a k pozastaveniu sa nad tým, ako (ak vôbec) rozsudky Grimaldi, Foto‑Frost a Belgicko/Komisia môžu byť fakticky zosúladené v súvislosti s nástrojmi soft law (4).

111.

Pri nekritickom a samostatnom výklade ( 62 ) je druhá časť prvej otázky neprípustná, pretože v prejednávanej veci nejde o žalobu o neplatnosť. Druhá časť druhej otázky by mala byť zodpovedaná v tom zmysle, že rozhodovanie o tom, kedy a ako účastník vnútroštátneho konania môže vzniesť námietku nezákonnosti, je otázkou vnútroštátneho práva, a nie práva Únie.

112.

Pri spoločnom výklade prvej a druhej otázky a v kontexte prejednávanej veci sa však podľa všetkého vnútroštátny súd fakticky pýta aj na „scenár podľa rozsudku vo veci TWD“: ak žalobca, ktorý mohol podať žalobu o neplatnosť aktu Únie pred Súdnym dvorom, ale neurobil tak, nemôže namietať pred vnútroštátnym súdom platnosť vnútroštátneho opatrenia, ktorým sa tento akt vykonáva.

113.

V judikatúre na základe rozsudku vo veci TWD, ( 63 ) najnovšie spresnenej rozsudkom vo veci Georgsmarienhütte a i. ( 64 ), sa konštatuje, že ak právny subjekt, ktorý chce napadnúť akt Únie, má nepochybne aktívnu legitimáciu podľa článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ, je povinný využiť tento opravný prostriedok stanovený v tomto ustanovení tým spôsobom, že podá žalobu na Všeobecný súd. Preto predpokladom možnosti jednotlivca uplatniť neplatnosť ustanovení aktov Únie na vnútroštátnom súde je, že tento účastník konania nemal právo podľa článku 263 ZFEÚ podať proti týmto ustanoveniam priamu žalobu.

114.

V prejednávanej veci sa vnútroštátny súd najskôr pýta, či profesijné združenie, akým je FBF, mohlo napadnúť usmernenia EBA vo forme žaloby o neplatnosť s cieľom určiť v kontexte prejednávanej veci, či môže napadnúť aj zákonnosť vnútroštátneho opatrenia (oznámenie ACPR), ktorým sa uplatňujú usmernenia EBA.

115.

V kontexte veci týkajúcej sa skutočných opatrení soft law sa domnievam, že takéto úvahy nie sú v žiadnom prípade relevantné. Napriek tomu, ak by aj takéto úvahy boli relevantné, nie sú opodstatnené.

116.

Po prvé, keďže usmernenia EBA nie sú podľa tradičného prístupu Súdneho dvora záväzné, ( 65 ) žaloba o neplatnosť pred Súdnym dvorom by v každom prípade bola neprípustná vzhľadom na povahu predmetného opatrenia EÚ bez ohľadu na to, či žalobca je priamo a osobne dotknutý. Súdny dvor doteraz k tejto veci pristupoval tak, že ak ide o skutočné opatrenie soft law, tak v skutočnosti vôbec neexistuje „napadnuteľný akt“. V praxi takéto (objektívne) posúdenie dokonca predchádza akémukoľvek posúdeniu (pomerne subjektívnej) aktívnej legitimácie danej osoby. Ak teda neexistuje napadnuteľný akt, preskúmania takýchto opatrení podľa článku 263 ZFEÚ sa nemôže domáhať nikto.

117.

Po druhé a v každom prípade, judikatúra na základe rozsudku vo veci TWD by sa v prejednávanej veci jednoducho neuplatňovala, pričom všeobecnejšie by sa v prípadoch týkajúcich sa opatrení soft law neuplatňovala skoro vôbec.

118.

