1.

Przedmiotem niniejszej sprawy jest wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie, Niemcy) w sprawie wykładni art. 18 TFUE, dotyczącego zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, oraz art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników.

2.

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Konradem Erzbergerem, akcjonariuszem niemieckiej spółki TUI AG, a tą spółką, dotyczącego składu rady nadzorczej tej spółki. Akcjonariusz zarzuca w szczególności niezgodność prawodawstwa niemieckiego dotyczącego udziału pracowników w podejmowaniu decyzji w spółce z art. 18 i 45 TFUE, ponieważ owo przedsiębiorstwo przewiduje, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki przysługuje wyłącznie pracownikom zatrudnionym w zakładach spółki – lub w koncernie spółek, do którego spółka ta należy – położonych w Niemczech.

3.

Zasadnicza kwestia, stanowiąca jądro niniejszej sprawy, dotyczy ustalenia, czy w kontekście krajowego systemu udziału pracowników w podejmowania decyzji można na mocy art. 18 i 45 TFUE zobowiązać państwa członkowskie do przyznania pracownikom zatrudnionym w spółkach zależnych mających siedzibę w innych państwach członkowskich takiego samego czynnego i biernego prawa wyborczego jak to, z którego korzystają pracownicy krajowi.

4.

W niniejszej opinii wyjaśnię, dlaczego uważam, że na pytanie to należy udzielić odpowiedzi negatywnej, a art. 18 TFUE oraz art. 45 TFUE nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

5.

Paragraf 1 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (ustawy o udziale pracowników w podejmowaniu decyzji ( 2 )) z dnia 4 maja 1976 r. (zwanej dalej „MitbestG”), zatytułowany „Przedsiębiorstwa objęte ustawą”, stanowi w ust. 1:

„W przedsiębiorstwach:

niniejsza ustawa przyznaje pracownikom prawo do udziału w podejmowaniu decyzji”.

6.

Paragraf 3 MitbestG, zatytułowany „Pracownicy i przedsiębiorstwo”, stanowi w ust. 1:

„W rozumieniu niniejszej ustawy za pracowników uważa się:

W rozumieniu niniejszej ustawy nie są pracownikami osoby, o których mowa w § 5 ust. 2 BetrVG”.

7.

Paragraf 5 MitbestG, zatytułowany „Koncerny przedsiębiorstw”, stanowi w ust. 1:

„Jeżeli przedsiębiorstwo […] jest w koncernie przedsiębiorstwem dominującym [§ 18 ust. 1 Aktiengesetz (ustawy w spółkach akcyjnych)], do celów stosowania niniejszej ustawy pracownicy przedsiębiorstw koncernu zostają zrównani z pracownikami przedsiębiorstwa dominującego […]”.

8.

Paragraf 7 MitbestG, zatytułowany „Skład rady nadzorczej”, stanowi w ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3 i ust. 4 ( 3 ):

„(1)   Rada nadzorcza przedsiębiorstwa:

[…]

[…]

(2)   Wśród członków rady nadzorczej reprezentujących pracowników muszą być:

[…]

[…]

(4)   Pracownicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ust. 2, muszą mieć powyżej 18 lat i muszą pracować w przedsiębiorstwie dłużej niż rok. Do rocznego okresu pracy w przedsiębiorstwie dolicza się okresy pracy w innym przedsiębiorstwie, w którym pracownicy uczestniczą w wyborach do rady nadzorczej rzeczonego przedsiębiorstwa na mocy niniejszej ustawy. Okresy te muszą bezpośrednio poprzedzać chwilę, od której pracownicy nabywają prawo do uczestniczenia w wyborach członków rady nadzorczej przedsiębiorstwa. Spełnione muszą zostać pozostałe warunki wybieralności przewidziane w § 8 ust. 1 BetrVG”.

9.

Paragraf 10 MitbestG, zatytułowany „Wybory delegatów”, w ust. 1–3 stanowi:

„(1)   W każdym zakładzie przedsiębiorstwa pracownicy wybierają delegatów w głosowaniu tajnym oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności.

(2)   Prawo wyboru delegatów przysługuje pracownikom przedsiębiorstwa, którzy ukończyli 18 rok życia. Paragraf 7 zdanie drugie BetrVG stosuje się odpowiednio.

(3)   Delegatami mogą zostać wybrani pracownicy określeni w ust. 2 zdanie pierwsze, którzy spełniają dalsze wymagania wybieralności z § 8 BetrVG”.

10.

Paragraf 7 BetrVG, w brzmieniu opublikowanym w dniu 25 września 2001 r. ( 4 ), zatytułowany „Czynne prawo wyborcze”, stanowi:

„Uprawnieni do udziału w wyborach są wszyscy pracownicy zakładu, którzy ukończyli 18 rok życia. W przypadku gdy pracownicy innego pracodawcy zostali skierowani do świadczenia pracy, mają oni prawo udziału w wyborach, o ile są zatrudnieni w zakładzie dłużej niż trzy miesiące”.

11.

Paragraf 8 BetrVG, zatytułowany „Bierne prawo wyborcze”, stanowi:

„(1)   Bierne prawo wyborcze przysługuje wszystkim posiadającym czynne prawo wyborcze, którzy przynależą do zakładu dłużej niż sześć miesięcy lub którzy jako zatrudnieni w ramach pracy chałupniczej pracowali głównie dla zakładu dłużej niż sześć miesięcy. Do tego sześciomiesięcznego okresu przynależności wlicza się okresy, w trakcie których pracownicy należeli bezpośrednio wcześniej do innego zakładu tego samego przedsiębiorstwa albo koncernu przedsiębiorstw (§ 18 ust. 1 Aktiengesetz). Bierne prawo wyborcze nie przysługuje temu, kto na podstawie skazującego wyroku karnego został pozbawiony praw publicznych.

(2)   Jeżeli zakład istnieje krócej niż sześć miesięcy, wówczas, niezależnie od ust. 1, dotyczącego sześciomiesięcznego okresu przynależności, wybieralni są pracownicy, którzy w chwili rozpoczęcia wyboru rady zakładowej byli zatrudnieni w zakładzie oraz spełniają pozostałe warunki wyboru”.

12.

Wnioskodawca w sporze w postępowaniu głównym, K. Erzberger, jest akcjonariuszem pozwanej, TUI, spółki z siedzibą w Berlinie (Niemcy) i Hanowerze (Niemcy). TUI stoi na czele koncernu kontrolowanych przez siebie spółek (zwanego dalej „koncernem TUI”), działającego w branży turystycznej. Koncern TUI prowadzi działalność na całym świecie i zatrudnia około 10103 osób w Niemczech i około 39536 osób w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ani TUI, ani żadna inna spółka koncernu TUI nie mają oddziałów zależnych lub zakładów w państwach członkowskich innych niż te, w których mają siedzibę.

13.

Zgodnie z MitbestG rada nadzorcza TUI ( 5 ) liczy 20 członków, z których dziesięciu reprezentuje akcjonariuszy, a dziesięciu pracowników ( 6 ).

14.

Paragraf 98 Aktiengesetz (ustawy o spółkach akcyjnych) przewiduje w przypadku sporu co do tego, według jakich przepisów ustawy ma zostać określony skład rady nadzorczej, możliwość zwrócenia się do sądu. Konrad Erzberger skorzystał z tej możliwości.

15.

Konrad Erzberger uważa w szczególności, że skład rady nadzorczej TUI został skomponowany w sposób nieprawidłowy. Rzeczona rada powinna jego zdaniem składać się wyłącznie z członków wskazanych przez akcjonariuszy spółki. Niemieckie uregulowanie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie powinno było zostać zastosowane do jej utworzenia, ponieważ narusza ono art. 18 i 45 TFUE. TUI natomiast co do istoty uważa, że uregulowanie to jest zgodne z prawem Unii.

16.

Rozstrzygając spór w pierwszej instancji, Landgericht Berlin (sąd okręgowy w Berlinie, Niemcy) postanowieniem z dnia 12 maja 2015 r. orzekł, że niemieckie uregulowanie w sprawie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie narusza prawa Unii.

17.

Konrad Erzberger złożył od tego orzeczenia apelację do sądu odsyłającego, podając w niej w wątpliwość zgodność z prawem Unii niemieckiego uregulowania w sprawie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji.

18.

W tej kwestii sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z opinią przeważającą w niemieckiej doktrynie i w niemieckim orzecznictwie ( 7 ) przez „pracownika” do celów stosowania MitbestG rozumie się wyłącznie pracowników przedsiębiorstw usytuowanych w kraju. Jeżeli nie wynika to z treści postanowień tej ustawy, taki wniosek należałoby wyciągnąć z połączenia zasady terytorialności, zgodnie z którą niemiecki porządek społeczny nie może rozciągać się na terytoria innych krajów, z genezą rzeczonej ustawy ( 8 ).

19.

Sąd odsyłający wskazuje także, że zgodnie z orzecznictwem Bundesarbeitsgericht (federalnego trybunału pracy, Niemcy) ( 9 ) BetrVG, której § 5 ust. 1 zawiera definicję pojęcia „pracownika”, do której odsyła § 3 MitbestG ( 10 ), nie stosuje się do zakładów przedsiębiorstwa położonych za granicą.

20.

W ocenie sądu odsyłającego z powyższego wynika, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w Niemczech mogą wybierać członków rady nadzorczej reprezentujących pracowników, być wybierani na delegatów i być członkami rady nadzorczej. Ponadto pracownik musi zrezygnować z funkcji pełnionych w radzie nadzorczej, jeżeli obejmuje stanowisko w innym państwie członkowskim, nawet jeżeli pozostaje zatrudniony przez niemiecką spółkę lub przedsiębiorstwo tego samego koncernu.

21.

Sąd odsyłający uważa, że możliwe jest, iż niemieckie prawodawstwo w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji powoduje dyskryminację ze względu na przynależność państwową w rozumieniu art. 18 TFUE, ponieważ – w odróżnieniu od pracowników zatrudnionych w Niemczech – pracownicy zatrudnieni w innym państwie członkowskim, co do których można co zasady przypuszczać, że nie są oni Niemcami, nie mogą wybierać organu nadzoru przeciwniczki wniosku lub być do niej wybierani, a w konsekwencji nie są wystarczająco reprezentowani w jej organie nadzoru. Sąd odsyłający twierdzi, że nie znajduje żadnego wystarczającego uzasadnienia w tej kwestii.

22.

W każdym razie sąd odsyłający uważa, że całkiem realne jest, iż ustawodawstwo niemieckie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji narusza swobodę przepływu pracowników przewidzianą w art. 45 TFUE. Ustawodawstwo to bowiem, z uwagi na groźbę utraty członkostwa w organie nadzorczym, może ewentualnie powstrzymywać pracowników od ubiegania się o faktycznie oferowane stanowiska oraz od swobodnego przemieszczania się w tym celu na terytoria innych państw członkowskich.

23.

Na tej podstawie Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy jest zgodne z art. 18 TFUE (zakazem dyskryminacji) oraz art. 45 TFUE (swobodnym przepływem pracowników), aby państwo członkowskie przyznawało czynne i bierne prawo wyborcze w przypadku wyboru przedstawicieli pracowników do organu nadzorczego przedsiębiorstwa tylko tym pracownikom, którzy są zatrudnieni w zakładach przedsiębiorstwa lub w przedsiębiorstwach koncernu w kraju?”.

24.

Konrad Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI AG/TUI Group Services GmbH, Franz Jakobi i in. oraz Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di (zwani dalej łącznie „Betriebsrat der TUI i in.”) przedstawili swoje uwagi na piśmie, do których przychylił się Vereinigung Cockpit eV; uwagi przedstawiły też rządy niemiecki i austriacki oraz Komisja Europejska. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 24 stycznia 2017 r., M. Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI i in., rządy niemiecki, francuski, luksemburski, niderlandzki i austriacki, Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja przedstawili uwagi ustne.

25.

TUI na wstępie twierdzi, że Trybunał nie jest właściwy, by udzielić odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, ponieważ sytuacja w sporze w postępowaniu głównym nie jest objęta zakresem prawa Unii.

26.

W tym kontekście strona ta podnosi w szczególności, że podnoszone dyskryminujące lub ograniczające skutki przedmiotowego niemieckiego uregulowania nie dotykają wnioskodawcy w postępowaniu głównym, K. Erzbergera, ponieważ jest on akcjonariuszem spółki, a nie jej pracownikiem; okoliczność tę podkreślały także wcześniej Betriebsrat der TUI in., a także rządy luksemburski i austriacki.

27.

W tej kwestii zauważam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał nie jest właściwy, aby orzekać w trybie prejudycjalnym w przedmiocie uregulowania, które nie jest objęte prawem Unii, i w przypadku gdy przedmiot sporu nie ma żadnego związku z którąkolwiek z sytuacji określonych przepisami traktatów ( 11 ).

28.

Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest jednakże możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania ( 12 ).

29.

Taka sytuacja nie ma miejsca w omawianym przypadku.

30.

