1. 

Através do presente recurso, a Comissão Europeia pede, a título principal, que seja anulado o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia Andersen/Comissão (T‑92/11, EU:T:2013:143, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual este anulou parcialmente a decisão da Comissão relativa aos contratos de serviços públicos de transporte entre o Ministério dos Transportes da Dinamarca e a Danske Statsbaner ( 2 ) bem como que seja julgado improcedente o pedido de anulação da decisão controvertida. A título subsidiário, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o terceiro fundamento invocado em primeira instância e que remeta o processo ao Tribunal Geral. O presente recurso respeita à aplicação no tempo das normas materiais relativas aos auxílios estatais e revela a complexidade do assunto. Designadamente, suscita a questão de saber se os auxílios estatais não notificados em causa no caso em apreço se inserem, no que respeita aos anos de 2002 a 2008, numa situação anteriormente adquirida, como o Tribunal Geral, no essencial, considerou, ou numa situação em curso, como a Comissão sustenta. Através dos seus recursos subordinados, a Danske Statsbaner (a seguir «DSB») e o Reino da Dinamarca pedem também ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido.

2.

Jørgen Andersen, exerce, sob a denominação comercial Gråhundbus v/Jørgen Andersen, atividades de transporte por autocarro na Dinamarca e no estrangeiro. Assegura, nomeadamente, uma linha entre Copenhaga (Dinamarca) e Ystad (Suécia), ligada por via navegável à ilha de Bornholm (Dinamarca). A DSB é o operador ferroviário histórico da Dinamarca. À data dos factos em questão, era integralmente detida pelo Estado dinamarquês e assegurava exclusivamente serviços de transporte ferroviário de passageiros e serviços conexos.

3.

Desde a data em que foi abolido o monopólio da DSB, em 1 de janeiro de 2000, existem na Dinamarca dois regimes para a prestação de serviços de transporte ferroviário de passageiros: o tráfego livre, explorado numa base comercial, e o tráfego de serviço público, regido por contratos de serviço público que podem prever o pagamento de compensações pelas ligações exploradas.

4.

No período decorrido entre 2000 e 2004, a DSB beneficiou de um contrato de serviço público de transporte relativo às grandes linhas e às linhas regionais. A partir de 15 de dezembro de 2002, o referido contrato abrangia igualmente a ligação entre Copenhaga e Ystad que estava, anteriormente, sujeita ao regime de tráfego livre. Relativamente ao período de 2005 a 2014, a DSB beneficiou de um novo contrato de serviço público de transporte relativo às grandes linhas e às linhas regionais bem como às ligações internacionais com a Alemanha e à ligação entre Copenhaga e Ystad.

5.

Na sequência de duas denúncias, uma das quais foi apresentada por J. Andersen, relativas aos contratos de serviço público de que a DSB beneficia, a Comissão decidiu, em 10 de setembro de 2008, dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE (a seguir «decisão de início do procedimento»). Concluído este procedimento, adotou, em 24 d fevereiro de 2010, a decisão controvertida, cujo artigo 1.o tem a seguinte redação:

«Os contratos de serviço público de transporte celebrados entre o Ministério dos Transportes da Dinamarca e a [DSB] constituem auxílios estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, [TFUE].

Estes auxílios estatais são compatíveis com o mercado interno, nos termos do artigo 93.o [TFUE], sob reserva do respeito do disposto nos artigos 2.° e 3.° da presente decisão.»

6.

No seu recurso, J. Anderson invocou três fundamentos de anulação da decisão controvertida, sendo o primeiro fundamento relativo a um erro de direito, na medida em que a Comissão teria considerado que o Governo dinamarquês não tinha cometido um erro manifesto de apreciação ao qualificar a ligação Copenhaga‑Ystad como serviço público, incluindo‑a no mecanismo dos contratos de serviço público, o segundo fundamento relativo a um erro de direito, na medida em que a Comissão não teria ordenado o reembolso da compensação excedentária incompatível, em razão dos dividendos pagos pela DSB ao seu acionista, o Estado dinamarquês, e o terceiro fundamento relativo a um erro de direito, na medida em que a Comissão teria aplicado o Regulamento (CE) n.o 1370/2007 ( 3 ), alegadamente inaplicável no tempo, em vez do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 ( 4 ), alegadamente aplicável no tempo. O Tribunal Geral julgou procedente o terceiro fundamento e, consequentemente, anulou o artigo 1.o, segundo parágrafo, da decisão controvertida.

7.

Por despacho de 3 de abril de 2014, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu a intervenção da Dansk Tog, uma associação de direito dinamarquês com sede em Copenhaga, em apoio dos pedidos de J. Andersen. Na audiência realizada em 10 de março de 2015, foram apresentadas observações pela Comissão, por J. Andersen, pela Dansk Tog, pelo Reino da Dinamarca bem como pela DSB (tendo estas duas últimas partes também intervindo perante o Tribunal Geral em apoio dos pedidos da Comissão).

8.