Dôvod je jednoduchý: rozsudok vo veci TWD a nasledujúce, z neho čerpajúce rozsudky, si vyžadujú existenciu „nesporného práva“ podať žalobu o neplatnosť podľa článku 263 ZFEÚ, aby bolo možné uplatniť preklúziu preskúmania tým istým žalobcom podľa článku 267 ZFEÚ. ( 66 ) Je však pomerne nemožné konštatovať, že profesijné združenie, ktoré chráni záujmy svojich členov, akým je FBF, by malo takéto nesporné právo podať žalobu podľa článku 263 ZFEÚ voči nezáväzným opatreniam EÚ, akými sú napadnuté usmernenia. Pokiaľ ide o opatrenia soft law, musí sa totiž vždy najskôr posúdiť, či takéto opatrenie je naozaj nezáväzným právnym aktom alebo nie, pričom toto posúdenie je samo osebe pomerne zložitým posúdením. Ďalej by vznikala otázka, či by združenie alebo iný orgán chrániaci záujmy svojich členov bol osobne a priamo dotknutý tak, aby mal aktívnu legitimáciu. ( 67 )

119.

Výsledkom je určitý druh zložitého posúdenia, ktoré je veľmi odlišné od logiky a účelu výnimky podľa rozsudku vo veci TWD. ( 68 ) Táto výnimka musí byť riadne obmedzená na zjavnú prípustnosť. Nemôže byť rozšírená na možnú prípustnosť so skutočným posúdením podmienok podľa článku 263 ZFEÚ v podstate začleneným do článku 267 ZFEÚ a následne uloženým vnútroštátnym sudcom na súbežné preskúmanie. Takisto nemôže byť otočená hore nohami tým, že sa z nej stane zjavná neprípustnosť.

120.

Z toho vyplýva, že podľa práva Únie je profesijné združenie určite oprávnené napadnúť vznesením námietky platnosť usmernení EÚ určených členom, ktorých záujmy obhajuje, a to aj v prípade, že sa ho netýkajú ani priamo, ani osobne. Kedy a ako tak môže urobiť podľa vnútroštátnych právnych predpisov a postupov, je inou otázkou, o ktorej rozhoduje vnútroštátny súd.

121.

Predtým než sa začnem zaoberať všeobecnou štrukturálnou otázkou, ktorú vnútroštátny súd položil o úrovni (ne)súvislosti medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ, pokiaľ ide o preskúmanie platnosti opatrení soft law, je potrebné sa venovať ešte ďalšiemu kúsku tejto skladačky: rozsudok Foto‑Frost.

122.

Vnútroštátny súd sa vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania odvolal na rozsudok Foto‑Frost a jeho následky pre vnútroštátne preskúmanie nezáväzných opatrení, hoci to neviedlo k položeniu konkrétnej otázky Súdnemu dvoru. Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania je naozaj výsledkom toho, že vnútroštátny súd uplatnil rozsudky Grimaldi a Foto‑Frost v špecifickom kontexte nezáväzných opatrení, ak vnútroštátne právne predpisy umožňujú priame preskúmanie opatrení soft law, pričom právo Únie to neumožňuje. Za takýchto okolností sú vnútroštátne súdy povinné položiť Súdnemu dvoru otázku týkajúcu sa platnosti napadnutých usmernení pri uplatňovaní rozsudku Foto‑Frost? Alebo sa to má chápať len ako možnosť ponúkaná na základe judikatúry podľa rozsudku Grimaldi? ( 69 )

123.

V rozsudku Foto‑Frost sa konštatuje, že vnútroštátny súd je povinný predložiť Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku o platnosti opatrení práva EÚ, pokiaľ sa nedomnieva, že dôvody predložené na podporu platnosti sú nepodložené. ( 70 ) Dôvod, ktorý sa uvádza pre túto povinnosť, ktorá nenachádza žiadnu oporu v znení Zmluvy, ( 71 ) je dvojaký: po prvé jednotnosť je mimoriadne dôležitá, ak sa spochybňuje platnosť aktu Únie, aby v tomto smere nedochádzalo k rozdielom medzi vnútroštátnymi súdmi. Po druhé súdržnosť systému súdnej ochrany a „kompletný systém opravných prostriedkov“ EÚ (najmä výlučná právomoc Súdneho dvora zrušiť opatrenia EÚ) si vyžadujú, aby v prípade, že platnosť aktu Únie je napadnutá pred vnútroštátnym súdom, právomoc vyhlásiť tento akt za neplatný bola vyhradená Súdnemu dvoru. ( 72 )

124.