Co prawda jako akcjonariusz, wnioskodawca w postępowaniu głównym, K. Erzberger, nie podlega niemieckim przepisom dotyczącym udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, jednak z orzeczenia odsyłającego wynika, że zainteresowany skorzystał z przewidzianego przepisami krajowymi prawa ( 13 ) do tego, aby w razie sporu co do przepisów prawa właściwych do utworzenia rady nadzorczej wystąpić do sądu, a w szczególności podniósł brak możliwości stosowania tych przepisów do utworzenia rady nadzorczej w TUI, uzasadniając to ich sprzecznością z prawem Unii. Ponadto sąd odsyłający uważa, że orzeczenie wydane w wyniku apelacji wniesionej przez K. Erzbergera zależy od tego, jakiej odpowiedzi Trybunał udzieli na pytanie prejudycjalne. Zdaniem tego sądu, jeżeli się okaże, że niemieckie uregulowanie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie może być w całości lub w części stosowane z tej przyczyny, że narusza ono prawo Unii, apelację tę będzie należało uwzględnić w całości lub w części.

31.

Wynika z tego, że wykładnia art. 18 i 45 TFUE, o której dokonanie wnosi sąd odsyłający, ma bezpośredni związek z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

32.

W konsekwencji należy stwierdzić, że Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne.

33.

W swoim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością uregulowania niemieckiego w dziedzinie udziału ( 14 ) pracowników w podejmowaniu decyzji z art. 18 i 45 TFUE, a to pod wieloma względami.

34.

Z jednej strony sąd ten zastanawia się, czy wobec pracowników koncernu TUI zatrudnionych w państwach członkowskich innych niż Niemcy uregulowanie to pociąga za sobą dyskryminację ze względu na przynależność państwową, skoro w przeciwieństwie do pracowników koncernu zatrudnionych w Niemczech ci pierwsi nie mają czynnego i biernego prawa w wyborach przedstawicieli w radzie nadzorczej spółki dominującej koncernu (TUI).

35.

W tej kwestii należy stwierdzić, że TUI nie posiada oddziałów zależnych lub zakładów w innych państwach członkowskich ( 15 ). Analiza przedstawiona w niniejszej opinii nie dotyczy zatem przypadku, gdy pracownik zatrudniony jest w zakładzie lub w oddziale zależnym usytuowanym w innym państwie członkowskim niż to, w którym spółka ma siedzibę. Należy natomiast ustalić, czy uregulowanie takie jak to, którego dotyczy postępowanie główne, pociąga za sobą dyskryminację pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych koncernu, które mają siedzibę w innych państwach członkowskich ( 16 ).

36.

Z drugiej strony sąd odsyłający zastanawia się, czy w przypadku pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech niemieckie prawodawstwo stanowi przeszkodę w swobodnym przepływie pracowników, jeśli z powodu ryzyka utraty czynnego i biernego prawa wyborczego prawodawstwo to może zniechęcać tych pracowników do ubiegania się o pracę lub do przyjmowania jej w innym państwie członkowskim, albo czynić takie przeniesienie się mniej atrakcyjnym.

37.

Pytanie prejudycjalne dotyczy zatem dwóch różnych sytuacji dotyczących dwóch kategorii pracowników, które trzeba wyraźnie odróżnić przy dokonywaniu wykładni odpowiednich przepisów prawa Unii.

38.

Należy stwierdzić, że pytanie postawione przez sąd odsyłający odnosi się zarazem do art. 18 TFUE, który ustanawia ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, i do art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników.

39.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 18 TFUE może być stosowany samodzielnie wyłącznie w stanach faktycznych podlegających prawu Unii, w odniesieniu do których traktat nie zawiera szczególnych postanowień o zakazie dyskryminacji ( 17 ). Tymczasem zakaz dyskryminacji znalazł szczególny wyraz, w dziedzinie swobodnego przepływu pracowników, w art. 45 ust. 2 TFUE ( 18 ).

40.

Jeżeli zatem okaże się, że art. 45 TFUE znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, wówczas nie ma powodu, aby Trybunał orzekał w zakresie art. 18 TFUE.

41.

Na tym etapie wskazuję, że w mojej ocenie art. 45 TFUE nie znajduje zastosowania do pracowników koncernu TUI zatrudnionych poza granicami Niemiec, ale przepis ten może mieć zastosowanie do pracowników koncernu zatrudnionych w Niemczech.

42.

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 45 ust. 2 TFUE swobodny przepływ osób oznacza zniesienie wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową między pracownikami państw członkowskich w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy ( 19 ).

43.

Z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcie „innych warunków pracy” należy rozumieć rozszerzająco w tym znaczeniu, że przepis ten przewiduje równe traktowanie w odniesieniu do wszystkiego, co bezpośrednio lub pośrednio wiąże się z wykonywaniem pracy najemnej w przyjmującym państwie członkowskim ( 20 ).

44.

W tych okolicznościach uważam, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki, o którym mowa w omawianym niemieckim uregulowaniu, wchodzi w zakres pojęcia „innych warunków pracy” w rozumieniu art. 45 ust. 2 TFUE ( 21 ). Zgodnie z tym uregulowaniem czynne i bierne prawo wyborcze zależy raczej od tego, czy dana osoba ma status „pracownika” w rozumieniu tego uregulowania ( 22 ). Prawo to dotyczy zatem bezpośrednio wykonywania pracy najemnej w Niemczech.

45.

Żeby w omawianej sprawie można było stosować art. 45 TFUE, trzeba jeszcze, by sprawa w postępowaniu głównym wykazywała związek z jedną z sytuacji objętych tym przepisem.

46.

TUI, Betriebsrat der TUI i in. oraz rząd niemiecki kwestionują możliwość stosowania w niniejszej sprawie art. 45 TFUE, podnosząc co do zasady brak elementu transgranicznego. Konrad Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja uważają natomiast, że taki element rzeczywiście występuje, w szczególności kiedy pracownik zatrudniony w spółce niemieckiej, który obejmuje stanowisko w innym państwie członkowskim, traci czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach do rady nadzorczej, nawet jeśli dalej jest zatrudniony przez tę spółkę.

47.

Pragnę zauważyć, że jeśli chodzi o kwestię stosowania art. 45 TFUE, należy rozróżnić dwie kategorie pracowników, o których mowa w pytaniu prejudycjalnym, to jest z jednej strony pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych mających siedziby w państwach członkowskich innych niż Niemcy, z drugiej zaś strony pracowników, którzy są zatrudnieni w Niemczech ( 23 ).

48.

Jeśli chodzi o pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych mających siedziby w państwach członkowskich innych niż Niemcy, nie są to koniecznie osoby, które skorzystały z prawa do swobodnego przemieszczania się na mocy art. 45 TFUE. Jest bardzo prawdopodobne, że ta kategoria pracowników obejmuje sporo osób będących obywatelami lub rezydentami państwa członkowskiego, w którym spółka zależna ma siedzibę lub w którym osoby te wykonują pracę najemną.

49.

Uznanie, że art. 45 TFUE ma zastosowanie do osób, które nigdy nie korzystały z prawa do swobodnego przemieszczania się, a które ponadto nie mają żadnej więzi z rynkiem pracy państwa członkowskiego, którego prawodawstwo jest kwestionowane tylko z tego powodu, że spółka zależna, w której są zatrudnieni, jest kontrolowana przez spółkę z siedzibą w rzeczonym państwie członkowskim, według mojej wiedzy nie ma żadnego precedensu w orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobodnego przepływu pracowników ( 24 ).

50.

Trybunał stwierdził bowiem, że ogół postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu osób służy ułatwieniu obywatelom Unii wykonywania wszelkiego rodzaju działalności zawodowej na terytorium Unii oraz stoi na przeszkodzie działaniom, które mogłyby stawiać ich w niekorzystnej sytuacji, gdyby chcieli podjąć działalność zarobkową na obszarze państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie pochodzenia. Pod tym względem obywatele państw członkowskich dysponują w szczególności wynikającym bezpośrednio z traktatu prawem do opuszczenia państwa członkowskiego pochodzenia i udania się do innego państwa członkowskiego oraz przebywania w nim w celu wykonywania tam działalności zarobkowej ( 25 ).

51.

W ogólnym zarysie art. 45 TFUE gwarantuje swobodny przepływ pod dwoma względami. Z jednej strony obywatele państw członkowskich mają prawo, na mocy tego artykułu, do korzystania z takiego samego traktowania jak pracownicy krajowi na rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego ( 26 ). Z drugiej strony rzeczony artykuł zakazuje państwu członkowskiemu pochodzenia bezpodstawnego ograniczania prawa obywateli do wyjeżdżania z kraju w celu wykonywania działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim ( 27 ).

52.

Sytuacja pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych z siedzibą w innych państwach członkowskich nie pasuje do żadnego z tych przypadków, jeżeli owi pracownicy nie korzystali nigdy z prawa do swobodnego przemieszczania się ( 28 ). Stosowanie art. 45 TFUE do tych pracowników pociągnęłoby za sobą znaczne rozszerzenie zakresu stosowania tego artykułu ( 29 ).

53.

Z celowościowego punktu widzenia trudno będzie moim zdaniem wytłumaczyć, w jaki sposób cel art. 45 TFUE mógłby uzasadniać tego rodzaju rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu. Uważam bowiem, że transgraniczny charakter stosunków wewnątrz koncernu spółek w niczym nie uchybia faktowi, że sytuacja tych pracowników jest w rzeczywistości czysto wewnętrzna, skoro wszystkie elementy określające ich sytuację pracowniczą zamykają się obrębie jednego państwa członkowskiego ( 30 ).

54.

Tytułem przykładu uważam, że sytuacja pracownika zatrudnionego przez francuską spółkę zależną koncernu TUI jest czysto wewnętrzna w odniesieniu do Republiki Francuskiej. Pracownik ten jest zatem zatrudniony we Francji przez spółkę utworzoną według prawa francuskiego ( 31 ), któremu co do zasady podlega także jego umowa o pracę ( 32 ), a bardziej ogólnie – jego warunki pracy ( 33 ). Pod tym względem lokalizacja własności lub kontroli spółki, w której zatrudniony jest ten pracownik, nie ma wpływu na jego sytuację w pracy, która jest w pełni porównywalna z sytuacją innych pracowników zatrudnionych we Francji.

55.

W tych okolicznościach uważam, że fakt, iż spółkę zatrudniającą pracownika posiada lub kontroluje spółka mająca siedzibę w innym państwie członkowskim, sam w sobie nie wystarcza, aby stworzyć łącznik z jakąkolwiek sytuacją, o której mowa w art. 45 TFUE. Innymi słowy, na swobodny przepływ pracowników nie może mieć wpływu fakt nabycia pracodawcy przez spółkę mającą siedzibę w innym państwie członkowskim. Z punktu widzenia sytuacji pracownika okoliczność ta stanowi czynnik zewnętrzny, który nie ma żadnego związku z działaniami pracownika ( 34 ).

56.

Wniosku tego nie mogą podważyć argumenty podniesione przez K. Erzbergera, który twierdzi z jednej strony, że decyzje rady nadzorczej TUI dotykają bezpośrednio pracowników zatrudnionych w spółkach zależnych TUI usytuowanych w innych państwach członkowskich ( 35 ), a z drugiej strony, że wyłączenie tych pierwszych pracowników z niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pociąga za sobą nadmierną reprezentację interesów pracowników krajowych w tej radzie, co byłoby szczególnie problematyczne w przypadku decyzji dotyczących tworzenia lub zamykania zakładów w innych państwach członkowskich ( 36 ).

57.

Bez przesądzania znaczenia tych rozważań w kontekście polityki krajowej należy bowiem stwierdzić, że nie są one w stanie spowodować, iż w zakres stosowania art. 45 TFUE wejdą sytuacje, które nie mają żadnego łącznika ze swobodnym przepływem pracowników.

58.

Z uwagi na powyższe uważam, że art. 45 TFUE nie znajduje zastosowania wobec pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych koncernu usytuowanych w innych państwach członkowskich ( 37 ).

59.

Dodatkowo pragnę zauważyć, że – wbrew temu, co wydają się twierdzić K. Erzberger i Komisja – do pracowników tych nie można stosować także art. 18 TFUE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zakaz dyskryminacji ustanowiony tym postanowieniem nie może być stosowany do sytuacji czysto wewnętrznych w odniesieniu do państwa członkowskiego, które nie mają żadnego łącznika z jakąkolwiek sytuacją przewidzianą prawem Unii ( 38 ).

60.

Jeśli chodzi o pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech, uważam, że wbrew temu, co twierdzą TUI oraz rząd niemiecki, art. 45 TFUE mógłby znaleźć zastosowanie.

61.

Uważam zatem, że faktycznie znajdujemy się sytuacji, o której mowa w art. 45 TFUE, jeśli pracownik koncernu TUI zatrudniony w Niemczech zamierza wyjechać z tego państwa członkowskiego i objąć stanowisko w należącej do tego samego koncernu spółce zależnej z siedzibą w innym państwie członkowskim.

62.

W odróżnieniu od TUI uważam, że nie jest to czysto teoretyczna perspektywa zawodowa, co wyłączyłoby stosowanie art. 45 TFUE ( 39 ). Przeciwnie, w przypadku koncernu spółek o charakterze transgranicznym takiego jak ten, do którego należy pozwana spółka ( 40 ), możliwość przeniesienia pracownika, bądź to z jego własnej inicjatywy, bądź to na wniosek jego pracodawcy, pomiędzy dwiema powiązanymi spółkami koncernu, usytuowanymi w różnych państwach członkowskich, wydaje mi się bardzo realna.

63.

Nie mogę także zaakceptować argumentu, który wydaje się podnosić rząd niemiecki, jakoby art. 45 TFUE nie mógł być stosowany do pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech z tej przyczyny, że art. 45 ust. 3 lit. c) TFUE przyznaje pracownikom wyłącznie prawo do przebywania w państwie członkowskim w celu podjęcia tam pracy „zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi dotyczącymi zatrudnienia pracowników tego państwa”.

64.

Pod tym względem należy stwierdzić, że art. 45 TFUE ust. 3 ma na celu nie ograniczenie zakresu stosowania rzeczonego artykułu, ale raczej sprecyzowanie treści prawa do swobodnego przemieszczania się w przypadku, w którym artykuł ten rzeczywiście znalazłby zastosowanie ( 41 ).

65.

Dodatkowo zauważam, że wbrew temu, co wydają się twierdzić TUI i rząd niemiecki, brak harmonizacji na poziomie Unii w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie może mieć żadnego wpływu na stosowanie art. 45 TFUE do niniejszej sprawy.

66.

O ile prawdą jest, że w braku takiej harmonizacji ( 42 ) państwa członkowskie co do zasady mogą swobodnie określać stopień uczestnictwa pracowników w zarządzaniu spółkami działającymi na danym terytorium, o tyle uprawnienie to mogą one wykonywać z poszanowaniem prawa Unii, a w szczególności postanowień art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników ( 43 ).

67.

Na podstawie powyższego uważam, że art. 45 TFUE znajduje zastosowanie do pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech, wówczas gdy wyjeżdżają oni lub pragną wyjechać z tego państwa członkowskiego w celu objęcia stanowiska w spółce zależnej należącej do koncernu i mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.

68.

Należy zatem, biorąc pod uwagę ten scenariusz, zastanowić się nad zgodnością uregulowania takiego jak będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym z art. 45 TFUE. Nie ma natomiast powodu, aby analizować to uregulowanie w świetle art. 18 TFUE ( 44 ).

69.

W dalszym toku analizy przedstawię przyczyny, dla których uważam, że takie uregulowanie nie ogranicza swobodnego przepływu pracowników [tytuł 4 lit. a)]. Pomocniczo wyjaśnię przyczyny, dla których uważam, że ewentualne skutki ograniczające takiego uregulowania uzasadnione są nadrzędnymi względami interesu ogólnego [tytuł 4 lit. b)].

70.

Należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, iż nawet jeśli, zgodnie z ich brzmieniem, postanowienia dotyczące swobodnego przepływu pracowników mają przede wszystkim na celu zagwarantowanie przywileju krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to stoją one również na przeszkodzie temu, by państwo pochodzenia ograniczało swobodne podjęcie i wykonywanie zatrudnienia przez jednego ze swoich obywateli w innym państwie członkowskim ( 45 ).

71.

W tym kontekście Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, które uniemożliwiają obywatelowi jednego z państw członkowskich opuszczenie jego kraju w celu wykonania jego prawa do swobodnego przepływu lub zniechęcają go do tego, stanowią przeszkodę dla tej swobody, nawet jeśli przepisy te mają zastosowanie bez względu na przynależność państwową zainteresowanych pracowników ( 46 ). Trybunał stwierdził dalej, że art. 45 TFUE stoi na przeszkodzie jakiemukolwiek przepisowi, który – nawet jeżeli jest stosowany bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – może zakłócać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli Unii z podstawowych swobód zagwarantowanych traktatem ( 47 ).

72.

Opierając się na tym orzecznictwie, K. Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja twierdzą, że wyłączenie pracowników koncernu TUI zatrudnionych w innych państwach członkowskich z niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji pociąga za sobą ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE. W ich ocenie okoliczność, że pracownik zatrudniony w Niemczech traci bierne i czynne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej spółki dominującej koncernu w razie przeniesienia do innej spółki zależnej koncernu, mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, może go zniechęcić do korzystania ze swobody przemieszczania się lub co najmniej czynić korzystanie z tego prawa mniej atrakcyjnym. Tak działoby się w szczególności w przypadku pracowników, którzy zostali już wybrani do rady nadzorczej, zważywszy na fakt, że pracownicy ci muszą zrezygnować z mandatu w tej radzie, jeżeli zostają przeniesieni do innej spółki zależnej z siedzibą w innym państwie członkowskim ( 48 ).

73.

Ze swej strony TUI, Betriebsrat der TUI i in., rządy niemiecki, luksemburski, niderlandzki i austriacki utrzymują, że nie ma ograniczenia swobody przepływu pracowników.

74.

Chciałbym natomiast zauważyć, że zgodnie z art. 45 ust. 3 lit. c) TFUE ustanowione w tym artykule prawo do swobodnego przemieszczania się pracowników obejmuje między innymi prawo do „przebywania w jednym z państw członkowskich w celu podjęcia tam pracy, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi dotyczącymi zatrudniania pracowników tego państwa” ( 49 ).

75.

Na mocy art. 45 TFUE pracownik migrujący korzysta także z takiego samego traktowania jak pracownicy krajowi w przyjmującym państwie członkowskim, tak by mógł tam prowadzić działalność zarobkową zgodnie z uregulowaniem tego państwa członkowskiego. Natomiast art. 45 TFUE nie daje pracownikowi prawa do „wyeksportowania” warunków pracy, z których korzysta on w swoim państwie członkowskim pochodzenia, do innego państwa członkowskiego. Jak zauważył bowiem rzecznik generalny N. Fennelly w opinii w sprawie Graf, „zwykle pracownik migrujący musi przyjąć krajowy rynek pracy takim, jaki jest” ( 50 ).

76.

Z utrwalonego orzecznictwa wynika logicznie, że art. 45 TFUE nie dotyczy ewentualnych różnic w traktowaniu, jakie mogą wynikać z rozbieżności występujących między ustawodawstwami poszczególnych państw członkowskich, jeżeli dotyczą one wszystkich osób, do których znajdują zastosowanie, według obiektywnych kryteriów i bez względu na ich przynależność państwową ( 51 ). Jeśli chodzi o art. 18 TFUE, Trybunał orzekł podobnie, że zastosowanie przepisów krajowych nie może być uważane za naruszenie zasady równego traktowania wyłącznie dlatego, że poszczególne państwa członkowskie stosują jakoby mniej surowe przepisy ( 52 ).

77.

Trybunał orzekł ponadto, że pierwotne prawo Unii nie może zagwarantować osobie ubezpieczonej, iż przeniesienie się do państwa członkowskiego innego niż jej państwo pochodzenia będzie obojętne z punktu widzenia zabezpieczenia społecznego, z uwagi na rozbieżności między systemami i prawodawstwami, które, w zależności od przypadku, mogą być dla zainteresowanego bardziej lub mniej korzystne w aspekcie ochrony socjalnej ( 53 ). Wywód ten w mojej ocenie można bezpośrednio odnieść do systemów w państwach członkowskich dotyczących uczestniczenia pracowników. Pod tym względem przypominam, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki przewidziane w niemieckim uregulowaniu stanowi w mojej ocenie warunki pracy w rozumieniu art. 45 ust. 2 TFUE ( 54 ).

78.

W mojej ocenie wynika z tego, że pracownik, który opuszcza Niemcy w celu prowadzenia działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim, nie może na mocy art. 45 TFUE zachować korzyści w postaci prawa do uczestniczenia przewidzianego w uregulowaniu niemieckim. Będzie on natomiast korzystać z praw do uczestniczenia w rzeczonym państwie członkowskim, o ile uregulowanie tego państwa członkowskiego przyzna mu takie prawa.

79.

W niniejszej sprawie pojawia się jednak pytanie o to, czy opinia ta dalej ma zastosowanie do przeniesienia pracownika w obrębie koncernu spółek. Innymi słowy, należy ustalić, czy pracownik przeniesiony z jednej spółki do drugiej, w przypadku gdy każda z nich ma siedzibę w innym państwie członkowskim, ale należy do tego samego koncernu, może powoływać się na art. 45 TFUE, aby zachować po swoim przeniesieniu niektóre prawa w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji w spółce matce koncernu, które przyznawałoby mu prawodawstwo jego państwa członkowskiego pochodzenia. Konrad Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja tak właśnie co do zasady twierdzą.

80.

Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie brzmi „nie”.

81.

W traktatach ani w orzecznictwie Trybunału nie znajduję bowiem żadnej podstawy, aby różnicować pracowników, z których jeden zmienia pracę w jednej spółce na pracę w drugiej, niepowiązanej, ale mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, drugi zaś zostaje przeniesiony do spółki należącej do tego samego koncernu, ale mającej siedzibę w innym państwie członkowskim. Z punktu widzenia swobody przepływu pracowników w obu przypadkach chodzi o wyjazd z jednego państwa członkowskiego do drugiego, ze wszelkimi konsekwencjami, które z tego wynikają dla pracownika, w tym między innymi z odpowiednimi zmianami warunków pracy. Jak już zostało wskazane, transgraniczny charakter koncernu spółek nie zmienia faktu, że warunki zatrudnienia pracownika są określone przede wszystkim zgodnie z prawodawstwem państwa członkowskiego, w którym praca najemna jest wykonywana ( 55 ).

82.

O ile podoba mi się pomysł, by każdy pracownik zatrudniony w koncernie spółek mógł korzystać w Unii z takich samych praw do uczestniczenia w tym koncernie, niezależnie od tego, gdzie znajduje się jego miejsce pracy, o tyle muszę stwierdzić, że w obecnym stanie prawa Unii zaangażowanie pracowników w zarządzanie spółkami państwowymi państw członkowskich nie zostało zharmonizowane na poziomie europejskim ( 56 ). W braku takiej harmonizacji uważam, że kwestia włączenia czy też niewłączenia pracowników koncernu zatrudnionych w innych państwach członkowskich do krajowego systemu uczestniczenia podlega decyzji państw członkowskich ( 57 ).

83.

Innymi słowy, uważam, że w obecnym stanie prawa Unii państwa członkowskie nie mają obowiązku przyznawania na mocy art. 45 TFUE pracownikom wyjeżdżającym z kraju w celu podjęcia działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim takich samych praw do uczestniczenia jak te, z jakich korzystają pracownicy zatrudnieni w kraju – jednak na mocy prawa krajowego mogą je przyznać ( 58 ).

84.

Uważam zatem, że uregulowanie takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które przewiduje, że tylko pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu z siedzibą w kraju posiadają bierne i czynne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki, nie ogranicza swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE.

85.

W celu udzielenia wyczerpującej odpowiedzi, zakładając, że Trybunał orzeknie, iż uregulowanie krajowe takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym pociąga za sobą ograniczenie swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, w dalszej części przedstawię powody, dla których uważam, że takie ograniczenie byłoby w każdych okolicznościach uzasadnione ( 59 ).

86.

W orzecznictwie Trybunału środek krajowy mogący zakłócić swobodny przepływ pracowników, co do zasady zakazany na mocy art. 45 TFUE, można dopuścić jedynie wówczas, gdy zmierza on do jednego z prawnie uzasadnionych celów, o których mowa w traktacie, lub gdy jest uzasadniony jednym z nadrzędnych względów interesu ogólnego. W takim przypadku konieczne jest także, by jego stosowanie było właściwe dla zapewnienia realizacji rozpatrywanego celu i nie wykraczało poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia ( 60 ).

87.

W niniejszej sprawie żadna ze stron i żaden z zainteresowanych, którzy przedstawiali w Trybunale swoje stanowiska, nie powoływali się na żaden z prawnie uzasadnionych celów wyraźnie wskazanych w art. 45 ust. 3 TFUE ( 61 ). Owe strony i owi zainteresowani powołują się natomiast na nadrzędne względy interesu ogólnego, na wypadek gdyby Trybunał stwierdził, że przedmiotowe prawodawstwo niemieckie pociągałoby za sobą ograniczenie swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE.

88.

TUI, rząd niemiecki i austriacki powołują się zasadniczo na uzasadnienia wywodzone z zasady terytorialności, uznanej w prawie międzynarodowym oraz w prawie Unii ( 62 ). Z zasady tej ma wynikać, że kompetencje prawodawcy niemieckiego są ograniczone do terytorium niemieckiego, co uniemożliwia włączenie pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich do niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji. Rząd francuski jest raczej zdania, że niniejsza sprawa stwarza Trybunałowi okazję do wyodrębnienia nowego nadrzędnego względu interesu ogólnego, opartego na konieczności uznania różnorodnych modeli społecznych w państwach członkowskich w dziedzinie reprezentacji pracowników. W podobnym tonie Betriebsrat der TUI i in. odwołują się do art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z którym Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich. Dodatkowo Komisja uważa, że potrzeba zapewnienia prawidłowego funkcjonowania zasad w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji ma uzasadniać ograniczenie swobodnego przepływu pracowników, czego określenie pozostawałoby w gestii organów krajowych ( 63 ).

89.

Natomiast K. Erzberger oraz Urząd Nadzoru EFTA są zdania, że nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, o którym mowa w niniejszej sprawie, nie może uzasadniać ograniczenia swobodnego przepływu pracowników, mającego wynikać z przedmiotowego uregulowania ( 64 ). Wydaje mi się, że sąd odsyłający podziela to zdanie.

90.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ramach niniejszej sprawy zasada terytorialności powinna być powołana jako przeszkoda w tym, by niemiecki system udziału pracowników w podejmowaniu decyzji można było stosować do pracowników zatrudnionych poza granicami Niemiec. Z zasady tej wynikałoby bowiem, że prawodawca niemiecki nie ma kompetencji ustawodawczej, aby pracowników tych włączyć do rzeczonego systemu.

91.

Jak wynika z przedstawionej powyżej analizy, uważam, że na podstawie art. 45 TFUE Republika Federalna Niemiec nie ma obowiązku przyznawania pracownikom wyjeżdżającym z kraju w celu wykonywania działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim takich samych praw uczestnictwa jak prawa, które przysługują pracownikom zatrudnionym w Niemczech na mocy spornego uregulowania ( 65 ). Jeżeli Trybunał uzna, że uregulowanie to pociąga za sobą ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, uważam jednak, że zasada terytorialności nie stanowi przeszkody w tym, aby Republika Federalna Niemiec włączyła tych pierwszych pracowników do swojego systemu udziału w podejmowaniu decyzji.

92.

Trybunał uznał, że zasada terytorialności stanowi prawnie uzasadniony cel, który może stanowić uzasadnienie dla ograniczenia swobodnego przepływu, w szczególności w kontekście uregulowania krajowego w dziedzinie podatków, które utrudnia korzystanie ze swobody przedsiębiorczości ustanowionej w traktacie ( 66 ). Pod tym względem zasada ta często jest odczytywana łącznie z innym prawnie uzasadnionym celem, a mianowicie celem zachowania podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi ( 67 ). Pod tym względem Trybunał stwierdził, że zasada ta ma za zadanie wprowadzenie do stosowania prawa Unii konieczności uwzględniania granic kompetencji podatkowych państw członkowskich ( 68 ).

93.

Mam poważne wątpliwości, czy orzecznictwo w sprawach podatkowych można odnieść do niniejszej sprawy.

94.

Po pierwsze, w sprawach podatkowych zasada terytorialności, która została uznana przez Trybunał, ma na celu rozstrzygnięcie specyficznego problemu, jakim jest uniknięcie podwójnego opodatkowania ( 69 ) oraz zapobieganie sytuacjom mogącym uniemożliwić państwu członkowskiemu pochodzenia wykonywanie swoich kompetencji podatkowych w związku z działalnością wykonywaną na swoim terytorium ( 70 ).

95.

W systemie uczestnictwa pracowników takie problemy przecież nie powstają. Uważam zatem, że nic nie stoi na przeszkodzie, by pracownik zatrudniony w spółce zależnej z siedzibą w państwie członkowskim innym niż to, w którym znajduje się spółka dominująca, korzystał z „podwójnej reprezentacji”, a mianowicie zarówno w spółce zależnej na mocy uregulowania państwa członkowskiego zatrudnienia, jak i w spółce matce zgodnie z uregulowaniem państwa członkowskiego, w którym spółka ta ma siedzibę.

96.

Po drugie, wbrew temu, co twierdzą TUI, a także rząd niemiecki i niderlandzki, uważam, że włączenie do niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich jako takie nie pociąga za sobą ingerencji w suwerenność lub w kompetencje ustawodawcze innych państw członkowskich. Podobnie bowiem jak Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja jestem zdania, że kwestia ustalenia, którzy pracownicy mogą brać udział w wyborach członków rady nadzorczej w spółce niemieckiej, należy w pełni do uprawnień prawodawcy niemieckiego ( 71 ). Innymi słowy, nie dochodzi do kolizji jurysdykcji ( 72 ).

97.

W tych okolicznościach uważam, że jakiekolwiek wyłączenie z niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich nie może być uznane za przejaw zasady terytorialności.

98.

Rząd niemiecki jest jednak zdania, że kwestia eksterytorialności pojawia się w kontekście niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji z tego względu, że rzeczony system, w ramach rozporządzenia wyborczego ( 73 ), nakłada pewne obowiązki na poziomie organizacyjnym i przy przeprowadzaniu wyborów na wszystkie spółki koncernu, a także na pracowników uczestniczących w wyborach ( 74 ). Tym samym, na mocy tego rozporządzenia, wybory do rady nadzorczej spółki niemieckiej nie będą organizowane w sposób scentralizowany przez zarząd tej spółki, lecz raczej w sposób zdecentralizowany przez samych pracowników w obrębie każdej spółki koncernu. A przecież zważywszy na fakt, że spółki z siedzibą w innych państwach członkowskich oraz ich pracownicy nie są podmiotami prawa niemieckiego, prawodawca niemiecki nie jest/nie będzie w stanie narzucić im obowiązków zgodnie z rozporządzeniem wyborczym, a co za tym idzie – włączyć ich do niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji.

99.

Stwierdzam zatem, że to właśnie szczególna koncepcja niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, a w szczególności obowiązki wynikające z rozporządzenia wyborczego stanowią w ocenie rządu niemieckiego przeszkodę w tym, aby pracownicy zatrudnieni w innych państwach członkowskich byli objęci tym systemem. Wyłączenie tych pracowników stanowi zatem nie tyle absolutną konieczność związaną z granicami władzy ustawodawczej prawodawcy niemieckiego, ile raczej konsekwencję pewnych wyborów, których pracodawca ten dokonał w szczególności w zakresie zasad wyborów ( 75 ).

100.

Należy zatem zastanowić się, czy uregulowanie takie jak to w sporze w postępowaniu głównym może być uzasadnione celem mającym zapewnić uczestnictwo pracowników w spółce z uwzględnieniem krajowych odrębności społecznych, ekonomicznych i kulturowych, jak co do zasady podtrzymują rząd francuski i Betriebsrat der TUI i in. ( 76 ).

101.

Należy stwierdzić, że o ile Betriebsrat der TUI i in. opierają się na art. 4 ust. 2 TUE ( 77 ), zgodnie z którym Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnym, o tyle rząd niemiecki na przepis ten się nie powoływał ( 78 ).

102.

Rząd ten wskazuje jednak, że niemieckie uregulowanie dotyczące udziału pracowników w podejmowaniu decyzji oraz przepisy rozporządzeń wyborczych konkretnie regulujące wybory członków rady nadzorczej będących przedstawicielami pracowników są przystosowane do niemieckich struktur przedsiębiorczości, korporacyjnych oraz związkowych i nie służą wyłącznie interesom pracowników, lecz raczej interesowi ogólnemu, jako że zapewniają współpracę i integrację, uwzględniając także interesy inne niż tylko swój interes bezpośredni ( 79 ). Na rozprawie rząd ów wskazał także, że udział pracowników w podejmowaniu decyzji jest centralnym elementem kultury spółdzielczości w Niemczech, świadczy o rozwoju prawa w zakresie wolności związkowej, którą zapewnia Grundgesetz (ustawa zasadnicza), oraz umożliwia korzystanie z tej wolności ( 80 ).

103.

W tych okolicznościach waham się przed uznaniem niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji za element tożsamości narodowej w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE. W mojej ocenie nie ma jednak wątpliwości, że system ten stanowi istotny element niemieckiego rynku pracy, a szerzej – niemieckiego porządku społecznego.

104.

Dodatkowo należy stwierdzić, że uczestniczenie pracowników w zarządzaniu spółką stanowi prawnie uzasadniony cel w rozumieniu prawa Unii ( 81 ). Prawo Unii uznaje jednak różnorodność przepisów i praktyk krajowych w dziedzinie polityki społecznej ( 82 ), a w szczególności w zakresie sposobu uczestnictwa przedstawicieli pracowników w procesie podejmowania decyzji w spółkach ( 83 ). W obecnym stanie prawo Unii pozostawia zatem państwom członkowskim zarówno dokonanie wyboru między przyjęciem a nieprzyjęciem przepisów w dziedzinie zaangażowania pracowników w spółkę, jak i określenie szczegółowych zasad ich odnośnych systemów w tej dziedzinie ( 84 ).

105.

Jeśli chodzi o odrębności niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, należy stwierdzić, że system ten charakteryzuje się szczególnie wysokim stopniem uczestnictwa pracowników w zarządzaniu spółką ( 85 ). Jednocześnie przewiduje on, zgodnie z rozporządzeniem wyborczym ( 86 ), stosunkowo złożone procedury, obejmujące wiele etapów proceduralnych mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu wyborów przedstawicieli pracowników oraz wolnych, sprawiedliwych i dokonywanych w głosowaniu tajnym wyborów członków rady nadzorczej będących przedstawicielami pracowników ( 87 ). W tym kontekście rząd niemiecki wskazuje, że niemiecki system udziału pracowników w podejmowaniu decyzji oparty jest na zasadzie polegającej na tym, że organizację i przeprowadzenie wyborów przedstawicieli pracowników powierza się pracownikom, którzy muszą się sami zorganizować w każdej ze spółek koncernu i współpracować ze związkami zawodowymi oraz spółkami koncernu.

106.

Uważam, że w ramach takiego krajowego systemu uczestniczenia pracowników kwestie zasad organizacji i przeprowadzenia wyborów odzwierciedlają pewne prawnie uzasadnione wybory natury ekonomicznej i politycznej, należące w obecnym stanie prawnym Unii do państw członkowskich ( 88 ). Stoję więc na stanowisku, że uregulowanie takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym uzasadnione jest celem polegającym na zapewnieniu uczestnictwa pracowników w spółce zgodnie z krajowymi odrębnościami społecznymi, ekonomicznymi oraz kulturowymi.

107.

Uważam ponadto, że przepis ten jest proporcjonalny do tego celu, a mianowicie że jest on właściwy dla zapewnienia uczestnictwa pracowników w spółce zgodnie z krajowymi odrębnościami społecznymi i kulturowymi, a nie wykracza poza to, co jest konieczne, aby cel ten został osiągnięty.

108.

W tej kwestii przypominam, że Trybunał sprecyzował już, iż nie ma konieczności, aby środek ograniczający odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego prawa podstawowego lub uzasadnionego interesu, oraz że, przeciwnie, niezbędny i proporcjonalny charakter przepisów przyjętych w określonej dziedzinie nie jest wykluczony tylko z tego powodu, że jedno państwo członkowskie wybrało odmienny system ochrony niż ten przyjęty przez inne państwo ( 89 ).

109.

Ponadto należy przyznać, że bez konieczności zmiany fundamentalnych cech systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie jest możliwe włączenie do zakresu stosowania tego systemu pracowników zatrudnionych poza Niemcami. Takie rozszerzenie systemu niemieckiego zakładałoby bowiem, że odpowiedzialność za organizację i wdrożenie wyborów powinna zostać przeniesiona z pracowników i spółek koncernu na zarząd niemieckiej spółki dominującej, co byłoby sprzeczne z zasadami, na których opiera się ten system.

110.

Jeżeli rzeczywiście, jak sugeruje Komisja, przy tworzeniu rady nadzorczej spółki dominującej możliwe jest zobowiązanie jej do przyznania czynnego i biernego prawa wyborczego także pracownikom zatrudnionym w innych państwach członkowskich, z uwagi na jej decydujący wpływ na spółki koncernu, uważam, że państwa członkowskie nie mają na mocy prawa Unii obowiązku zdecydowania się na jedną z takich opcji w ramach swoich systemów uczestnictwa pracowników w spółce.

111.

W związku z powyższym jestem zdania, że gdyby Trybunał uznał, że uregulowanie krajowe takie jak będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym powoduje ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, należałoby uznać, że w obecnym stanie prawa Unii utrzymanie takiego uregulowania jest uzasadnione, ponieważ odzwierciedla ono niektóre prawnie uzasadnione decyzje ekonomiczne i społeczne, które pozostają w gestii państw członkowskich.

112.

W świetle wszystkich tych elementów uważam, że art. 45 TFUE nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które stanowi, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu położonych w kraju posiadają czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki.

113.

Uwzględniając powyższe rozważania, proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie, Niemcy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuły 18 i 45 TFUE należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które stanowi, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu położonych w kraju posiadają czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki.