1.

De sinds 1 januari 2012 geldende Duitse wetgeving heeft een mechanisme ingesteld ter bevordering van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen (hierna: „EEG-elektriciteit”). In concreto betreft het een steunregeling ten gunste van producenten van dit type energie, aan wie, door middel van feed-intarieven en leveringspremies, een hogere prijs dan die van de op de markt verkochte elektriciteit wordt gegarandeerd.

2.

Om deze steunregeling te financieren, werd een heffing ingevoerd (hierna: „EEG-heffing”) die in de praktijk zou moeten worden betaald door de eindverbruikers. Ook spoorwegondernemingen en andere ondernemingen die veel elektriciteit verbruiken (hierna: „energieverslindende ondernemingen”) ( 2 ) waren in beginsel onderworpen aan de EEG-heffing. De Duitse wetgever koos er evenwel voor om het bedrag van de heffing voor deze ondernemingen te verlagen, als maatregel om bij te dragen tot een vermindering van hun kosten en bijgevolg de instandhouding van hun concurrentievermogen.

3.

Op 25 november 2014 oordeelde de Europese Commissie dat de korting op de EEG-heffing voor die ondernemingen staatssteun vormde die slechts verenigbaar was met de interne markt indien bepaalde voorwaarden werden vervuld, zoals gedetailleerd beschreven in artikel 3 van besluit (EU) nr. 2015/1585 betreffende de steunmaatregel SA.33995 (2013/C) (ex 2013/NN) (ten uitvoer gelegd door Duitsland inzake steun voor hernieuwbare elektriciteit en voor energie-intensieve ondernemingen). ( 3 )

4.

De steun (in de vorm van een korting op de EEG-heffing) die niet voldeed aan de in besluit 2015/1585 vermelde voorwaarden werd onverenigbaar met de interne markt verklaard. Daar zulks het geval was voor enkele ondernemingen van de groep Georgsmarienhütte GmbH, vorderden de Duitse autoriteiten, overeenkomstig voornoemd besluit, de respectieve bedragen onmiddellijk terug.

5.

Enkele van de ondernemingen die het bedrag van de steun moesten terugbetalen bestreden het besluit van de Duitse autoriteiten bij de verwijzende rechter, waarbij zij aanvoerden dat besluit 2015/1585 ongeldig was. De Duitse regering, harerzijds, diende een beroep tot nietigverklaring (zaak T‑47/15) tegen ditzelfde besluit in bij het Gerecht, dat dit beroep afwees in zijn arrest van 10 mei 2016. ( 4 )

6.

De verwijzende rechter, ontvankelijk voor het argument van de ondernemingen die besluit 2015/1585 bij hem bestrijden, legt een prejudiciële vraag ter beoordeling van de geldigheid van dit besluit voor, welke verwijzing specifieke moeilijkheden met zich meebrengt, zowel vanuit procedureel als vanuit inhoudelijk oogpunt.

7.

Vanuit de procedurele optiek zal het Hof zich moeten uitspreken over de toepassing van het arrest TWD Textilwerke Deggendorf ( 5 ) in een zaak als de onderhavige, waarin meerdere ondernemingen zich bij de nationale rechtbanken verzetten tegen de nationale besluiten tot terugvordering van de door de Commissie onwettig verklaarde steun.

8.

In het bijzonder zal het Hof moeten ophelderen: a) of het rechtstreekse beroep tot nietigverklaring moet worden toegewezen en de prejudiciële vragen van vergelijkbare strekking niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, en b) of het, daarentegen, de ondernemingen moet worden toegestaan zich tot de nationale rechtbanken te wenden en deze te verzoeken een prejudiciële vraag betreffende de geldigheid van het besluit van de Commissie waarbij de steun onwettig is verklaard in te dienen.

9.

Vanuit de inhoudelijke optiek voegt het geding zich in een lange reeks van zaken betreffende staatssteun aan de energiesector. De korting op de EEG-heffing voor bepaalde energieverslindende ondernemingen houdt het midden tussen de maatregelen die worden geanalyseerd in enerzijds het arrest PreussenElektra ( 6 ) en anderzijds het arrest Association Vent De Colère! e.a. ( 7 ) Het Hof zal in casu een duidelijke beslissing moeten nemen in het debat over meer of minder staatscontrole over inkomsten van particuliere marktdeelnemers, als definiërend element van het begrip staatssteun.

10.

Artikel 1 van besluit 2015/1585 luidt als volgt:

„De staatssteun ter ondersteuning van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen en mijngas, met inbegrip van het desbetreffende financieringsmechanisme, die is toegekend op grond van de Erneuerbare-Energien-Gesetz 2012 (EEG 2012) en door Duitsland onwettig is verleend in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag, is verenigbaar met de interne markt op voorwaarde dat Duitsland de in bijlage I uiteengezette verbintenis uitvoert.”

11.

Artikel 3 bepaalt het volgende:

„1.   De staatssteun in de vorm van kortingen op de heffing voor de financiering van de steun voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (EEG-heffing) in de jaren 2013 en 2014 ten gunste van energie-intensieve ondernemingen (Besondere Ausgleichsregelung, BesAR), die door Duitsland onwettig is verleend in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag, is verenigbaar met de interne markt op voorwaarde dat de steun in een van de in dit lid bedoelde categorieën kan worden ondergebracht.

Wanneer de staatssteun werd toegekend aan een onderneming die tot een sector behoort die in bijlage 3 bij de richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014‑2020 (hierna „de richtsnoeren van 2014”) is genoemd, is de staatssteun verenigbaar met de interne markt als de onderneming ten minste 15 % heeft betaald van de extra kosten die elektriciteitsleveranciers hebben als gevolg van hun verplichting hernieuwbare elektriciteit af te nemen, die vervolgens zijn doorberekend aan hun klanten. Als de onderneming minder heeft betaald dan 15 % van deze extra kosten, is de staatssteun toch verenigbaar als de onderneming een bedrag heeft betaald dat overeenkomt met minimaal 4 % van haar bruto toegevoegde waarde of, voor ondernemingen met een elektriciteitsintensiteit van ten minste 20 %, minimaal 0,5 % van de bruto toegevoegde waarde.

Wanneer de staatssteun werd toegekend aan een onderneming die niet tot een sector behoort die in bijlage 3 bij de richtsnoeren van 2014 is genoemd, maar die een elektriciteitsintensiteit had van ten minste 20 % in 2012 en die in dat jaar behoorde tot een sector met een handelsintensiteit van ten minste 4 % op Unieniveau, is de staatssteun verenigbaar met de interne markt als de onderneming ten minste 15 % heeft betaald van de extra kosten die elektriciteitsleveranciers hebben als gevolg van hun verplichting hernieuwbare elektriciteit af te nemen, die vervolgens zijn doorberekend aan hun klanten. Als de onderneming minder heeft betaald dan 15 % van deze extra kosten, is de staatssteun toch verenigbaar als de onderneming een bedrag heeft betaald dat overeenkomt met minimaal 4 % van haar bruto toegevoegde waarde of, voor ondernemingen met een elektriciteitsintensiteit van ten minste 20 %, minimaal 0,5 % van de bruto toegevoegde waarde.

Indien de staatssteun werd toegekend aan een onderneming die op basis van de tweede en derde alinea in aanmerking kwam voor verenigbare staatssteun, maar het bedrag van de EEG-heffing dat de onderneming heeft betaald lager lag dan het in deze alinea’s vereiste niveau, zijn de volgende delen van de steun verenigbaar:

Indien de staatssteun werd toegekend aan een onderneming die niet op basis van de tweede en derde alinea in aanmerking kwam voor verenigbare staatssteun, en indien de onderneming minder dan 20 % van de bijkomende kosten van de heffing (zonder korting) heeft betaald, zijn de volgende delen van de steun verenigbaar:

2.   Steun die niet onder lid 1 valt, is niet verenigbaar met de interne markt.”

12.

Artikel 6, lid 1, bepaalt:

„Duitsland vordert de onverenigbare steun als bedoeld in artikel 3, lid 2, terug van de begunstigden overeenkomstig de in bijlage III beschreven methode.”

13.

Artikel 7 verplicht Duitsland om de onverenigbare steun met onmiddellijke ingang terug te vorderen en deze terugvordering ten uitvoer te leggen binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving van het besluit van de Commissie.

14.

§ 40 van het Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien bepaalt het volgende ( 8 ):

„Het Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle maximeert op verzoek voor een leveringslocatie de EEG-heffing die door elektriciteitsleveranciers aan eindgebruikers die productieondernemingen met een hoog elektriciteitsverbruik of spoorwegondernemingen zijn, wordt doorberekend, overeenkomstig het bepaalde in de §§ 41 en 42. De heffing wordt gemaximeerd om de elektriciteitskosten van dergelijke ondernemingen te beperken, zodat zij op internationaal niveau en intermodaal kunnen blijven mededingen, voor zover dit in overeenstemming is met de doelstellingen van deze wet en de beperking in overeenstemming is met de belangen van alle elektriciteitsgebruikers.”

15.

§ 41 heeft de volgende strekking:

[…]

16.

§ 43 bepaalt het volgende:

[…]

17.

De nadere regels inzake de EEG-heffing zijn inzonderheid gepreciseerd in de Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus (besluit betreffende de verdere ontwikkeling van het compensatiemechanisme op federaal niveau) van 17 juli 2009 ( 9 ), zoals gewijzigd bij § 2 van het Gesetz zur Änderung des Rechtsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie und zu weiteren Änderungen im Recht der erneuerbaren Energien (wet tot wijziging van het rechtskader voor stroom uit zonne-energie en tot andere wijzigingen van het recht inzake hernieuwbare energiebronnen) van 17 augustus 2012 ( 10 ) alsook in de Verordnung zur Ausführung der Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus (besluit tot uitvoering van het besluit betreffende de verdere ontwikkeling van het compensatiemechanisme op federaal niveau) van 22 februari 2010 ( 11 ), zoals gewijzigd bij de Zweite Verordnung zur Änderung der Ausgleichsmechanismus-Ausführungsverordnung (tweede besluit tot wijziging van het compensatiemechanisme) van 19 februari 2013. ( 12 )

18.

Op 18 december 2013 stelde de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in kennis van haar besluit om de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden in verband met de maatregel ter ondersteuning van hernieuwbare elektriciteit en de verlaagde EEG-heffing voor energie-intensieve ondernemingen. ( 13 )

19.

Negen ondernemingen van de Georgsmarienhütte-groep hebben elk hogere voorziening ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van dat (initiële) besluit. ( 14 )

20.

Bij beschikkingen van 9 juni 2015 heeft het Gerecht:

21.

Deze vier ondernemingen van de Georgsmarienhütte-groep, die actief zijn op het gebied van de productie, de gieterij en de bewerking van staal, hebben bij het Hof geen hogere voorziening ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerecht van 9 juni 2015. Ook hebben zij, anders dan andere ondernemingen die zich in eenzelfde situatie bevonden ( 18 ) en anders dan de Duitse regering zelf, bij het Gerecht geen beroep tot nietigverklaring van besluit 2015/1585 ingesteld ( 19 ).

22.

De processtrategie van de vier ondernemingen van de Georgsmarienhütte-groep bestond erin om beroep in te stellen bij de nationale rechtbanken tegen de (nationale) bestuursrechtelijke handelingen die hen, overeenkomstig besluit 2015/1585, verplichtten tot terugbetaling van de als onwettig beoordeelde steun.

23.

Bij tot deze vier ondernemingen gerichte bestuursrechtelijke besluiten werden aan deze ondernemingen, op grond van het feit dat zij energie-intensieve ondernemingen waren, kortingen op de EEG-heffing voor de jaren 2012 en 2013 toegekend. Deze besluiten werden gedeeltelijk ingetrokken, met terugwerkende kracht, bij nieuwe besluiten van 25 november 2014 (dat wil zeggen de datum van vaststelling van besluit 2015/1585), waarbij de Duitse autoriteiten tegelijk het gedeelte van de steun dat door de Commissie onwettig was verklaard terugvorderden van de ondernemingen. ( 20 )

24.

Verzoeksters in het hoofdgeding tekenden bij het Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (federaal bureau voor handel en exportcontrole; hierna: „BAFA”) bezwaar aan tegen de besluiten tot gedeeltelijke intrekking. Omdat zij geen uitdrukkelijk antwoord op hun vordering kregen, stelden ze beroep in bij het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (bestuursrechter in eerste aanleg Frankfurt am Main, Duitsland), welke rechterlijke instantie de volgende prejudiciële vraag ter beoordeling van de geldigheid opwerpt:

„Is het besluit van de Europese Commissie van 25 november 2014 [besluit van de Commissie van 25 november 2014 betreffende de steunmaatregel SA.33995 (2013/C) (ex 2013/NN) (ten uitvoer gelegd door Duitsland inzake steun voor hernieuwbare elektriciteit en voor energie-intensieve ondernemingen), C(2014) 8786 final] in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, doordat de Commissie de maximering van de EEG-heffing aanmerkt als steun in de zin van artikel 107 VWEU?”

25.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de ondernemingen van de Georgsmarienhütte-groep, de Duitse regering en de Commissie, die alle hebben deelgenomen aan de terechtzitting van 5 december 2017. De zaak werd toegewezen aan de Grote kamer van het Hof.

26.

De Commissie stelt dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is, en wel om twee redenen:

27.

De Duitse regering en de ondernemingen van de Georgsmarienhütte-groep verzetten zich tegen deze redenering van de Commissie en stellen daarentegen dat de prejudiciële vraag ontvankelijk is.

28.

De „TWD-uitzondering” beperkt de mogelijkheden voor procespartijen om nationale rechters te verzoeken om langs de prejudiciële weg de geldigheid van Uniehandelingen in twijfel te trekken. Alvorens te onderzoeken of de onderhavige zaak onder deze uitzondering valt, acht ik het noodzakelijk om de essentiële kenmerken ervan grondig te analyseren.

29.

In de context van een beroepsprocedure bij een rechterlijke instantie van een lidstaat kan iedere persoon de rechter verzoeken zich tot het Hof te wenden met de vraag om zich bij wijze van prejudiciële beslissing uit te spreken over „de geldigheid van handelingen van de instellingen, de organen en de instanties van de Unie”, wanneer deze als grondslag hebben gediend voor besluiten van nationale autoriteiten die het voorwerp van de desbetreffende beroepsprocedure zijn.

30.

Activering van de prejudiciële procedure is een exclusieve bevoegdheid van de nationale rechter ( 22 ), die een handeling van de Unie geldig kan verklaren, doch niet ongeldig. ( 23 )

31.

In het arrest TWD oordeelde het Hof dat „[i]ngevolge dezelfde vereisten van rechtszekerheid […] ook de begunstigde van een steunmaatregel, die een op grond van artikel 93 EEG-Verdrag gegeven beschikking van de Commissie betreffende deze steunmaatregel had kunnen aanvechten, maar de hiertoe in artikel 173, derde alinea, EEG-Verdrag gestelde fatale termijn heeft laten verlopen, de mogelijkheid [moet] worden ontzegd om voor de nationale rechterlijke instanties de wettigheid van die beschikking opnieuw in geding te brengen in een beroep tegen de maatregelen van de nationale autoriteiten ter uitvoering van deze beschikking”. ( 24 )

32.

Sinds 1994 heeft het Hof de geldigheid van het arrest TWD herhaaldelijk bevestigd. De meest recente bevestiging van het arrest en de begrenzing ervan worden gegeven in het arrest A e.a., gewezen door de Grote kamer ( 25 ), waarin de rechtspraak van het Hof in de voorgaande uitspraken in essentie wordt bekrachtigd.

33.

Het arrest TWD stelt derhalve, om de rechtszekerheid te waarborgen, een grens aan de mogelijkheid om de wettigheid van Uniehandelingen die rechtsgevolgen teweegbrengen in het geding te brengen. ( 26 ) Diezelfde begrenzing is van toepassing op de lidstaten. ( 27 ) Op deze wijze wordt de mogelijkheid om de geldigheid van Uniehandelingen te betwisten niet afgesloten, maar wordt de uitoefening van dit recht teruggeleid naar het daartoe geëigende kanaal: wie onmiskenbaar het recht heeft om beroep in te stellen tegen Uniehandelingen, zal dat moeten doen binnen de vastgestelde termijn (in beginsel twee maanden) en bij de voor het ongeldig verklaren van de handeling bevoegde rechterlijke instantie (het Gerecht). ( 28 )

34.

De draagwijdte van het arrest TWD beperkt zich derhalve tot die gevallen waarin het door de particulier ingestelde beroep tot nietigverklaring kennelijk ontvankelijk zou zijn geweest bij het Gerecht. Deze omstandigheid heeft zich, tot op heden, slechts zelden voorgedaan ( 29 ), ongetwijfeld ten gevolge van de beperkingen die artikel 263 VWEU ( 30 ) stelt aan het recht van de justitiabelen ( 31 ) om beroep tot nietigverklaring in te stellen bij het Gerecht. Wanneer het beroepsrecht van de verzoekers niet duidelijk, evident en manifest is, wijst het Hof de toepassing van de TWD-uitzondering van de hand. ( 32 )

35.

Ook wil ik onderstrepen dat het Hof, in het arrest Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português ( 33 ) de inroeping van wat als een omgekeerde TWD-uitzondering zou kunnen worden aangemerkt heeft afgewezen. In die zaak stelde de Portugese Staat bij het Gerecht geen beroep tot nietigverklaring in tegen besluit 2011/346/EU ( 34 ), dat wel (zonder succes) werd bestreden door ( 35 ) twee particuliere bankentiteiten, maar beriep hij zich vervolgens op de onherroepelijkheid van het besluit jegens hem, alsmede op de TWD-uitzondering, in het kader van de in het hoofdgeding gestelde prejudiciële vraag. ( 36 )

36.

De TWD-uitzondering verhindert nationale rechters niet om bij wijze van prejudiciële vraag, op elk gewenst moment, ambtshalve of op verzoek van andere partijen (die kennelijk geen bevoegdheid hebben om een beroep tot nietigverklaring in te stellen), hun twijfels over de geldigheid van een handeling van de Unie voor te leggen. ( 37 ) De logica van de uitzondering is gericht op het voorkomen van misbruik van de beroepswegen die de procespartijen uit hoofde van het recht van de Unie ter beschikking staan.

37.

Op deze wijze begrepen, vormt het arrest TWD, ik herhaal, geen beletsel voor de nationale rechter om prejudiciële vragen in te dienen wanneer hijzelf twijfels heeft over de geldigheid van een handeling van de Unie waarvan de nationale uitvoeringsmaatregelen moeten worden beoordeeld. ( 38 ) De TWD-uitzondering hoeft geen belemmeringen op te werpen voor het gewone mechanisme van samenwerking, langs prejudiciële weg, tussen de nationale rechter en het Hof.

38.

De TWD-uitzondering vereist, kortom: i) een handeling van de Unie; ii) het ontbreken van een beroep tot nietigverklaring; iii) de kennelijke en onmiskenbare bevoegdheid van de particulier om bij het Gerecht een verzoek tot nietigverklaring van de Uniehandeling in te dienen, en iv) nationale uitvoeringsmaatregelen waartegen een nationale vordering in rechte tot ongeldigverklaring van de Uniehandeling is ingesteld.

39.

Aldus beschouwd, en ondanks de kritiek die zij heeft teweeggebracht ( 39 ), ben ik van mening dat de TWD-uitzondering volledig logisch is en zie ik geen redenen om het Hof voor te stellen deze niet toe te passen. Integendeel, het komt mij voor dat dit een van de doctrines is waarin het beginsel stare decisis zich in volle omvang doet gelden.

40.

De TWD-uitzondering komt, in mijn opvatting, tegemoet aan twee overeenstemmende doeleinden:

41.

In een rechtstreeks beroep wordt, na uitwisseling van de processtukken van de verzoeker met het orgaan dat of de instelling van de Unie die de handeling heeft vastgesteld, een procedure op tegenspraak ingeleid bij het Gerecht, die ruime onderzoeksmogelijkheden biedt. Dit mechanisme vergemakkelijkt de bewijsvergaring, zodat de feiten nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, en staat bovendien het optreden van andere interveniënten (zoals concurrerende ondernemingen die niet profiteren van de steun) toe. ( 42 )

42.

In gedingen betreffende staatssteun, die feitelijk en technisch zeer complex zijn, zijn de voordelen van het beroep tot nietigverklaring nog scherper zichtbaar. ( 43 ) In zulke gedingen vindt de logica van de TWD-uitzondering (die niet voor niets in een zaak betreffende staatssteun is ontwikkeld) haar volledige bestaansrecht, dat erin is gelegen particulieren met een kennelijk beroepsrecht te dwingen tot het gebruik van dat rechtsmiddel. De partijen genieten aldus de aanvullende waarborg van rechtspraak in dubbele aanleg, aangezien tegen de uitspraak van het Gerecht hogere voorziening kan worden ingesteld bij het Hof.

43.

Ik durf zelfs te stellen dat in deze specifieke materie, d.w.z. staatssteun (en in andere, daarmee vergelijkbare zaken, waarnaar de Commissie in haar opmerkingen verwijst) ( 44 ), de prejudiciële verwijzing meer problemen kan veroorzaken dan zij beoogt op te lossen. Bij het beoordelen van de geldigheid van een individueel besluit (en niet van een norm met algemene strekking), waarvan de toetsing een complexe analyse vergt van feitelijke factoren en bewijsmiddelen, die onvermijdelijke technische bestanddelen bevatten, blijkt de nationale procedure, bij afwezigheid van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, onvoldoende om de nationale rechter in staat te stellen om, voorafgaand aan de verwijzing, „voldoende nauwkeurig” het resultaat van die analyse vast te stellen. ( 45 )

44.

Daar zou tegen kunnen worden ingebracht dat deze tekortkomingen in de loop van de prejudiciële procedure voor het Hof kunnen worden gecorrigeerd. Dat is ongetwijfeld het geval, maar betekent wel dat de eigenlijke functie van het Hof zou worden getransformeerd in die welke, overeenkomstig de gerechtelijke structuur van de Unie, is toevertrouwd aan het Gerecht. De Commissie herinnert er terecht aan dat het Gerecht is ingesteld met het oogmerk om kennis te nemen van „beroepen die een grondig onderzoek van complexe feiten vergen, [ten aanzien waarvan] de invoering van rechtspraak in twee instanties de rechtsbescherming der justitiabelen kan verbeteren”. Door de oprichting van het Gerecht, zo werd daaraan toegevoegd, zou „het Hof in staat moet[en] worden gesteld zich te concentreren op zijn wezenlijke taak, bestaande in het verzekeren van eenheid in de uitlegging van het Gemeenschapsrecht”. ( 46 )

45.

De op het arrest TWD – waarin het recht van personen op een doeltreffende bescherming in rechte wordt geaccentueerd – geleverde kritiek acht ik vanuit dit perspectief niet overtuigend. Particulieren hebben feitelijk geen recht om een nationale rechter de prejudiciële vraag te laten stellen, maar hebben – wanneer zij, ik herhaal, daar onmiskenbaar toe bevoegd zijn – wel het recht om een handeling van de Unie aan te vechten bij het Gerecht, d.w.z. bij het natuurlijke forum dat hen die rechtsbescherming biedt.

46.

Ook deel ik niet het idee dat de partijen de vrijheid moeten hebben om de processtrategie van hun voorkeur te kiezen, in die zin dat zij, binnen de in artikel 263 VWEU bedoelde termijn, kunnen kiezen tussen: a) het instellen van een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht, en b) het inroepen van de ongeldigheid van de handeling bij de nationale rechters, met het verzoek om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof.

47.

Mijns inziens is deze vrijheid van forumkeuze niet wenselijk en eerbiedigt zij niet de voorrangspositie van het beroep tot nietigverklaring, als het aangewezen middel, zoals vastgelegd in artikel 263 VWEU, om te oordelen over de geldigheid van handelingen van de Unie die worden aangevochten door verzoekers die daartoe kennelijk bevoegd zijn. Deze optie zou leiden tot een sterke uitbreiding van het aantal complexe processituaties (zoals de onderhavige), die de werking van het systeem van instanties zoals voorzien in het recht van de Unie verstoren. ( 47 )

48.

De TWD-uitzondering is er niet alleen op gericht om te voorkomen dat de termijn voor het instellen van beroepen tot nietigverklaring wordt omzeild. Het doel ervan, herhaal ik, is tevens om aan het beroep tot nietigverklaring voorrang te verlenen boven de prejudiciële procedure, als de gewone weg om handelingen van de Unie aan te vechten, wanneer, in abstracto, de particulier beide mogelijkheden heeft.

49.

Vanuit dit perspectief is het moment waarop de particulier zich tot de nationale rechters wendt met een voorstel om een prejudiciële vraag te stellen, als alternatief voor het beroep tot nietigverklaring, niet de enige relevante factor. In de zaken TWD en Nachi Europe ( 48 ) stapten de verzoekers naar de nationale rechters na het verlopen van de termijn voor het instellen van het beroep tot nietigverklaring, hetgeen de gebruikelijke hypothese bij de toepassing van het arrest TWD is. In mijn zienswijze moet dit arrest evenwel ook leidend zijn wanneer de particulier bij de nationale rechters, indirect, de geldigheid van de Uniehandeling in twijfel trekt binnen de termijn waarin hij zou kunnen overgaan tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring tegen die handeling bij het Gerecht.

50.

Het zou niet logisch zijn om de TWD-uitzondering afhankelijk te stellen van het tijdstip waarop particulieren met een kennelijk beroepsrecht zich tot de rechter willen wenden, of van de grotere of lagere administratieve snelheid waarmee de nationale autoriteiten hun uitvoeringsbesluiten voor de Uniehandeling vaststellen. De bepalende factor, daarentegen, is dat die personen hebben nagelaten om hun beroep in te stellen bij het Gerecht, terwijl zij wisten dat dit het forum was waartoe zij zich volgens artikel 263 VWEU zouden moeten wenden.

51.

Georgsmarienhütte en de andere drie ondernemingen stelden bij de verwijzende rechter beroep in tegen de besluiten van het BAFA van 3 december 2014 (waarin zij werden gelast tot terugbetaling van de steun) toen er nog geen besluit was genomen op het bij dat orgaan aangetekende bezwaar. Gebruikmakend van de procedurele mogelijkheden die hun rechtsstelsel hun biedt om te reageren op administratief stilzwijgen, liep hun rechtsmiddel, waarin ze verzochten om ongeldigverklaring van besluit 2015/1585, zogezegd vooruit op de datum van 26 maart 2015. Hierboven is reeds uitgelegd dat zij geen beroep tot nietigverklaring tegen dat besluit instelden, hoewel zij, daarvóór, het besluit tot inleiding van de staatssteunprocedure (een stap die, zoals duidelijk moge zijn, voorafgaat aan het definitieve besluit) hadden aangevochten bij het Gerecht.

52.

Deze volgorde van de feiten (en nalatigheden) dwingt de aandacht in de richting van twee factoren: a) de beroepsbevoegdheid van de genoemde ondernemingen, en b) het bestaan van de termijn om besluit 2015/1585 aan te vechten bij het Gerecht.

53.

Beschikten Georgsmarienhütte en de drie andere ondernemingen over de kennelijke bevoegdheid om een beroep tot nietigverklaring tegen besluit 2015/1585 in te stellen?

54.

Besluit 2015/1585 is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland, zo lezen we in artikel 10. Krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken. Derhalve moet worden opgehelderd of deze voorwaarden van toepassing zijn op de verzoekende ondernemingen.

55.

In de eerste plaats worden, volgens vaste rechtspraak van het Hof ( 49 ), de verzoekende ondernemingen in het hoofdgeding slechts rechtstreeks geraakt door besluit 2015/1585, indien dit besluit rechtstreeks gevolgen heeft voor hun rechtspositie en geen beoordelingsbevoegdheid laat aan degene tot wie het is gericht (Duitsland), die zuiver automatisch en alleen op grond van de communautaire regeling is belast met de uitvoering, zonder dat daarvoor nadere regels moeten worden gesteld.

56.

Welnu, de artikelen 6 en 7 van besluit 2015/1585 leggen Duitsland de verplichting op om het niet-betaalde deel van de EEG-heffing, dat wordt aangemerkt als onwettige staatssteun, onder de voorwaarden die ik zojuist heb uiteengezet, terug te vorderen. Die twee voorschriften zijn bepalend voor de terugvorderingsmethode (onder verwijzing naar bijlage III), de terugvorderingsrente en de berekening daarvan, en verplichten Duitsland tot een onmiddellijke en volledige terugvordering, binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving van het besluit. De Duitse Staat heeft geen enkele beoordelingsbevoegdheid en besluit 2015/1585 ontplooit louter door de administratieve toepassing ervan door de nationale autoriteiten rechtsgevolgen voor de ondernemingen.

57.

In de tweede plaats moet worden bepaald of die ondernemingen individueel geraakt worden door besluit 2015/1585, in de zin van de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke:

58.

In geval van staatssteun kan een onderneming, in beginsel, niet opkomen tegen een besluit van de Commissie houdende een verbod van een sectorale steunregeling, wanneer dit besluit haar enkel betreft vanwege het feit dat zij tot de bedoelde sector behoort en wegens haar hoedanigheid van potentieel begunstigde van die regeling. ( 52 ) Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat:

59.

De vier verzoekende ondernemingen in het hoofdgeding, in hun hoedanigheid van individuele begunstigden van kortingen op de EEG-heffing, die hen door het BAFA waren toegekend, moesten elk een bedrag terugbetalen nadat die kortingen bij besluit 2015/1585, daar zij staatssteun vormden, gedeeltelijk onwettig waren verklaard en de terugvordering ervan was gelast (ingevolge de artikelen 6 en 7 van het besluit). De Duitse autoriteiten, die snel optraden, stelden daarop de uit besluit 2015/1585 voortvloeiende terugvorderingsmaatregelen vast. Bijgevolg werden die vier ondernemingen door dit laatste besluit individueel geraakt, in de hierboven uiteengezette zin, hetgeen hen onmiskenbaar de bevoegdheid verleende om het besluit aan te vechten bij het Gerecht.

60.

Dit kon voor deze ondernemingen aan geen enkele twijfel onderhevig zijn, hetgeen ook blijkt uit het feit dat ze destijds een beroep tot nietigverklaring instelden tegen het besluit van de Commissie waarmee de procedure voor het beoordelen van de wettigheid van de steun werd ingeleid. Bovendien probeerden zij hun aanvankelijke conclusies uit te breiden, door daarin ook de betwisting van het definitieve besluit van de Commissie op te nemen ( 54 ), nadat dat eenmaal was vastgesteld. Paradoxaal genoeg hebben zij vervolgens niet, zoals het Gerecht hen had aangeraden, een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen genoemd besluit 2015/1585. ( 55 ) De overige energieverslindende ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevonden, kozen wél voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring. Die beroepen zijn nog aanhangig bij het Gerecht, in afwachting van de definitieve uitspraak in de proefprocedure Duitsland/Commissie.

61.

In deze context ben ik van mening dat de TWD-uitzondering moet worden toegepast op de vier ondernemingen die geen beroep tot nietigverklaring van besluit 2015/1585 hebben ingesteld bij het Gerecht, terwijl ze daar duidelijk en kennelijk toe bevoegd waren.

62.

Tijdens de mondelinge behandeling werd vastgesteld dat „de volledige en definitieve tekst” van besluit 2015/1585 op 6 januari 2015 ter beschikking werd gesteld aan de vier verzoekende ondernemingen, in de loop van de procedure voor het Gerecht tegen de inleiding van de staatssteunprocedure. ( 56 )

63.

Aangezien de (gezien de datum van de vaststelling ervan zeer late) bekendmaking van besluit 2015/1585 geen voorwaarde was voor de rechtskracht ervan en het volstond dat de rechtstreeks en individueel geraakte ondernemingen naar behoren kennis konden nemen van dat besluit, zoals hier is gebeurd, begon de termijn voor het aanvechten van het besluit, voor die ondernemingen en volgens de ter terechtzitting geverifieerde gegevens, op 6 januari 2015. ( 57 )

64.

Uitgaande van die premisse, hadden de bedoelde ondernemingen de dwingende termijn van twee maanden van artikel 263 VWEU (plus tien dagen wegens afstand) ( 58 ) overschreden toen ze, op 26 maart 2015, hun beroepsprocedure aanhangig maakten bij de verwijzende rechter. Nadat deze termijn was verlopen, hadden ze niet meer de mogelijkheid om „het onherroepelijke karakter dat [besluit 2015/1585] […] jegens [hen] heeft, te ontkomen” ( 59 ) door het instellen van een rechtsmiddel bij de nationale rechtbanken om de geldigheid van dat besluit aan te vechten.

65.

Ook als die termijn niet was overschreden, zou de TWD-uitzondering van toepassing zijn geweest, op grond van de overwegingen die ik hierboven heb uiteengezet. Ik heb er reeds op gewezen hoe de Duitse autoriteiten zeer snel hebben gehandeld, door nog op de datum van het besluit, 25 november 2014, de nationale maatregelen tot terugvordering van de steun vast te stellen. Het komt mij niet erg logisch voor dat op deze ondernemingen de TWD-uitzondering wel van toepassing zou zijn wanneer zij na het verlopen van de termijn van twee maanden en nadat ze naar behoren kennis hadden genomen van besluit 2015/1585 naar de Duitse rechtbanken waren gestapt, en niet van toepassing zou zijn wanneer hun beroep, dankzij het snelle handelen van de nationale administratie, bij die rechtbanken was ingesteld voordat die termijn was verlopen.

66.

Kort gezegd acht ik de in het arrest TWD geformuleerde rechtspraak van toepassing op deze verwijzing, zodat ik ervoor pleit deze niet-ontvankelijk te verklaren.

67.

De Commissie beroept zich, ter ondersteuning van haar tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid, op de beschikking in de zaak Adiamix. ( 60 ) Naar haar oordeel heeft de verwijzende rechter besluit 2015/1585 niet zelfstandig onderzocht en ook de gronden voor zijn twijfels over de geldigheid van besluit 2015/1585 niet toegelicht, aangezien hij slechts naar de argumenten van verzoeksters heeft verwezen.

68.

Volgens het Hof is het „belangrijk dat de nationale rechter met name nauwkeurig aangeeft waarom hij twijfelt over de geldigheid van sommige bepalingen van het recht van de Unie onder opgave van de redenen van ongeldigheid die zijns inziens derhalve in aanmerking moeten worden genomen (zie in deze zin met name het arrest van 21 maart 2000, Greenpeace France e.a., C‑6/99, EU:C:2000:148, punt 55, en de beschikking van 18 april 2013, Adiamix, C‑368/12, EU:C:2013:257, punt 22). Een dergelijk vereiste komt tevens naar voren in artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof”. ( 61 )

69.

Bovendien moeten volgens vaste rechtspraak van het Hof de in verwijzingsbeslissingen verstrekte gegevens niet enkel dienen om het Hof in staat te stellen bruikbare antwoorden te geven, doch ook om de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid te bieden, overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, opmerkingen te maken. Het Hof dient erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, gelet op het feit dat ingevolge dat artikel alleen de verwijzingsbeslissingen, samen met een vertaling in de officiële taal van elke lidstaat, ter kennis van de belanghebbenden worden gebracht, en niet het eventueel door de verwijzende rechter aan het Hof gezonden nationale dossier. ( 62 ) Bijgevolg vormt het feit dat de nationale rechter verwijst naar de opmerkingen van de partijen in het hoofdgeding, die kunnen variëren naargelang van hun belangen, voor overheden, instellingen van de Unie en overige belanghebbenden geen waarborg dat er in prejudiciële procedures afdoende opmerkingen worden ingediend. ( 63 )

70.

In deze zaak uit de verwijzende rechter niet zijn eigen twijfels over de geldigheid van besluit 2015/1585 en beperkt hij zich in dit opzicht tot het volgende:

„Verzoeksters hebben in de onderhavige procedure twijfels geuit over de uitlegging die de Commissie geeft aan het recht van de Unie (artikelen 107 en 108 VWEU) […]

Voor de gedetailleerde argumentatie van verzoeksters, en om herhalingen te voorkomen, verwijst de rechter naar de toelichtingen die zijn vervat in hun verzoekschrift van 26 maart 2015 […]

[Verzoeksters hebben] dienaangaande gemotiveerde twijfels geuit, hetgeen volstaat om een verzoek om een prejudiciële beslissing voor te leggen aan het Hof […]

Derhalve geldt niet als voorwaarde voor de verwijzing, dat ook de verwijzende rechter het eens is met de door verzoeksters geuite twijfel betreffende de uitlegging van de artikelen 107 en 108 VWEU door de Commissie. In elk geval is de verwijzende rechter van oordeel dat de [door verzoeksters] geuite twijfel betreffende het besluit van de Commissie relevant is.” ( 64 )

71.

Na lezing van deze passage in de verwijzingsbeslissing ben ik van mening dat een strikte toepassing van de in de voorgaande punten vervatte vaste rechtspraak zou uitmonden in de niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag, gegeven de onvoldoende eigen motivering in de beschikking.

72.

Ik erken evenwel dat het Hof bij andere gelegenheden deze vaste rechtspraak op flexibelere wijze heeft toegepast, rekening houdend met het feit dat het prejudiciële mechanisme is geïnspireerd op het idee van samenwerking tussen rechters. Gezien vanuit dat perspectief zou de exceptie van niet-ontvankelijkheid kunnen worden verworpen, in aanmerking genomen dat de verwijzingsbeslissing, wat de twijfels betreft, terugvalt op de argumenten van de partijen betreffende de ongeldigheid van besluit 2015/1585.

73.

Subsidiair, voor het geval het Hof besluit dat de prejudiciële verwijzing ontvankelijk moet worden verklaard, zal ik analyseren of besluit 2015/1585 ongeldig is doordat het de maximering van de EEG-heffing aanmerkt als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU.

74.

Lid 1 van dat artikel verklaart steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

75.

Derhalve moeten vier voorwaarden zijn vervuld om de staatssteun als onverenigbaar aan te merken: a) het moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; b) deze maatregel kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden; c) de maatregel verschaft de begunstigde ervan een selectief voordeel, en d) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen. ( 65 )

76.

Het lijkt niet ter discussie te staan dat de maximering van de EEG-heffing ten gunste van de energieverslindende ondernemingen voldoet aan voorwaarde b) (mogelijke ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten) en voorwaarde d) (vervalsing of dreigende vervalsing van de mededinging). Over de andere twee voorwaarden bestaat echter verschil van opvatting, hetgeen het noodzakelijk maakt om op te helderen of die korting de begunstigde ondernemingen een selectief voordeel verschaft en, vooral, om vast te stellen of de maatregel kan worden toegeschreven aan de staat en het gebruik van staatsmiddelen behelst.

77.

Bij ontstentenis van eigen overwegingen van de verwijzende rechter betreffende enkele van de belangrijkste punten in het geding (met name de controle- en toezichtfunctie van de Duitse autoriteiten ten aanzien van het beheer van de uit de EEG-heffing verkregen middelen), moet wat er dienaangaande in besluit 2015/1585 wordt verklaard, als leidend worden beschouwd, behoudens indien wordt aangetoond dat de Commissie een duidelijke fout heeft gemaakt in de formulering daarvan.

78.

Een voordeel, in de context die hier van belang is, is elk economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden, dat wil zeggen zonder overheidsinterventie, niet had kunnen verkrijgen. ( 66 ) Er is sprake van een voordeel wanneer de financiële situatie van een onderneming verbetert als rechtstreeks gevolg van het overheidsoptreden en niet door de vrijemarktwerking.

79.

Onder het begrip „staatssteun” vallen zowel positieve voordelen (zoals een subsidie) als staatsmaatregelen die de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken of die een onderneming van die lasten ontheffen. ( 67 )

80.

Naar mijn mening verlenen de Duitse autoriteiten, door de EEG-heffing te verlagen voor bijzonder energie-intensieve ondernemingen, deze ondernemingen een onmiskenbaar voordeel, in economische zin, aangezien ze transmissiesysteembeheerders (hierna: „TSB’s”) en elektriciteitsleveranciers verhinderen om de extra lasten van de door de betrokken ondernemingen verbruikte EEG-elektriciteit, die deze anders hadden moeten vergoeden, terug te verdienen.

81.

Artikel 40 EEG 2012 voorziet in een maximering van het bedrag van de EEG-heffing die elektriciteitsleveranciers in rekening kunnen brengen bij bijzonder energie-intensieve ondernemingen: na een verzoek daartoe vaardigt het BAFA een besluit uit dat de elektriciteitsleverancier verbiedt om de totale EEG-heffing door te berekenen aan een eindverbruiker wanneer deze laatste een energieverslindende onderneming is. Artikel 41 EEG 2012 verbindt aan de maximering van de EEG-heffing voor die ondernemingen bepaalde voorwaarden, die voornamelijk verband houden met de omvang van hun energieverbruik.

82.

De Duitse regering erkent dat de van deze artikelen afwijkende regeling ten doel heeft om voor energieverslindende ondernemingen de bijkomende economische lasten die voortvloeien uit de ondersteuning van EEG-elektriciteit te begrenzen. Daarmee beoogt zij derhalve een van de lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken te verlichten.

83.

Verzoeksters en de Duitse regering stellen evenwel dat de maximering van de EEG-heffing niet zozeer een voordeel verschaft aan de energieverslindende ondernemingen, als wel hun concurrentienadeel ten opzichte van ondernemingen in andere lidstaten compenseert.

84.

Dit argument staat er niet aan in de weg dat de maatregel als voordeel wordt aangemerkt, alleen al omdat het indruist tegen de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de omstandigheid dat een lidstaat via unilaterale maatregelen de mededingingsvoorwaarden in een bepaalde economische sector probeert aan te passen aan die welke in andere lidstaten heersen, aan die maatregelen niet het karakter van steun ontneemt. ( 68 )

85.

Bovendien heeft de Commissie informatie aangedragen ( 69 ) die de feitelijke premisse waarop dat argument is gegrondvest onderuithaalt: het ziet er niet naar uit dat de elektriciteitsprijzen die in Duitsland door deze ondernemingen moeten worden betaald, ondanks de EEG-heffing, hoger zijn dan het gemiddelde in de Unie. Het vermeende concurrentienadeel van deze ondernemingen is derhalve niet bewezen.

86.

Verzoeksters stellen voorts dat onder „normale marktvoorwaarden” de bij totale afwezigheid van de EEG-heffing bestaande voorwaarden zouden moeten worden verstaan, en niet die welke zijn gecreëerd na de invoering van de heffing. Indien dit het geval zou zijn, zou het voordeel in de vorm van de korting op de EEG-heffing voor deze ondernemingen verdwijnen, daar er geen sprake van een maximeerbare EEG-heffing zou zijn.

87.

Ook dit argument is weinig overtuigend. De EEG-heffing is een mechanisme dat lasten oplegt aan alle actoren in het Duitse elektriciteitsvoorzieningssysteem, zodat, om te kunnen bepalen of er een voordeel is, tot de normale marktvoorwaarden ook de voorwaarden die voortvloeien uit de invoering van de EEG-heffing moeten worden gerekend. De verlaging van deze kostenpost voor energieverslindende ondernemingen houdt een uitzonderingsregeling in, die deze ondernemingen een specifiek voordeel verschaft voor zover zij leidt tot een lagere prijs dan die welke de ondernemingen anders hadden moeten betalen voor de elektriciteit die zij verbruiken.

88.

Een absoluut vereiste voor het bestaan van staatssteun is bovendien dat het aan de ondernemingen verschafte voordeel selectief is. Volgens verzoeksters heeft het door de maximering van de heffing verschafte voordeel dit karakter niet, omdat zij objectief is gerechtvaardigd en noodzakelijk is voor het waarborgen van grondrechten.

89.

In het licht van de vaste rechtspraak van het Hof ( 70 ) is ook dit argument niet houdbaar. Ik ben het met de Commissie eens dat de maximering van de EEG-heffing een selectief karakter heeft, aangezien zij slechts ten voordeel strekt van enkele energie-intensieve ondernemingen in de productie-industrie.

90.

De selectiviteit van een voordeel is gemakkelijker te preciseren in geval van positieve maatregelen die een of meerdere bij naam geïdentificeerde ondernemingen voordeel verschaffen. Daarentegen is de selectiviteit moeilijker te bepalen wanneer de lidstaten voorschriften vaststellen die van toepassing zijn op die ondernemingen die bepaalde criteria vervullen en waarvan de economische lasten ten gevolge van die voorschriften worden verlicht. De maximering van de EEG-heffing voor energieverslindende ondernemingen past binnen deze (tweede) hypothese.

91.

In deze gevallen wordt de analyse van de selectiviteit doorgaans uitgevoerd in drie stappen:

92.

In de opzet waarop het EEG 2012 is geïnspireerd, is de regeling aldus dat de EEG-heffing voor rekening komt van alle verbruikers van elektrische energie (in feite schept de wet de mogelijkheid om een deel van deze heffing aan hen door te berekenen, zoals in de praktijk steevast gebeurt).

93.

De verlaging van de EEG-heffing voor enkele ondernemingen in de productie-industrie, zoals verzoeksters, vormt een uitzondering op deze regeling, die alleen die ondernemingen begunstigt, en niet de energieverbruikende ondernemingen in andere productiesectoren. De maximering van de EEG-heffing voor die energieverslindende ondernemingen is derhalve selectief.

94.

Verzoeksters voeren aan dat de vermindering van de EEG-heffing die zij moeten betalen bijdraagt tot de bescherming van het klimaat en het milieu, evenals aan duurzame ontwikkeling en de zekerheid van de energievoorziening. Deze redenen van algemeen belang gelden echter hoogstens voor de algemene EEG-heffingsregeling, en niet voor de verlaging van de heffing voor een specifieke categorie industriële ondernemingen. Voorts leidt de (gedeeltelijke) ontheffing van de algemene last die de EEG-heffing inhoudt ertoe dat een hoger energieverbruik door die categorie marktdeelnemers wordt gestimuleerd en de inkomsten die beschikbaar zijn voor de financiering van hernieuwbare energiebronnen worden verminderd. Volgens de rechtspraak van het Hof is dit derhalve geen reden die de uitzondering rechtvaardigt. ( 72 )

95.

De maatregel wordt ook niet gerechtvaardigd door de waarborging van de grondrechten waarop de verzoekende ondernemingen zich beroepen. Volgens hen zou de volledige betaling van de EEG-heffing een dusdanige verhoging van hun productiekosten met zich brengen dat ze hun economische activiteiten niet meer zouden kunnen ontplooien, hetgeen een schending vormt van artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat de vrijheid van ondernemerschap garandeert.

96.

Afgezien van het feit dat dit een externe reden van algemeen belang is, die niet inherent is aan de algemene opzet van de EEG-heffing, hebben noch de ondernemingen, noch de Duitse regering exacte gegevens aangedragen die onderbouwen dat de betaling van die heffing, onder de in besluit 2015/1585 vastgestelde voorwaarden, hun voortbestaan in gevaar zou brengen. Dit ontbreken van bewijs volstaat om het aangevoerde argument te verwerpen, zonder dat nader hoeft te worden ingegaan op het verband tussen de vrijheid van ondernemerschap en de inhoud van de sectorale reguleringsmaatregelen.

97.

Tot slot mag niet worden vergeten dat de Europese Commissie in besluit 2015/1585 heeft aanvaard dat de steun die wordt verleend bij het EEG 2012 (d.w.z. de verlaging van de kosten die voortvloeien uit de steun voor EEG-elektriciteit) zou kunnen worden goedgekeurd indien wordt voldaan aan „de subsidiabiliteitscriteria als vastgesteld in punten 185, 186 en 187 van de richtsnoeren van 2014” ( 73 ) en de heffingskorting „evenredig [is] overeenkomstig de criteria in punten 188 en 189 van de richtsnoeren van 2014”. ( 74 )

98.

Erkend wordt op deze wijze dat, indien de EEG-heffing de concurrentiepositie van de ondernemingen die intensief gebruikmaken van elektrische energie werkelijk in gevaar zou brengen, de korting, binnen de in de richtsnoeren van 2014 vastgestelde grenzen, verenigbaar zou zijn met de interne markt. Er is dus geen sprake van een absoluut verbod op het verlagen van deze kosten, maar van een verbod om deze kosten verder te verlagen dan wordt toegestaan door de richtsnoeren. In de prejudiciële procedure is niet aangetoond dat de bij besluit 2015/1585 opgelegde voorwaarden dit criterium niet vervullen.

99.

Kortom, de verlaging van de heffing uit hoofde van het EEG 2012 verleent een selectief voordeel aan de ondernemingen die begunstigden zijn van dit uitzonderingsregime ten opzichte van de algemene regeling die van toepassing is op alle overige consumenten.

100.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een selectief voordeel slechts als „steun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden beschouwd indien het, ten eerste, rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen is bekostigd en, ten tweede, aan de staat kan worden toegerekend. ( 75 ) Het betreft cumulatieve voorwaarden ( 76 ) die niettemin bij het evalueren van een maatregel overeenkomstig dat voorschrift doorgaans in onderlinge samenhang worden bezien.

101.

De verzoekende ondernemingen en de Duitse regering stellen, resumerend, dat de maximering van de EEG-heffing die de betrokken ondernemingen genieten niet toerekenbaar is aan de staat en evenmin is bekostigd met staatsmiddelen.

102.

Om te beoordelen of een maatregel kan worden toegerekend aan de staat, moet volgens vaste rechtspraak van het Hof in de eerste plaats worden geanalyseerd of de overheid was betrokken bij de vaststelling van de betrokken maatregel. Dat is duidelijk het geval wanneer de selectieve voordelen voor een categorie ondernemingen zijn ingevoerd bij wet. ( 77 )

103.

Zowel de EEG-heffing als de korting daarop ten gunste van bepaalde energieverslindende ondernemingen in de productie-industrie is vastgelegd in het EEG 2012 (artikelen 40 tot en met 44). De korting wordt door de elektriciteitsleveranciers niet spontaan aan die ondernemingen verleend, maar vloeit voort uit door de Duitse Staat vastgestelde wet- en regelgevingshandelingen die het rechtskader ervan reguleren. Mijns inziens is de verlening van het voordeel derhalve onmiskenbaar toerekenbaar aan de staat.

104.

Behalve dat hij toerekenbaar moet zijn aan de staat, dient de maatregel een overdracht van staatsmiddelen aan de begunstigde ondernemingen in te houden.

105.

Het Hof heeft een ruime uitlegging gegeven aan het begrip „staatsmiddelen”, die niet alleen middelen van de publieke sector, in strikte zin, omvatten maar, in bepaalde omstandigheden, ook sommige middelen van particuliere organisaties.

106.

Een indirecte verlaging van de inkomsten van de staat ten gevolge van de vaststelling van nationale regelingen of maatregelen vormt geen overdracht van staatsmiddelen indien dit gevolg inherent is aan die regelingen of maatregelen. ( 78 ) Zo vormt een afwijking van de bepalingen van het arbeidsrecht waardoor het kader wordt gewijzigd waarin de contractuele verhoudingen tussen ondernemingen en hun werknemers tot stand komen, geen overdracht van staatsmiddelen, ook al kunnen hierdoor de door werkgevers en werknemers aan de staat verschuldigde belastingen en premies dalen. ( 79 )

107.

De grootste moeilijkheden bij het vaststellen of er al dan niet staatsmiddelen zijn overgedragen doen zich voor wanneer de lidstaten mechanismen vaststellen waarmee zij ingrijpen in het economische leven met als gevolg dat bepaalde ondernemingen een selectief voordeel kunnen verkrijgen. In concreto is er bij staatsinterventies die zich, buiten de vaststelling van eenvoudige algemene voorschriften ter regulering van een sector, niet vertalen in een directe overdracht van staatsmiddelen sprake van een schemerzone. In de onderhavige verwijzing wordt een van deze gevallen aan de orde gesteld, waarvan de oplossing de, voorafgaande, inachtneming van de complexe (en niet altijd rechtlijnige) rechtspraak van het Hof dienaangaande vereist.

108.

Ingrijpen door de staat of door middel van staatsmiddelen omvat zowel rechtstreeks door de staat verleende steun als steun die wordt verleend door een van overheidswege voor het beheer van de steun ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam. ( 80 ) Het Unierecht verzet er zich tegen dat de regels betreffende staatssteun louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van deze voordelen belaste instanties, zouden kunnen worden omzeild. ( 81 )

109.

Een overheidsmaatregel ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producten verliest zijn karakter van voordeel om niet niet doordat hij geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd uit van overheidswege verplicht gestelde bijdragen van de betrokken ondernemingen. ( 82 )

110.

Artikel 107, lid 1, VWEU omvat feitelijk alle geldelijke middelen die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Dus ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de betrokken maatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als „staatsmiddelen” aan te merken. ( 83 )

111.

Met betrekking tot de elektriciteitssector heeft het Hof in het arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., bevestigd dat „middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die losstaan van de overheid”. ( 84 )

112.

Uit deze vaste rechtspraak volgt dat voor de vaststelling of de betrokken middelen staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, de mate van optreden en van controle van de overheid over deze middelen, beslissend is.

113.

Het ontbreken van controle van overheidswege verklaart dat, bijvoorbeeld, gevallen waarin middelen van de leden van een beroepsvereniging worden gebruikt voor de financiering van een specifiek doel dat van belang is voor die leden, waarover wordt besloten door een particuliere organisatie, dat een zuiver commerciële strekking heeft en ten aanzien waarvan de staat simpelweg optreedt als vehikel om een verplicht karakter te verlenen aan de door commerciële organisaties ingevoerde bijdragen, door het Hof niet als steun worden beschouwd. Voorbeelden van dergelijke gevallen worden gegeven in de zaken Pearle ( 85 ) en Doux Élevage ( 86 ).

114.

Het ontbreken van staatscontrole over de overdracht van middelen verklaart ook dat het Hof regelingen die leiden tot een financiële herverdeling tussen particuliere entiteiten, zonder bijkomende tussenkomst van de staat, niet als steunmaatregel aanmerkt. In beginsel vindt er geen overdracht van staatsmiddelen plaats wanneer het geld rechtstreeks van een particuliere entiteit wordt overgedragen aan een andere particuliere entiteit, zonder eerst langs een van overheidswege voor het beheer van de steun ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam te gaan. ( 87 )

115.

Ook is er geen sprake van overdracht van staatsmiddelen wanneer de ondernemingen, die in meerderheid particuliere ondernemingen zijn, niet door de lidstaat zijn belast met het beheer van staatsmiddelen, doch slechts een aankoopverplichting hebben met gebruikmaking van hun eigen financiële middelen. ( 88 ) Deze feiten lagen ten grondslag aan het arrest PreussenElektra, waarin werd geoordeeld dat een door een lidstaat aan particuliere leveranciers opgelegde verplichting om tegen vastgestelde minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebrengt, en dat het feit dat de lagere inkomsten afkomstig van de ondernemingen die aan deze verplichting zijn onderworpen waarschijnlijk leiden tot een daling van de belastingontvangsten van de staat, niets aan deze omstandigheid verandert, aangezien dit gevolg inherent is aan de maatregel. ( 89 ) In die zaak waren de betrokken ondernemingen (d.w.z. de particuliere elektriciteitsleveranciers) gebonden aan een verplichting om met hun eigen financiële middelen een specifiek type elektriciteit af te nemen, maar waren ze niet door de staat belast met het beheer van een steunmaatregel.

116.

Evenmin heeft het Hof staatscontrole (en, daarom, overdracht van staatsmiddelen) vastgesteld met betrekking tot het Poolse mechanisme dat leveranciers de verplichting oplegde om ervoor te zorgen dat 15 % van hun jaarlijkse verkoop van elektriciteit aan eindverbruikers afkomstig was uit warmtekrachtkoppeling. ( 90 )

117.

De staatscontrole komt evenwel opnieuw in beeld, en er is sprake van overdracht van staatsmiddelen, wanneer de door de particulieren betaalde bedragen via een van overheidswege voor het beheer van de steun ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam worden doorgegeven aan de begunstigden. Dit was het geval in de zaak Essent Netwerk Noord, waarin een particuliere entiteit bij wet werd belast met de inning van een toeslag op het elektriciteitstarief, namens de staat, met de plicht om die door te geven aan de begunstigden, zonder toestemming om de opbrengst te gebruiken voor andere doeleinden dan die welke waren vastgesteld in de wet. De totale opbrengst van die toeslag (die het Hof als belasting betitelde) bleef onder staatscontrole, hetgeen volstond om die opbrengst als staatsmiddelen aan te merken. ( 91 )

118.

Ook stelde het Hof staatscontrole vast in de zaak Vent de Colère! e.a., waarin sprake was van een mechanisme, gefinancierd door alle eindverbruikers, dat volledige compensatie bood voor de meerkosten die werden gedragen door de ondernemingen die waren gebonden aan een verplichting om (tegen een hogere prijs dan de marktprijs) uit windenergie opgewekte elektriciteit af te nemen. Het Hof oordeelde dat er sprake was van een met staatsmiddelen bekostigde maatregel, ondanks het feit dat dit mechanisme, gedeeltelijk, was gebaseerd op een directe overdracht van middelen tussen particuliere entiteiten. ( 92 )

119.

Diezelfde lijn wordt gevolgd in de beschikking van het Hof in de zaak Elcogás, waarin werd onderzocht of „de aan een particuliere elektriciteitsproducent toegewezen bedragen die door alle eindverbruikers van elektriciteit op het nationale grondgebied worden gefinancierd, moeten worden aangemerkt als een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel”. ( 93 )

120.

Het antwoord van het Hof was dat het mechanisme voor de compensatie van de meerkosten waarvan die onderneming profiteerde (gefinancierd uit het eindtarief voor elektriciteit dat wordt toegepast op alle Spaanse consumenten en gebruikers van de transmissie- en distributienetwerken op het nationale grondgebied) moest worden aangemerkt als een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Hierbij is het „niet van belang dat de bijdragen die bestemd zijn voor de compensatie van de meerkosten, niet afkomstig zijn van een specifieke toeslag op het elektriciteitstarief en dat de betrokken financieringsregeling krachtens het nationale recht niet in strikte zin behoort tot de categorie belasting, belastingheffing of parafiscale heffing”. ( 94 )

121.

Van deze staatscontrole was ook sprake bij de inkomsten die krachtens de Deense regeling werden gegenereerd om de publieke onderneming (TV2 Reklame) te compenseren voor de steun die zij beheerde, bestaande in het recht om de reclamezendtijd van TV2 te vullen, en die daarom door het Hof werden aangemerkt als staatsmiddelen. ( 95 )

122.

Volgens de Duitse regering en de verzoekende ondernemingen vormen de EEG-heffing en de maximering daarvan voor bepaalde energieverslindende ondernemingen een bij wet ingesteld mechanisme, dat echter geen overdracht van staatsmiddelen met zich meebrengt en evenmin onder controle van de Duitse autoriteiten staat. In hun opvatting beantwoordt dit mechanisme aan het arrest PreussenElektra, aangezien het EEG 2012 geen inhoudelijke wijzigingen heeft ingevoerd in de Duitse wetgeving van 1990, die door het Hof niet als staatssteun is aangemerkt.

123.

De Commissie stelt daarentegen, zoals zij dat reeds deed in besluit 2015/1585, dat er sprake is van overdracht van staatsmiddelen ten gunste van bijzonder energie-intensieve ondernemingen, onder controle van de Duitse autoriteiten. Naar het oordeel van de Commissie betreft het een mechanisme ter bevordering van de productie van hernieuwbare energie dat afwijkt van het mechanisme dat wordt geanalyseerd in het arrest PreussenElektra, en veeleer vergelijkbaar is met de mechanismen die worden toegepast in andere lidstaten (België, Frankrijk, Oostenrijk, Spanje) en die het Hof heeft aangemerkt als staatssteun daar zij een middelenstroom onder controle van de staat ten gunste van bepaalde ondernemingen inhouden. ( 96 )

124.

De analyse van de vaste rechtspraak van het Hof, toegepast op deze materie, brengt mij ertoe om het standpunt van de Commissie te delen. Als uitgangspunt wil ik eraan herinneren dat de EEG-heffing, geïnd en beheerd door de TSB’s, door de Duitse autoriteiten is ingesteld om de kosten te dekken die voortvloeien uit de in het EEG 2012 vastgelegde feed-intarieven en leveringspremie, die de producenten van groene elektriciteit (EEG) een hogere prijs dan de marktprijs garandeerden. Bijgevolg maakt de EEG-heffing deel uit van het beleid van de Duitse Staat om steun te verlenen aan producenten van EEG-elektriciteit, zoals vastgesteld bij het EEG 2012 en bij de bijkomende regelingen. Met de verlaging van die heffing ten gunste van bepaalde energieverslindende ondernemingen in de productie-industrie werd beoogd de effecten van die steun op hun respectieve budgetten te verlichten.

125.

De belangrijkste elementen die duidelijk maken dat de Duitse autoriteiten controle uitoefenen over de door de EEG-heffing gegenereerde middelen (inclusief de verlaging van die heffing ten gunste van bepaalde energieverslindende ondernemingen), en dat die middelen bijgevolg het karakter van „staatsmiddelen” hebben, zijn:

126.

De producenten van uit hernieuwbare bronnen opgewekte elektriciteit zijn verzekerd van een preferente afzet van die elektriciteit, evenals van de ontvangst van het bedrag ervan (middels de wettelijk vastgestelde leveringspremies) via de exploitanten van lokale distributienetwerken. Deze geven de uit hernieuwbare energiebronnen afkomstige elektriciteit door aan de TSB’s, die verplicht zijn de premies die de lokale exploitanten hebben betaald aan hen te vergoeden. De EEG-heffing wordt berekend op basis van de verhandeling van de elektriciteit op de elektriciteitsbeurs. Daarna wordt de EEG-heffing in louter financiële zin verdeeld tussen de TSB’s, die de heffing doorberekenen aan de ondernemingen die elektriciteit aan eindverbruikers leveren.

127.

De doorberekening van de EEG-heffing is een zakelijk besluit van de elektriciteitsleveranciers, maar vindt de facto stelselmatig plaats en sluit aan bij de onderliggende doelstelling van het EEG 2012. De maximering van de heffing voor bepaalde energieverslindende ondernemingen wordt gecompenseerd door een daarmee samenhangende verhoging voor alle overige verbruikers ( 97 ), dat wil zeggen voor iedereen die niet profiteert van die maximering.

128.

Volgens de Duitse regering en de verzoekende ondernemingen impliceert de EEG-heffing (en, bijgevolg, de maximering daarvan) slechts de overdracht van particuliere middelen tussen ondernemingen, wier onderlinge betrekkingen zijn onderworpen aan het burgerlijk recht, op zuiver contractuele basis. Het gaat om een systeem waarmee, bij wet, een minimumverkoopprijs voor een product van particuliere ondernemingen moet worden vastgesteld.

129.

Ik deel dit argument niet, aangezien de EEG-heffing niet simpelweg voortvloeit uit een initiatief van de TSB’s, maar uit de toepassing van Duitse wetgeving, waarin de begunstigden van het voordeel (producenten van EEG-elektriciteit en bepaalde energieverslindende ondernemingen), de zogeheten „subsidiabiliteitscriteria” en de hoogte van de steun zijn vastgesteld, met als doel om de financiële middelen te innen om de kosten van de steun voor EEG-elektriciteit te dekken.

130.

Het staat TSB’s niet vrij om de EEG-heffing naar eigen inzicht op te leggen, en de Duitse autoriteiten houden toezicht op de berekeningswijze, de inning en het beheer ervan, alsook op de maximering die van toepassing is op de energieverslindende ondernemingen, welke afhankelijk is van een voorafgaande bestuursrechtelijke handeling. De bepalingen die de heffing reguleren, garanderen dat door die heffing voldoende financiële dekking beschikbaar is om de steun voor EEG-elektriciteit te betalen, met inbegrip van de korting ten gunste van de energieverslindende ondernemingen. Deze bepalingen staan de inning van additionele inkomsten, bovenop de dekking van deze kosten, niet toe, en de TSB’s kunnen de EEG-heffing niet gebruiken om andere soorten activiteiten te financieren.

131.

De financiering van de EEG-heffing, en de maximering ervan, zijn zodanig ontworpen dat de kosten van de steun voor de productie van EEG-elektriciteit volgens een cascadestelsel worden doorberekend aan de actoren in de Duitse elektriciteitsmarkt. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is de logica van het systeem erin gelegen dat:

132.

De aard van de EEG-heffing is, derhalve, die van staatsmiddelen waarmee de productie van groene elektriciteit wordt ondersteund, niet die van zuiver particuliere middelen van ondernemingen en consumenten, waarover deze onderling kunnen onderhandelen.

133.

Het feit dat er in Duitsland geen publiekrechtelijk lichaam bestaat dat specifiek is ingesteld om deze middelen te beheren, welke beheerfunctie is toegewezen aan actoren in de elektriciteitsmarkt (met name collectief aan de TSB’s), staat dat karakter niet in de weg. Zoals ik al in herinnering heb gebracht, is het volgens het Hof, voor het bestaan van een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 107 VWEU, niet noodzakelijk dat de middelen afkomstig zijn uit de begroting of het vermogen van de staat, of dat ze door een publiekrechtelijk lichaam worden geïnd, herverdeeld of beheerd.

134.

Om ze het karakter van staatsmiddelen te kunnen toekennen, volstaat het dat de middelen moeten worden verschaft door particulieren aan anderen, om ze terecht te doen komen bij de eindbegunstigden van de steun, hetgeen mede kan geschieden onder het beheer van entiteiten die geen overheidsinstantie zijn, mits de overdracht van de economische middelen (in dit geval, van de eindverbruikers naar de ondernemingen die groene elektriciteit produceren) plaatsvindt op grond van een wettelijke verplichting en onder overheidscontrole staat. Dit is het steunmechanisme van het EEG 2012, dat mijns inziens kan worden gelijkgesteld met de mechanismen die hebben geleid tot het arrest Association Vent De Colère! e.a. ( 98 )

135.

De steunregeling is ontworpen door de Duitse wetgever, zodat de omstandigheden van deze zaak niet gelijk kunnen worden gesteld aan die van het arrest Doux Élevage. ( 99 ) Bovendien hebben deze bedragen een door de wetgever zelf vastgestelde bestemming (steun voor de productie van EEG-elektriciteit) en kunnen de TSB’s niet naar eigen inzicht beslissen over het gebruik ervan. ( 100 )

136.

In tegenstelling tot wat de Duitse regering en de verzoekende ondernemingen stellen, kan het in casu bestudeerde geval niet gelijk worden gesteld aan dat van het arrest PreussenElektra. In deze laatste zaak oordeelde het Hof dat de door de Duitse wetgeving aan ondernemingen die elektriciteit uit hernieuwbare bronnen produceerden geboden mogelijkheid om die elektriciteit te verkopen tegen een prijs die hoger was dan de marktprijs, geen gebruik van staatsmiddelen inhield. De fundamentele verschillen tussen beide zaken zijn, mijns inziens, de volgende:

137.

Deze kenmerken van het in casu onderzochte systeem maken dat het niet kan worden aangemerkt als een mechanisme voor het vaststellen van de minimumverkoopprijs van een product (EEG-elektriciteit) tussen particuliere ondernemingen in de zin van de arresten PreussenElektra en Van Tiggele. Het gaat hier daarentegen om een regeling van meer algemene aard, ter bevordering van de productie van hernieuwbare energie, waarin aan de producenten daarvan een toevloed van staatsmiddelen wordt gegarandeerd, in laatste instantie afkomstig van de eindverbruikers, die centraal worden beheerd door de TSB’s en onder controle en toezicht staan van drie Duitse autoriteiten, te weten de Bundesnetzagentur (federaal toezichthouder op het net; hierna: „BNetzA”), het BAFA en het Umweltbundesamt (federaal milieuagentschap). Over deze functies zal ik mij tot slot buigen.

138.

De Duitse regering en de verzoekende ondernemingen ontkennen, niettegenstaande de in besluit 2015/1585 vervatte beoordeling, dat de TSB’s collectief zijn aangewezen om staatsmiddelen te beheren. In hun opvatting beperken de verschillende marktdeelnemers die worden geraakt door het EEG 2012, evenals alle overige marktdeelnemers, zich tot het onderling afwikkelen van particuliere vorderingen die voortvloeien uit de rechten die hen door de wetgeving worden verleend. Daarmee onderscheiden ze zich van de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke lichamen waarvan het optreden in steunmechanismen voor EEG-elektriciteit is geanalyseerd in het arrest Association Vent De Colère! e.a.

139.

Mijn opvatting is echter dat de TSB’s noodzakelijkerwijs de EEG-heffing (met inbegrip van de korting op de heffing voor energieverslindende ondernemingen) dienen te beheren, en wel krachtens de bij het EEG 2012 aan hen opgelegde verplichting, waardoor ze fungeren als centraal punt voor de werking van de steunregeling voor EEG-elektriciteit. Dit kan worden opgemaakt uit de functies die zijn voorzien in met name de artikelen 34 tot en met 39 van het EEG 2012. ( 102 )

140.

De EEG-heffing neemt de vorm aan van middelen die bestemd zijn voor vooraf en exclusief door de Duitse wetgever vastgestelde doeleinden, en voor de inning waarvan het optreden nodig is van bepaalde intermediaire organen, die belast zijn met de ontvangst en het beheer van de middelen. Deze bedragen zijn het voorwerp van een afzonderlijke boekhouding en worden niet opgenomen in de algemene begroting van de TSB’s, die er ook niet vrijelijk over kunnen beschikken. De TSB’s zijn door de staat specifiek belast met het in goede banen leiden van de financiële stroom van de eindverbruikers naar de producenten, in het kader van een verplichting die hen bij wet is opgelegd. Zij wikkelen derhalve geen particuliere vorderingen af, maar beheren, onder staatscontrole, een heffing van publiekrechtelijke aard.

141.

De Duitse regering en de verzoekende ondernemingen voeren aan dat de bevoegdheden van de overheidsinstanties, met name de BNetzA en het BAFA, te beperkt zijn om betekenisvolle controle te kunnen uitoefenen over de EEG-heffing (en bijgevolg, over de maximering ervan ten gunste van de energieverslindende ondernemingen). Volgens Duitsland zijn de regels van het EEG 2012 betreffende de methode voor het berekenen van de heffing, de vereisten van transparantie en het door de BNetzA uitgeoefende toezicht uitsluitend gericht op het voorkomen van onrechtmatige verrijking door enkele particuliere marktdeelnemers in de betalingsketen.

142.

De Duitse autoriteiten houden evenwel niet alleen toezicht op de wettigheid van de handelingen van de bij de ontvangst van de EEG-heffing betrokken marktdeelnemers, maar leggen ook, indien nodig, sancties op (BNetzA) of verifiëren het recht van een energieverslindende onderneming om te profiteren van een korting op de EEG-heffing (BAFA). De controle en het administratief toezicht op de EEG-heffing die zij uitoefenen zijn, naar mijn oordeel, onbetwistbaar.

143.

In concreto heeft de BNetzA, volgens artikel 61 EEG 2012, de verplichting om te controleren, in het kader van zijn toezichthoudende taken, dat de TSB’s de EEG-elektriciteit in de handel brengen met inachtneming van het bepaalde in artikel 37 van diezelfde wet, en om de EEG-heffing voor de elektriciteitsleveranciers te bepalen, bekend te maken en in rekening te brengen, onder eerbiediging van de wet- en regelgeving. Bovendien verstrekken de TSB’s, ingevolge artikel 48 EEG 2012, de BNetzA de voor het compensatiemechanisme te gebruiken gegevens. ( 103 )

144.

De BNetzA beschikt over uitvoeringsbevoegdheden en heeft functies in verband met de verschillende kosten en inkomsten die de TSB’s in aanmerking mogen nemen voor de berekening van de EEG-heffing. Dit agentschap kan uitvoeringsbesluiten vaststellen om de hoogte van de EEG-heffing te corrigeren en kan aan het systeem deelnemende marktdeelnemers beboeten met het oogmerk om hen het EEG 2012 te doen naleven.

145.

Wat de energieverslindende ondernemingen betreft, is het overheidsoptreden al even relevant: die ondernemingen moeten het bevoegde ministerie de informatie verstrekken waarover dat moet beschikken om te kunnen vaststellen of de in het kader van artikel 40 EEG 2012 nagestreefde doelstellingen worden bereikt. De BNetzA moet waarborgen dat de EEG-heffing uitsluitend wordt verlaagd voor de elektriciteitsleveranciers die voldoen aan de voorwaarden van artikel 39 EEG 2012. Bovendien besluit het BAFA of de energieverslindende ondernemingen die daarom hebben verzocht, in aanmerking komen om niet meer dan een verlaagde EEG-heffing te betalen, een besluit dat kan worden aangevochten bij de Duitse bestuursrechter, en niet langs civielrechtelijke weg.

146.

Gezien deze, niet-uitputtende, opsomming van toezichts- en controlebevoegdheden van de Duitse autoriteiten ten aanzien van de via de EEG-heffing geïnde middelen, zie ik onvoldoende redenen om te oordelen dat besluit 2015/1585 ongeldig is op grond van het argument dat deze middelen onder controle van die overheidsinstanties staan.

147.

Ik stel derhalve vast dat de maximering van de EEG-heffing, zoals die wordt toegepast op de verzoekende ondernemingen, een overdracht van staatsmiddelen in hun voordeel vormt, in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

148.

Gelet op al het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om:

„–

het aankopen van in hun gebied geproduceerde EEG-elektriciteit, hetzij rechtstreeks van de producent wanneer deze rechtstreeks is aangesloten op het transmissienet, hetzij via distributiesysteembeheerders (hierna ‚DSB’s’) tegen feed-intarieven, of het betalen van de leveringspremie. Bijgevolg zijn de EEG-elektriciteit en de financiële last van de steun die is vastgesteld in EEG-wet 2012, gecentraliseerd op het niveau van elk van de vier TSB’s.

–

het toepassen van het groenestroomprivilege op de leveranciers die ernaar vragen en voldoen aan de desbetreffende voorwaarden, als vastgesteld in § 39, lid 1, van EEG-wet 2012,

–

het onderling gelijk verdelen van de hoeveelheid EEG-elektriciteit zodat iedere TSB dezelfde hoeveelheid EEG-elektriciteit aankoopt,

–

het verkopen van de EEG-elektriciteit op de spotmarkt volgens de in EEG-wet 2012 en de desbetreffende uitvoeringsbesluiten vastgestelde voorschriften, hetgeen zij gezamenlijk kunnen doen,

–

het gezamenlijk berekenen van de EEG-heffing, die voor elke verbruikte kWh in Duitsland gelijk moet zijn, met name het verschil tussen de inkomsten uit de verkoop van EEG-elektriciteit en de kosten met betrekking tot de aankoop van EEG-elektriciteit,

–

het gezamenlijk bekendmaken van de EEG-heffing in een specifiek formaat op een gemeenschappelijke website,

–

het bekendmaken van geaggregeerde informatie over de EEG-elektriciteit,

–

het vergelijken van de voorspelde EEG-heffing met wat de heffing werkelijk had moeten zijn in een bepaald jaar en het aanpassen van de heffing voor het volgende jaar,

–

het vooraf bekendmaken van de voorspellingen voor meerdere jaren,

–

het innen van de EEG-heffing bij de elektriciteitsleveranciers,

–

het (individueel) voeren van een gescheiden boekhouding voor alle financiële stromen (uitgaven en inkomsten) in verband met EEG-wet 2012”.

„–

de TSB’s op de spotmarkt de elektriciteit verkopen waarvoor feed-intarieven worden betaald in overeenstemming met de toepasselijke voorschriften […],

–

de TSB’s de EEG-heffing op een correcte manier bepalen, vaststellen en bekendmaken,

–

de TSB’s de elektriciteitsleveranciers op een correcte manier de EEG-heffing aanrekenen,

–

de netbeheerders op een correcte manier de feed-intarieven en premies aanrekenen aan de TSB’s,