Na rozdiel od Komisie mi nie je jasné, ako by sa táto logika a oba uvedené dôvody mohli uplatňovať aj v prípade skutočných opatrení soft law.

125.

Po prvé, pokiaľ ide o požiadavku jednotnosti, je pravda, že pri určitom výklade by tie vnútroštátne príslušné orgány, ktoré sa rozhodnú dodržiavať napadnuté usmernenia, mali tieto usmernenia v rámci celej Únie dodržiavať rovnakým spôsobom. Najmä článok 16 ods. 1 nariadenia č. 1093/2010 oprávňuje EBA prijať takéto usmernenia s cieľom „zaistiť spoločné, jednotné a konzistentné uplatňovanie práva Únie“. Išlo by teda nie o jednotnosť v rámci Únie a jednotného trhu ako celku, ale o jednotnosť v rámci jednotlivých a pomerne náhodných normatívnych zoskupení obmedzených na členské štáty, ktorých príslušné orgány sa rozhodli dodržiavať dané usmernenia.

126.

Je však toto ten druh jednotnosti, ktorý bol sledovaný rozsudkom Foto‑Frost? Mala by sa takáto jednotnosť kategoricky požadovať aj pri opatreniach, pri ktorých štandardne takáto jednotnosť neexistuje, ako v prípade opatrení, ktoré sa len môžu (a nie musia) dodržiavať? Pokiaľ ide konkrétne o usmernenia a odporúčania EBA, v článku 16 ods. 3 nariadenia č. 1093/2010 sa jasne hovorí, že príslušné vnútroštátne orgány sa môžu rozhodnúť ich nedodržiavať. Navyše, ak vnútroštátny súd rozhodne bez pomoci Súdneho dvora, že zruší vnútroštátne opatrenie, ktorým sa vykonáva nezáväzné opatrenie EÚ, z praktického hľadiska to bude mať rovnaký účinok ako rozhodnutie príslušného orgánu toto opatrenie nedodržiavať.

127.

Po druhé argument založený na súdržnosti systému súdnej ochrany a kompletnom systéme opravných prostriedkov EÚ je možno ešte oveľa zaujímavejší. V rozsudku Foto‑Frost Súdny dvor v podstate konštatoval, že povinnosť položiť prejudiciálnu otázku o platnosti je odôvodnená skutočnosťou, že samotný Súdny dvor poskytuje, pokiaľ ide o opatrenia v rámci práva Únie, účinné súdne preskúmanie, ktoré je porovnateľné s preskúmaním, ktoré zaručujú vnútroštátne súdy.

128.

V súčasnosti však na horizontálnej úrovni prístup k preskúmaniu nezáväzných opatrení v rámci práva Únie jednoducho nie je podľa článku 263 ZFEÚ možný, pretože v prvom rade neexistuje napadnuteľný akt, čo znamená, že žaloby o zrušenie sa považujú za neprípustné. Na vertikálnej úrovni je nerovnocennosť súdnej ochrany podľa všetkého ešte výraznejšia, pokiaľ ide o (niektoré) vnútroštátne súdy, ako napríklad vnútroštátny súd v prejednávanej veci, ktoré fakticky zabezpečujú (určitú) účinnú súdnu ochranu v súvislosti s nezáväznými opatreniami. ( 73 )

129.

Preto sa skôr zdá, že súdržnosť vo vzťahu k účinnej súdnej ochrane si vyžaduje v súvislosti s nezáväznými opatreniami EÚ presne opačný výsledok: konkrétne že rozsudok Foto‑Frost sa zjavne nemôže uplatňovať na takéto opatrenia. Len ťažko si viem predstaviť zmysel argumentácie, ktorá tvrdí, že keďže súdy EÚ neposkytujú žiadnu účinnú ochranu proti skutočným opatreniam soft law, táto neexistujúca ochrana musí byť centralizovaná pred Súdnym dvorom.

130.

Ak by to tak bolo, domnievam sa, že by išlo o jeden zo zriedkavých prípadov, v ktorých by do hry mohlo vstúpiť uplatňovanie článku 53 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“). Podľa môjho názoru niet pochýb o tom, že vnútroštátny právny systém, ktorý umožňuje jednotlivcom prístup k účinnému súdnemu preskúmaniu nezáväzných aktov, ktoré ovplyvňujú ich právnu situáciu, vskutku zabezpečuje vysokú (vyššiu) úroveň súdnej ochrany v porovnaní s ochranou, ktorú zabezpečuje Súdny dvor.

131.

Stručne povedané, z hľadiska logiky a účelu sa rozsudok Foto‑Frost na nezáväzné opatrenia EÚ neuplatňuje. Z praktického hľadiska to znamená, že vnútroštátny súd má právo zrušiť, ak je na to sám oprávnený podľa vnútroštátneho práva, vnútroštátne „preberajúce“ alebo „vykonávajúce“ opatrenie, ktorým sa opatrenie soft law Únie uplatňuje na území daného členského štátu, bez toho, aby najskôr musel položiť Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku v tejto veci. Podobne sa na nezáväzné opatrenia EÚ nevzťahujú ani „dôvody súbežného spochybnenia“, ktoré Súdny dvor konštatoval v rozsudku vo veci Melki a Abdeli ( 74 ), v ktorom ukladá povinnosť položiť prejudiciálnu otázku. Vnútroštátnym súdom to samozrejme nebráni predkladať návrhy na začatie prejudiciálneho konania týkajúce sa výkladu nezáväzného nástroja alebo jeho východiskového právneho predpisu. Logika centralizácie platnosti vyplývajúca z rozsudku Foto‑Frost však jednoducho nie je uplatniteľná na nezáväzné opatrenia Únie.

132.

Takýto záver sa môže zdať radikálny, ale len tomu, kto vo vnútri verí niečomu inému, než čo vyhlasuje navonok. Ak niekto skutočne verí, že soft law Únie nie je záväzné a nemá žiadne právne účinky, prečo by bol potom zhrozený z predstavy, že vnútroštátne súdy môžu vo vzťahu k vnútroštátnym opatreniam, ktoré takéto usmernenia uplatňujú, konať, ako uznajú za vhodné? Kľúčovým prvkom je tu súdržnosť. Buď sme presvedčení, že takéto opatrenia naozaj majú nejaké účinky (ale v tom prípade by musel byť poskytnutý prístup k súdom EÚ), alebo veríme tomu, že žiadne právne účinky tu neexistujú. Potom sa však vynára otázka: prečo by bolo problematické, ak by ho vnútroštátny súd zrušil? V najlepšom prípade sa tento súd zaoberá niečím úplne zbytočným, zabíjaním niečoho, čo bolo celý čas mŕtve.

133.

Jedinou problematickou možnosťou je tá, z ktorej vyplýva, že pokiaľ ide o prístup k súdom EÚ podľa článku 263 ZFEÚ, akt nemá žiadne záväzné právne účinky, čoho dôsledkom je potom to, že neexistuje žiadny prístup k súdom EÚ. Ak sa však tá istá otázka vyskytne vo vzťahu k článku 267 ZFEÚ, ten istý akt by ako zázrakom vstal z mŕtvych a úplne ožil, a to bez toho, aby sa naň vzťahovala povinnosť podľa rozsudku Foto‑Frost. Z tohto nesúladu vyplýva veľmi znepokojivá predstava toho, že povaha právneho aktu Únie by sa menila v závislosti od toho, či sa týka buď prístupu k Súdnemu dvoru, alebo povinnosti vnútroštátnych súdov.

134.

Všeobecnou, štrukturálnou otázkou, ktorá sa čiastočne začala objavovať v predošlých častiach tohto oddielu, je táto otázka: do akej miery možno tvrdiť, že akt EÚ, ktorý nie je právne záväzný (a teda nie je preskúmateľný podľa článku 263 ZFEÚ), napriek tomu možno preskúmať, a prípadne dokonca vyhlásiť za neplatný podľa článku 267 ZFEÚ? Obe uvedené tvrdenia, konkrétne otázka výnimky podľa rozsudku vo veci TWD, ako aj logika, o ktorú sa opiera rozsudok Foto‑Frost, vychádzajú z predpokladu, že existuje jeden systém súdnej ochrany podľa práva Únie, ktorý by mal fungovať ako celok.

135.

Existuje však aj viacero argumentov, z ktorých vyplýva, že určitá miera nesúladu medzi týmito dvoma druhmi postupu je vskutku možná, najmä pokiaľ ide o nezáväzné opatrenia práva Únie.

136.

Po prvé tu existuje jednoznačný rozdiel v znení. V prvom odseku článku 263 ZFEÚ sa totiž obmedzuje rozsah pôsobnosti tohto ustanovenia na akty, ktoré majú právne účinky voči tretím stranám, k čomu sa podľa judikatúry Súdneho dvora pridali záväzné právne účinky. Len takéto akty sú napadnuteľné podľa článku 263 ZFEÚ. ( 75 ) Naopak, žiadne takéto obmedzenie neexistuje ani v znení, ani v ustálenej judikatúre týkajúcej sa rozsahu pôsobnosti článku 267 ZFEÚ. Ako pri viacerých príležitostiach potvrdil Súdny dvor v judikatúre podľa rozsudku Grimaldi, článok 267 ZFEÚ priznáva Súdnemu dvoru právomoc rozhodnúť v rámci prejudiciálneho konania o platnosti a výklade všetkých aktov inštitúcií EÚ bez výnimky. ( 76 )

137.

Po druhé, hoci Súdny dvor zdôraznil súdržnosť systému, trval aj na existencii „kompletného systému opravných prostriedkov“. Podľa Súdneho dvora Zmluva vytvorila svojimi článkami 263 a 277 na jednej strane a svojím článkom 267 na strane druhej kompletný systém právnych prostriedkov a postupov zaručujúcich súdne preskúmanie zákonnosti aktov EÚ a zverila takéto preskúmanie súdom EÚ. ( 77 ) Od rozsudku vo veci Unión de Pequeños Agricultores/Rada ( 78 ) prístup „kompletného systému opravných prostriedkov“ umožnil neprivilegovaným žalobcom obrátiť sa na Súdny dvor podľa článku 267 ZFEÚ, ak to nebolo možné podľa článku 263 ZFEÚ vzhľadom na nemožnosť splnenia kritéria, že musia byť opatrením priamo a osobne dotknutí.

138.

Inak povedané, kompletnosť si vyžaduje, aby jednotlivé postupy mali doplňujúci charakter. To je základným kameňom, na ktorom bola počas uplynulých 30 rokov vytvorená veľká časť judikatúry v tejto oblasti, odkedy sa (opäť) zatvorili dvere (pokiaľ ide o priamy prístup) v rozsudku vo veci Unión de Pequeños Agricultores. Na základe tejto logiky boli podmienky a prístup podľa článkov 263 a 267 ZFEÚ v skutočnosti presne oddelené: relatívne obmedzený prístup podľa článku 263 ZFEÚ mal byť doplnený veľmi otvoreným prístupom podľa článku 267 ZFEÚ, pričom vnútroštátni sudcovia mali v podstate fungovať ako strážcovia prístupu.

139.

V prejednávanej veci sa o túto logiku opiera francúzska vláda, ale aj vnútroštátny súd, ktorý obšírne citoval judikatúru Súdneho dvora v tomto smere, s cieľom vytvoriť možnosť predkladania návrhov na začatie prejudiciálneho konania týkajúcich sa platnosti nezáväzných opatrení EÚ v prípade, že žaloby o zrušenie nie sú možné.

140.

Po tretie tento doplňujúci charakter a súvisiaci nesúlad by bol potrebný aj na zachovanie určitej miery prístupu k účinným opravným prostriedkom, ktoré by mohli byť v súlade s článkom 47 Charty. Bolo by naozaj úplne nezlučiteľné s prísnymi požiadavkami, ktoré Súdny dvor nedávno stanovil podľa uvedeného ustanovenia, ( 79 ) resp. aj podľa článku 19 ZEÚ, ( 80 ) ak by sa opatrenia práva Únie, ktoré majú vplyv na právne postavenie jednotlivca, zo štrukturálneho hľadiska nemohli nikdy dostať pred Súdny dvor.

141.

Takéto oddelenie článkov 263 a 267 ZFEÚ, pokiaľ ide preskúmanie nezáväzných opatrení EÚ, sa však nezaobíde bez intelektuálnych výziev, pričom niektoré z nich sú štrukturálne pomerne zložité.

142.

Po prvé z koncepčného hľadiska je ťažké pochopiť vzhľadom na povahu nezáväzných opatrení EÚ, ako by návrh na začatie prejudiciálneho konania týkajúci sa platnosti nezáväzných opatrení EÚ mohol byť prípustný a žaloba o neplatnosť nie. Akt, ktorý nemôžu napadnúť žiadni žalobcovia podľa článku 263 ZFEÚ, sa zrazu stane aktom, ktorý podľa článku 267 ZFEÚ môže napadnúť každý.

143.

Okrem toho z ustálenej judikatúry vyplýva, že návrhy na začatie prejudiciálneho konania, ktorých cieľom je overiť platnosť aktu, predstavujú podobne ako žaloby o neplatnosť prostriedky na preskúmanie zákonnosti aktov EÚ. ( 81 ) Hoci sa ich výsledky v prípade konštatovania nezlučiteľnosti predmetného opatrenia EÚ a normy vyššej právnej sily práva Únie trochu líšia, formálne (konkrétne zrušenie podľa článku 263 ZFEÚ v porovnaní s vyhlásením neplatnosti podľa článku 267 ZFEÚ) majú rovnaké právne účinky erga omnes a vo všeobecnosti ex tunc: predmetný právny akt Únie sa musí považovať za neplatný a nebude sa ďalej uplatňovať. ( 82 )

144.

Podľa každej logiky sú teda akty Únie buď (i) záväzné a preto môžu byť zrušené, alebo vyhlásené za neplatné podľa buď článku 263 ZFEÚ, alebo článku 267 ZFEÚ, alebo (ii) nie sú záväzné, preto nie je možné ich preskúmať a a fortiori nemôžu byť zrušené ani vyhlásené za neplatné podľa oboch článkov 263 aj 267 ZFEÚ.

145.

Po druhé, ak vôbec neexistuje akt, ktorý by sa mal preskúmať, nie je hneď zrejmé, prečo by sa mala uplatňovať logika, o ktorú sa opiera „kompletný systém opravných prostriedkov“. Judikatúra Súdneho dvora v tomto smere je v podstate nástrojom na vyriešenie nedostatočnej (subjektívnej) individuálnej aktívnej legitimácie v jednom konaní (článok 263 ZFEÚ) poukázaním na to, kde táto podmienka nie je prítomná v inom konaní (článok 267 ZFEÚ). Cieľom bola snaha o opätovné nastolenie určitej rovnováhy medzi privilegovanými a neprivilegovanými žalobcami; nejde o skutočný nástroj na vytvorenie prístupu k Súdnemu dvoru podľa článku 267 ZFEÚ, ak je tento prístup nedostupný pre každého vrátane privilegovaných žalobcov podľa článku 263 ZFEÚ.

146.

Navyše by sa tým postavil hore nohami rozdiel – ktorý bol podnetom pre veľa prípadov judikatúry podľa článku 263 ZFEÚ, ale chýba v článku 267 ZFEÚ –, medzi privilegovanými a neprivilegovanými žalobcami, pokiaľ ide o preskúmanie nezáväzných opatrení EÚ. Zatiaľ čo v rozsudku Belgicko/Komisia privilegovanému žalobcovi (členský štát) bola odopretá možnosť napadnúť nezáväzné opatrenie EÚ, pokiaľ ide o nedostatočnú právomoc EÚ pri prijímaní takéhoto opatrenia, ( 83 ) ten istý žalobný dôvod by bol naopak dostupný akémukoľvek jednotlivému žalobcovi bez potreby preukázania priameho a osobného dotknutia prostredníctvom článku 267 ZFEÚ.

147.

To všetko by z praktického hľadiska znamenalo, že pri domáhaní sa preskúmania nezáväzného opatrenia EÚ by sa privilegovaní žalobcovia ocitli v tej istej alebo niekedy dokonca horšej pozícii ako jednotliví účastníci konania. Členský štát by napríklad musel nepriamo spochybniť vykonávanie (pravdepodobne svojho vlastného) vnútroštátneho opatrenia pred vnútroštátnym súdom. Alternatívne, keďže nie je jasné, či by vnútroštátne procesné pravidlá takéto spochybnenie vôbec umožňovali, orgány členských štátov by si museli držať palce, aby: a) jednotlivý žalobca napadol vykonávacie opatrenie, b) vnútroštátny súd pripustil pribratie štátnych orgánov ako vedľajších účastníkov konania a c) súd sa obrátil na Súdny dvor s návrhom na začatie prejudiciálneho konania (o výklade alebo platnosti), aby tak štátne orgány mohli konečne prezentovať svoju záležitosť pred Súdnym dvorom. Táto situácia by bola ešte zaujímavejšia vo vzťahu k ďalšiemu druhu privilegovaného žalobcu, ktorým sú inštitúcie EÚ.

148.

Po tretie a na záver, existuje aj ďalší, pomerne pragmatický argument, prečo nemá veľký zmysel domáhať sa všeobecného prístupu k súdnemu preskúmaniu nezáväzných opatrení podľa článku 267 ZFEÚ, kým prístup podľa článku 263 ZFEÚ zostáva v podstate nedostupný: rozumné prideľovanie spisov v rámci Súdneho dvora Európskej únie. Tento argument nie je špecifický len pre soft law, ale skôr všeobecný pre súdnu politiku za posledných 30 rokov celkovo – obmedzený prístup podľa článku 263 ZFEÚ pri neobmedzenom prístupe podľa článku 267 ZFEÚ. ( 84 ) Dôsledkom tejto súdnej politiky je to, že otázky, ktoré by sa ináč riešili na úrovni súdneho systému, na ktorej v súčasnosti existuje relevantná odbornosť aj súdna právomoc, konkrétne pred Všeobecným súdom, sa namiesto toho predkladajú priamo Súdnemu dvoru formou návrhov na začatie prejudiciálneho konania.

149.

Rozsudky Grimaldi, Foto‑Frost a Belgicko/Komisia: pokladám za pomerne ťažké alebo skôr nemožné v kontexte prejednávanej veci uplatňovať všetky tri tieto rozsudky súčasne. Uvažovanie o tom, ako by sa mali zosúladiť všetky tri rozsudky v súvislosti s nezáväznými opatreniami EÚ, pripomína šachovú hru v bezvýchodiskovej situácii, v ktorej bez ohľadu na pohyb, ktorý sa hráč rozhodne urobiť, výsledkom bude nevyhnutne strata minimálne jednej figúrky.

150.

Podľa môjho názoru je zjavné, ktorý z týchto troch rozsudkov by sa mal prehodnotiť. Nie je to však možné vykonať v rámci prejudiciálneho konania. Podľa môjho názoru predložený návrh na začatie prejudiciálneho konania slúži jednoducho ako veľmi užitočný príklad na zdôraznenie toho, čo sa stane, ak Súdny dvor zostane uväznený v desaťročia pretrvávajúcich dichotómiách, podľa ktorých právo musí byť buď 100 % záväzné, alebo nemôže existovať. Napokon sa môže iný subjekt cítiť nútený zasiahnuť a zabezpečiť potrebnú právnu ochranu, ktorú Súdny dvor nie je ochotný poskytnúť podľa článku 263 ZFEÚ.

151.

Pokiaľ však ide o konkrétny výsledok prejednávanej veci, Súdny dvor má, aspoň teoreticky, tri možnosti.

152.

Po prvé môže duplikovať požiadavku, aby v prvom rade existoval právne záväzný akt práva Únie (t. j. napadnuteľný akt), z článku 263 ZFEÚ, aby existovala možnosť podať návrh na začatie prejudiciálneho konania týkajúci sa platnosti podľa článku 267 ZFEÚ. V takom prípade by však Súdny dvor nezohľadňoval znenie prvého odseku článku 267 ZFEÚ, zrušil rozsudok Grimaldi a jednoznačne by dosiahol, že rozsudok Foto‑Frost by sa v prípade takýchto aktov neuplatňoval. Okrem toho je potrebné sa vyjadriť v prospech požiadavky „súdržnosti“ opravných prostriedkov, čoho výsledkom je, že v záujme tejto súdržnosti neexistuje vôbec žiadny opravný prostriedok. Po formálnej stránke je však aj rovnako zlé zaobchádzanie so všetkými stranami svojím spôsobom prejavom určitej súdržnosti.

153.

Po druhé Súdny dvor by mohol preformulovať tretiu otázku vnútroštátneho súdu ako otázku, ktorá sa v podstate pýta na výklad právneho základu napadnutých usmernení, a nie na ich platnosť. ( 85 ) Predstavovalo by to čiastočné zrušenie rozsudku Grimaldi, pokiaľ by nebolo možné zahrnutie pod „objasnenie“ tohto rozsudku: keď sa v rozsudku Grimaldi a v nasledujúcej judikatúre nástojilo na tom, že otázky o platnosti prichádzajú do úvahy pri „všetkých aktoch Únie bez výnimky“, vždy to bolo v skutočnosti chápané ako „všetky právne záväzné akty práva Únie bez výnimky“ ( 86 ). V dôsledku toho by rozsudok Foto‑Frost nebol uplatniteľný ani na takéto akty.

154.

Po tretie, ak by Súdny dvor konštatoval, že EBA prekročil svoje právomoci, mohol by samozrejme vyhlásiť napadnuté usmernenia za neplatné. To by znamenalo potvrdenie a uplatňovanie rozsudku Grimaldi, ale nepriamo prehodnotenie rozsudku Belgicko/Komisia. Je pravda, že z formálneho hľadiska by posledný uvedený precedens a predchádzajúca línia judikatúry, ktorú vytvoril vo vzťahu k povahe napadnuteľného aktu podľa článku 263 ZFEÚ, zostali nedotknuté. Vzhľadom na všetky dôvody opísané v predchádzajúcich častiach týkajúcich sa miery možného nesúladu medzi článkami 263 a 267 ZFEÚ ( 87 ) si však kladiem otázku, ako dlho by bolo možné takýto nesúlad zachovať.

155.

Aj napriek týmto všetkým otázkam, pokiaľ neexistuje účinná právna ochrana pred možným nepriaznivým právnym účinkom nezáväzných opatrení podľa článku 263 ZFEÚ, podanie návrhu na začatie prejudiciálneho konania týkajúceho sa platnosti podľa článku 267 ZFEÚ vo vzťahu k tomu istému aktu zostáva jediným spôsobom, akým tento Súdny dvor môže zabezpečiť, že právo Únie poskytuje aspoň nejaký náznak kompletného systému ochranných prostriedkov. Je to vskutku štrukturálne neuspokojivý, avšak jediný možný záver z hľadiska účinnej právnej ochrany.

156.

Navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky položené Conseil d’État (Štátna rada, Francúzsko) takto: