1.

Met hun hogere voorziening vorderen Public.Resource.Org, Inc. en Right to Know CLG (hierna: „rekwirantes”), organisaties zonder winstoogmerk die als voornaamste taak hebben om het recht vrij toegankelijk te maken voor alle burgers, vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 14 juli 2021, Public.Resource.Org en Right to Know/Commissie (T‑185/19, EU:T:2021:445) (hierna: „bestreden arrest”). Bij dat arrest is hun beroep tot nietigverklaring van besluit C(2019) 639 final van de Commissie van 22 januari 2019, waarbij hun toegang wordt geweigerd tot vier door het Europees Comité voor normalisatie (CEN) vastgestelde geharmoniseerde technische normen (hierna: „GTN”) (hierna: „litigieus besluit”), ongegrond verklaard. De onderhavige zaak stelt de Grote kamer van het Hof in de gelegenheid om zich voor het eerst uit te spreken over de vraag of GTN – waarvan het Hof reeds heeft erkend dat zij deel uitmaken van het Unierecht en rechtsgevolgen hebben – voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, en of de rechtsstaat, het transparantiebeginsel en het recht op toegang tot documenten, zoals vastgelegd in artikel 15 VWEU, vereisen dat GTN vrij en gratis toegankelijk zijn.

2.

Rekwirantes hebben op grond van verordening (EG) nr. 1049/2001 ( 2 ) en verordening (EG) nr. 1367/2006 ( 3 ) de Europese Commissie verzocht om toegang tot documenten in het bezit van de Commissie (hierna: „verzoek om toegang”). Het verzoek om toegang betrof vier GTN die het CEN overeenkomstig verordening (EU) nr. 1025/2012 ( 4 ) heeft vastgesteld, te weten de normen: i) „Veiligheid van speelgoed – Deel 5: Chemisch speelgoed (sets) anders dan scheikundedozen”; ii) „Veiligheid van speelgoed – Deel 4: Scheikundedozen en gerelateerde sets”; iii) „Veiligheid van speelgoed – Deel 12: N-Nitrosamines en N-nitroseerbare stoffen”, en iv) „Methode voor de simulatie van slijtage en corrosie voor het aantonen van de afgifte van nikkel uit voorwerpen die van een deklaag zijn voorzien” (hierna: „opgevraagde GTN”). GTN i) tot en met iii) verwijzen naar richtlijn 2009/48/EG ( 5 ) (richtlijn speelgoedveiligheid) en GTN iv) verwijst naar verordening (EG) nr. 1907/2006 ( 6 ).

3.

Bij brief van 15 november 2018 heeft de Commissie het verzoek om toegang afgewezen op grond van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001. Zij heeft dit afwijzend besluit bevestigd bij het litigieuze besluit.

4.

Verordening nr. 1025/2012 zet de in 1985 ontwikkelde „nieuwe-aanpakregeling” op het gebied van de technische harmonisatie en normalisatie voort, die de inhoud van de wetgeving beperkt tot „essentiële eisen” en de technische details overlaat aan GTN. Deze verordening wijst formeel slechts drie Europese normalisatieorganisaties (ENO’s) aan voor het opstellen van GTN: het CEN, verantwoordelijk voor normalisatie in de meeste sectoren; het Comité européen de normalisation électrotechnique (Cenelec, Europees Comité voor elektrotechnische normalisatie), verantwoordelijk voor normalisatie in de elektrotechniek, en het Europees Instituut voor Telecommunicatienormen (ETSI), verantwoordelijk voor normalisatie op het gebied van informatie en communicatie.

5.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 maart 2019, hebben rekwirantes beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld. In wezen stelden rekwirantes met hun eerste middel dat de Commissie artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 onjuist had uitgelegd en/of toegepast, en met hun tweede middel dat de Commissie artikel 4, lid 2, laatste zinsnede, van verordening nr. 1049/2001 had geschonden. Het Gerecht heeft beide middelen afgewezen en het beroep verworpen.

6.

Rekwirantes betogen in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat voor de opgevraagde GTN geen auteursrechtelijke bescherming kan gelden omdat zij deel uitmaken van het Unierecht en de rechtsstaat vrije toegang tot de wet vereist. De Commissie en interveniënten (het CEN en de overige 14 interveniënten in eerste aanleg) betogen dat de hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard. Zij voeren in wezen aan dat het normalisatiestelsel van de Europese Unie is gebaseerd op erkenning van het auteursrecht van de ENO’s op GTN.

7.

Ik acht het nodig deze conclusie te beginnen met een overzicht van de arresten van het Hof in de zaken Fra.bo, James Elliott Construction en Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. ( 7 ), aangezien deze de achtergrond van de onderhavige zaak vormen.

8.

In de eerste plaats heeft het Hof in het arrest Fra.bo (punten 27‑32) in wezen erkend dat nationale normalisatie- en conformiteitsbeoordelingsinstanties weliswaar privaatrechtelijke entiteiten zijn, maar toch overheidsbevoegdheden kunnen uitoefenen, en dat nationale technische normen, ook al zijn zij de jure vrijwillig, de facto een bindende werking kunnen hebben. De oorzaak daarvan is dat andere manieren om aan het afgeleid Unierecht te voldoen duurder zouden zijn voor de producenten, aangezien zij zouden moeten investeren in het vinden van methoden die ten minste een gelijkwaardig beschermingsniveau als dat van die normen kunnen garanderen, en aangezien elke andere methode om aan de essentiële eisen in het afgeleid recht te voldoen geen vermoeden van conformiteit met die eisen genereert. Het Hof heeft erkend dat een technische norm de facto een bindend karakter kan hebben (punt 30) en geoordeeld dat „[artikel 34 VWEU] […] aldus [moet] worden uitgelegd dat het van toepassing is op de normerings‑ en certificeringsactiviteiten van een privaatrechtelijke organisatie wanneer de nationale wetgeving de door deze organisatie gecertificeerde producten als in overeenstemming met het nationale recht beschouwt en dit de verhandeling van producten die door deze organisatie niet zijn gecertificeerd, bemoeilijkt” (punt 32).

9.

In de tweede plaats heeft het Hof in het belangrijke arrest James Elliott Construction (punt 40) geoordeeld dat GTN door hun rechtsgevolgen deel uitmaken van het Unierecht. Het Hof heeft geoordeeld dat „[een GTN] als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die krachtens [een richtlijn] is vastgesteld en waarvan de referentiegegevens zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, deel uitmaakt van het Unierecht, aangezien aan de hand van de bepalingen van een dergelijke norm wordt vastgesteld of het in [die richtlijn] neergelegde vermoeden [van conformiteit] al dan niet van toepassing is op een bepaald product”. Voorts staat in punt 42 van dat arrest: „Dat de conformiteit van een bouwproduct met de in [die richtlijn] neergelegde fundamentele voorschriften in voorkomend geval ook kan worden aangetoond op een andere manier dan door het bewijs te leveren dat dit product in overeenstemming is met [GTN], neemt niet weg dat een [GTN] bepaalde rechtsgevolgen heeft” (cursivering van mij). Ten slotte moet volgens punt 43 van het arrest James Elliott Construction „[o]verigens [worden] opgemerkt dat de opstelling van een dergelijke [GTN] weliswaar is opgedragen aan een privaatrechtelijke instelling, maar een noodzakelijke en door de fundamentele voorschriften uit deze richtlijn strikt afgebakende maatregel vormt die op initiatief van de Commissie alsook onder de leiding en het toezicht van de Commissie wordt doorgevoerd. Deze norm heeft slechts rechtsgevolgen voor zover de Commissie vooraf de referentiegegevens ervan heeft bekendgemaakt in de C-reeks van het [Publicatieblad van de Europese Unie]” (cursivering van mij). Evenwel zij opgemerkt dat de erkenning van GTN als deel van het Unierecht sinds 2018 wordt bevestigd in de L-reeks (wetgeving) in plaats van in de C-reeks (mededelingen en bekendmakingen).

10.

In de derde plaats heeft de Grote kamer van het Hof in het arrest Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. (punten 33‑49) geoordeeld dat aan normen [in die zaak de normen van de Internationale Organisatie voor Standaardisatie (ISO)] een bindend karakter kan worden verleend. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat de wetgevingshandeling verduidelijkingen van technische aard bevat en dat het feit dat in de richtlijn enkel wordt verwezen naar een ISO-norm (maar niet de volledige tekst ervan is opgenomen) de geldigheid van die richtlijn niet aantast. In punt 48 heeft het Hof echter geoordeeld dat „het rechtszekerheidsbeginsel […] bepaalt dat technische normen die door een normalisatie-instelling als de ISO zijn vastgesteld en waaraan bij een wetgevingshandeling van de Unie een bindend karakter is verleend, slechts aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen indien zij zelf zijn bekendgemaakt in het [Publicatieblad van de Europese Unie]”.

11.

Zoals ik in deze conclusie zal toelichten, vormen bovenstaande arresten, in hun onderlinge samenhang gelezen, gelet op het feit dat GTN bepaalde verplichtingen opleggen en de rechtsgevolgen ervan door het grote publiek kunnen worden ingeroepen, een solide basis op grond waarvan het Hof zich kan uitspreken over de passende voorwaarden voor toegang tot GTN. Tegelijkertijd zij erop gewezen dat deze analyse niet noodzakelijkerwijs van toepassing is op andere soorten normen die door ENO’s worden opgesteld.

12.

Voorts moet worden benadrukt dat een van de vier opgevraagde GTN – namelijk norm iv) zoals genoemd in punt 2 van deze conclusie – in feite duidelijk bindend is, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend. De reden daarvoor is dat punt 27 van bijlage XVII bij verordening nr. 1907/2006 met betrekking tot nikkel bepaalt dat „[d]e door het [CEN] vastgestelde normen worden gebruikt als testmethoden om aan te tonen dat voorwerpen aan de leden 1 en 2 voldoen” (cursivering van mij). Die opgevraagde norm is dus vergelijkbaar met die welke aan de orde was in het arrest Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. (punt 30), die ook dwingend was, omdat in de Uniewetgeving dezelfde term wordt gebruikt („worden”).

13.

Wat de drie andere in de onderhavige zaak aan de orde zijnde opgevraagde GTN betreft, staat in overweging 2 van de richtlijn speelgoedveiligheid te lezen: „Richtlijn 88/378/EEG[ ( 8 )] [bevat] alleen de essentiële veiligheidseisen voor speelgoed […]. De technische details worden overeenkomstig richtlijn 98/34/EG[ ( 9 )] […] door het [CEN] en het [Cenelec] vastgesteld. Overeenstemming met de aldus vastgestelde [GTN], waarvan het referentienummer in het [Publicatieblad van de Europese Unie] wordt bekendgemaakt, vestigt het vermoeden van overeenstemming met de eisen van richtlijn 88/378/EEG. De ervaring heeft geleerd dat deze basisbeginselen in de speelgoedsector goed werken en moeten worden behouden.”

14.

Het is moeilijk om GTN onder te brengen in een reeds bestaande categorie van het Unierecht en er is dan ook een grondiger analyse nodig om vast te stellen of GTN vrij en gratis toegankelijk moeten zijn en/dan wel of zij voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Hoewel het Hof reeds heeft erkend dat GTN rechtsgevolgen hebben, deel uitmaken van het Unierecht en bindend kunnen zijn, is het nog niet ingegaan op de precieze aard van GTN. Rekwirantes voeren primair aan dat GTN niet auteursrechtelijk kunnen worden beschermd, omdat zij deel uitmaken van het Unierecht en de rechtsstaat vrije toegang tot de wet vereist. Om te beoordelen of dit middel kan worden aanvaard, moeten dus de samenstellende elementen van GTN worden geanalyseerd, zoals welke instelling of entiteit GTN vaststelt als handelingen die deel uitmaken van het Unierecht, op welke rechtsgrondslag en volgens welke procedure GTN worden vastgesteld, wat precies de rechtsgevolgen van GTN zijn en wat de aard van die handelingen is.

15.

Er moet namelijk worden onderzocht of GTN in de loop der tijd zodanig zijn geëvolueerd dat zij rechtshandelingen sui generis van de Unie vormen (normalisatiehandelingen van de Unie) voor zover zij strikt gereglementeerde maatregelen ter uitvoering van afgeleide Uniewetgeving zijn. Zo heeft het Hof in het arrest Short Selling ( 10 ) erkend dat het in de artikelen 290 en 291 VWEU beschreven implementatiesysteem niet exclusief is en dat er andere regelgevingsinstrumenten kunnen worden vastgesteld om de details van een wetgevingshandeling uit te werken. Daarom geef ik het Hof in overweging om deze gelegenheid aan te grijpen en de broodnodige duidelijkheid te verschaffen over de juridische aard van GTN en welke plaats zij innemen in de rechtsorde van de Unie.

16.

Mijn belangrijkste stelling in deze conclusie is dat GTN moeten worden beschouwd als handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Europese Unie. De Commissie speelt namelijk een centrale rol in het door de Uniewetgever opgezette normalisatiestelsel van de Unie. Evenals advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak James Elliott Construction ( 11 ) ben ik van mening dat „[GTN] moeten worden aangemerkt als ‚handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie’ in de zin van artikel 267 VWEU” en, zoals ik hierna zal toelichten, ook in de zin van het Unierecht in het algemeen en met het oog op de toegang tot het Unierecht in het bijzonder.

17.

Zoals in de conclusie in de zaak James Elliott Construction is uiteengezet, zijn er verschillende argumenten die deze gevolgtrekking ondersteunen: a) het gebruik van nieuweaanpakrichtlijnen of -verordeningen mag niet afdoen aan de bevoegdheid van het Hof; b) de Commissie oefent een aanzienlijke controle uit op de procedure voor de opstelling van GTN door ENO’s, en c) de drie ENO’s functioneren (als enige normalisatieorganisaties van de Europese Unie) onder regie van de Europese Unie. Gelet op deze elementen zal ik aantonen dat de Commissie moet worden beschouwd als de instelling die GTN vaststelt (aangezien ENO’s in feite slechts voorbereidende organen zijn met een beperkte beoordelingsmarge), of in ieder geval als de instelling die gezamenlijk met de ENO’s verantwoordelijk is voor de vaststelling van GTN.

18.

De Derde kamer van het Hof heeft naar aanleiding van de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak James Elliott Construction in herinnering gebracht dat „het Hof volgens de rechtspraak bevoegd is om handelingen uit te leggen die weliswaar zijn vastgesteld door organen die niet kunnen worden aangemerkt als ‚instellingen, organen en instanties van de Unie’, maar die naar hun aard wel maatregelen ter uitvoering of toepassing van een handeling van Unierecht zijn” (punt 34).

19.

Zoals in de rechtsleer terecht is opgemerkt, wordt de in die conclusie toegepaste interpretatie echter niet uitgesloten door het arrest van het Hof in die zaak, voor zover het Hof „geen antwoord heeft gegeven op de […] vraag of [GTN] moeten worden geacht van de Commissie afkomstig te zijn, [terwijl] de ENO slechts als voorbereidend orgaan [optreedt].” Het is van belang dat het Hof zich in die zaak niet hoefde uit te spreken over de vraag of de door de Commissie uitgeoefende controle voldoende is om de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor GTN van de ENO’s aan de Commissie over te dragen en of de Commissie in feite bepaalde bevoegdheden op het gebied van GTN aan de ENO’s heeft gedelegeerd. ( 12 )

20.

Op basis van mijn voorafgaande overwegingen ben ik van mening dat GTN geen eenvoudige uitvoeringsmaatregelen van een privaatrechtelijke organisatie (ENO) zijn, maar dat zij – in het kader van het door de Uniewetgever opgezette normalisatiestelsel van de Unie – moeten worden geacht te zijn vastgesteld door de Commissie, of dat die instelling hoe dan ook samen met de ENO verantwoordelijk is voor de vaststelling van GTN.

21.

Uit een recente mededeling van de Commissie blijkt dat deze instelling erkent dat het door ENO’s verrichte werk een openbaar karakter heeft, aangezien in de normalisatiestrategie van de Unie „naast groene en maatschappelijke beginselen, ook democratische kernwaarden en belangen van de EU […] [moeten] worden geïntegreerd”, omdat technische normen van uitgesproken strategisch belang zijn voor de EU. Zij erkent ook dat de controle over GTN nog meer moet worden verschoven van ENO’s naar haarzelf, wanneer zij stelt dat haar de bevoegdheid moet worden verleend om rechtstreeks – door middel van uitvoeringshandelingen – gemeenschappelijke specificaties (technische documenten die een alternatief vormen voor de door ENO’s opgestelde GTN) op te stellen, teneinde ervoor te zorgen dat het openbaar belang in aanmerking wordt genomen. ( 13 )

22.

Bovendien worden bovenstaande overwegingen ook bevestigd door de analyse van de procedure voor de vaststelling van GTN.

23.

In de eerste plaats vindt een GTN zijn oorsprong in een normalisatieverzoek (het „mandaat” van de Commissie aan de ENO). De bevoegdheid om te verzoeken om opstelling van een GTN ter uitvoering van een bepaalde richtlijn of verordening ligt uitsluitend bij de Commissie en niet bij ENO’s of andere instanties. Daarom richt de Commissie zich tot de betrokken ENO, die vervolgens optreedt als een voorbereidend orgaan dat met dat mandaat is belast. De Commissie kiest welke ENO zij de opdracht geeft om binnen de door haar gestelde termijn een ontwerp-GTN op te stellen volgens door haar gekozen strikte inhoudelijke criteria. Het mandaat is gedetailleerd en omvat een specifiek tijdschema voor het opstellen van de GTN ter ondersteuning van de uitvoering van specifieke afgeleide Uniewetgeving. Ik merk op dat het mandaat de criteria bevat voor het opstellen van een GTN en dat deze criteria in de regel zeer gedetailleerd zijn. ( 14 ) De ENO is verplicht de Commissie op de hoogte te houden van de voortgang van het ontwerpproces.

24.

In dit verband wijs ik erop dat dit mandaat verstrekkende gevolgen heeft, niet alleen omdat het aan de ENO’s de nodige richtsnoeren geeft voor het ontwikkelingsproces van de GTN, maar ook omdat GTN overeenkomstig het arrest van het Hof in de zaak Anstar moeten worden uitgelegd in het licht van het mandaat dat eraan ten grondslag ligt. ( 15 ) Wat de inhoud van een mandaat betreft, mag de Commissie alleen technische taken delegeren en mag zij geen politieke beslissingsbevoegdheid aan de ENO’s delegeren. ( 16 )

25.

In de tweede plaats moet de ENO de ontwerp-GTN, zodra deze klaar is, aan de Commissie voorleggen en ook dan is alleen de Commissie bevoegd om een conformiteitsbeoordeling te verrichten, teneinde na te gaan of de ontwerp-GTN in overeenstemming is met het oorspronkelijke mandaat. Die beoordeling kan volgens het vademecum drie vormen aannemen. Het is van belang dat uitsluitend de Commissie mag oordelen of de resultaten van de beoordeling van de ontwerp-GTN bevredigend zijn. Het vademecum (blz. 8) bepaalt dat „specificaties die zijn opgesteld door ENO’s ter ondersteuning van wetgeving van de Unie nooit automatisch [kunnen] worden beschouwd als overeenstemmend met het oorspronkelijke verzoek, aangezien dit een politieke verantwoordelijkheid is. Als de verzoekende autoriteit moet de Commissie altijd beoordelen of haar oorspronkelijke verzoek is nageleefd […], in samenwerking met de ENO’s […], voordat zij besluit de referentiegegevens van een geleverde norm bekend te maken in het Publicatieblad van de Europese Unie”.

26.

In de derde plaats wordt de norm die door de ENO onder nauw toezicht van de Commissie is opgesteld, pas een GTN indien en wanneer de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie de referentiegegevens van die norm bekendmaakt. Indien de Commissie meent dat de ontwerp-GTN niet voldoende overeenstemt met het mandaat, verzoekt zij de betrokken ENO deze te wijzigen of ziet zij af van bekendmaking van de ontwerp-GTN of een deel daarvan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Bovendien wordt de beoordelingsbevoegdheid van ENO’s nog verder beperkt doordat het Europees Parlement en de lidstaten tegen de ontwerp-GTN bezwaar mogen maken.

27.

Ten slotte houdt de Commissie niet alleen nauwlettend toezicht op het ontwerpen van GTN, maar verstrekt zij ook aanzienlijke financiële middelen (tot 35 % van de begroting van het CEN). De samenwerking met de Commissie wordt geregeld door een overeenkomst in de vorm van bepaalde algemene richtsnoeren die periodiek worden vernieuwd en waarin het belang van normalisatie voor het Europese beleid en het vrije verkeer van goederen en diensten wordt benadrukt. ( 17 )

28.

De levenscyclus van de totstandkoming en de vaststelling van een GTN begint en eindigt bij de Commissie. Hoewel de ontwerpnorm door de ENO wordt opgesteld, blijft het een feit dat deze geen deel uitmaakt van het Unierecht zolang de Commissie de referentiegegevens ervan niet in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt. Hieruit volgt dat het de Commissie is die dat voorbereidend document tot een rechtshandeling van de Unie maakt.

29.

Zoals in de rechtsleer algemeen wordt erkend ( 18 ), houdt de „nieuwe aanpak” in het Unierecht een complexere techniek in. Volgens veel commentatoren wordt in de huidige versie, die is vastgelegd in verordening nr. 1025/2012, een sterkere „juridisering” ingevoerd, zodat de instellingen van de Unie niet kunnen ontkennen dat zij controle hebben over de inhoud van GTN. ( 19 )

30.

Zoals advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in zijn conclusie in de zaak James Elliott Construction reeds heeft opgemerkt, „[geeft] [z]owel de mogelijkheid van de lidstaten en het Europees Parlement om formeel bezwaar te maken alsook het handelen van de Commissie voorafgaand aan de publicatie van [referentiegegevens van GTN] aan dat hier sprake is van ‚gecontroleerde’ delegatie van regelgeving aan een privaatrechtelijke normalisatie-instelling” (punt 55). Bovendien „[komt] [h]et privaatrechtelijke karakter van het CEN […] overduidelijk tot uiting bij het opstellen van niet-geharmoniseerde Europese technische normen. Heel anders echter is de werkwijze van het CEN bij het uitvoeren van mandaten van de Commissie tot het opstellen van [GTN]” (punt 56 van die conclusie). ( 20 )

31.

Voorts worden de normalisatiemandaten van de Commissie, net zoals gedelegeerde handelingen en uitvoeringshandelingen, geregeld door de comitologieverordening ( 21 ), teneinde een vergelijkbaar niveau van toezicht door de lidstaten en het Europees Parlement te waarborgen.

32.

Thans moeten de rechtsgevolgen van GTN worden onderzocht.

33.

Om te beginnen is het belangrijk een onderscheid te maken tussen gewone of niet-geharmoniseerde normen, die vrijwillig zijn en op zichzelf geen rechtsgevolgen hebben, en GTN. Laatstgenoemde vormen een bepaald soort technische normen in die zin dat zij: a) deel uitmaken van het Unierecht; b) in dwingende Uniewetgeving worden genoemd of in ieder geval noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen van die wetgeving vormen, zoals hierboven besproken, en c) belangrijke rechtsgevolgen hebben die er door het Unierecht aan worden verbonden, zoals hieronder zal blijken. Volgens het vademecum (blz. 8) „ondersteunen” GTN „de uitvoering van Uniewetgeving”, maar vormen zij in werkelijkheid meer dan een louter „steun”. Zij zijn feitelijk onmisbaar voor de correcte uitvoering van het betrokken afgeleide Unierecht.

34.

Bovengenoemde gevolgen zijn de volgende. GTN worden vastgesteld op basis van de door de Uniewetgever in verordening nr. 1025/2012 vastgestelde procedure en aan deze GTN kleeft het uiterst belangrijke vermoeden van conformiteit, dat wil zeggen dat conformiteit met een bepaalde GTN inhoudt dat wordt voldaan aan de essentiële eisen van het overeenkomstige afgeleide Unierecht, en aldus het vrije verkeer van de betrokken goederen of diensten binnen de Unie waarborgt.

35.

In het licht van het voorgaande en gelet op het feit dat elke GTN een verwijzing naar het overeenkomstige afgeleide recht bevat, zoals in de rechtsleer is opgemerkt ( 22 ), kan worden geconcludeerd dat GTN weliswaar oorspronkelijk zijn opgevat als een vrijwillig mechanisme van overeenstemming met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht, maar in feite door het Hof zijn erkend als mechanismen met potentieel bindende rechtsgevolgen. ( 23 )

36.

Stricto sensu bepaalt verordening nr. 1025/2012 dat GTN vrijwillig zijn, aangezien marktdeelnemers (ten minste in theorie) alternatieve middelen hebben om aan te tonen dat zij voldoen aan de essentiële eisen van het relevante afgeleide recht. Zoals hierboven is uiteengezet, is een van de belangrijkste kenmerken van GTN evenwel dat er rechtens een vermoeden van conformiteit uit voortvloeit. Dit maakt GTN tot een essentieel instrument, met name voor marktdeelnemers, om het recht op vrij verkeer te genieten, aangezien zij, zodra zij aan de eisen van een GTN voldoen, van dat rechtsgevolg profiteren en hun goederen en diensten vrij op de Uniemarkt kunnen circuleren.

37.

Met andere woorden, naleving van GTN geeft de fabrikant of dienstverrichter het voordeel van het vermoeden van conformiteit. Wanneer zijn aansprakelijkheid aan de orde komt wegens daarmee verband houdende problemen, ongevallen of geschillen, kan hij zich daarop beroepen. In een dergelijk scenario hoeft hij alleen maar aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de relevante GTN, terwijl het aan de tegenpartij (een consument of een concurrent) is om dat vermoeden te weerleggen.

38.

Dergelijke belangrijke rechtsgevolgen leiden tot praktische problemen en verbreken het evenwicht tussen de partijen. Naleving van GTN levert een cruciaal vermoeden van conformiteit op, maar zij zijn niet vrij toegankelijk, waardoor het voor het grote publiek moeilijk wordt om GTN te raadplegen en het voor zowel marktdeelnemers als het grote publiek moeilijk wordt om potentiële alternatieven voor GTN te beoordelen en daar daadwerkelijk gebruik van te maken teneinde aan essentiële eisen van afgeleid recht te voldoen.

39.

De onderhavige zaak is vergelijkbaar met de zaak die heeft geleid tot het arrest Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. In die zaak heeft de nationale rechter het Hof verzocht zich uit te spreken over de vraag of een richtlijn geldig is in het licht van het transparantiebeginsel wanneer in die richtlijn – door middel van een verwijzing – een ISO-norm is opgenomen die niet vrij toegankelijk is. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel de bekendmaking van het Unierecht vereist voordat dit recht aan natuurlijke en rechtspersonen kan worden tegengeworpen. Dit arrest is echter gebaseerd op de premisse dat die richtlijn niet voorzag in een beperking met betrekking tot de toegang tot documenten op grond van verordening nr. 1049/2001. Het Hof heeft opgemerkt dat door die opneming van ISO-normen in de richtlijn verplichtingen werden opgelegd aan rechtspersonen, omdat zij via nationale normalisatieorganisaties toegang hadden tot die normen. Wat natuurlijke personen betreft, heeft het Hof in punt 48 van dat arrest echter geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat technische normen die door een normalisatie-instelling als de ISO zijn vastgesteld en waaraan bij een wetgevingshandeling van de Unie een bindend karakter is verleend, slechts aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen indien zij zelf zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (en er dus niet enkel naar wordt verwezen). In een dergelijk geval kan het grote publiek namelijk niet weten welke methoden nodig zijn om de emissies van tabaksproducten te meten, tenzij het toegang heeft tot die normen.

40.

In de onderhavige zaak bepalen de essentiële veiligheidseisen voor speelgoed in bijlage II bij de richtlijn speelgoedveiligheid („Bijzondere veiligheidseisen”), deel II („Ontvlambaarheid”), punt 3, bijvoorbeeld slechts dat „[s]peelgoed, met uitzondering van speelgoedklappertjes, […] niet ontplofbaar [mag zijn] en […] geen elementen of stoffen [mag bevatten] die bij gebruik overeenkomstig artikel 10, lid 2, eerste alinea, zouden kunnen ontploffen”. Zoals rekwirantes hebben opgemerkt, kan de lijst van stoffen en de in chemische sets toegestane maximumhoeveelheid, die het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen opleveren, evenwel alleen door middel van raadpleging van de relevante GTN worden ontdekt.

41.

Met andere woorden, de richtlijn en de essentiële eisen noemen het te behalen resultaat, maar niet de middelen om dit te bereiken. Hieruit blijkt dat het voor een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zonder toegang tot de relevante GTN in de praktijk onmogelijk is te onderzoeken of een product aan de essentiële eisen voldoet.

42.

Wanneer een fabrikant (of een dienstverrichter) het risico neemt om een product (of een dienst) op de markt te brengen dat (of die) niet voldoet aan GTN, heeft dit tot gevolg dat het product en de fabrikant (of de dienst en de dienstverrichter) niet profiteren van het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht. Hieruit volgt dat de fabrikant of de dienstverrichter in geval van een geschil moet bewijzen dat het product wel degelijk in overeenstemming is met het toepasselijke afgeleide Unierecht. Volgens mij komt dit er duidelijk op neer dat de facto alle fabrikanten of dienstverrichters altijd zullen trachten aan GTN te voldoen, omdat geen enkele rationele fabrikant of dienstverrichter bereid zou zijn een groot commercieel risico te nemen en een dergelijke bewijslast te dragen.

43.

Met andere woorden, de naleving van GTN leidt tot het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht, waardoor een GTN voor natuurlijke personen of rechtspersonen die dat vermoeden met betrekking tot een bepaald product of een bepaalde dienst willen aanvechten hetzelfde effect heeft als een bindende regel. Dat betekent dat de naleving van GTN een directe invloed heeft op de bewijslast.

44.

Bijgevolg heeft de naleving van GTN rechtsgevolgen voor fabrikanten en dienstverrichters alsook voor een persoon die het vermoeden van conformiteit aanvecht, zelfs wanneer de GTN (zoals de drie hier aan de orde zijnde GTN die uitvoering geven aan de richtlijn speelgoedveiligheid) formeel en in theorie niet bindend zijn.

45.

Het feit dat GTN de facto bindend zijn omdat zij in het algemeen de enige aanvaarde methode op de markt zijn om aan het betreffende afgeleide Unierecht te voldoen, wordt bevestigd door een in opdracht van de Commissie uitgevoerde studie: „[GTN] zijn praktisch gezien bijna verplicht voor de meeste economische actoren”. Bovendien wordt er in dezelfde studie op gewezen dat de prijs van GTN een van de belangrijkste belemmeringen is voor een effectief gebruik ervan. ( 24 )

46.

De essentiële eisen van het afgeleide Unierecht verlenen rechten aan particulieren, die krachtens het Unierecht kunnen worden toegepast en gehandhaafd. ( 25 ) De essentiële eisen in het afgeleide Unierecht kunnen echter niet los van elkaar worden gezien, aangezien het in de praktijk onmogelijk is om de conformiteit van een product of dienst te bevestigen zonder te verwijzen naar de overeenkomstige GTN. Op die manier kan het publiek zijn rechten tegen de fabrikant of dienstverrichter krachtens dat afgeleide recht niet uitoefenen indien het zich niet op de relevante GTN kan beroepen.

47.

Hieruit volgt dat GTN onmisbaar zijn voor de handhaving van het overeenkomstige afgeleide Uierecht. Het feit dat GTN de facto bindend zijn is ook erkend door het Gerecht in de zaak „Global Garden” (arrest van 26 januari 2017, GGP Italy/Commissie, T‑474/15, EU:T:2017:36, punt 67) en door het Hof van Justitie in het arrest Fra.bo. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat „in de praktijk nagenoeg alle Duitse consumenten enkel door [een Duitse conformiteitsbeoordelingsinstantie] gecertificeerde koperfittingen kopen” (punt 30). Zoals het Hof in dat arrest tevens heeft uiteengezet, is het voor marktdeelnemers in het algemeen moeilijk, zo niet volstrekt onmogelijk, om via een andere weg na te gaan of aan de technische norm is voldaan, gelet op de tijd en de kosten die daarvoor nodig zijn. Het feit dat bedrijven betalen voor GTN ondersteunt eveneens deze conclusie. Ik zie niet in waarom ondernemingen die aan concurrentie zijn blootgesteld, zouden betalen voor GTN als deze niet de facto bindend zouden zijn. De hele opzet van het normalisatiestelsel van de Unie vooronderstelt dat in principe alle actoren GTN gebruiken.

48.

Mijns inziens vloeit het de facto bindende karakter van GTN niet alleen voort uit het bestaan van de GTN zelf, maar ook uit het ontbreken van realistische alternatieven. De voortdurende ontwikkeling van GTN wordt sterk ondersteund en gestimuleerd. Als gevolg van dit proces zijn de nationale normalisatieorganisaties beperkt in hun mogelijkheden om alternatieven voor GTN te bieden (aangezien zij in de eerste plaats verplicht zijn GTN ongewijzigd om te zetten), en lijkt er voor andere particuliere actoren geen financiële prikkel te bestaan om op die markt te concurreren. Ook in de nationale rechtspraak en rechtsleer wordt vastgesteld dat het onrealistisch is om te stellen dat het gebruik van GTN vrijwillig is. ( 26 )

49.

Uit het voorgaande volgt dat GTN de facto bindend zijn, in die zin dat men er in ieder geval niet omheen kan door de bewijswaarde die eraan is verbonden.

50.

Voorts ben ik van mening dat, zelfs indien het Hof tot de conclusie zou komen dat GTN niet de facto bindend zijn (wat ze wel zijn), dit mijn analyse niet zou wijzigen, aangezien het ongetwijfeld zou volstaan om te stellen dat GTN – ongeacht of zij stricto sensu bindend zijn – duidelijke rechtsgevolgen hebben die hun door de Uniewetgeving worden toegekend.

51.

Ten slotte moet elke lidstaat, zodra de GTN definitief zijn vastgesteld en de referentiegegevens ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn gepubliceerd, elke GTN ongewijzigd als nationale norm aannemen en hiermee strijdige normen binnen zes maanden intrekken. Overeenkomstig artikel 17 VEU ziet de Commissie, als hoedster van de Unieverdragen, „toe op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen krachtens deze Verdragen vaststellen [en] op de toepassing van het recht van de Unie”. Zij moet er dus op toezien dat de GTN hun volledige werking ontplooien, en zo nodig een beroep wegens niet-nakoming instellen krachtens artikel 258 VWEU. Het Hof heeft namelijk duidelijk gemaakt dat het in strijd is met de verplichting van de lidstaten om het Unierecht correct uit te voeren om aanvullende eisen te stellen aan onder GTN vallende producten. ( 27 ) Het Hof heeft deze uitspraak gedaan met betrekking tot de GTN zelf en niet met betrekking tot de essentiële eisen van het afgeleide recht. Hieruit volgt dat de Commissie ervoor moet zorgen dat GTN hun volledige werking ontplooien, hetgeen betekent dat zij afdwingbaar moeten zijn. ( 28 )

52.

In de eerste plaats volgt uit artikel 2 VEU dat de rechtsstaat vereist dat alle natuurlijke en rechtspersonen van de Unie vrije toegang hebben tot het Unierecht. Dit is gebaseerd op het fundamentele beginsel dat eenieder de mogelijkheid moet hebben het recht te kennen en dat eenieder het recht moet eerbiedigen. ( 29 ) Daarom bepaalt artikel 297 VWEU dat het Unierecht moet worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

53.

In de tweede plaats verwijst het Hof in dit verband naar het legaliteitsbeginsel ( 30 ) en het rechtszekerheidsbeginsel ( 31 ). Dit laatste beginsel vereist ook dat natuurlijke personen en rechtspersonen kennis hebben van het recht. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat regels voor die personen geen rechtsgevolgen hebben wanneer zij niet door middel van bekendmaking aan derden zijn meegedeeld. ( 32 )

54.

In de derde plaats wordt het concept van vrije toegang tot de wet ook erkend door het transparantiebeginsel. ( 33 ) Het spreekt voor zich dat het Unierecht alleen doeltreffend kan zijn indien het kan worden gehandhaafd. Zoals hierboven is opgemerkt, wordt de handhaving van de wet verzekerd door de publicatie ervan. Hieruit volgt dat GTN, wanneer zij niet worden gepubliceerd, niet volledig kunnen worden gehandhaafd. Zoals hierboven in de punten 33 tot en met 51 van deze conclusie is gesteld, maken GTN deel uit van het Unierecht en hebben zij duidelijk omschreven rechtsgevolgen. Derhalve wordt met de huidige regeling, waarbij alleen een verwijzing naar GTN maar niet de tekst ervan wordt gepubliceerd, aan het grote publiek een essentieel aspect van doeltreffend en afdwingbaar Unierecht ontnomen.

55.

De vaststelling in punt 107 van het bestreden arrest dat rekwirantes niet hebben aangetoond „wat exact de bron is voor het bestaan van een ‚constitutioneel beginsel’ dat een vrije en kosteloze toegang tot [GTN] vereist”, kan derhalve niet worden aanvaard.

56.

Bovendien heeft het Hof in het arrest Skoma-Lux geoordeeld dat het Unierecht toegankelijk moet zijn voor Unieburgers: overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel moeten Unievoorschriften de betrokkenen in staat stellen exact de omvang van de op hen rustende verplichtingen te bepalen, hetgeen enkel kan worden gewaarborgd door de regelmatige bekendmaking van deze voorschriften in de officiële taal van de adressaat. Op basis hiervan heeft het Hof geconcludeerd dat verordeningen of richtlijnen van de Unie geen rechtsgevolgen hebben voor particulieren indien zij niet regelmatig in de taal van een lidstaat zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, „ook al hadden deze personen via andere wegen van deze regeling kennis kunnen nemen”. ( 34 ) Zoals ik hieronder zal toelichten, is toegang tot GTN tegen betaling of toegang via bepaalde geselecteerde bibliotheken of enkele „informatiepunten” ( 35 ) – anders dan het Gerecht heeft geoordeeld (punten 103 en 107 van het bestreden arrest) – uiteraard niet geschikt en niet toereikend om de eerbiediging van de rechtsstaat te waarborgen.

57.

Zoals bijvoorbeeld de Raad van Europa heeft opgemerkt, is „het beginsel van rechtszekerheid […] essentieel voor het vertrouwen in het rechtsstelsel en de rechtsstaat […]. Het is ook essentieel voor productieve zakelijke regelingen, teneinde ontwikkeling en economische vooruitgang te genereren […]. Om dit vertrouwen te bereiken, moet de staat de tekst van het recht gemakkelijk toegankelijk maken.” ( 36 )

58.

Derhalve moet worden beoordeeld of het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat GTN vrij en gratis toegankelijk zijn dan wel of aan die toegang bepaalde voorwaarden kunnen worden verbonden.

59.

Om te beginnen wijs ik erop dat de Commissie zich in casu beijvert om de status quo te behouden, terwijl zij onlangs in haar EU-strategie voor normalisatie van 2022 duidelijk heeft bepleit dat „[ENO’s] gratis toegang tot normen en andere producten [moeten] overwegen. De Commissie is bereid om via de bestaande forums een constructieve dialoog met de [ENO’s] aan te gaan om hen te ondersteunen bij het verwezenlijken van deze doelstelling” (zie punt 21 van deze conclusie).

60.

Uit de rechtstradities van de lidstaten volgt dat „het rechtsstaatbeginsel […] in het algemeen [vereist] dat formeel vastgestelde rechtsnormen worden bekendgemaakt. Het doel is dat zij op een zodanige wijze voor het publiek toegankelijk worden gemaakt dat de betrokkenen op betrouwbare wijze kennis kunnen nemen van de inhoud ervan. Deze mogelijkheid mag ook niet op onbillijke wijze worden bemoeilijkt.” ( 37 )

61.

Ik ben het eens met rekwirantes dat burgers moeten kunnen profiteren van een handeling die rechtsgevolgen heeft, deel uitmaakt van het Unierecht – zoals GTN – en derhalve ten uitvoer moet kunnen worden gelegd. In dit verband hoeft enkel te worden verwezen naar de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest James Elliott Construction, waarin de vraag naar de uitlegging van GTN aan de orde was in het kader van een particuliere vordering betreffende gebrekkige bouwproducten. Aangezien GTN reële rechtsgevolgen hebben voor natuurlijke personen en rechtspersonen, vereist de rechtsstaat dat deze personen toegang hebben tot GTN. Gelet op het feit dat GTN het openbaar belang dienen en een rol spelen die functioneel gelijkwaardig is aan die van rechtsregels, moet de afdwingbaarheid (en dus de toegankelijkheid) ervan dienovereenkomstig worden aangepast. ( 38 )

62.

Kennelijk plegen de meeste lidstaten (met uitzondering van Ierland en de voormalige lidstaat het Verenigd Koninkrijk) officiële teksten uit te sluiten van auteursrechtelijke bescherming. Als het gaat om de auteursrechtelijke bescherming van nationale normen ligt de situatie anders. Zoals ik in punt 33 van deze conclusie heb uiteengezet, verschillen GTN echter, gelet op de bijzondere rol die zij krachtens het Unierecht spelen, totaal van nationale normen.

63.

De arresten James Elliott Construction en Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. wijzen sterk op de noodzaak om GTN officieel bekend te maken (zoals ook is opgemerkt in de rechtsleer). Anders zou de doeltreffendheid van wettelijke verwijzingen naar dergelijke normen ernstig wordt beperkt doordat zij niet afdwingbaar zijn tegen particulieren in het algemeen, net zomin als tegen ondernemingen die geen daadwerkelijke toegang tot GTN hebben gehad. De toegang tot GTN tegen betaling kan immers nooit in de plaats komen van de verplichting tot officiële bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit geldt zelfs voor grote ondernemingen, omdat deze normen uiteindelijk nog steeds betrekking hebben op hun klanten, die in feite de echte adressaten zijn. Hoe kan een burger met zekerheid weten dat een onderneming bij het vervaardigen van haar product of het verrichten van een dienst de GTN in acht heeft genomen, indien die burger de inhoud van die GTN niet kan kennen? Een burger mag niet de mogelijkheid worden ontnomen om „officieel” kennis te nemen van de inhoud van een GTN die hem direct of indirect kan raken. ( 39 )

64.

Door het verband tussen GTN en afgeleid recht vallen GTN noodzakelijkerwijs onder de publieke taken, aangezien zij een onmisbare (of „noodzakelijke”) aanvulling vormen op de doeltreffende uitvoering van het afgeleide Unierecht (en aldus de doeltreffende totstandbrenging van de interne markt van de Unie bevorderen). Aangezien de ENO’s publieke taken uitvoeren (namelijk de ontwikkeling van GTN ter aanvulling van de Uniewetgeving), zouden deze normalisatieorganisaties daarvoor in voorkomend geval een vergoeding uit overheidsmiddelen kunnen ontvangen (zoals reeds gedeeltelijk het geval is gezien de financiering door de Commissie van alle drie de ENO’s). ( 40 )

65.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsstaat vereist dat GTN vrij en gratis toegankelijk zijn. GTN moeten als normalisatiehandelingen die deel uitmaken van het Unierecht, afgeleid Unierecht ten uitvoer leggen en rechtsgevolgen hebben, in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt om de afdwingbaarheid en toegankelijkheid ervan te verzekeren.

66.

Gelet op het voorgaande blijft de vraag hoe deze conclusie kan worden verenigd met het feit dat GTN volgens de contractuele regelingen van de Commissie en de ENO’s auteursrechtelijk worden beschermd.

67.

De gegrondheid van het argument van het CEN en de Commissie dat toegang tot de opgevraagde GTN wegens die bescherming onmogelijk is, hangt af van de vraag of men aanvaardt dat GTN krachtens het Unierecht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

68.

Mijn overwegingen met betrekking tot het primaire argument in punt 20 (dat GTN in werkelijkheid moeten worden geacht door de Commissie te zijn vastgesteld) zijn mutatis mutandis van toepassing, zelfs indien het Hof tot de slotsom zou komen dat GTN niet moeten worden beschouwd als „handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Unie”. Uit het oogpunt van het Unierecht in het algemeen en van de toegang tot het Unierecht in het bijzonder blijft het immers een feit dat GTN deel uitmaken van het Unierecht en dat zij, gelet op hun onmisbare rol bij de uitvoering van het dwingende afgeleide Unierecht en op de rechtsgevolgen ervan, in beginsel geen auteursrechtelijke bescherming mogen genieten.

69.

Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze kwestie niet te behandelen en niet te beoordelen of het recht (en GTN als handelingen die deel uitmaken van het Unierecht) überhaupt voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het Gerecht heeft slechts verwezen naar het arrest James Elliott Construction en erop gewezen dat het Hof het huidige systeem van bekendmaking van GTN niet ongeldig heeft verklaard (hoewel dit in die zaak niet aan de orde was). Daarmee heeft het geen antwoord gegeven op de beslissende vraag of een handeling die deel uitmaakt van het Unierecht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.

70.

Opgemerkt zij dat, anders dan de Commissie en interveniënten betogen, verordening nr. 1025/2012 niet kan worden beschouwd als de basis voor de auteursrechtelijke bescherming van GTN. Deze verordening bevat geen bepaling die vaststelt dat GTN voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Indien de Uniewetgever van mening was geweest dat GTN voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, zou hij een bepaling in die zin in de verordening hebben opgenomen of dit ten minste in een overweging hebben vermeld.

71.

Hieruit volgt dat de uitzondering van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 – op basis waarvan het Gerecht het bestreden arrest heeft gewezen en dus de toegang tot de opgevraagde GTN heeft geweigerd – niet van toepassing is in de context van de onderhavige zaak. Derhalve geeft het arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting en moet het worden vernietigd.

72.

Subsidiair betogen rekwirantes in wezen dat, zelfs indien de opgevraagde GTN voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vrije toegang tot de wet voorrang moet hebben op auteursrechtelijke bescherming.

73.

Om te beginnen wijs ik erop dat verordening nr. 1049/2001 zelf het concept van vrije toegang tot de wet erkent en dat in overweging 6 staat te lezen: „in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever, inbegrepen in het geval van gedelegeerde bevoegdheden, [dienen] documenten […] zo veel mogelijk rechtstreeks toegankelijk te worden gemaakt” (cursivering van mij).

74.

Voorts druist het bestreden arrest in tegen het transparantiebeginsel en de vaste rechtspraak van het Hof. Zo heeft het Hof in voltallige zitting het belang van dit beginsel in het wetgevingsproces bevestigd: volgens dit beginsel moeten documenten die deel uitmaken van een dergelijk proces in beginsel openbaar worden gemaakt. Het Hof heeft in herinnering gebracht dat door de openbaarmaking van de in het wetgevingsproces gebruikte documenten de transparantie en openheid van dat proces worden verhoogd en het recht van de Europese burgers wordt versterkt om de informatie die ten grondslag heeft gelegen aan een wetgevingshandeling te controleren. Zelfs de adviezen van de juridische diensten van de instellingen van de Europese Unie die betrekking hebben op een wetgevingsproces hoeven niet in het algemeen vertrouwelijk te zijn en het Hof heeft opgemerkt dat verordening nr. 1049/2001 in beginsel verplicht tot openbaarmaking ervan. ( 41 ) Het belang van het transparantiebeginsel moet het Hof ook leiden wanneer het gaat om GTN.

75.

Bovendien heeft het Hof in het arrest Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. (punten 40‑42 en 73) erkend dat het recht bekend moet worden gemaakt, en opgemerkt dat normen niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen indien zij niet zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

76.

Hoewel de Unie de Berner Conventie ( 42 ) niet heeft ondertekend, heeft zij ermee ingestemd te zijn gebonden door de artikelen 1 tot en met 21 ervan. ( 43 ) Uit artikel 2, lid 4, van de Berner Conventie volgt dat „officiële teksten op het gebied van wetgeving, bestuur en rechtspraak” niet automatisch auteursrechtelijk worden beschermd. Integendeel, „[h]et is aan de wetgeving van de landen van de [Berner] Unie voorbehouden om de aan [dergelijke] officiële teksten […] en aan officiële vertalingen van deze teksten te verlenen bescherming vast te stellen”.

77.

In het Unierecht wordt niet uitdrukkelijk bepaald of juridische of semi-juridische teksten die van de instellingen van de Unie uitgaan, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Er kan echter worden aangevoerd dat uit artikel 297 VWEU volgt dat het Unierecht in beginsel niet voor dergelijke bescherming in aanmerking komt als een werk dat de rechthebbende een exclusief juridisch recht verleent om dat werk te reproduceren, te publiceren, te verkopen of te verspreiden.

78.

Zoals ik hierboven heb uiteengezet, ben ik van mening dat GTN niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, maar voor het geval dat het Hof zou concluderen dat GTN wel daarvoor in aanmerking komen (quod non), zal ik uiteenzetten dat het Gerecht in het bestreden arrest niet heeft aangetoond dat de vier opgevraagde GTN hoe dan ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

79.

Rekwirantes betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet bevoegd was om te onderzoeken of de vier opgevraagde GTN in aanmerking kwamen voor auteursrechtelijke bescherming. Er zij op gewezen dat het Gerecht in feite heeft geoordeeld dat een dergelijk onderzoek de omvang van de toetsing die de Commissie in het kader van een procedure voor toegang tot documenten dient te verrichten, te buiten gaat (punt 57 van het bestreden arrest).

80.

Deze redenering is onjuist. In de eerste plaats is deze vaststelling, zoals rekwirantes terecht aanvoeren, rechtstreeks in tegenspraak met de punten 48 en 49 van het bestreden arrest, waarin is geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat was voldaan aan de oorspronkelijkheidsdrempel en dat zij terecht had besloten dat de opgevraagde GTN in aanmerking kwamen voor auteursrechtelijke bescherming. Het is onduidelijk hoe het bestaan van een auteursrecht kan worden vastgesteld indien de Commissie niet het recht heeft dit te beoordelen. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet bevoegd was om te onderzoeken of de gevraagde GTN voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwamen.

81.

In de tweede plaats betreft de onderhavige zaak, zoals rekwirantes terecht opmerken, een verzoek om toegang tot documenten die deel uitmaken van het Unierecht (namelijk de vier opgevraagde GTN). Dit verzoek is gebaseerd op een Unieverordening (namelijk verordening nr. 1049/2001). Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat artikel 4 van deze verordening geen verwijzing naar het nationale recht van een lidstaat bevat. ( 44 ) De toegang tot documenten op grond van verordening nr. 1049/2001 en met name de toegang tot handelingen die deel uitmaken van het Unierecht moet derhalve worden beoordeeld door de instellingen van de Unie en worden onderworpen aan een juridische toetsing aan het Unierecht door de Unierechter. Het Gerecht heeft dit duidelijk miskend. Indien de opvatting van het Gerecht juist zou zijn, zou dit bovendien afbreuk doen aan het fundamentele recht van rekwirantes op doeltreffende rechtsmiddelen, waaronder hun recht om te worden gehoord. Op deze tegenstrijdigheid is ook door talrijke auteurs in de rechtsleer gewezen. ( 45 ) Het is derhalve aan de instellingen van de Unie om aan de hand van de eigen Uniewetgeving te beslissen over het niveau van auteursrechtelijke bescherming die dient te worden verleend aan handelingen waarbij afgeleid Unierecht wordt uitgevoerd en om aldus te beslissen of GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.

82.

In de derde plaats heeft het Gerecht zijn oordeel over de onbevoegdheid van de Commissie om de auteursrechtelijke bescherming te beoordelen gebaseerd op de rechtspraak inzake octrooien. Die is hier echter niet van toepassing. Het Hof heeft in zijn in voltallige zitting vastgestelde advies 1/09 ( 46 ) opgemerkt dat „het Hof […] niet bevoegd is zich uit te spreken over rechtstreekse beroepen tussen particulieren op het gebied van octrooien [aangezien] daartoe […] de rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd [zijn]”.

83.

Voor zover het Gerecht zich baseert op de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Donner (C‑5/11, EU:C:2012:195) (punt 40 van het bestreden arrest) dat het auteursrecht, ondanks een steeds verdergaande harmonisatie, grotendeels door het nationale recht wordt beheerst, is het in het bestreden arrest ingenomen standpunt te theoretisch. Dit is reeds opgemerkt in de rechtsleer. Sinds 2012 geeft het Hof namelijk aan hoever de harmonisatie op het gebied van het auteursrecht is gevorderd. Hoe dan ook lijkt de conclusie waarnaar wordt verwezen uit haar verband te zijn gerukt, aangezien de nadruk in die zaak lag op rechtsmiddelen bij inbreuken op het auteursrecht. Het ging niet om het bestaan van auteursrechtelijke bescherming zoals in casu. ( 47 )

84.

Ik merk evenwel op dat het onderhavige beroep geen rechtstreekse vordering tussen particulieren in verband met een inbreuk op een octrooi (of auteursrecht) betreft en evenmin buiten de bevoegdheid valt die krachtens de Unieverdragen aan de Unierechter is toegekend. De vordering in eerste aanleg strekte veeleer tot nietigverklaring van een tot rekwirantes gericht besluit van de Commissie waarbij hun verzoek om toegang tot documenten van de Unie werd afgewezen. Voor dit soort vorderingen is de Unierechter bevoegd. In het bijzonder beperkt artikel 263 VWEU, anders dan het Gerecht heeft vastgesteld in punt 57 van het bestreden arrest, niet de middelen die in een vordering tot nietigverklaring kunnen worden aangevoerd. Het Gerecht heeft dus ten onrechte gepoogd een analogie te trekken tussen enerzijds particuliere geschillen over inbreuken op octrooien en anderzijds een weigering om toegang te verlenen tot documenten van de Unie waarbij de betwiste toepassing van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 aan de orde is.

85.

Hieruit volgt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet bevoegd was om het oorspronkelijkheidsvereiste te onderzoeken omdat een dergelijk onderzoek de omvang van de toetsing die de Commissie in het kader van een procedure voor toegang tot documenten dient te verrichten, te buiten zou gaan. Het staat namelijk aan de Commissie en de Unierechter om te bepalen of de opgevraagde GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming en of zij aan het oorspronkelijkheidsvereiste voldoen.

86.

Het bestreden arrest geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

87.

Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door te stellen dat de auteurs van de GTN bij de opstelling ervan voldoende creatief zijn geweest om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming en dat de lengte van de teksten impliceert dat de auteurs bepaalde keuzen hebben gemaakt (onder meer met betrekking tot de structuur van het document), hetgeen auteursrechtelijke bescherming met zich meebrengt (punten 47‑49 van het bestreden arrest).

88.

De benadering van het Gerecht geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

89.

Volgens vaste rechtspraak is het auteursrecht in de Unie weliswaar niet volledig geharmoniseerd, maar „[vormt] [h]et begrip ‚werk’ […] een autonoom begrip van het recht van de Unie, dat op uniforme wijze moet worden uitgelegd en toegepast en de combinatie van twee cumulatieve elementen veronderstelt. Ten eerste impliceert dit begrip dat het betrokken voorwerp oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Ten tweede kunnen alleen de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn, als een ‚werk’ worden aangemerkt.” ( 48 ) Wil er sprake zijn van auteursrechtelijke bescherming, dan moet de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen. ( 49 )

90.

Dit wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de samenstelling van een databank aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, op zichzelf geen grond kan opleveren voor auteursrechtelijke bescherming indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit. ( 50 ) Dit criterium is in deze context van fundamenteel belang.

91.

Naar mijn mening moet dit criterium worden toegepast in de context van GTN. Aangezien het Hof met name in het arrest James Elliott Construction heeft erkend dat het bevoegd is om GTN uit te leggen, staat het duidelijk aan de Unierechter om te beoordelen of GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming en of ENO’s die bescherming moeten genieten. Er mag namelijk geen situatie ontstaan waarin de lidstaten beslissen of het auteursrecht van toepassing is op een wettekst die deel uitmaakt van het Unierecht en krachtens het Unierecht cruciale rechtsgevolgen heeft. Deze conclusie is geenszins in strijd met de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, aangezien het aan de partijen bij deze conventie is om te beslissen of juridische teksten in hun rechtsstelsel al dan niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

92.

Ik ben het met rekwirantes eens dat noch de Commissie – in het litigieuze besluit – noch het Gerecht – in het bestreden arrest – de oorspronkelijkheid van de opgevraagde GTN en de vraag of zij daadwerkelijk „de persoonlijkheid van de auteur kunnen weerspiegelen” naar behoren heeft onderzocht. Hetzelfde geldt voor het bestaan van vrije creatieve keuzen. Gelet op het concept en het doel van GTN, die gewoonlijk het resultaat zijn van wetenschappelijke testen gevolgd door een akkoord van een comité, concludeer ik dat niet prima facie kan worden aanvaard dat aan de oorspronkelijkheidsnorm is voldaan ( 51 ), zoals het Gerecht in casu heeft gedaan. Deze conclusie dringt zich des te sterker op wanneer rekening wordt gehouden met het specifieke karakter van GTN (punten 16 e.v. van deze conclusie) en de procedure voor de vaststelling ervan (punten 23 e.v. van deze conclusie).

93.

Hoewel het aan de Commissie en het Gerecht staat om te bewijzen dat de uitzondering van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 van toepassing is, hebben zij zich slechts gebaseerd op zeer algemene beweringen en veronderstellingen, door te stellen dat de opgevraagde GTN auteursrechtelijk worden beschermd omdat uit de lengte van de teksten kan worden afgeleid dat de auteurs een aantal keuzen hebben moeten maken. Deze factoren bepalen evenwel niet of een specifiek document al dan niet oorspronkelijk is en dus auteursrechtelijk beschermd is. Het bestreden arrest is derhalve gebrekkig.

94.

Anders dan het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, hebben rekwirantes – voor zover dit mogelijk was zonder daadwerkelijke toegang tot de opgevraagde GTN – aangetoond dat de keuzemogelijkheden voor het CEN in verschillende opzichten beperkt waren. De inhoud en de lay-out van de GTN worden dus aan beperkingen onderworpen door de relevante bepaling van afgeleid recht waarvan zij zijn afgeleid, alsook door het mandaat dat de Commissie heeft verleend. Daardoor wordt de ruimte voor creativiteit en oorspronkelijkheid in beginsel aanzienlijk ingeperkt. Een vage verwijzing naar de lengte van een document volstaat dus niet om te bewijzen dat GTN het resultaat zijn van echte creatieve keuzen van het CEN. ( 52 )

95.

Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie op goede gronden kon concluderen dat de opgevraagde GTN auteursrechtelijk waren beschermd, zodat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

96.

Rekwirantes betogen in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van de gevolgen voor de commerciële belangen van het CEN door zich ten onrechte te baseren op de aanname dat de openbaarmaking van de opgevraagde GTN het door artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 beschermde belang zou ondermijnen, en door niet te beoordelen wat de specifieke gevolgen voor deze commerciële belangen zouden zijn.

97.

Anders dan het Gerecht in punt 97 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, lijkt de Commissie zich niet te hebben gebaseerd op een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid op grond waarvan het verlenen van toegang tot GTN automatisch afbreuk zou doen aan het door artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 beschermde belang.

98.

Van een dergelijk algemeen vermoeden is noch in verordening nr. 1049/2001, noch in verordening nr. 1025/2012, noch in de rechtspraak van het Hof sprake. Voor de erkenning van een dergelijk vermoeden zou immers duidelijk moeten worden aangetoond dat de openbaarmaking van de betrokken documenten concreet, daadwerkelijk en op niet-hypothetische wijze ( 53 ) het normalisatiestelsel van de Unie ernstig zou ondermijnen.

99.

In de eerste plaats vormen GTN slechts een minderheid van de door de ENO’s vastgestelde normen en worden de ENO’s in aanzienlijke mate door de Commissie gefinancierd. Volgens de verklaring die het CEN ter terechtzitting heeft afgelegd, is 4,6 % van het normalisatiebudget afkomstig van de verkoop van GTN, wat neerkomt op ongeveer 2 miljoen EUR per jaar, terwijl de financiering van de Commissie volgens het CEN zelf „ongeveer 20 % van de totale begroting van het CEN” bedraagt (cursivering van mij). ( 54 ) In de tweede plaats is ter terechtzitting gebleken dat het Europese normalisatiestelsel eigenlijk geen betaalde toegang tot GTN vereist om te kunnen functioneren (anders dan is vastgesteld in de punten 102 en 103 van het bestreden arrest). In feite vloeit de betalingsverplichting voort uit de contractuele relatie en de financieringsregelingen tussen de ENO’s en de Commissie. Zo biedt het ETSI (dat ook financiering van de Commissie voor GTN ontvangt) reeds de mogelijkheid zijn GTN te raadplegen, af te drukken en gratis te downloaden van zijn website. ( 55 ) Voorts blijkt uit de rechtsleer dat er grote prijsverschillen bestaan tussen in wezen dezelfde GTN in verschillende lidstaten, hetgeen symptomatisch is voor de problemen die voortvloeien uit de huidige regelingen voor de toegang tot GTN. ( 56 )

100.

Aangezien algemene vermoedens van vertrouwelijkheid een uitzondering vormen op de verplichting van de betrokken instelling van de Unie om een concreet en individueel onderzoek van elk document te verrichten, moeten zij bovendien strikt worden uitgelegd en toegepast. Het Hof heeft voor vijf categorieën documenten het bestaan van een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid erkend: i) documenten van het administratieve dossier staatssteun; ii) memories voor de rechterlijke instanties van de Unie; iii) documenten die zijn uitgewisseld in het kader van toezicht op concentraties van ondernemingen; iv) documenten betreffende niet-nakomingsprocedures, en v) documenten betreffende een procedure krachtens artikel 101 VWEU. ( 57 )

101.

Het is duidelijk dat GTN onder geen van deze categorieën vallen. In feite houden alle bovengenoemde categorieën verband met het specifieke procedurele karakter van de betrokken documenten. Dit geldt niet voor de opgevraagde GTN, die bovendien al ter inzage liggen in bibliotheken of informatiepunten, of te koop zijn. De opgevraagde GTN zijn dus niet vertrouwelijk en hebben, anders dan de bovengenoemde categorieën, geen betrekking op lopende administratieve of gerechtelijke procedures.

102.

Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie zich mocht beroepen op een dergelijke algemeen vermoeden om toegang tot de opgevraagde GTN te weigeren.

103.

In het bestreden arrest (punt 64) zijn de stellingen van de Commissie over de auteursrechtelijke bescherming gewoon overgenomen als zijnde onweerlegbaar en is geconcludeerd dat kosteloze toegang leidt tot een aantasting van de commerciële belangen doordat „het CEN en zijn nationale leden aanzienlijk minder vergoedingen zullen ontvangen”. Dit is onjuist.

104.

In de eerste plaats betekenen de overwegingen van het Gerecht dat de vermeende auteursrechtelijke bescherming van GTN steeds voorrang heeft op het vermoeden van een recht van toegang krachtens verordening nr. 1049/2001. Dit is in strijd met de letter en de geest van deze verordening, die inhoudt dat eventuele uitzonderingen eng moeten worden uitgelegd om zo ruim mogelijke toegangsrechten te kunnen verlenen. ( 58 )

105.

In de tweede plaats is het Gerecht niet ingegaan op de specifieke feiten van de onderhavige zaak. De vaststelling dat de commerciële belangen zouden worden aangetast lijkt ongegrond (zie punt 99 van deze conclusie).

106.

Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het de weigering om toegang te verlenen tot de opgevraagde GTN niet kon rechtvaardigen door zich louter te baseren op het vermeende negatieve effect op deze commerciële belangen in de zin van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001.

107.

In de eerste plaats betogen rekwirantes in wezen dat het Gerecht in de punten 98 tot en met 101 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals uit mijn analyse van het eerste middel in hogere voorziening blijkt, ben ik het met rekwirantes eens dat hun verzoek om toegang tot de opgevraagde GTN gerechtvaardigd was op grond van het beginsel van de rechtsstaat. Door te oordelen dat rekwirantes geen specifieke redenen ter rechtvaardiging van hun verzoek hebben aangedragen, heeft het Gerecht de waarde van het argument van rekwirantes miskend en het bestreden arrest op onjuiste overwegingen gebaseerd.

108.

In eerste aanleg hebben rekwirantes vastgesteld dat een hoger openbaar belang voortvloeit uit het feit dat de opgevraagde GTN deel uitmaken van het Unierecht, dat vrij toegankelijk moet zijn. Voorts hebben zij betoogd dat de opgevraagde GTN betrekking hebben op rechtsgebieden waar een hoog niveau van consumentenbescherming, zoals bedoeld in artikel 169 VWEU, essentieel is. Het gaat daarbij om de veiligheid van speelgoed en om het maximumgehalte aan nikkel als belangrijkste contactallergeen en vermoedelijk kankerverwekkende stof. Redelijkerwijs kan worden aangevoerd dat consumenten de inhoud van die GTN moeten kennen, wil men een maximale speelgoedveiligheid garanderen en kanker verder voorkomen. Bijgevolg speelt de naleving van GTN een belangrijke rol bij de bescherming van Unieburgers (met name van kinderen in het geval van de opgevraagde GTN) tegen mogelijk onveilige en schadelijke producten. Naar mijn mening hebben rekwirantes ook voldoende aangetoond dat de opgevraagde GTN tevens van groot belang zijn voor fabrikanten, dienstverrichters en andere marktdeelnemers die deel uitmaken van de toeleveringsketen.

109.

In casu volstonden bovengenoemde overwegingen dan ook om te kunnen spreken van een hoger openbaar belang. Het Gerecht heeft op dit punt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

110.

In de tweede plaats bekritiseren rekwirantes in wezen de vaststelling in de punten 102 tot en met 104 van het bestreden arrest dat het hoger openbaar belang om de functionaliteit van het normalisatiestelsel van de Unie te waarborgen, zwaarder weegt dan de vrije toegang tot GTN.

111.

De goede werking van het normalisatiestelsel van de Unie is een factor die geen verband houdt met de uitzondering van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001, die betrekking heeft op de bescherming van de commerciële belangen van natuurlijke personen of rechtspersonen, met inbegrip van intellectuele eigendom. Het Gerecht heeft dan ook de facto een nieuwe uitzondering gecreëerd in het kader van artikel 4 van deze verordening, hetgeen niet is toegestaan. ( 59 ) Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de functionaliteit van het normalisatiestelsel van de Unie niet wordt bedreigd door het verlenen van vrije en onvoorwaardelijke toegang tot GTN.

112.

Voorts vereist artikel 12 van verordening nr. 1049/2001 dat de instellingen van de Unie documenten – voor zover mogelijk – rechtstreeks toegankelijk voor het publiek maken. Met name wetgevingsdocumenten – documenten die zijn opgesteld of ontvangen in de loop van procedures tot vaststelling van in of voor de lidstaten bindende besluiten – dienen, met inachtneming van de artikelen 4 en 9 van deze verordening, rechtstreeks toegankelijk te worden gemaakt. Zoals in het eerste middel in hogere voorziening is uiteengezet, zijn GTN documenten die deel uitmaken van Unierecht waarvan de naleving door elke persoon moet kunnen worden afgedwongen en moet het vereiste van toegankelijkheid dus ook gelden voor GTN.

113.

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, dat het litigieuze besluit nietig moet worden verklaard en dat de Commissie moet worden gelast rekwirantes toegang te verlenen tot de vier opgevraagde GTN.