A título preliminar, importa salientar que a DSB e o Governo dinamarquês apresentaram dois articulados idênticos, os primeiros sob a epígrafe «contestação» e os segundos sob a epígrafe «recurso subordinado». Dado que ambos os articulados pedem a anulação do acórdão recorrido, há que considerar que as contestações são inadmissíveis, porquanto não têm por objeto, como exige o artigo 174.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que seja dado ou negado provimento ao recurso. A argumentação avançada pelo DSB e pelo Governo dinamarquês constará apenas, portanto, das secções relativas aos seus respetivos recursos subordinados.

9.

A Comissão considera que a apreciação do auxílio em questão com base no Regulamento n.o 1370/2007 não implicava uma aplicação retroativa do referido regulamento, sendo conforme ao princípio da aplicação imediata.

10.

J. Andersen considera, no essencial, que, em princípio, as normas jurídicas não são aplicáveis retroativamente, mas que o legislador pode, a título excecional, conferir efeitos retroativos a um ato jurídico. Um auxílio como o do caso em apreço tem por objetivo subvencionar a manutenção de uma determinada atividade que, sem tal auxílio, seria deficitária e, por conseguinte, provavelmente abandonada. Ora, nestas condições, a norma mais adequada seria a aplicável no momento em que o auxílio foi pago e produziu os seus efeitos sobre a concorrência (o que resulta também da jurisprudência relativa aos auxílios ilegais).

11.

A Dansk Tog considera que a aplicação da lei no tempo, sob pena de ser arbitrária, deve ser determinada em função do único fator objetivo, a saber, o momento em que o auxílio é pago e produz efeitos sobre o mercado. O critério proposto pela Comissão dava‑lhe a possibilidade de decidir arbitrariamente quanto à lei aplicável, acelerando ou atrasando a sua decisão. A Dansk Tog não está convencida de que a aplicação do Regulamento n.o 1191/69 teria tido o mesmo resultado da aplicação do Regulamento n.o 1370/2007.

12.

Antes de mais, importa distinguir a retroatividade («echte Rückwirkung») ( 5 ) da aplicação imediata («unechte Rückwirkung»).

13.

Seguidamente, é necessário fazer uma distinção entre, por um lado, a aplicação de uma norma nova aos efeitos futuros de uma situação que surgiu na vigência da norma antiga (situação provisória) ( 6 ) e, por outro, a aplicação desta norma a uma situação definitivamente adquirida na vigência da norma antiga (situação existente).

14.

O Tribunal de Justiça considera, há muito tempo, que, «segundo um princípio geralmente reconhecido, as leis que alteram uma disposição legislativa se aplicam, salvo derrogação, aos efeitos futuros das situações criadas no domínio da lei antiga» ( 7 ).

15.

Além disso, «deve recordar‑se que, embora o princípio da confiança legítima se inscreva entre os princípios fundamentais da Comunidade, é jurisprudência constante que este princípio não pode ser alargado a ponto de impedir, de uma forma genérica, que uma nova regulamentação se aplique aos efeitos futuros de situações criadas no domínio da regulamentação anterior» (v., designadamente, acórdão Butterfly Music, C‑60/98, EU:C:1999:333, n.o 25).

16.

Como exemplo de «situação provisória», passo a citar os factos do processo que deram origem ao acórdão Gemeinde Altrip e o. (C‑72/12, EU:C:2013:712, n.o 22), que respeitava a um estudo de avaliação do impacto ambiental. As autoridades tinham iniciado esse estudo na vigência das normas anteriores, mas o direito da União tinha conferido às organizações não governamentais (ONG) um novo direito de impugnar este tipo de estudos. O Tribunal de Justiça considerou que a nova norma se aplicava imediatamente à situação em questão.

17.

Como outro exemplo de «situação provisória», posso também referir, os factos submetidos à apreciação do Tribunal de Justiça no acórdão Bauche e Delquignies (96/77, EU:C:1978:26) ( 8 ), que respeitava a contratos celebrados no setor do açúcar na vigência de uma norma anterior. Para poder exportar o açúcar, a sociedade necessitava de uma licença de exportação que só podia ser emitida no âmbito da nova norma. O Tribunal de Justiça considerou que a nova norma devia ser aplicada, embora os contratos em questão tivessem sido celebrados na vigência da norma anterior.

18.

Em contrapartida, no que respeita às «situações existentes» ou, para retomar a expressão do Tribunal de Justiça, «[às] situaç[ões] jurídica[s] definitivamente constituída[s]» (acórdão Comissão/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, EU:C:2008:709, n.o 53), o Tribunal de Justiça considera que «as regras comunitárias de direito material devem ser interpretadas, tendo em vista garantir o respeito dos princípios de segurança jurídica e de confiança legítima, como apenas se referindo a situações adquiridas anteriormente à sua entrada em vigor na medida em que resulte claramente dos próprios termos, finalidades ou economia, que um tal efeito lhes deve ser atribuído» (acórdão GruSa Fleisch, C‑34/92, EU:C:1993:317, n.o 22).

19.

A título de exemplo de uma «situação existente», a Comissão referiu, na audiência, o registo de uma marca. Com efeito, o momento desta decisão de um órgão da União (v. acórdão Bavaria, C‑120/08, EU:C:2010:798), fixa definitivamente a situação jurídica criada por tal ato da União. É também o que se passa com uma decisão de fixação de uma tarifa aduaneira por parte das autoridades competentes, no caso do acórdão Molenbergnatie (C‑201/04, EU:C:2006:136), as autoridades aduaneiras alemãs.

20.

Como o advogado‑geral G. Cosmas observou nas suas conclusões no processo Andersson e Wåkerås‑Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:9, n.o 58), «deve sempre procurar‑se determinar o momento em que uma situação jurídica passa definitivamente a existir, porque é esse o critério que determina a escolha da norma jurídica aplicável. A este propósito, a análise da dimensão temporal das situações jurídicas e, em especial, a distinção entre situação instantânea e situação duradoura não é destituída de importância. No primeiro caso, a situação passa a existir no momento em que ocorre, pelo que é extremamente fácil determinar a regra aplicável. No segundo caso, um certo lapso de tempo decorre entre o aparecimento e o momento em que a situação se torna efetiva; entretanto, podem ter sido introduzidas alterações no direito positivo, o que pode determinar a escolha errada de uma base jurídica. Em qualquer hipótese, é importante, como indicámos, procurar a regra em vigor no momento em que a situação jurídica adquire um caráter definitivo».

21.

O artigo 88.o, n.o 3, último período, CE (atual artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE) «assenta no objetivo cautelar de garantir que nunca será dada execução a um auxílio incompatível. Numa primeira fase, este objetivo é alcançado provisoriamente, por meio da proibição estabelecida naquele preceito, e, numa segunda fase, é alcançado definitivamente por meio da decisão final da Comissão, a qual, quando é negativa, obsta para o futuro à execução do projeto de auxílio notificado» (acórdão CELF e Ministre de la Culture et de la Communication, C‑199/06, EU:C:2008:79, n.o 47). Consequentemente, segundo o n.o 48 deste mesmo acórdão, «[o] objetivo da prevenção assim organizada é [...], o de que só seja dada execução aos auxílios compatíveis. Para concretizar este objetivo, a execução de um projeto de auxílio é diferida até que a dúvida quanto à sua compatibilidade seja afastada pela decisão final da Comissão».

22.

De igual modo, devido à proibição de execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, terceiro período, TFUE, quando as medidas de auxílio nacionais violam a proibição a consequência jurídica é a sua ilegalidade (v., designadamente, acórdão Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, n.o 28).

23.

Acresce que, «[s]ob pena de pôr em causa o efeito direto do artigo 88.o, n.o 3, última frase, CE e de não respeitar os interesses dos particulares que os órgãos jurisdicionais nacionais têm por missão preservar, uma decisão da Comissão que declare um auxílio não notificado compatível com o mercado comum não tem por consequência regularizar, a posteriori, os atos de execução que são inválidos por terem sido adotados em violação da proibição contida nessa disposição. Qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a inobservância, pelo Estado‑Membro em causa, dessa disposição e privá‑la‑ia do seu efeito útil» e «se, relativamente a um projeto de auxílio, compatível ou não com o mercado comum, o não cumprimento do disposto no artigo 88.o, n.o 3, CE não implicasse maiores riscos ou sanções que o seu cumprimento, o incentivo para os Estados‑Membros notificarem e aguardarem por uma decisão sobre a compatibilidade ficaria consideravelmente reduzido — como o ficaria, consequentemente, o âmbito do controlo por parte da Comissão» (acórdão Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, n.os 41 e 42 e jurisprudência referida).

24.

Como a Comissão observou, se, mesmo respeitando as regras e notificando atempadamente os seus projetos de concessão de um auxílio, um Estado‑Membro não pode esperar estabelecer o quadro no âmbito do qual os seus projetos serão avaliados, como poderia esperar tal resultado ignorando tais regras e dando execução ao auxílio antes de o notificar à Comissão para efeitos da sua autorização prévia? Com efeito, segundo um princípio constante e lógico da fiscalização dos auxílios estatais, um Estado‑Membro que aja em violação das obrigações de notificação e de suspensão impostas pelo artigo 108.o, n.o 3, TFUE, não pode ser tratado de modo mais favorável do que um Estado‑Membro que respeite essas obrigações ( 9 ).

25.

Além disso, se é certo que os órgãos jurisdicionais nacionais não têm competência para se pronunciar sobre a compatibilidade das medidas de auxílio com o mercado comum, nos termos do artigo 107.o, n.os 2 e 3, TFUE, sendo esta apreciação final da competência exclusiva da Comissão [v., designadamente, acórdão Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:814, n.o 27], o mesmo não acontece com a proibição de execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, terceiro período, TFUE. Com efeito, esta proibição é imediatamente aplicável (acórdão Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, n.o 41). É por esta razão que o órgão jurisdicional nacional é obrigado, por exemplo, a ordenar aos beneficiários que reembolsem um auxílio ilegal (acórdão Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, n.os 33 a 36). Por conseguinte, a proibição de execução pode implicar consequências negativas para os particulares, embora o Tribunal de Justiça tenha, por vezes, salientado na sua jurisprudência que os órgãos jurisdicionais nacionais devem «garantir» aos particulares que serão tiradas todas as consequências de uma violação da proibição de execução ( 10 ).

26.

Porém, os órgãos jurisdicionais nacionais devem respeitar, de maneira geral e completa, a proibição de execução (acórdão Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, n.o 29) e, desta forma, tomar plenamente em consideração o interesse da União (acórdão Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, n.o 48). É por esta razão que o órgão jurisdicional nacional deve não só assegurar a proteção dos direitos individuais como também envidar todos os esforços no sentido de contribuir de modo eficaz para a aplicação da proibição de execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, terceiro período, TFUE ( 11 ). Pode dar‑se o caso de ser também necessário opor a proibição de execução a um pedido que possa ter como objetivo alargar o recurso a um auxílio não notificado, para evitar alargar o círculo dos beneficiários de um auxílio ilegal (v., neste sentido, acórdão Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, n.o 49).

27.

Com efeito, «a notificação dos auxílios de Estado é um elemento central da respetiva fiscalização e […] as empresas que beneficiam desses auxílios não podem invocar a confiança legítima na sua regularidade se os mesmos não tiverem sido concedidos com observância desse procedimento» (acórdão Comissão/Salzgitter, C‑408/04 P, EU:C:2008:236, n.o 104 e jurisprudência referida).

28.

Em conclusão, se é certo que, segundo a jurisprudência ( 12 ), os limites à aplicação imediata das regras materiais se destinam a salvaguardar os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, tais limites não podem ser aplicados no que respeita a um auxílio ilegal (ou a um auxílio notificado até ao momento em que a Comissão o autorize). No sistema e na lógica da fiscalização dos auxílios estatais, a situação não é, manifestamente, definida imediata e definitivamente através da notificação ou da concessão do auxílio, mantendo‑se em aberto até à decisão das instituições da União.

29.

Com efeito, um auxílio ilegal não pode ser considerado definitivamente adquirido e, consequentemente, não constitui uma situação existente mas sim uma situação provisória, dado que a Comissão é o único órgão competente para decidir da legalidade ou ilegalidade da medida nacional em causa, a qual não pôde, portanto, criar «situação jurídica definitivamente constituída» antes da decisão da Comissão ( 13 ).

30.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos auxílios notificados confirma esta conclusão.

31.

O Tribunal de Justiça declarou, nos n.os 51 e 52 do acórdão Comissão/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709), que a Comissão pode aplicar uma nova regra a todas as notificações de auxílios estatais pendentes, incluindo nos casos em que a notificação seja anterior à publicação dessa nova regra. Com efeito, o Tribunal de Justiça considerou, que as regras, os princípios e os critérios de apreciação da compatibilidade dos auxílios de Estado vigentes na data em que a Comissão adota a sua decisão quanto à compatibilidade podem, em princípio, ser considerados melhor adaptados ao contexto concorrencial e que a notificação dos projetos é apenas uma obrigação processual que não pode ter como efeito determinar o regime jurídico aplicável aos auxílios a que se refere. Consequentemente, o Tribunal de Justiça declarou que a notificação por um Estado‑Membro de um auxílio não gera uma situação jurídica definitivamente adquirida. Neste contexto, importa salientar que, no caso em apreço, analogamente, as regras aplicadas pela Comissão (o Regulamento n.o 1370/2007) podem, na minha opinião, «ser considerad[a]s melhor adaptad[a]s ao contexto concorrencial» e, de resto, o facto de um Estado‑Membro decidir conceder um auxílio ilegal (sem o notificar) «não pode ter como efeito determinar o regime jurídico aplicável aos auxílios a que se refere». Com efeito, não se pode excluir que um auxílio pago mesmo há uma década possa ainda afetar a concorrência atualmente. Seria esse o caso, por exemplo, de um auxílio periódico ao funcionamento (como no caso em apreço), quando tal auxílio possa implicar o desaparecimento definitivo de um concorrente do mercado. Ora, tais efeitos duradouros sobre a concorrência são, em princípio, melhor avaliados no âmbito da legislação em vigor no momento em que a Comissão adota a sua decisão.

32.

Seguidamente, no n.o 53 deste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que «[d]este modo, a notificação por um Estado‑Membro de um auxílio ou de um regime de auxílios programados não gera uma situação jurídica definitivamente constituída que obrigue a Comissão a pronunciar‑se sobre a sua compatibilidade com o mercado comum aplicando as regras vigentes à data em que esta notificação foi efetuada. Pelo contrário, incumbe à Comissão aplicar as regras em vigor no momento em que se pronuncia, pois são estas as únicas em função das quais se deve apreciar a legalidade da sua decisão» (o sublinhado é meu). Mais uma vez, sou de opinião que, também no processo em apreço, a Comissão devia aplicar as regras em vigor no momento em que se pronunciou (o Regulamento n.o 1370/2007 e não o Regulamento n.o 1191/69).

33.

Por fim, no n.o 54 do acórdão Comissão/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709), o Tribunal de Justiça declarou que «[c]ontrariamente ao que o Freistaat Sachsen sustenta, esta solução não é suscetível de incitar os Estados‑Membros a executarem imediatamente os auxílios programados sem os notificar, de modo a beneficiar do regime jurídico em vigor no momento dessa execução. Com efeito, mesmo admitindo que a compatibilidade com o mercado comum de um auxílio ilegal seja sempre apreciada na data em que foi concedido, só muito dificilmente é que os Estados‑Membros podem antecipar os pormenores das alterações da regulamentação. Por outro lado, a concessão de um auxílio ilegal pode levar o Estado‑Membro que o pagou a ter de proceder à sua recuperação, bem como a indemnizar os prejuízos causados pela ilegalidade desse auxílio» (o sublinhado é meu). O Tribunal de Justiça deixou, portanto, em aberto a questão de saber se um auxílio ilegal deve ser apreciado à luz das regras em vigor à data em que foi pago, respeitando o processo em causa à aplicação, no tempo, das regras aos auxílios notificados.

34.

Dito isto, considero que os argumentos do Tribunal de Justiça para justificar que um auxílio notificado seja apreciado à luz das regras aplicáveis no momento da decisão da Comissão e não no momento da notificação se aplicam, por maioria de razão, a um auxílio não notificado (ilegal). Como o Tribunal de Justiça salienta no n.o 45 do mesmo acórdão, «[a] notificação dos projetos de auxílios de Estado, prevista no artigo 88.o, n.o 3, CE, é um elemento central da respetiva fiscalização e as empresas que beneficiam desses auxílios não podem invocar a confiança legítima na sua regularidade se os mesmos não tiverem sido concedidos com observância desse procedimento». Por conseguinte, é a apreciação, por parte da Comissão, da legalidade de um auxílio que determina as consequências jurídicas atuais de acontecimentos passados, nomeadamente a concessão do auxílio sem notificação prévia ( 14 ).

35.

De resto, não foi apenas a Comissão — que decidiu que o Regulamento n.o 1370/2007 constituía a base jurídica adequada para apreciar o auxílio não notificado concedido antes de 3 de dezembro de 2009 ( 15 ) — que seguiu esta abordagem, mas também a Órgão de Fiscalização da EFTA ( 16 ).

36.

As partes estão de acordo em que, no que respeita aos auxílios notificados e ainda não concedidos (projetos de auxílio), a lei aplicável à apreciação que a Comissão deve efetuar é exclusivamente a que esteja em vigor no momento em que a Comissão toma a sua decisão. Esta questão foi decidida definitivamente pelo acórdão Comissão/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709, n.os 50 a 52).

37.

No caso em apreço, é pacífico que as medidas controvertidas constituem auxílios estatais e que tais auxílios foram pagos pelo Governo dinamarquês à DSB sem notificação à Comissão. O Governo dinamarquês e a DSB insistem, todavia, na legalidade de tais pagamentos, por as medidas controvertidas terem sido, na sua opinião, conformes ao artigo 14.o do Regulamento n.o 1191/69 e estarem, consequentemente, ao abrigo do artigo 17.o, n.o 2, desse regulamento, isentas da obrigação de notificação.

38.

É certo que, na sua decisão, a Comissão não tomou posição explicitamente quanto à legalidade destes pagamentos de auxílios não notificados (o que, de resto, também não se verificou no acórdão recorrido).

39.

Na sequência de uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, a Comissão explicou que se, como a DSB alega, o auxílio preenchesse as condições da isenção por categoria nos termos do antigo Regulamento n.o 1191/69, a Comissão não teria tido competência para adotar a decisão controvertida. Logo, ao adotar a decisão controvertida, a Comissão considerou implicitamente que o auxílio era ilegal. Não o qualificou explicitamente de ilegal a pedido do Governo dinamarquês, o qual, como este confirmou na audiência, pretendia evitar o pagamento eventual de juros por parte dos caminhos de ferro dinamarqueses nos termos da jurisprudência CELF e Ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79).

40.

Todavia, segundo a Comissão, o Governo dinamarquês, que poderia ter acusado a Comissão de incompetência, não o fez. De modo mais convincente, na minha opinião, a Comissão salienta que o Governo dinamarquês assumiu perante ela um compromisso de correção da sobrecompensação, sem o qual a Comissão não teria autorizado o auxílio em questão. Por outras palavras, o Governo dinamarquês não pôde assumir este compromisso sem reconhecer que o auxílio não tinha sido objeto de uma isenção por categoria.

41.

Observo, antes de mais, que, atendendo à importância e à complexidade do assunto, o acórdão recorrido é muito lacónico (constando a análise apenas dos n.os 34 a 58), é baseado, quanto à questão decisiva, em apenas dois acórdãos do Tribunal Geral ( 17 ), postos em causa, de resto, pela jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 18 ), e não explica de que modo um Estado‑Membro, violando o artigo 108.o, n.o 3, TFUE, pode criar uma situação jurídica definitivamente constituída, nos termos do direito da União.

42.

No acórdão recorrido (n.o 40), o Tribunal Geral, invocando o acórdão SIDE/Comissão (T‑348/04, EU:T:2008:109), declara que, «[n]o que respeita aos auxílios pagos sem terem sido notificados, as regras de direito material são as que estavam em vigor no momento em que o auxílio foi pago, dado que as vantagens e desvantagens geradas por tal auxílio se concretizaram durante o período em que o auxílio em questão foi pago». Este trecho do acórdão inspira‑me os seguintes comentários.

43.

Em primeiro lugar, a questão é saber não quando as vantagens se concretizaram, mas sim quando podem ser consideradas definitivas e juridicamente caracterizadas para efeitos do direito da União, o que, na minha opinião, só pode ocorrer a partir do momento em que a Comissão tome uma decisão sobre esses efeitos.

44.

Em segundo lugar, ao contrário do que o Tribunal Geral afirma, um concorrente pode, a qualquer momento, pedir ao juiz nacional que elimine tais vantagens no caso de não ter sido feita a notificação. Diga‑se, de passagem, que J. Andersen poderia ter utilizado este recurso, em vez de se queixar de uma aplicação «retroativa» do Regulamento n.o 1370/2007 e do facto de a Comissão ter levado demasiado tempo a adotar a decisão controvertida. O juiz teria ordenado a recuperação do auxílio e, nessa altura, teria aplicado o Regulamento n.o 1191/69 à questão de saber se a isenção por categoria era aplicável.

45.

Em terceiro lugar, a ideia de que a compatibilidade ou incompatibilidade do auxílio com o direito da União é definitivamente fixada quando o auxílio é concedido e produz os seus efeitos é incorreta. Embora a distorção da concorrência seja inerente ao conceito de auxílio, que é um conceito objetivo (acórdãos Ladbroke Racing/Comissão, T‑67/94, EU:T:1998:7, n.o 52 e SIC/Comissão, T‑46/97, EU:T:2000:123, n.o 83), «a apreciação da compatibilidade de medidas de auxílio ou de um regime de auxílios com o mercado comum é da competência exclusiva da Comissão, sob a fiscalização do juiz comunitário», reconhecendo a jurisprudência à Comissão um amplo poder de apreciação para este efeito (acórdão Unicredito Italiano, C‑148/04, EU:C:2005:774, n.os 42 e 71). Dado que a compatibilidade de um auxílio com o direito da União só é determinada pela decisão da Comissão, sob a fiscalização do juiz da União, a situação está ainda em curso no momento em que a Comissão toma a sua decisão, devendo ser tomada em conta qualquer alteração que surja no quadro jurídico antes dessa decisão ( 19 ).

46.

Em quarto lugar, não é correto afirmar que as vantagens e desvantagens decorrentes da concessão de um auxílio ilegal se concretizaram durante o período em que o auxílio em questão foi pago. Com efeito, como o advogado‑geral S. Alber observou nas suas conclusões nos processos apensos Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão (C‑74/00 P e C‑75/00 P, EU:C:2002:106, n.os 143 e 144), «o efeito de um auxílio ilegal perdura até à sua recuperação. Mesmo quando o benefício, anos após a concessão do auxílio já não figura diretamente no balanço da empresa, o auxílio reforçou de modo duradouro a situação concorrencial da beneficiária relativamente a outras empresas, que não obtiveram qualquer apoio [e] [n]ão compete à Comissão reportar‑se ao momento da concessão do auxílio e apreciar exclusivamente o efeito então produzido. A Comissão tem sim de proteger a concorrência existente, examinando o efeito (durável) do auxílio, de acordo com o critério aplicável na data da adoção da decisão».

47.

Em qualquer caso, considero (como a Comissão) que os argumentos em que assentam o acórdão SIDE/Comissão (T‑348/04, EU:T:2008:109) e o acórdão recorrido foram categoricamente afastados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Diputación Foral de Vizcaya e o./Comissão (C‑465/09 P a C‑470/09 P, EU:C:2011:372), em que o Tribunal de Justiça salientou, nos n.os 125 a 127, antes de mais, que a aplicação de regras novas a um auxílio ilegal não visa uma situação anteriormente adquirida mas uma situação em curso, seguidamente, que a aplicação eficaz da política da concorrência exige que a Comissão possa a qualquer momento adaptar a sua apreciação às necessidades desta política e, por fim, que um Estado‑Membro que não tenha notificado um regime de auxílios à Comissão não pode razoavelmente esperar que tal regime seja apreciado à luz das regras aplicáveis no momento da sua adoção.

48.

Tal implica que a Comissão tem o direito de aplicar novas regras de compatibilidade quando aprecia um auxílio pago e não notificado. Embora o processo em questão respeitasse à legalidade de regras transitórias fixadas em orientações adotadas pela Comissão, o Tribunal de Justiça citou, em apoio do seu raciocínio, o acórdão Pokrzeptowicz‑Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57), que respeitava a disposições legislativas, o que, na minha opinião, inviabiliza a tentativa do Tribunal Geral, no n.o 55 do acórdão recorrido, de isolar o acórdão Diputación Foral de Vizcaya e o./Comissão (C‑465/09 P a C‑470/09 P, EU:C:2011:372), por respeitar apenas à aplicabilidade de orientações.

49.

Os mesmos argumentos são aplicáveis, mutatis mutandis, ao outro acórdão em que o Tribunal Geral se baseia no n.o 40 do acórdão recorrido, a saber, o acórdão Itália/Comissão (T‑3/09, EU:T:2011:27) ( 20 ). Este último acórdão, que respeitava, de resto, a um auxílio notificado, não toma em conta, tal como o acórdão SIDE/Comissão (T‑348/04, EU:T:2008:109), um fator decisivo, destacado pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Comissão/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709) e Diputación Foral de Vizcaya e o./Comissão (C‑465/09 P à C‑470/09 P, EU:C:2011:372) independentemente de o auxílio ter sido notificado ou não, a saber, a circunstância de a situação associada a tal auxílio não poder ser considerada definitiva enquanto a Comissão não tiver tomado a sua decisão quanto à compatibilidade do auxílio com o mercado interno — e mesmo enquanto esta decisão não se tornar definitiva (acórdão Espanha/Comissão, C‑169/95, EU:C:1997:10, n.o 53).

50.

Quanto ao argumento de J. Andersen segundo o qual tem direito à segurança jurídica e, consequentemente, a saber qual a lei aplicável ao auxílio recebido pela sua concorrente, basta recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não existe proteção contra uma alteração das regras e, portanto, contra novas regras que se aplicam a situações duradouras (v. jurisprudência referida no n.o 15 das presentes conclusões).

51.

Em suma, a situação associada a um auxílio, notificado ou não, não pode ser considerada definitiva enquanto a decisão da Comissão quanto à compatibilidade do auxílio não se tornar definitiva.

52.

Com efeito, antes de mais, a recuperação pode ser ordenada até esse momento, quer pela Comissão, quer pelo juiz nacional.

53.

Seguidamente, um Estado‑Membro que atue em violação das obrigações de notificação e de suspensão impostas pelo artigo 108.o, n.o 3, TFUE, não pode ser tratado mais favoravelmente do que um Estado‑Membro que respeite tais obrigações. Com efeito, «a breach of the standstill obligation may not lead to a better position with respect to cases that were notified to the Commission in a legally compliant manner» ( 21 ).

54.

Por fim, é manifesto que também não há que proteger o beneficiário de um auxílio ilegal contra uma alteração das regras materiais aplicáveis à apreciação pela Comissão da compatibilidade desse auxílio.

55.

Daqui decorre que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao julgar procedente o terceiro fundamento de J. Andersen e ao declarar que a compatibilidade de um auxílio não notificado com o mercado interno devia ser apreciada à luz das regras em vigor no momento da sua concessão, e que o acórdão recorrido deve ser anulado. O próprio Tribunal de Justiça deve, assim, julgar improcedente este terceiro fundamento invocado em primeira instância.

56.

Quanto ao segundo e terceiro fundamentos invocados em primeira instância (v. n.os 20 e 21 do acórdão recorrido), não estão em condições de ser julgados pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente porque o seu exame exige que se verifique a correção de apreciações económicas complexas feitas pela Comissão, o que compete ao Tribunal Geral.

57.

Estes dois recursos subordinados suscitam, essencialmente, a mesma questão e sobrepõem‑se de tal modo que devem ser examinados conjuntamente.

58.

A DSB invoca um único fundamento, a saber, que a aplicação potencialmente incorreta do Regulamento n.o 1370/2007 pela Comissão não devia produzir qualquer efeito sobre a validade da decisão controvertida, dado que a aplicação do Regulamento n.o 1191/69 não teria levado a Comissão a uma conclusão diferente quanto à compatibilidade do auxílio em causa.

59.

O Governo dinamarquês, por seu lado, considera que, no n.o 50 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral desvirtuou o conteúdo da decisão controvertida ao considerar que a apreciação dos auxílios em causa tinha sido feita apenas com base no Regulamento n.o 1370/2007. Apresenta uma argumentação substancialmente idêntica à da DSB.

60.

Baseando‑se na leitura conjugada da decisão controvertida e da decisão de início do procedimento, a DSB salienta que, segundo jurisprudência constante, uma decisão está suficientemente fundamentada quando remete para um documento que está já na posse do destinatário e que contém os elementos nos quais a instituição baseou a sua decisão (acórdão Bundesverband deutscher Banken/Comissão, T‑36/06, EU:T:2010:61, n.o 53 e jurisprudência referida).

61.

Ainda segundo a DSB, o Tribunal Geral era obrigado a decidir se a interpretação do Regulamento n.o 1191/69 feita pela Comissão e as conclusões retiradas dessa interpretação eram corretas. A este respeito, a DSB recorda que, segundo jurisprudência constante, um erro de direito não justifica a anulação da decisão controvertida, quando a Comissão teria adotado a mesma decisão se tal erro não tivesse sido cometido (v., nomeadamente, acórdão Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, C‑74/00 P e C‑75/00 P, EU:C:2002:524, n.o 122).

62.

O Governo dinamarquês, por seu lado, alega que o Tribunal Geral violou o direito da União por, no n.o 58 do acórdão recorrido, ter rejeitado os seus argumentos que visavam demonstrar que a aplicação do Regulamento n.o 1370/2007 constituía uma irregularidade de forma que não era suscetível de incidir sobre o conteúdo da decisão controvertida.

63.

Por fim, o Governo dinamarquês considera que o litígio está em condições de ser julgado, podendo o Tribunal de Justiça decidir que a decisão controvertida não podia ser anulada por a Comissão a ter baseado no Regulamento n.o 1370/2007, dado que as condições a que está sujeita, por força do Regulamento n.o 1191/69, a compensação no âmbito dos contratos de transporte público são idênticas ou menos estritas do que as condições exigidas pelo Regulamento n.o 1370/2007.

64.

A Comissão apoia, no essencial, a argumentação da DSB, com exceção da resumida no n.o 61 das presentes conclusões, dado que considera que a decisão controvertida comporta uma análise dos auxílios em questão à luz dos dois regulamentos.

65.

Os recursos subordinados suscitam a questão de saber se a Comissão baseou a parte decisória da decisão controvertida num exame dos auxílios em causa à luz apenas do Regulamento n.o 1370/2007 ou também do Regulamento n.o 1191/69.

66.

Na opinião de J. Andersen, a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual a Comissão precedeu ao seu exame apenas com base no Regulamento n.o 1370/2007 resulta dos considerandos 307, 314, 397 e 398 da decisão controvertida e é uma questão de facto que não pode ser apreciada pelo Tribunal de Justiça.

67.

Não posso aderir a esta argumentação, dado que a interpretação da decisão controvertida é, manifestamente, uma questão de direito. Porém, resulta da leitura dos considerandos 304, 307, 314 e 397 desta decisão que o Tribunal Geral concluiu corretamente que, nessa decisão, a Comissão tinha aplicado exclusivamente o Regulamento n.o 1370/2007.

68.

O Tribunal Geral declarou, com razão, que o considerando 398 da decisão controvertida (segundo o qual a aplicação do Regulamento n.o 1191/69 não teria conduzido a uma conclusão diferente) não bastava para concluir que a Comissão tinha baseado a sua apreciação em ambos os regulamentos, tanto mais que a constatação da Comissão não é precedida de qualquer exame à luz do referido regulamento.

69.

Aliás, a própria Comissão reconhece nesse considerando que as regras materiais do Regulamento n.o 1191/69 são apenas «substancialmente semelhantes» às do Regulamento n.o 1370/2007.

70.

Como J. Andersen observou, os acórdãos invocados pela DSB não permitem chegar a um resultado diferente. O Tribunal Geral declarou, no n.o 75 do acórdão González y Díez/Comissão (T‑25/04, EU:T:2007:257), que as disposições substantivas em causa eram «idênticas», o que não se verifica no caso em apreço. No que respeita ao acórdão Diputación Foral de Álava e o./Comissão (T‑30/01 a T‑32/01 e T‑86/02 a T‑88/02, EU:T:2009:314), basta constatar que o Tribunal Geral salientou no n.o 221 que os auxílios em questão eram auxílios ao funcionamento, os quais não podiam ser declarados compatíveis com o mercado comum, nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), TFUE, independentemente das orientações aplicáveis. Quanto ao acórdão CMA CGM e o./Comissão (T‑213/00, EU:T:2003:76), não respeitava a um auxílio estatal mas sim a um acordo que, em, qualquer caso, teria sido contrário ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE.

71.

A referência à decisão de início do procedimento não é relevante, dado que a Comissão se limita aí a expor a argumentação das partes e a observar que «tem dúvidas» quanto à procedência da argumentação apresentada pela DSB e pelo Governo dinamarquês. Consequentemente, a jurisprudência do Tribunal Geral invocada pela DSB no n.o 60 das presentes conclusões não é pertinente.

72.

Para confirmar a constatação da Comissão segundo a qual a aplicação do Regulamento n.o 1191/69 não teria conduzido a uma conclusão diferente da adotada na decisão controvertida, o Tribunal Geral teria que proceder à sua própria apreciação dos auxílios em causa à luz de tal regulamento, o que não é da sua competência no âmbito de um recurso de anulação.

73.

Decorre de tudo o que precede que se deve negar provimento aos recursos subordinados da DSB e do Reino da Dinamarca.

74.

Atendendo ao atrás exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que: