COMMISSIONE EUROPEA

Bruxelles,25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DOCUMENTO DI LAVORO DEI SERVIZI DELLA COMMISSIONE

ORIENTAMENTI PER L'ATTUAZIONE/APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA 2005/29/CE RELATIVA ALLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI

che accompagna il documento

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO, AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO E AL COMITATO DELLE REGIONI

Un approccio globale per stimolare il commercio elettronico transfrontaliero per i cittadini e le imprese in Europa

{COM(2016) 320 final}

Indice

INTRODUZIONE    

1.    Ambito di applicazione della direttiva    

1.1    Pratiche commerciali che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva    

1.1.1    Pratiche post-vendita, comprese le attività di recupero dei crediti    

1.1.2    Professionisti che acquistano prodotti dai consumatori    

1.2    Pratiche commerciali escluse dall'ambito di applicazione della direttiva    

1.2.1    Pratiche commerciali che non incidono sugli interessi economici dei consumatori    

1.2.2    Pratiche commerciali connesse a un'operazione tra imprese o che ledono unicamente gli interessi economici dei concorrenti    

1.3    Armonizzazione completa    

1.3.1    Promozione delle vendite e riduzioni di prezzo    

1.3.2    Deroga al principio di armonizzazione completa    

1.4    Interazione tra la direttiva e altre normative dell'UE    

1.4.1    Relazione con altre normative dell'UE    

1.4.2    Impatto sull'applicazione    

1.4.3    Informazioni qualificate come "rilevanti" da altre normative dell'UE    

1.4.4    Interazione con la direttiva sui diritti dei consumatori    

1.4.5    Interazione con la direttiva sulle clausole contrattuali abusive    

1.4.6    Interazione con la direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa    

1.4.7    Interazione con la direttiva sui servizi    

1.4.8    Interazione con la direttiva sul commercio elettronico    

1.4.9    Interazione con la direttiva sui servizi di media audiovisivi    

1.4.10    Interazione con la direttiva sulla protezione dei dati e la direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche    

1.4.11    Interazione con gli articoli 101 e 102 del TFUE (regole di concorrenza)    

1.4.12    Interazione con la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea    

1.4.13    Interazione con gli articoli da 34 a 36 del TFUE    

1.5    La relazione tra la direttiva e l'autodisciplina    

1.6    Applicazione della direttiva ai professionisti stabiliti in paesi terzi    

2.    Nozioni generali    

2.1    La nozione di professionista    

2.2    La nozione di pratica commerciale    

2.3    La nozione di "decisione di natura commerciale"    

2.4    "Falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori"    

2.5    "Consumatore medio"    

2.6    Consumatori vulnerabili    

2.6.1    Il criterio della vulnerabilità di cui all'articolo 5, paragrafo 3    

2.6.2    Il requisito della "prevedibilità"    

2.7    La nozione di "invito all'acquisto"    

3.    Disposizioni della direttiva    

3.1    Funzionamento della direttiva – Schema operativo    

3.2    La clausola generale: le norme di diligenza professionale    

3.3    Azioni ingannevoli    

3.3.1    Informazioni generali ingannevoli    

3.3.2    Marketing che ingenera confusione    

3.3.3    Inosservanza dei codici di condotta    

3.4    Omissioni ingannevoli    

3.4.1    Informazioni rilevanti    

3.4.2    Marketing occulto/mancata indicazione dell'intento commerciale    

3.4.3    Informazioni rilevanti presentate in modo oscuro    

3.4.4    La fattispecie concreta e i limiti del mezzo di comunicazione impiegato    

3.4.5    Informazioni rilevanti negli inviti all'acquisto — Articolo 7, paragrafo 4    

3.4.6    Prove gratuite e adescamenti a fini di sottoscrizione    

3.4.7    Presentazione di talune informazioni in un'altra lingua    

3.4.8    Obsolescenza programmata    

3.5    Pratiche commerciali aggressive    

4.    La lista nera delle pratiche commerciali (allegato I)    

4.1    Prodotti la cui vendita è illecita — pratica commerciale vietata n. 9    

4.2    Sistemi a carattere piramidale — pratica commerciale vietata n. 14    

4.3    Prodotti che curano malattie, disfunzioni e malformazioni — pratica commerciale vietata n. 17    

4.4    Uso del termine "gratuito" — pratica commerciale vietata n. 20    

4.5    Attività di marketing insistenti tramite strumenti a distanza — pratica commerciale vietata n. 26    

4.6    Esortazioni dirette ai bambini — pratica commerciale vietata n. 28    

4.7    Premi – pratica commerciale vietata n. 31    

5.    Applicazione della direttiva in settori specifici    

5.1    Asserzioni ambientali    

5.1.1    Interazione con altre normative dell'UE in materia di asserzioni ambientali    

5.1.2    Principi essenziali: Articoli 6, 7 e 12 della direttiva applicati alle asserzioni ambientali    

5.1.3    Applicazione dell'articolo 6 della direttiva alle asserzioni ambientali    

5.1.4    Applicazione dell'articolo 7 della direttiva alle asserzioni ambientali    

5.1.5    Applicazione dell'articolo 12 della direttiva alle asserzioni ambientali    

5.1.6    Applicazione dell'allegato I alle asserzioni ambientali    

5.1.7    Confronto di asserzioni ambientali    

5.2    Settore online    

5.2.1    Piattaforme online    

5.2.2    Applicabilità della direttiva alle piattaforme online    

5.2.3    Piattaforme di commercio elettronico (mercati)    

5.2.4    App store    

5.2.5    Economia collaborativa    

5.2.6    Motori di ricerca    

5.2.7    Strumenti di confronto    

5.2.8    Strumenti di recensione degli utenti    

5.2.9    Media sociali    

5.2.10    Piattaforme di acquisto collettivo    

5.2.11    Tariffazione dinamica    

5.2.12    Discriminazione dei prezzi    

5.2.13    Prezzi personalizzati    

5.2.14    Uso delle tecniche di geolocalizzazione    

5.3    Settore dei viaggi e dei trasporti    

5.3.1    Aspetti trasversali    

5.3.2    Pacchetti turistici    

5.3.3    Contratti di multiproprietà    

5.3.4    Aspetti di particolare rilevanza per il trasporto aereo    

5.3.5    Aspetti specifici relativi all'autonoleggio    

5.4    Servizi finanziari e beni immobili    

5.4.1    Aspetti trasversali    

5.4.2    Aspetti specifici relativi ai beni immobili    

5.4.3    Aspetti specifici relativi ai servizi finanziari    

Allegato I: Giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea riguardante la direttiva (in ordine cronologico)    

Il presente documento di orientamento è stato originariamente redatto in lingua inglese. In caso di dubbi linguistici, si prega di consultare la versione inglese, disponibile all'indirizzo:

http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

INTRODUZIONE

Il presente documento di orientamento si propone di facilitare la corretta applicazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno (in prosieguo: "la direttiva"). Esso fornisce orientamenti sui concetti chiave e sulle disposizioni della direttiva, nonché esempi pratici che illustrano le modalità di attuazione tratti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea (in prosieguo: "la Corte") e degli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali. Il presente documento rielabora e sostituisce la versione degli orientamenti del 2009 1 .

La direttiva rappresenta lo strumento omnicomprensivo dell'UE che disciplina le pratiche commerciali sleali nelle operazioni commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori. Si applica a tutte le pratiche commerciali poste in essere prima (cioè nell'ambito della pubblicità o del marketing), durante e dopo un'operazione commerciale di un'impresa nei confronti dei consumatori.

La comunicazione del 2013 relativa all'applicazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali 2 e la relazione che la accompagna 3 hanno rilevato la necessità di potenziare l'applicazione delle disposizioni della direttiva. Per facilitare l'applicazione e garantire la certezza del diritto, i presenti orientamenti evidenziano gli aspetti comuni a tutti gli Stati membri. Sono trattati argomenti quali:

·l'interazione tra la direttiva e altre normative dell'UE;

·la crescente giurisprudenza della Corte e degli organi giurisdizionali nazionali;

·le modalità di applicazione della direttiva ai modelli commerciali nuovi ed emergenti, in particolare nel settore online.

I presenti orientamenti sono associati alla comunicazione della Commissione "Un approccio globale per stimolare il commercio elettronico transfrontaliero per i cittadini e le imprese in Europa" (COM(2016)320), in particolare il punto 6. Sono stati elaborati dai servizi della Commissione e non rispecchiano necessariamente il parere della Commissione europea. Essi sono destinati a facilitare l'attuazione della direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali, ma di per sé non sono giuridicamente vincolanti. L'interpretazione autentica della normativa discende unicamente dalla direttiva 2005/29/CE stessa e da altri principi o atti giuridici applicabili. Solo la Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a fornire un'interpretazione vincolante del diritto dell'Unione.

Fatta eccezione per le pratiche elencate nell'allegato I della direttiva, la valutazione volta a stabilire se una pratica commerciale sia sleale è effettuata caso per caso. Gli Stati membri sono responsabili di effettuare tale valutazione.

1.Ambito di applicazione della direttiva

La direttiva ha carattere orizzontale e tutela gli interessi economici dei consumatori. Le sue norme di principio riguardano una vasta gamma di pratiche e assicurano la flessibilità necessaria per disciplinare prodotti, servizi e tecniche di vendita in rapida evoluzione.

1.1Pratiche commerciali che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva

La presente sezione si concentra essenzialmente sui casi in cui può essere necessario precisare che gli esempi di pratiche commerciali descritte rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva. L'applicazione della direttiva ai modelli commerciali online è esaminata al punto 5.2.

1.1.1Pratiche post-vendita, comprese le attività di recupero dei crediti

Conformemente all'articolo 3, paragrafo 1, le pratiche commerciali sono poste in essere non solo durante le fasi di marketing e di fornitura, ma anche dopo un'operazione commerciale.

Il considerando 13 della direttiva menziona inoltre le "pratiche commerciali sleali che si verificano all'esterno di un eventuale rapporto contrattuale tra un professionista ed un consumatore o in seguito alla conclusione di un contratto e durante la sua esecuzione".

Alcune autorità nazionali hanno affermato che, a prescindere dal fatto che un professionista abbia affidato il recupero di un credito a terzi, le attività di recupero dei crediti devono essere considerate pratiche commerciali post-vendita, in quanto il recupero dei crediti è direttamente collegato alla vendita o fornitura di prodotti. Non esistono ragioni oggettive per operare una distinzione in funzione del fatto che un professionista affidi o no tali attività a un'agenzia esterna specializzata.

Ciò risulta implicitamente anche dall'allegato I, punto 25, in virtù del quale è considerata in ogni caso sleale la pratica di "effettuare visite presso l'abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale".

1.1.2Professionisti che acquistano prodotti dai consumatori

Nell'ambito della loro attività professionale, alcuni professionisti possono acquistare prodotti dai consumatori. A titolo di esempio si possono citare i concessionari di autoveicoli, gli antiquari e i rivenditori di beni di seconda mano.

Secondo la definizione fornita dalla direttiva, le pratiche commerciali sono soltanto le pratiche "direttamente conness[e] alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori". La situazione opposta, in cui i professionisti acquistano prodotti dai consumatori, non rientra nell'ambito di applicazione della direttiva. Tuttavia esistono casi in cui è possibile individuare un legame tra la vendita di un prodotto a un professionista da parte di un consumatore e la promozione, vendita o fornitura di un prodotto (diverso) al consumatore.

Per esempio, nel settore automobilistico sono frequenti i contratti di permuta. Il professionista acquista un veicolo usato dal consumatore, il quale acquista a sua volta un veicolo dal professionista. In questi casi l'acquisto effettuato dal professionista si può considerare parte della remunerazione versata dal consumatore per l'elemento dell'operazione commerciale da impresa a consumatore. I contratti di permuta rientrano chiaramente nell'ambito di applicazione della direttiva.

In talune circostanze l'acquisto e la rivendita di oro può rientrare nell'ambito di applicazione della direttiva. Per esempio, se un professionista offre ai consumatori una valutazione professionale del loro oro prima di acquistarlo, si può ritenere che fornisca un servizio ai consumatori. In tali circostanze la direttiva è applicabile e, di conseguenza, il professionista non deve fornire informazioni ingannevoli sul valore reale dell'oro o sul prezzo del servizio offerto (per es. omissione delle "tasse amministrative").

1.2 Pratiche commerciali escluse dall'ambito di applicazione della direttiva

1.2.1Pratiche commerciali che non incidono sugli interessi economici dei consumatori

La direttiva non si applica alle norme nazionali dirette a proteggere interessi che non sono di natura economica.

Pertanto la direttiva non pregiudica la possibilità degli Stati membri di stabilire norme che disciplinino le pratiche commerciali per motivi di tutela della salute, della sicurezza o dell'ambiente. Anche le disposizioni nazionali vigenti in materia di marketing e pubblicità, fondate su motivi di "buon gusto e decenza", non sono contemplate dalla direttiva. Secondo il considerando 7, "La presente direttiva […] non riguarda i requisiti giuridici inerenti al buon gusto e alla decenza che variano ampiamente tra gli Stati membri. […] Gli Stati membri dovrebbero di conseguenza poter continuare a vietare le pratiche commerciali nei loro territori per ragioni di buon gusto e decenza conformemente alle normative comunitarie, anche se tali pratiche non limitano la libertà di scelta dei consumatori. […]".

Pertanto, nel contesto delle pratiche commerciali, la direttiva non si applica alle disposizioni nazionali che riguardano la protezione della dignità umana, la prevenzione delle discriminazioni basate sul sesso, sulla razza e sulla religione o la rappresentazione di nudità, violenza e comportamenti antisociali.

Le disposizioni nazionali che mirano a tutelare gli interessi economici dei consumatori assieme ad altri interessi rientrano invece nell'ambito di applicazione della direttiva.

1.2.2Pratiche commerciali connesse a un'operazione tra imprese o che ledono unicamente gli interessi economici dei concorrenti

Le pratiche commerciali da impresa a impresa (B2B, business-to-business) sono escluse dall'ambito di applicazione della direttiva e sono in parte disciplinate dalla direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa 12 . Nell'ambito del diritto nazionale, gli Stati membri possono estendere la protezione garantita dalla direttiva anche alle pratiche commerciali B2B 13 .

Soltanto le disposizioni che proteggono unicamente gli interessi dei concorrenti sono escluse dall'ambito di applicazione della direttiva. Qualora le disposizioni nazionali disciplinino una pratica con il duplice scopo di tutelare i consumatori e i concorrenti, tali disposizioni nazionali sono contemplate dalla direttiva.

Per quanto riguarda la distinzione tra interessi dei consumatori e dei concorrenti, la Corte ha ritenuto che:

"39    […] come risulta dal sesto 'considerando' [della direttiva], sono escluse da detto ambito di applicazione soltanto le normative nazionali relative alle pratiche commerciali sleali che ledono 'unicamente' gli interessi economici dei concorrenti o che sono connesse ad un'operazione tra professionisti.

40    […] ciò evidentemente non accade nel caso delle disposizioni nazionali [che] sono espressamente dirett[e] alla tutela dei consumatori e non esclusivamente a quella dei concorrenti e degli altri attori sul mercato" 14 .

Spetta alle autorità e agli organi giurisdizionali nazionali decidere se una disposizione nazionale sia diretta alla tutela degli interessi dei consumatori.

La Corte ha osservato che:

"29    Pertanto, spetta al giudice del rinvio e non alla Corte stabilire se le disposizioni nazionali […] [concernenti gli annunci di riduzione di prezzo rivolti ai consumatori], perseguano effettivamente finalità dirette alla tutela dei consumatori, al fine di verificare se siffatte disposizioni possano rientrare nell'ambito di applicazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali […]" 15 .

La Corte ha anche stabilito che la direttiva osta a una disposizione nazionale che vieta le vendite sottocosto solo nei limiti in cui tale disposizione persegue finalità attinenti alla tutela dei consumatori 16 .

Per quanto riguarda le norme nazionali che vietano le riduzioni di prezzi durante i periodi precedenti ai saldi, la Corte ha chiarito che tale divieto non è compatibile con la direttiva se mira a tutelare gli interessi economici dei consumatori 17 .

Tuttavia ha altresì rilevato che una disposizione nazionale è esclusa dall'ambito di applicazione della direttiva se, come sostenuto dal giudice del rinvio, mira unicamente a disciplinare le relazioni fra concorrenti e non persegue finalità attinenti alla tutela dei consumatori 18 .

1.3Armonizzazione completa 

La direttiva si basa sul principio dell'armonizzazione completa. Al fine di eliminare gli ostacoli nel mercato interno e rafforzare la certezza del diritto sia per i consumatori sia per le imprese è stato istituito un quadro normativo uniforme che armonizza le norme nazionali a livello UE 19 .

La Corte ha fornito ulteriori precisazioni in proposito. Ha statuito che la "direttiva procede [...] a un'armonizzazione completa di dette norme a livello comunitario. Pertanto, […] gli Stati membri non possono adottare misure più restrittive di quelle definite dalla direttiva, anche al fine di garantire un livello più elevato di tutela dei consumatori" 20 . 

Di conseguenza, la Corte ha concluso che la direttiva osta a un divieto nazionale generale in materia di offerte congiunte.

1.3.1Promozione delle vendite e riduzioni di prezzo

La direttiva si applica alle pratiche commerciali quali le offerte congiunte o vincolate, gli sconti, le riduzioni di prezzo, le vendite promozionali, le lotterie commerciali, i concorsi a premi e i buoni acquisto.

La direttiva comprende diverse disposizioni attinenti alle pratiche promozionali (per es. l'articolo 6, lettera d), relativo all'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; l'allegato I, punto 5 (relativo al bait advertising, o pubblicità propagandistica), punto 7 (relativo alle offerte speciali), punti 19 e 31 (relativi a concorsi o promozioni a premi) e punto 20 (relativo alle offerte gratuite)) 21 .

La Corte ha chiarito che le disposizioni in forza delle quali un annuncio di riduzione di prezzo deve fare riferimento a un prezzo di riferimento e alla durata della promozione non sono compatibili con la direttiva:

"61. Di conseguenza, una normativa nazionale siffatta, che vieta in linea generale pratiche non presenti nell'allegato I della direttiva 2005/29, senza procedere ad un'analisi individuale del carattere «sleale» delle stesse alla luce dei criteri enunciati agli articoli da 5 a 9 di tale direttiva, si pone in contrasto con il contenuto dell'articolo 4 della stessa e si oppone all'obiettivo di armonizzazione completa perseguito da detta direttiva, anche se tale normativa è diretta a garantire un livello più elevato di tutela dei consumatori […]" 22 .

La direttiva non impone espressamente ai professionisti di indicare le riduzioni di prezzo in un modo particolare né di spiegare i motivi della riduzione. Occorre valutare caso per caso se la condotta del professionista sia in contrasto con la direttiva.

Sono state sollevate questioni riguardo alle promozioni concernenti i prezzi e al carattere di armonizzazione completa della direttiva anche alla luce della direttiva sull'indicazione dei prezzi 23 . 

Scopo di detta direttiva è imporre ai professionisti di indicare il prezzo di vendita e il prezzo per unità di misura dei prodotti al fine di agevolare il raffronto dei prezzi da parte dei consumatori.

È stato affermato che, per le politiche dei prezzi legate a campagne promozionali, gli obiettivi di tale direttiva possono essere conseguiti soltanto introducendo requisiti relativi alle modalità di indicazione dei prezzi più rigorosi rispetto a quanto previsto dalla direttiva.

La Corte ha stabilito che:

"59. […] l'oggetto della direttiva 98/6 è la protezione dei consumatori non in materia di indicazione dei prezzi, in generale o relativamente alla realtà economica degli annunci di riduzione di prezzo, bensì in materia di indicazione dei prezzi dei prodotti con riferimento a diversi tipi di unità di misura" 24 .

La Corte ha poi concluso che il mantenimento di disposizioni nazionali più restrittive in materia di riduzione dei prezzi non può essere giustificato ai sensi della direttiva sull'indicazione dei prezzi.

1.3.2Deroga al principio di armonizzazione completa

L'articolo 3, paragrafi 5 e 6, della direttiva prevede una deroga temporanea al principio di armonizzazione completa per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007. Tale deroga si applicava alle disposizioni nazionali che davano attuazione a direttive contenenti clausole minime di armonizzazione 25 . Nella relazione del 2013 sull'applicazione della direttiva, la Commissione ha concluso che non era necessario estendere ulteriormente la deroga 26 . Pertanto, dal 12 giugno 2013, l'articolo 3, paragrafi 5 e 6, della direttiva non è più applicabile.

Il considerando 14 chiarisce che l'armonizzazione completa non osta a che gli Stati membri precisino nella legislazione nazionale le principali caratteristiche di particolari prodotti, qualora l'omissione di tale precisazione avesse importanza decisiva al momento dell'invito all'acquisto. Precisa altresì che la direttiva non pregiudica le disposizioni della normativa dell'UE che attribuiscono espressamente agli Stati membri la scelta tra varie opzioni in materia di regolamentazione per la protezione dei consumatori nel settore delle pratiche commerciali.

L'articolo 3, paragrafo 9, stabilisce un limite al carattere di armonizzazione completa della direttiva, indicando che "in merito ai 'servizi finanziari' […] e ai beni immobili, gli Stati membri possono imporre obblighi più dettagliati o vincolanti di quelli previsti dalla presente direttiva nel settore che essa armonizza". Di conseguenza, in questi settori gli Stati membri possono imporre norme che vanno al di là delle disposizioni della direttiva, purché siano conformi alle altre normative dell'UE. Il modo in cui la direttiva si applica ai servizi finanziari e ai beni immobili è specificamente trattato al punto 5.4.

1.4Interazione tra la direttiva e altre normative dell'UE

Dato il suo ambito di applicazione generale, la direttiva si applica a molte pratiche commerciali che sono disciplinate anche da altre normative generali o settoriali dell'UE.

1.4.1Relazione con altre normative dell'UE

L'articolo 3, paragrafo 4, e il considerando 10 sono elementi fondamentali della direttiva. Precisano che la direttiva completa altre norme dell'UE ("norme comunitarie") che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali. Di conseguenza, la direttiva funziona da "rete di sicurezza", assicurando che si possa mantenere un livello comune elevato di protezione dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali in tutti i settori, anche integrando e colmando le lacune in altre normative dell'UE.

Qualora sia in vigore una legislazione di settore o altra normativa dell'UE e le sue disposizioni si sovrappongano alle disposizioni della direttiva, prevalgono le disposizioni della lex specialis.

L'articolo 3, paragrafo 4, della direttiva precisa infatti che "in caso di contrasto tra le disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti specifici".

L'articolo 3, paragrafo 4, in combinato disposto con il considerando 10, implica che una disposizione del diritto dell'Unione prevale sulla direttiva se le tre condizioni seguenti sono tutte soddisfatte:

Øha lo status di diritto dell'Unione,

Ødisciplina un aspetto specifico delle pratiche commerciali,

Øè presente un conflitto tra le due disposizioni oppure il contenuto dell'altra disposizione del diritto dell'Unione si sovrappone al contenuto della disposizione pertinente della direttiva, per esempio disciplina il comportamento in questione in modo più dettagliato e/o è applicabile a un settore specifico.

Qualora le tre condizioni di cui sopra siano tutte soddisfatte, la direttiva non si applica all'aspetto specifico della pratica commerciale disciplinato, per esempio, da una norma settoriale. La direttiva rimane nondimeno pertinente per valutare altri possibili aspetti della pratica commerciale non contemplati dalle disposizioni settoriali, come, per esempio, il comportamento aggressivo di un professionista.

Da quanto precede consegue che, in generale, l'applicazione della direttiva non è di per sé esclusa solo perché esistono altre normative dell'UE che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali. 

La direttiva può quindi essere generalmente applicata assieme alle norme settoriali dell'UE in maniera complementare; pertanto, i requisiti più specifici stabiliti da altre norme dell'UE di solito si aggiungono ai requisiti generali stabiliti dalla direttiva, di norma per impedire ai professionisti di fornire le informazioni richieste dalla normativa settoriale in modo ingannevole o aggressivo, salvo il caso in cui questo aspetto sia specificamente disciplinato dalle norme settoriali.

1.4.2Impatto sull'applicazione

Sulla base dell'articolo 11, al fine di garantire la corretta applicazione delle normative dell'UE in materia di tutela dei consumatori, gli Stati membri dovrebbero assicurare il coordinamento in buona fede tra le diverse autorità di vigilanza competenti. Negli Stati membri in cui autorità diverse sono responsabili dell'applicazione della direttiva e della normativa settoriale, le autorità dovrebbero cooperare fra loro per garantire che i risultati delle rispettive indagini nei riguardi dello stesso professionista e/o della stessa pratica commerciale siano coerenti.

1.4.3Informazioni qualificate come "rilevanti" da altre normative dell'UE 

"Gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali" sono contenuti in vari atti legislativi settoriali dell'UE. Per esempio:

Øambiente (per es. direttiva sull'etichettatura energetica 34 , direttiva sulla progettazione ecocompatibile 35 , direttiva sul risparmio di carburante 36 );

Øservizi finanziari (per es. direttiva sui mercati degli strumenti finanziari 37 , direttiva sui servizi di pagamento 38 , direttiva sul credito ai consumatori 39 , direttiva sul credito ipotecario 40 , direttiva sul conto di pagamento 41 e regolamento sui documenti contenenti le informazioni chiave per i prodotti d'investimento preassemblati 42 );

Øsalute (per es. direttiva 2001/83/CE 43 );

Øtelecomunicazioni (per es. direttiva sul servizio universale 44 );

Øtrasporti (per es. regolamento sui servizi aerei 45 , regolamento sui diritti dei passeggeri 46 ).

Tali obblighi di informazione sono spesso più specifici di quelli previsti dalla direttiva.

L'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva precisa che tali obblighi di informazione "sono considerati rilevanti". La nozione di "informazioni rilevanti" ai sensi della direttiva è esaminata al punto 3.4.1.

Il considerando 15 prevede che gli Stati membri possono mantenere gli obblighi di informazione o prevedere obblighi aggiuntivi riguardanti il diritto contrattuale qualora ciò sia consentito dalle clausole minime di armonizzazione previste dai vigenti strumenti giuridici dell'UE.

1.4.4Interazione con la direttiva sui diritti dei consumatori

La direttiva sui diritti dei consumatori 47 , entrata in vigore il 13 giugno 2014, si applica a tutti i contratti tra imprese e consumatori, compresi i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, i contratti a distanza e i contratti negoziati nei locali commerciali. Essa armonizza completamente gli obblighi di informazione precontrattuale per i contratti a distanza e negoziati fuori dei locali commerciali, mentre consente agli Stati membri di emanare o mantenere obblighi aggiuntivi di informazione precontrattuale per i contratti negoziati nei locali commerciali (articolo 5, paragrafo 4).

Questa clausola minima di armonizzazione è rilevante per le pratiche commerciali che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva completamente armonizzata sulle pratiche commerciali sleali.

Infatti, ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 4, della direttiva sui diritti dei consumatori, gli Stati membri possono emanare o mantenere obblighi di informazione precontrattuale che vanno al di là della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, purché tali obblighi nazionali si applichino soltanto alle vendite effettuate nei locali commerciali e riguardino soltanto gli obblighi di informazione precontrattuale e non la pubblicità e il marketing.

Le due direttive inoltre si integrano a vicenda.

Per gli "inviti all'acquisto" la direttiva sui diritti dei consumatori prevede obblighi di informazione precontrattuale più dettagliati rispetto a quelli prescritti dall'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva.

Ai sensi della direttiva, un invito all'acquisto concerne le informazioni fornite sia nella fase di marketing (pubblicità) sia prima della firma del contratto. In quest'ultimo caso è presente una sovrapposizione tra gli obblighi di informazione di cui all'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva e gli obblighi di informazione precontrattuale previsti dalla direttiva sui diritti dei consumatori. La differenza tra informazione precontrattuale e invito all'acquisto è trattata in modo più approfondito al punto 2.7.

Dato il carattere più esaustivo degli obblighi di informazione previsti dalla direttiva sui diritti dei consumatori, il rispetto, sin dalla fase di invito all'acquisto, degli obblighi previsti da detta direttiva nella fase precontrattuale di norma dovrebbe assicurare anche la conformità all'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva in relazione al contenuto delle informazioni 48 . La direttiva è comunque applicabile in sede di valutazione di eventuali pratiche commerciali ingannevoli o aggressive da parte di un professionista per quanto riguarda la forma e la presentazione di tali informazioni al consumatore.

1.4.5Interazione con la direttiva sulle clausole contrattuali abusive

La direttiva sulle clausole contrattuali abusive 49 si applica a tutti i contratti tra imprese e consumatori e riguarda le clausole che non sono state preventivamente oggetto di negoziato individuale (per es. clausole di adesione standardizzate). In contrasto con la direttiva, la violazione della direttiva sulle clausole contrattuali abusive comporta conseguenze contrattuali: ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, di detta direttiva, le clausole abusive contenute in un contratto con un consumatore "non vincolano il consumatore".

La Corte ha chiarito alcuni elementi della relazione fra queste direttive nella causa Pereničová e Perenič 50 , concernente un contratto di credito in cui era indicato un tasso annuo effettivo globale inferiore a quello reale.

La Corte ha concluso che tali informazioni erronee fornite nelle clausole contrattuali sono "ingannevoli", ai sensi della direttiva, qualora inducano, o siano idonee a indurre, il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

L'accertamento del carattere sleale di una siffatta pratica commerciale è un fattore sul quale si può fondare, ai sensi della direttiva sulle clausole contrattuali abusive, la valutazione del carattere abusivo delle clausole del contratto. Un tale accertamento non ha tuttavia diretta incidenza sulla validità del contratto ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, di detta direttiva 51 .

Nel Regno Unito, nella controversia OFT/Ashbourne Management Services, è stato concluso che l'inserimento di una clausola abusiva in un contratto era contrario alla direttiva e che tentare di farla valere esigendo gli importi dovuti in base a tale clausola costituiva un comportamento sleale 52 .

Soltanto in alcuni Stati membri le autorità a tutela dei consumatori dispongono di poteri analoghi contro le pratiche commerciali sleali e le clausole contrattuali abusive, al fine di vietare l'uso di clausole standardizzate non negoziate che considerano abusive senza dover esercitare un'azione penale nei confronti del professionista 53 .

1.4.6Interazione con la direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa

La direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa 54 si applica alle relazioni tra imprese (B2B).

Tuttavia, le sue disposizioni forniscono un parametro generale, basato su criteri pienamente armonizzati, per valutare la liceità della pubblicità comparativa anche nelle operazioni commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori (B2C) 55 .

L'articolo 6, paragrafo 2, lettera a), della direttiva qualifica come ingannevole una pratica che, anche tramite la pubblicità comparativa, ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale o altri segni distintivi di un concorrente. Al tempo stesso, ai sensi dell'articolo 4, lettera a), della direttiva sulla pubblicità ingannevole, la pubblicità comparativa non è ritenuta lecita qualora sia ingannevole ai sensi degli articoli 6 e 7 della direttiva.

Queste due direttive rimandano dunque l'una all'altra.

Poiché si applicano alle operazioni commerciali sia B2C che B2B, le condizioni per valutare la liceità della pubblicità comparativa, stabilite all'articolo 4 della direttiva sulla pubblicità ingannevole, hanno carattere generale e comprendono anche alcuni aspetti della concorrenza sleale (per es. denigrazione di marchi). Pertanto, detta direttiva stabilisce le condizioni per effettuare tale valutazione alla luce della direttiva sulle pratiche commerciali sleali nelle operazioni commerciali B2C o impone obblighi aggiuntivi a carico dei professionisti, principalmente i concorrenti, nelle operazioni commerciali B2B.

Negli Stati membri che hanno esteso integralmente (Austria e Svezia) o parzialmente (Danimarca, Francia, Italia) le disposizioni della direttiva alle operazioni commerciali B2B, tali disposizioni, come recepite nel diritto nazionale, in pratica sostituiscono le disposizioni pertinenti della direttiva sulla pubblicità ingannevole nelle relazioni B2B. Va rilevato che alcuni paesi (Belgio) hanno anche adottato norme specifiche per le operazioni commerciali B2B.

1.4.7Interazione con la direttiva sui servizi

Al contrario degli atti legislativi settoriali, la direttiva sui servizi 56 ha un vasto ambito di applicazione. Si applica ai servizi in generale, come definiti nel trattato sul funzionamento dell'Unione europea, fatte salve alcune eccezioni. Non può quindi essere considerata una lex specialis rispetto alla direttiva, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 4.

Di conseguenza, gli obblighi di informazione di cui all'articolo 22 della direttiva sui servizi si applicano in aggiunta alle informazioni richieste nel caso degli inviti all'acquisto ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva sulle pratiche commerciali sleali.

1.4.8Interazione con la direttiva sul commercio elettronico

La direttiva sul commercio elettronico 57 si applica ai servizi della società dell'informazione, che possono comprendere i servizi forniti dai gestori di siti Internet e piattaforme online che consentono ai consumatori di acquistare un prodotto o servizio.

L'articolo 5 della direttiva sul commercio elettronico stabilisce gli obblighi di informazione generali a carico dei fornitori di servizi, mentre l'articolo 6 stabilisce le informazioni da fornire nelle comunicazioni commerciali. Gli elementi elencati in questi due articoli costituiscono condizioni minime.

L'articolo 6, in particolare, impone agli Stati membri di provvedere affinché i professionisti identifichino chiaramente le offerte promozionali, come ribassi, premi od omaggi, qualora permesse dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore dei servizi, e le condizioni per beneficiarne.

L'interazione fra la direttiva e la direttiva sul commercio elettronico è ulteriormente esaminata, in particolare, al punto 5.2.2, "Applicabilità della direttiva alle piattaforme online".

1.4.9Interazione con la direttiva sui servizi di media audiovisivi

La direttiva sui servizi di media audiovisivi 58 si applica ai servizi lineari e non lineari (cioè i servizi di radiodiffusione televisiva e i servizi di media audiovisivi a richiesta), che possono comprendere comunicazioni commerciali audiovisive destinate a promuovere, direttamente o indirettamente, prodotti o servizi (per es. pubblicità televisiva, sponsorizzazione, televendita o inserimento di prodotti).

L'articolo 5 della direttiva sui servizi di media audiovisivi stabilisce gli obblighi di informazione generali a carico dei fornitori di servizi, mentre l'articolo 9 contiene le prescrizioni che tutte le comunicazioni commerciali audiovisive devono rispettare. Gli articoli 10 e 11 stabiliscono rispettivamente le condizioni che i servizi di media audiovisivi devono rispettare in caso di sponsorizzazione o di inserimento di prodotti.

La direttiva sui servizi di media audiovisivi prevede anche altri criteri più rigorosi che si applicano soltanto alla pubblicità televisiva e alla televendita (capo VII concernente la pubblicità televisiva e la televendita).

La direttiva sulle pratiche commerciali sleali si applica alle pratiche poste in essere nel settore dei servizi di media audiovisivi, quali le pratiche ingannevoli e aggressive, nella misura in cui non sono contemplate dalle disposizioni summenzionate.

1.4.10Interazione con la direttiva sulla protezione dei dati e la direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche

La protezione dei dati personali è un diritto fondamentale sancito dall'articolo 8 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

L'articolo 8, paragrafo 2, della Carta enuncia principi fondamentali in materia di protezione dei dati (trattamento secondo il principio di lealtà, consenso o altra finalità legittima prescritta dalla legge, diritto di accesso e di rettifica). L'articolo 8, paragrafo 3, della Carta prevede che il rispetto delle regole relative alla protezione dei dati sia soggetto al controllo di un'autorità indipendente 59 .

La direttiva sulla protezione dei dati 60 disciplina la protezione dei dati personali e la libera circolazione di tali dati. Le norme in materia di protezione dei dati sono applicate dalle autorità di controllo e dagli organi giurisdizionali nazionali.

La direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche 61 integra la direttiva sulla protezione dei dati per quanto riguarda il trattamento dei dati personali nel settore delle comunicazioni elettroniche, in quanto facilita la libera circolazione di tali dati tramite i servizi di comunicazione elettronica. In particolare, detta direttiva prevede che, quando vengono usati marcatori ("cookies") o altre forme di accesso alle informazioni e archiviazione delle stesse su un dispositivo personale (per es. tablet o smartphone), l'utente esprima il proprio consenso 62 .

La direttiva sulla protezione dei dati si applica al trattamento dei "dati personali".

Per dati personali si intende qualsiasi informazione concernente una persona fisica identificata o identificabile ("persona interessata"). Si considera identificabile la persona che può essere identificata, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento a un numero di identificazione o a uno o più elementi specifici caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, psichica, economica, culturale o sociale. La persona o l'organizzazione che determina le finalità del trattamento di dati personali è il responsabile del trattamento (articolo 2, lettera a)). Il responsabile del trattamento deve rispettare gli obblighi giuridici previsti dalle norme in materia di protezione dei dati.

Il trattamento, che comprende la raccolta e la conservazione dei dati personali, deve essere eseguito lealmente e lecitamente. Un aspetto del trattamento leale è che l'interessato deve ricevere le informazioni utili, tra cui:

Øl'identità del responsabile del trattamento ed eventualmente del suo rappresentante;

Øle finalità del trattamento;

Øulteriori informazioni riguardanti quanto segue:

1. le categorie di dati personali trattati;

2. i destinatari o le categorie di destinatari dei dati;

3. se esiste un diritto di accesso ai dati e di rettifica in merito ai dati che la riguardano;

4. se i dati personali saranno forniti a terzi;

5. se rispondere alle domande è obbligatorio o volontario e le possibili conseguenze di una mancata risposta; se esistono diritti di accesso ai dati e di rettifica dei propri dati personali,

nella misura in cui, in considerazione delle specifiche circostanze in cui i dati vengono raccolti, tali informazioni siano necessarie per effettuare un trattamento leale nei confronti dell'interessato 63 .

Per essere leale e lecito, il trattamento dei dati personali deve rispettare i principi di protezione dei dati e ogni attività di trattamento deve basarsi su almeno uno dei sei motivi legittimi per procedere al trattamento. Uno di tali principi è che l'interessato deve manifestare il proprio consenso.

Se necessario, si applicano anche altri principi, a seconda delle circostanze e delle finalità del trattamento.

I principi di protezione dei dati prevedono che i dati personali siano:

Ørilevati per finalità determinate e legittime, e successivamente trattati in modo non incompatibile con tali finalità;

Øadeguati, pertinenti e non eccedenti rispetto a tali finalità;

Øesatti e, se inesatti, cancellati o rettificati;

Øconservati per un periodo non superiore a quello necessario.

Le strutture commerciali basate sui dati sono sempre più diffuse nel mondo online. In particolare, le piattaforme online analizzano, trattano e vendono dati relativi alle preferenze dei consumatori e altri contenuti generati dagli utenti. Queste attività, assieme alla pubblicità, spesso costituiscono la loro principale fonte di entrate.

La raccolta e il trattamento dei dati personali in questo tipo di situazioni devono rispettare gli obblighi giuridici previsti dalla direttiva sulla protezione dei dati. Le persone devono poter esercitare i loro diritti nei riguardi di tale trattamento, ossia:

Øil diritto di accedere ai propri dati personali;

Øil diritto di opporsi al trattamento (per es. invio di materiale pubblicitario);

Øil diritto alla cancellazione dei dati.

A decorrere dal 25 maggio 2018 la direttiva 95/46/CE sarà sostituita dal regolamento generale sulla protezione dei dati, adottato nel 2016 64 .

Le nuove norme rafforzano i diritti esistenti e attribuiscono alle persone interessate maggiore controllo sui loro dati personali.

In particolare, tali norme prevedono:

Øl'introduzione di un'unica legge di portata europea in materia di protezione dei dati – gli interessati, le autorità pubbliche e le imprese dovranno fare riferimento a un solo regolamento dell'UE, anziché a 28 leggi nazionali;

Øun accesso migliore ai propri dati personali – in aggiunta agli obblighi esistenti, le persone disporranno di maggiori informazioni sulle modalità di trattamento dei loro dati personali e tali informazioni saranno messe a disposizione in modo chiaro e comprensibile;

Øil diritto di sapere che i propri dati sono stati violati – per esempio, le imprese dovranno notificare all'autorità nazionale di controllo le violazioni gravi dei dati personali non appena possibile, per consentire agli interessati di prendere le opportune misure.

La violazione, da parte di un professionista, della direttiva sulla protezione dei dati o della direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche non sempre significa, di per sé, che la pratica costituisca anche una violazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali.

Tuttavia la violazione delle norme in materia di protezione dei dati andrebbe presa in considerazione quando si valuta il carattere sleale di una pratica commerciale ai sensi di quest'ultima direttiva, in particolare nel caso in cui il professionista esegua il trattamento dei dati dei consumatori in violazione degli obblighi in materia di protezione dei dati, cioè a fini di invio di materiale pubblicitario o per qualsiasi altra finalità commerciale, come la profilazione, i prezzi personalizzati o le applicazioni relative ai megadati.

Dal punto di vista della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, il primo aspetto da esaminare riguarda la trasparenza della pratica.

Ai sensi degli articoli 6 e 7 della direttiva, i professionisti non devono ingannare i consumatori su aspetti che possono incidere sulle loro decisioni di natura commerciale. Più specificamente, l'articolo 7, paragrafo 2, e l'allegato I, punto 22, impongono ai professionisti di non occultare l'intento commerciale della pratica commerciale.

L'obbligo di informazione dei consumatori riguardo al trattamento dei dati personali, non solo per quanto riguarda le comunicazioni commerciali, può essere considerato rilevante (articolo 7, paragrafo 5).

I dati personali, le preferenze dei consumatori e altri contenuti generati dagli utenti hanno un valore economico de facto e vengono venduti a terzi.

Di conseguenza, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 2, e dell'allegato I, punto 22, della direttiva, se il professionista non comunica al consumatore che i dati che è tenuto a fornire per accedere al servizio saranno usati a fini commerciali, questa pratica può essere considerata un'omissione ingannevole di informazioni rilevanti.

A seconda delle circostanze, potrebbe essere considerata anche una violazione degli obblighi vigenti nell'UE in materia di protezione dei dati, che impongono di fornire all'interessato le necessarie informazioni riguardo alle finalità del trattamento dei dati personali.

1.4.11Interazione con gli articoli 101 e 102 del TFUE (regole di concorrenza)

Il regolamento n. 1/2003 65 stabilisce il quadro giuridico per l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE.

L'articolo 101, paragrafo 1, del TFUE vieta, in talune circostanze, gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate, quali la fissazione dei prezzi d'acquisto o di vendita o di altre condizioni di transazione, che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno dell'UE. La caratteristica essenziale di detto articolo è che qualsiasi comportamento collusivo da parte di due o più imprese avente un oggetto o un effetto anticoncorrenziale è vietato e nullo a tutti gli effetti.

L'articolo 102 del TFUE vieta, in talune circostanze, lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante da parte di una o più imprese. La caratteristica essenziale di detto articolo è vietare il comportamento abusivo anche di una sola impresa in posizione dominante. Tale comportamento abusivo può consistere, per esempio, nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza, oppure nell'imporre direttamente o indirettamente prezzi d'acquisto o di vendita non equi.

Pur essendo vietate, in talune circostanze, a norma delle regole di concorrenza, queste pratiche non sono considerate automaticamente sleali ai sensi della direttiva. Tuttavia, quando si valuta il carattere sleale di una pratica ai sensi della direttiva, occorre tenere conto della violazione delle regole di concorrenza. In tali situazioni si applica la clausola generale di cui all'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva.

1.4.12Interazione con la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

Conformemente all'articolo 51, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri nell'attuazione del diritto dell'Unione, pertanto anche nell'attuazione delle disposizioni della direttiva. La Carta contiene disposizioni, fra l'altro, in materia di protezione dei dati di carattere personale (articolo 8) 66 , diritti del minore (articolo 24) 67 , protezione dei consumatori (articolo 38) e diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale (articolo 47).

La Corte ha sottolineato l'importanza dell'articolo 47 della Carta relativo all'accesso alla giustizia in relazione ai rimedi giurisdizionali a disposizione dei consumatori per quanto riguarda i diritti loro conferiti dalle direttive dell'UE. Il principio di effettività, secondo l'interpretazione della Corte, significa che le norme procedurali nazionali non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti attribuiti ai consumatori dal diritto dell'Unione 68 .

1.4.13Interazione con gli articoli da 34 a 36 del TFUE

Una misura nazionale in un settore che costituisce oggetto di un'armonizzazione esaustiva a livello UE deve essere valutata in rapporto alle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non di quelle del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) 69 . Pertanto, quando una misura nazionale rientra nell'ambito di applicazione della direttiva (esaminato ai punti 1.1 e 1.2 supra), occorre valutarla in rapporto alla direttiva e non al TFUE.

Le misure nazionali che non rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva né di altri strumenti di armonizzazione di diritto secondario dell'UE devono essere valutate ai sensi degli articoli da 34 a 36 del TFUE. Il divieto di misure aventi effetto equivalente alle restrizioni quantitative, di cui all'articolo 34 del TFUE, si applica a ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi all'interno dell'Unione 70 .

La Corte si è pronunciata in numerose occasioni in merito alle situazioni in cui una norma nazionale può ostacolare gli scambi all'interno dell'Unione.

In particolare, nella causa Keck 71 la Corte ha stabilito che le disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita non possono costituire ostacolo diretto o indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri, sempreché, in primo luogo, tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgano la propria attività sul territorio nazionale e, in secondo luogo, incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri 72 .

Nell'elenco delle modalità di vendita la Corte include le misure relative alle condizioni e ai metodi di smercio 73 , le misure riguardanti le circostanze di tempo in cui i prodotti sono venduti 74 , le misure relative al luogo di distribuzione dei prodotti o le limitazioni riguardanti gli esercizi che possono vendere i prodotti 75 e le misure concernenti il controllo dei prezzi 76 .

Alcuni esempi di modalità di vendita menzionate nella giurisprudenza della Corte, in particolare le disposizioni nazionali che disciplinano le condizioni e i metodi di smercio, rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva se possono essere qualificate come pratiche commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori destinate a tutelare gli interessi economici dei consumatori.

Molte pratiche commerciali escluse dall'ambito di applicazione della direttiva o di altre norme di diritto secondario dell'UE parrebbero qualificarsi come modalità di vendita alla luce della sentenza Keck. Tali modalità di vendita rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 34 del TFUE se introducono, de jure o de facto, discriminazioni basate sull'origine dei prodotti. La discriminazione de jure si verifica quando le misure sono manifestamente discriminatorie, mentre la discriminazione de facto è più complessa. Queste misure devono essere valutate caso per caso.

Se una misura o una pratica nazionale viola l'articolo 34 del TFUE, essa può, in linea di principio, essere giustificata ai sensi dell'articolo 36 del TFUE o sulla base delle esigenze imperative di interesse generale riconosciute dalla Corte. Spetta alle autorità nazionali dimostrare che la restrizione della libera circolazione delle merci è giustificata da uno di tali motivi 77 . Inoltre lo Stato membro deve dimostrare che la normativa in questione è necessaria per tutelare effettivamente gli interessi pubblici ai quali fa richiamo 78 .

Per essere tollerate, è necessario che dette disposizioni siano proporzionate alla finalità perseguita e che lo stesso obiettivo non possa essere perseguito con provvedimenti che ostacolino in misura minore gli scambi all'interno dell'UE 79 .

Più di recente la Corte ha statuito che "ai fini dell'esame della proporzionalità della restrizione di cui trattasi, occorre ancora verificare se i mezzi adoperati in tale contesto non vadano oltre quanto necessario per raggiungere l'obiettivo legittimo perseguito. In altri termini, occorrerà valutare se non vi siano misure alternative idonee a realizzare in pari modo tale obiettivo, ma con un effetto meno restrittivo sugli scambi intracomunitari" 80 . 

La Corte ha inoltre rilevato che "occorre ricordare in tale contesto che una misura restrittiva può essere considerata conforme ai requisiti del diritto dell'Unione solo ove risponda davvero all'esigenza di conseguire la realizzazione dell'obiettivo perseguito in modo coerente e sistematico" 81 . 

1.5La relazione tra la direttiva e l'autodisciplina

La direttiva riconosce l'importanza dei meccanismi di autodisciplina e chiarisce il ruolo che i responsabili dei codici e gli organismi di autodisciplina possono svolgere nell'applicazione delle norme. Gli Stati membri possono incoraggiare i responsabili dei codici a esercitare il controllo delle pratiche commerciali sleali, oltre ad applicare la direttiva.

Quando le regole previste dai codici di autodisciplina sono severe e applicate con rigore dai responsabili dei codici, esse possono infatti ridurre la necessità dell'azione amministrativa o giudiziaria. Inoltre, se gli standard sono elevati e gli operatori del settore in larga misura vi si conformano, tali regole possono fornire alle autorità e agli organi giurisdizionali nazionali un utile riferimento per valutare se una pratica commerciale sia sleale.

La direttiva contiene diverse disposizioni che impediscono ai professionisti di sfruttare indebitamente la fiducia che i consumatori possono riporre nei codici di autodisciplina. Questo aspetto è trattato al punto 3.3.3, concernente l'inosservanza dei codici di condotta.

Per migliorare la conformità alla direttiva, nel 2012 la Commissione europea ha avviato due processi di dialogo multilaterale, che hanno riunito rappresentanti del settore, ONG e autorità nazionali. Il gruppo multilaterale sulle asserzioni ambientali 82 e il gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto 83 hanno fornito utili contributi, esaminati ai punti 5.1, "Asserzioni ambientali", e 5.2.6, "Strumenti di confronto". Inoltre tali gruppi hanno redatto:

Øcriteri di conformità relativi alle asserzioni ambientali – raccomandazioni multilaterali per aiutare i professionisti ad applicare la direttiva per quanto riguarda le asserzioni ambientali,

Øun elenco di principi fondamentali applicabili agli strumenti di confronto.

Tali documenti, che di per sé non sono giuridicamente vincolanti, sono disponibili all'indirizzo:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

I partecipanti a questi gruppi multilaterali si sono impegnati a diffondere, promuovere e attuare i criteri/principi e/o a sostenerne l'attuazione.

1.6Applicazione della direttiva ai professionisti stabiliti in paesi terzi 

L'applicazione della direttiva ai professionisti di paesi terzi è disciplinata dal regolamento n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II"). Tale regolamento si applica, "in circostanze che comportino un conflitto di leggi, alle obbligazioni extracontrattuali in materia civile e commerciale". Il regolamento Roma II si applica alle controversie civili e commerciali.

Se le condizioni di cui all'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento Roma II sono soddisfatte, per esempio se la pubblicità ingannevole è rivolta ai consumatori dell'UE e ciò lede i loro interessi collettivi, la direttiva è applicabile.

2.Nozioni generali 

2.1La nozione di professionista

La definizione comprende non solo i professionisti che agiscono per proprio conto, ma anche le persone, tra cui i consumatori, che agiscono "in nome di" o "per conto di" un altro professionista.

Di conseguenza, ai sensi dell'articolo 2, lettera b), in combinato disposto con le pertinenti leggi nazionali in materia di responsabilità e sanzioni, un professionista può essere ritenuto responsabile in solido con un altro professionista della violazione della direttiva commessa da quest'ultimo per conto del primo.

Possono presentarsi situazioni in cui persone che sembrano essere consumatori che vendono prodotti ad altri consumatori siano in realtà professionisti esse stesse o agiscano per conto di professionisti (vendite "B2C occulte").

Occorre valutare caso per caso se un venditore sia un "professionista" o un consumatore. Si possono applicare diversi criteri, tra cui:

Øse il venditore persegue scopi di lucro, compresa la possibilità che abbia ricevuto una remunerazione o un'altra forma di compenso per avere agito per conto di un determinato professionista;

Øil numero, l'importo e la frequenza delle operazioni commerciali;

Øil fatturato del venditore;

Øse il venditore acquista prodotti al fine di rivenderli.

Le persone la cui attività principale consista nel vendere prodotti online e lo facciano con grande frequenza, acquistando prodotti al fine di rivenderli a un prezzo più elevato possono, per esempio, rientrare nella definizione di professionista.

Le organizzazioni che perseguono obiettivi caritatevoli o etici possono qualificarsi come professionisti ai sensi della direttiva quando esercitano un'attività commerciale (per es. la vendita di prodotti che soddisfano determinati criteri etici) nei confronti dei consumatori. Quando agiscono in veste di professionisti, devono conformarsi alla direttiva per quanto riguarda le loro attività commerciali. Per esempio, le informazioni sull'origine del prodotto o sulle sue caratteristiche etiche non devono essere ingannevoli.

Il fatto che un'organizzazione sia registrata come impresa "senza scopo di lucro" è irrilevante al fine di valutare se si qualifichi come professionista.

Anche le autorità pubbliche possono, a seconda delle circostanze, qualificarsi come professionisti quando svolgono attività commerciali.

Nella causa BKK Mobil Oil, la Corte ha confermato che un organismo di diritto pubblico incaricato di una missione di interesse generale, quale la gestione di un regime legale di assicurazione malattia, può essere qualificato come "professionista", poiché:

"il legislatore dell'Unione ha sancito un concetto particolarmente ampio della nozione di "professionista", la quale comprende "qualsiasi persona fisica o giuridica" in quanto eserciti un'attività remunerata e non esclude dal suo ambito di applicazione né gli enti incaricati di una missione di interesse generale né quelli che abbiano uno status di diritto pubblico" 86 .

La Corte ha inoltre concluso che:

"[…] gli iscritti alla BKK, che devono evidentemente essere ritenuti consumatori ai sensi della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, rischiano di essere indotti in errore dalle informazioni ingannevoli diffuse da tale organismo, che impediscono loro di scegliere in modo consapevole […] e li inducono così ad assumere una decisione che non avrebbero preso in mancanza di tali informazioni, come previsto all'articolo 6, paragrafo 1, della stessa direttiva. In tale contesto sono irrilevanti sia la natura pubblica o privata dell'organismo in questione sia la specifica missione da esso perseguita" 87 .

In particolare, a norma dell'allegato I della direttiva (la "lista nera"), punto 22, la seguente pratica è vietata:

2.2La nozione di pratica commerciale

La Corte ha statuito che il solo criterio indicato nell'articolo 2, lettera d), della direttiva riguarda il fatto che la pratica del professionista deve essere direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un bene o di un servizio al consumatore 88 .

Una pratica commerciale può essere "direttamente connessa" alla promozione di un prodotto, per esempio, se fornisce "informazioni relative alla disponibilità di un prodotto a un prezzo vantaggioso per un determinato periodo" 89 . Sulla base della giurisprudenza attualmente disponibile, è difficile definire un limite oltre il quale una pratica commerciale non è più "direttamente connessa" alla promozione del prodotto. Tuttavia, per esempio, nel caso in cui un professionista venda una cartina stradale che non contiene messaggi promozionali e il consumatore usi poi la cartina per raggiungere un determinato negozio, sarebbe irragionevole qualificare la vendita di tale cartina stradale come pratica commerciale "direttamente connessa" alla promozione di un prodotto in tale negozio.

La Corte ha affermato che la direttiva si applica alle attività del professionista conseguenti a un'operazione commerciale relativa a qualsiasi bene o servizio e in seguito alla conclusione di un contratto e durante la sua esecuzione 90 .

Su tali basi, la Corte ha concluso che:

"[…] la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta una sola volta e abbia interessato un solo consumatore è del tutto irrilevante in questo contesto.

Infatti, né le definizioni fornite agli articoli 2, lettere c) e d), 3, paragrafo 1, nonché 6, paragrafo 1, della direttiva sulle pratiche commerciali sleali né quest'ultima, considerata nel suo insieme, contengono indizi secondo cui l'azione o l'omissione da parte del professionista dovrebbe presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore".

"[…] la comunicazione, da parte di un professionista a un consumatore, di un'informazione errata, come quella di cui al procedimento principale, dev'essere qualificata come 'pratica commerciale ingannevole', ai sensi di tale direttiva, anche qualora tale comunicazione abbia riguardato un solo consumatore" 91 .

2.3La nozione di "decisione di natura commerciale"

Le disposizioni generali della direttiva (articoli da 5 a 9) riguardano le pratiche commerciali sleali, ingannevoli e aggressive che possono falsare il comportamento economico del consumatore e lo inducano o siano idonee a indurlo in tal modo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

La formulazione dell'articolo 2, lettera k), lascia supporre che la definizione debba essere interpretata in senso generale e che il concetto di decisione di natura commerciale comprenda una grande varietà di decisioni prese dal consumatore in relazione a un prodotto.

La Corte ha statuito che la definizione di "decisione di natura commerciale" comprende non soltanto la decisione di acquistare o meno un prodotto, ma anche le decisioni che presentano un nesso diretto con quest'ultima, in particolare la decisione di entrare nel negozio:

"poiché nel procedimento principale la pratica commerciale riguarda informazioni relative alla disponibilità di un prodotto a un prezzo vantaggioso per un determinato periodo, occorre stabilire se atti preparatori all'eventuale acquisto di un prodotto, come lo spostamento del consumatore fino al negozio o il fatto di entrarvi, possano essere considerati costitutivi di decisioni di natura commerciale, ai sensi della richiamata direttiva.

[…] per decisione di natura commerciale s'intende 'una decisione presa da un consumatore relativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni'. Tale nozione comprende quindi non soltanto la decisione di acquistare o meno un prodotto, ma anche quella che presenta un nesso diretto con quest'ultima, ossia la decisione di entrare nel negozio.

[…] L'articolo 2, lettera k), di tale direttiva dev'essere interpretato nel senso che nella nozione di 'decisione di natura commerciale' rientra qualsiasi decisione che sia direttamente connessa con quella di acquistare o meno un prodotto" 92 .

In tal senso, la nozione di "decisione di natura commerciale" comprende le decisioni precedenti e conseguenti all'acquisto.

Esiste un ampio ventaglio di decisioni di natura commerciale che il consumatore può prendere in relazione a un prodotto o servizio, diverse dalla decisione riguardo a se effettuare o meno l'acquisto.

Tali decisioni di natura commerciale possono sfociare in azioni che non hanno conseguenze giuridiche sotto il profilo del diritto contrattuale nazionale e possono essere assunte in qualsiasi momento tra quello in cui il consumatore è inizialmente esposto al marketing e la fine della vita di un prodotto o l'uso finale di un servizio.

Molte decisioni precedenti l'acquisto si possono considerare decisioni di natura commerciale.

Molte decisioni successive all'acquisto, cioè prese dopo aver acquistato un prodotto o concluso un contratto di servizio, si possono qualificare come decisioni di natura commerciale.

Per le pratiche ingannevoli poste in essere da terzi, l'articolo 14 della direttiva sul commercio elettronico stabilisce le condizioni alle quali talune piattaforme online non sono responsabili delle informazioni illecite memorizzate su richiesta di terzi, quando agiscono in veste di intermediari che prestano servizi di "hosting" ai sensi di tale disposizione.

Dal punto di vista della direttiva, il fattore decisivo è se l'intermediario online interessato possa essere qualificato come professionista e se abbia o non abbia posto in essere una pratica commerciale da impresa a consumatore direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori. Soltanto se l'intermediario online è qualificabile come professionista e pone in essere tali pratiche commerciali con modalità vietate dalla direttiva può ritenersi che ci sia stata una violazione della stessa. A questo proposito, l'intermediario non può far valere la deroga alla responsabilità di cui all'articolo 14 della direttiva sul commercio elettronico qualora tali pratiche riguardino le sue stesse attività e non le informazioni memorizzate, né qualora conosca o controlli tali informazioni 93 .

Molti consumatori cercano dapprima i prodotti utilizzando i motori di ricerca o gli strumenti di confronto, oppure consultando le recensioni online degli utenti, e poi si collegano al sito Internet del professionista che propone le migliori offerte per procedere all'acquisto effettivo.

Inoltre, una pratica commerciale sleale diretta a un consumatore potrebbe indurre un altro consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Le pratiche commerciali relative ai motori di ricerca, agli strumenti di confronto e alle recensioni degli utenti sono esaminate anche al punto 5.2, "Settore online".

2.4"Falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori"

Le disposizioni generali della direttiva (articoli da 5 a 9) riguardano le pratiche commerciali sleali, ingannevoli e aggressive che possono falsare il comportamento economico del consumatore. Tali disposizioni esprimono queste condizioni utilizzando una formulazione leggermente diversa.

Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva, una pratica commerciale è sleale se è contraria alle norme di diligenza professionale e "falsa o è idonea a falsare in misura rilevante" il comportamento economico del consumatore medio. Invece gli articoli 6, 7 e 8 vietano una pratica commerciale ingannevole o aggressiva qualora induca o sia idonea a indurre il consumatore medio ad "assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".

La condizione che, per essere sleale, una pratica commerciale deve essere in grado di falsare il comportamento economico del consumatore è formulata in modo diverso nell'articolo 5, paragrafo 2, rispetto agli articoli 6, 7 e 8. A prima vista, questa apparente contraddizione può sollevare problemi di interpretazione. Tuttavia l'articolo 5, paragrafo 2, va letto in combinato disposto con l'articolo 2, lettera e), secondo il quale:

Di conseguenza, sulla base dell'articolo 5, paragrafo 2, l'elemento che determina se una pratica commerciale "falsi o sia idonea a falsare in misura rilevante" il comportamento economico del consumatore è se tale pratica induca o sia idonea a indurre il consumatore ad "assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".

Si tratta della stessa valutazione che occorre effettuare ai fini degli articoli 6, 7 e 8. Ne consegue che, sebbene la formulazione dell'articolo 5, paragrafo 2, sia diversa da quella degli altri articoli citati, la condizione relativa all'alterazione rilevante del comportamento del consumatore è identica.

L'ampia nozione di decisione di natura commerciale sviluppata dalla Corte (cfr. punto 2.3) consente di applicare la direttiva a una grande varietà di situazioni in cui la condotta sleale di un professionista non induce il consumatore a effettuare un'operazione commerciale o concludere un contratto di servizio.

Una pratica commerciale può essere considerata sleale non solo se è idonea a indurre il consumatore medio ad acquistare o non acquistare un prodotto, ma anche se è idonea a indurlo, per esempio, a:

Øentrare in un negozio;

Ødedicare più tempo a una procedura di prenotazione su Internet;

Ødecidere di non cambiare prodotto o rivolgersi a un altro fornitore di servizi.

La direttiva non limita il ricorso al criterio dell'alterazione rilevante al fine di valutare se il comportamento economico del consumatore (cioè la sua decisione di natura commerciale) sia stato effettivamente falsato. Occorre valutare anche se una pratica commerciale sia "idonea" a (cioè possa) esercitare tale impatto sul consumatore medio. Le autorità nazionali di vigilanza dovrebbero quindi accertare i fatti e le circostanze del singolo caso (cioè in concreto), ma valutare anche l'"idoneità" della pratica a esercitare un impatto sulla decisione di natura commerciale del consumatore medio (cioè in abstracto).

2.5"Consumatore medio"

Come indicato nel considerando 18 e ulteriormente precisato agli articoli da 5 a 9, il parametro per valutare l'impatto di una pratica commerciale ai sensi della direttiva è la nozione di "consumatore medio" precedentemente sviluppata dalla Corte: "…per stabilire se una denominazione, un marchio o una dicitura pubblicitaria siano o meno idonei a indurre l'acquirente in errore, occorre prendere in considerazione l'aspettativa presunta di un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto" 95 .

In realtà questa nozione è stata sviluppata dalla Corte prima dell'adozione della direttiva. È stata poi codificata dalla direttiva per fornire alle autorità e agli organi giurisdizionali nazionali criteri comuni al fine di rafforzare la certezza del diritto e ridurre la possibilità di valutazioni divergenti. Nella giurisprudenza della Corte, il consumatore medio è una persona ragionevolmente critica, consapevole e avveduta nel suo comportamento sul mercato.

Ai sensi della direttiva, il consumatore medio in ogni caso è una persona che ha soltanto bisogno di un basso livello di protezione, perché è sempre in grado di acquisire le informazioni disponibili e di agire con saggezza al riguardo. Al contrario, come sottolineato al considerando 18, la nozione si basa sul principio di proporzionalità. La direttiva ha adottato tale nozione per garantire l'equilibrio tra, da un lato, la necessità di proteggere il consumatore e, dall'altro, la necessità di promuovere il libero scambio su un mercato aperto e concorrenziale.

Pertanto la nozione di "consumatore medio" ai sensi della direttiva va sempre interpretata alla luce dell'articolo 114 del Trattato, che prevede un livello elevato di protezione dei consumatori. Al tempo stesso, la direttiva si basa sul concetto che, per esempio, una legislazione nazionale che vieta le dichiarazioni che potrebbero indurre in inganno soltanto un consumatore acritico, ingenuo o disattento (per es. le "iperboli pubblicitarie" 98 ) sarebbe sproporzionata e creerebbe un ostacolo ingiustificato agli scambi commerciali 99 .

Come espressamente indicato nel considerando 18, la nozione di consumatore medio non è statistica. Ciò significa che le autorità e gli organi giurisdizionali nazionali dovrebbero essere in grado di stabilire se una pratica sia idonea a indurre in errore il consumatore medio esercitando la propria capacità di giudizio e prendendo come punto di riferimento le aspettative generali presunte dei consumatori senza necessità di disporre una perizia o un sondaggio di opinioni 100 .

L'articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva precisa ulteriormente il criterio del consumatore medio in relazione agli interessi di uno specifico gruppo di consumatori. Ove la pratica sia diretta a un determinato gruppo di consumatori, occorre valutarne l'impatto nell'ottica del membro medio di tale gruppo.

Quando elaborano i loro messaggi commerciali, è possibile che i professionisti, in alcuni casi e alla luce della natura specifica del prodotto in questione, debbano tenere conto di determinate caratteristiche sociali, linguistiche e culturali che sono tipiche del consumatore medio al quale è rivolto il prodotto. In alcuni casi, tali caratteristiche sociali, linguistiche e culturali, che possono anche essere specifiche di un particolare Stato membro, possono quindi giustificare anche una diversa interpretazione, da parte degli organi giurisdizionali o delle autorità di controllo competenti, del messaggio comunicato nella pratica commerciale. In una causa riguardante la pubblicità ingannevole dei cosmetici, la Corte ha stabilito che:

"Nell'applicare tale criterio al caso di specie devono essere presi in considerazione svariati elementi. Occorre, in particolare, verificare se fattori sociali, culturali o linguistici possano giustificare il fatto che il termine 'lifting', usato per una crema rassodante, sia inteso dai consumatori tedeschi in modo differente rispetto ai consumatori degli altri Stati membri oppure se le condizioni di utilizzazione siano di per sé sufficienti a sottolineare la transitorietà dei suoi effetti, neutralizzando ogni conclusione contraria deducibile dal termine 'lifting'" 112 .

La Corte ha inoltre affermato che:

"un divieto di commercializzazione basato sulla natura ingannevole di un marchio non è, in via di principio, esclus[o] dalla circostanza che, in altri Stati membri, lo stesso marchio non è considerato ingannevole. […] le differenze linguistiche, culturali e sociali tra gli Stati membri possono far sì che un marchio che non è idoneo a indurre in inganno il consumatore in uno Stato membro può esserlo in un altro" 113 .

Pertanto, sulla base della nozione di consumatore medio e nonostante il carattere di armonizzazione completa della direttiva, in teoria potrebbe essere giustificato imporre a un professionista estero di fornire informazioni supplementari per motivi sociali, culturali o linguistici. In altre parole, l'omissione di tali informazioni potrebbe fuorviare il consumatore nel paese di destinazione, a differenza di quelli nel paese di origine.

2.6Consumatori vulnerabili

La direttiva si basa sul concetto che, sebbene sia opportuno proteggere ogni tipo di consumatore dalle pratiche commerciali sleali, i consumatori che si qualificano come membri di uno dei gruppi di cui all'articolo 5, paragrafo 3, dovrebbero beneficiare di un livello di protezione più elevato rispetto al "consumatore medio" di cui all'articolo 5, paragrafo 2.

Il considerando 19 precisa l'interpretazione dell'articolo 5, paragrafo 3: mentre quest'ultima disposizione sembra qualificare i consumatori come vulnerabili unicamente a motivo della loro "infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità", il considerando 19 contiene un elenco non esaustivo di caratteristiche che rendono un consumatore "particolarmente vulnerabile". 

2.6.1Il criterio della vulnerabilità di cui all'articolo 5, paragrafo 3

Infermità (mentale o fisica): comprende le menomazioni sensoriali, la mobilità ridotta e altre disabilità.

A questo proposito, merita menzionare il fatto che l'UE ha ratificato la convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità nel 2010 117 . Nelle prime osservazioni conclusive del comitato delle Nazioni Unite, adottate nell'ottobre 2015, è stata rivolta all'UE la raccomandazione di "adottare misure adeguate per garantire che tutte le persone con disabilità che siano state private della loro capacità giuridica possano esercitare tutti i diritti sanciti dai trattati dell'UE e dalla legislazione dell'UE, tra cui (…) i diritti dei consumatori (…)" 118 .

Per quanto riguarda l'età, può essere opportuno prendere in considerazione una pratica commerciale dal punto di vista di consumatori di età diversa.

Le persone anziane possono essere più vulnerabili ad alcune pratiche a causa della loro età. I metodi aggressivi di vendita porta a porta possono non condizionare il consumatore medio, ma sono idonei a intimidire un determinato gruppo di consumatori, in particolare gli anziani, che possono essere più vulnerabili all'esercizio di indebite pressioni.

Oltre all'articolo 5, paragrafo 3, della direttiva, i bambini beneficiano di una protezione specifica derivante dal divieto delle esortazioni dirette di cui all'allegato I, punto 28, della direttiva. Tale divieto, che comprende l'esercizio di pressioni sui bambini affinché acquistino direttamente o convincano gli adulti ad acquistare loro determinati oggetti, è esaminato al punto 4.6.

Come indicato al punto 2.5 relativo al consumatore medio, la capacità dei bambini di comprendere la pubblicità tradizionale e online varia enormemente da un bambino all'altro e a seconda dell'età e della maturità. In certa misura è possibile tenerne conto a norma della direttiva, in quanto l'articolo 5, paragrafo 3, consente di valutare una pratica commerciale nell'ottica del membro medio in una determinata fascia d'età.

Gli adolescenti rappresentano un'altra categoria di consumatori spesso presa di mira da professionisti disonesti. La promozione di prodotti particolarmente allettanti per gli adolescenti potrebbe sfruttare la mancanza di attenzione o riflessione e la tendenza ad assumere rischi dovute alla loro immaturità e ingenuità.

La nozione di "ingenuità" riguarda i gruppi di consumatori che possono essere più propensi a credere a dichiarazioni particolari. Il termine è neutro e legato alle circostanze, e ha quindi l'effetto di proteggere i membri di un gruppo che per qualunque motivo sono particolarmente sensibili all'effetto di una determinata pratica commerciale. Qualsiasi consumatore potrebbe qualificarsi come membro di tale gruppo.

Lo studio sulla vulnerabilità dei consumatori 121 ha rivelato che le persone che non superano il test dell'ingenuità sono più inclini di altre ad avere problemi a scegliere le offerte. Inoltre le persone che si considerano ingenue sono meno propense a reclamare quando incontrano problemi e più inclini a sentirsi vulnerabili come consumatori.

2.6.2Il requisito della "prevedibilità"

Il criterio del "consumatore vulnerabile" si applica se la pratica commerciale altera il comportamento economico di un gruppo di consumatori particolarmente vulnerabili "in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere".

Tale criterio introduce un elemento di proporzionalità nella valutazione di una pratica commerciale in relazione ai consumatori vulnerabili e mira ad attribuire la responsabilità ai professionisti soltanto se l'impatto negativo della pratica commerciale su una categoria di consumatori vulnerabili poteva essere ragionevolmente previsto dal professionista.

Ciò significa che i professionisti non sono tenuti a fare più di quanto sia ragionevole, tanto nel valutare se la pratica possa avere un impatto sleale su un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, quanto nell'adottare provvedimenti per limitare tali impatti.

Di conseguenza, è improbabile che una pratica commerciale sia considerata ingannevole se alcuni consumatori, a causa della loro estrema ingenuità o ignoranza, sono indotti in errore o reagiscono irrazionalmente persino alla più onesta pratica commerciale.

2.7La nozione di "invito all'acquisto"

Nel caso degli "inviti all'acquisto", l'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva considera "rilevanti" alcune informazioni. Ciò significa che i professionisti sono tenuti a fornire ai consumatori tali informazioni qualora non risultino in altro modo evidenti dal contesto.

Le "caratteristiche del prodotto" sono sistematicamente presenti quando è presente un riferimento verbale o visivo al prodotto. Una diversa interpretazione potrebbe incoraggiare i professionisti a fornire descrizioni vaghe del prodotto oppure a omettere informazioni nelle loro offerte commerciali al fine di sottrarsi agli obblighi stabiliti all'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva.

L'ultima parte della definizione di cui all'articolo 2, lettera i), ("e pertanto tale da consentire al consumatore di effettuare un acquisto") non richiede che la comunicazione commerciale offra al consumatore un meccanismo di acquisto effettivo (per es. un numero telefonico o un buono). Significa che l'informazione fornita nell'attività di marketing del prodotto deve essere sufficiente per consentire al consumatore di prendere una decisione riguardo a se acquistare un particolare prodotto a un determinato prezzo.

Nella causa Ving Sverige, la Corte ha statuito 124 :

"Ne consegue che, affinché una comunicazione commerciale possa essere qualificata come invito all'acquisto, non è necessario che essa offra un mezzo concreto di acquisto oppure che avvenga in prossimità o in occasione di un tale mezzo".

La nozione di invito all'acquisto è più limitata rispetto a quella di pubblicità, e non tutte le comunicazioni commerciali si qualificano come invito all'acquisto ai sensi dell'articolo 2, lettera i). 

Tuttavia la nozione di invito all'acquisto è più ampia rispetto a quella di informazione precontrattuale. Gli obblighi di informazione precontrattuale si riferiscono alle informazioni che devono essere fornite prima che il consumatore concluda un contratto, mentre un invito all'acquisto non implica necessariamente che il passo successivo del consumatore sia la conclusione di un contratto con un professionista.

Questa distinzione è particolarmente importante in termini di interazione tra la direttiva e la direttiva sui diritti dei consumatori. Una grande varietà di comunicazioni commerciali solitamente si qualifica come invito all'acquisto.

La direttiva consente ai professionisti di scegliere se includere il prezzo nelle comunicazioni commerciali. Una comunicazione commerciale o un annuncio pubblicitario che contenga una descrizione esauriente della natura, delle caratteristiche e dei vantaggi offerti da un prodotto o servizio, ma non il prezzo, non può essere considerata un "invito all'acquisto" ai sensi dell'articolo 2, lettera i), della direttiva. Un esempio di comunicazione commerciale che non è un invito all'acquisto è una pubblicità volta a promuovere il "marchio" di un professionista anziché un particolare prodotto (cioè pubblicità di marca).

Gli obblighi di informazione di cui all'articolo 7, paragrafo 4, sono esaminati al punto 3.4.5, relativo alle informazioni rilevanti negli inviti all'acquisto.

3.Disposizioni della direttiva 

3.1Funzionamento della direttiva – Schema operativo

Lo schema operativo sotto riportato illustra la relazione fra la "lista nera" delle pratiche commerciali di cui all'allegato e le disposizioni generali della direttiva, cioè gli articoli da 6 a 9 e l'articolo 5. Per essere considerata sleale e quindi vietata ai sensi della direttiva, è sufficiente che una pratica commerciale soddisfi uno dei criteri seguenti.

3.2La clausola generale: le norme di diligenza professionale 

L'articolo 5, paragrafo 2, prevede una clausola generale che stabilisce due criteri cumulativi per valutare se una pratica commerciale debba essere considerata sleale. Funziona da "rete di sicurezza" per assicurare che qualsiasi pratica sleale non contemplata da altre disposizioni della direttiva (cioè che non sia ingannevole, aggressiva o elencata nell'allegato I) possa comunque essere sanzionata. La disposizione tiene anche conto degli sviluppi futuri, in quanto consente di affrontare le pratiche sleali emergenti.

L'articolo 5, paragrafo 2, vieta le pratiche commerciali contrarie alle norme di diligenza professionale se sono idonee a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio. Si tratta di un criterio autonomo: non è un criterio cumulativo supplementare che deve essere soddisfatto perché una pratica rientri in una delle categorie specifiche di pratiche sleali di cui agli articoli da 6 a 9 o all'allegato I della direttiva e sia considerata in violazione della stessa. Questo aspetto è illustrato dallo schema operativo della direttiva.

La Corte ha confermato questa interpretazione:

"45. […] alla luce sia del tenore sia della struttura degli articoli 5 e 6, paragrafo 1, di detta direttiva nonché della sua ratio, una pratica commerciale deve essere considerata 'ingannevole' ai sensi della seconda di tali disposizioni ove ricorrano cumulativamente i criteri ivi elencati, senza necessità di verificare se sia parimenti soddisfatto il requisito relativo al contrasto di tale pratica con le norme di diligenza professionale, previsto dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera a), della direttiva medesima.

46. L'interpretazione suesposta è anche l'unica tale da preservare l'effetto utile delle norme particolari previste dagli articoli da 6 a 9 della direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Infatti, se i requisiti di applicazione di tali articoli fossero identici a quelli previsti dall'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva medesima, detti articoli sarebbero privi di qualsivoglia portata pratica, mentre essi hanno la finalità di tutelare il consumatore dalle più frequenti pratiche commerciali sleali […]" 129 .

La nozione di "diligenza professionale" comprende principi che erano già consolidati nelle legislazioni degli Stati membri prima dell'adozione della direttiva, quali le "pratiche di mercato oneste", la "buona fede" e le "buone prassi di mercato". Tali principi pongono in rilievo valori normativi che si applicano nell'ambito specifico dell'attività commerciale.

Dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) discende che, per essere considerata contraria alle norme di diligenza professionale, una pratica commerciale deve anche essere idonea a "falsare in misura rilevante il comportamento economico" dei consumatori. Questo concetto è esaminato al punto 2.4 supra.

Per gli aspetti specifici concernenti la diligenza professionale delle piattaforme online si rimanda al punto 5.2, "Settore online".

3.3Azioni ingannevoli

Assieme all'articolo 7 relativo alle omissioni ingannevoli, l'articolo 6 è la disposizione di gran lunga più invocata ai fini dell'applicazione.

Gli elementi forniti dall'economia comportamentale dimostrano che non solo il contenuto delle informazioni fornite, ma anche le modalità di presentazione delle informazioni possono avere un notevole impatto sulla reazione dei consumatori.

Per questo motivo, l'articolo 6 include espressamente i casi in cui una pratica commerciale sia idonea a ingannare i consumatori "in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva", "anche se l'informazione è di fatto corretta".

Spetta agli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali valutare il carattere ingannevole delle pratiche commerciali tenendo conto dei risultati degli studi più recenti nel campo dell'economia comportamentale.

Per esempio, l'uso di impostazioni predefinite (scelte che si presume i consumatori facciano a meno che non indichino espressamente altro) o la fornitura di informazioni inutilmente complicate può essere considerato ingannevole.

3.3.1Informazioni generali ingannevoli

L'articolo 6, paragrafo 1, lettere da a) a g), vieta le azioni ingannevoli che possono ingannare il consumatore medio riguardo a un vasto insieme di elementi, tra cui:

Øl'esistenza del prodotto;

Øle caratteristiche principali del prodotto (per es. la composizione, il metodo di fabbricazione, l'origine geografica o commerciale, i rischi e i risultati che si possono attendere dal suo uso);

Øil prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;

Øla natura, le qualifiche e i diritti del professionista.

L'articolo 6 si applica esplicitamente a ogni pratica commerciale che "contenga informazioni false e sia pertanto non veritiera".

Per i prodotti informatici, come i dischi fissi esterni, le chiavi USB, i telefoni mobili e i tablet, la capacità di archiviazione, o memoria, indicata dai professionisti non sempre corrisponde alla realtà.

La direttiva sui diritti dei consumatori 133 stabilisce che, prima dell'acquisto, il consumatore deve ricevere informazioni chiare e comprensibili in merito a tali caratteristiche principali, mentre l'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva sulle pratiche commerciali sleali vieta che vengano fornite informazioni inesatte sulle caratteristiche principali del prodotto, se esse possono indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Le informazioni fornite ai consumatori, inoltre, non devono in alcun modo, anche nella presentazione complessiva, ingannare o poter ingannare il consumatore, anche se le informazioni sono di fatto corrette.

Sebbene la direttiva non preveda l'obbligo formale di indicare l'origine geografica (o commerciale) o la composizione del prodotto 138 , le informazioni ingannevoli su questi elementi possono rientrare nel divieto di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva, se tali informazioni false o ingannevoli possono indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Alcune decisioni degli organi giurisdizionali nazionali riguardano l'applicazione della direttiva nei riguardi specifici delle dichiarazioni d'origine ingannevoli.

Prodotti con lo stesso marchio e con confezioni identiche o simili possono presentare differenze in termini di composizione, a seconda del luogo di fabbricazione e del mercato di destinazione, cioè possono variare da uno Stato membro a un altro.

Ai sensi della direttiva, le pratiche commerciali che promuovono prodotti con una composizione diversa non sono sleali di per sé. Tuttavia la direttiva deve essere presa in considerazione nei casi in cui i professionisti promuovano un prodotto affermando che la sua qualità e composizione è identica a quella dei prodotti commercializzati con il marchio in questione in altri Stati membri. Se sono inesatte o fuorvianti, tali dichiarazioni possono essere considerate ingannevoli ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva, se possono indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera d), le informazioni sul prezzo non devono essere ingannevoli 141 .

I prezzi di vendita raccomandati e i riferimenti ai prezzi precedenti possono violare l'articolo 6, paragrafo 1, lettera d), della direttiva. Ciò può verificarsi se un professionista fa ricorso a un prezzo di vendita raccomandato o un prezzo di riferimento irragionevolmente elevato o in altro modo ingannevole a fini di confronto dei prezzi, dando ai consumatori l'impressione che venga loro offerto uno sconto più significativo rispetto a quello reale.

Ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera g), i professionisti non devono ingannare i consumatori in merito ai loro diritti.

Una pratica commerciale, comunemente detta dichiarazione "fino a", consiste nel proporre, come argomento di marketing, il massimo vantaggio che i consumatori possono attendersi dall'uso di un prodotto.

Una dichiarazione "fino a" può essere considerata ingannevole ai sensi degli articoli 6 e 7 se non rispecchia la realtà dell'offerta proposta dal professionista e se può indurre il consumatore ad assumere una decisione che non avrebbe altrimenti preso 147 .

Le dichiarazioni "fino a" possono essere ingannevoli se i professionisti non sono in grado di dimostrare che i consumatori possono ottenere i massimi risultati promessi nelle circostanze normali.

Occorre valutare caso per caso se una dichiarazione "fino a" sia ingannevole. Si possono applicare diversi criteri, tra cui:

Øse sono chiaramente indicati i risultati e i vantaggi che il consumatore medio può ragionevolmente attendersi di ottenere, comprese eventuali condizioni o limitazioni applicabili. In caso contrario, la dichiarazione può qualificarsi come ingannevole in relazione alle "caratteristiche principali" del prodotto:

-se sono omesse informazioni rilevanti ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera a) (in caso di invito all'acquisto);

-quale azione ingannevole ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva;

Øse il professionista è in grado di fornire prove adeguate a sostegno della dichiarazione, ai sensi dell'articolo 12 della direttiva.

Una definizione utile di dichiarazione etica è fornita negli orientamenti del mediatore per i consumatori danese sull'uso delle dichiarazioni commerciali di carattere ambientale ed etico 149 :

Per "dichiarazione di carattere etico" s'intende, in particolare, il ricorso ad affermazioni, eccetera, che danno l'impressione che un prodotto sia fabbricato o l'attività del professionista sia pianificata secondo norme universalmente riconosciute e approvate, per esempio per quanto riguarda il lavoro minorile e le condizioni generali di lavoro, la protezione della natura, la salute, il benessere degli animali, le iniziative in materia di responsabilità sociale delle imprese (RSI) e le donazioni caritatevoli. Tali dichiarazioni di norma si basano sul desiderio del professionista di assecondare tendenze e sviluppi generali o specifici che si possono desumere dal comportamento dei consumatori.

La responsabilità sociale delle imprese riguarda gli interventi delle imprese che assumono la responsabilità del loro impatto sulla società, dotandosi di un processo volto a integrare le preoccupazioni sociali, ecologiche, etiche e dei consumatori nelle loro operazioni commerciali e nella loro strategia di base.

Essa è diventata uno strumento di marketing usato in risposta alla crescente preoccupazione dei consumatori che i professionisti rispettino le norme etiche. Le imprese fanno ricorso a questo approccio per dimostrare che tengono conto delle questioni etiche e degli aspetti connessi ai diritti umani. Ciò può influire sulla decisione di natura commerciale di un consumatore che deve scegliere tra due prodotti concorrenti di pari prezzo e qualità analoga.

Per questo motivo, nella maggior parte dei casi tali iniziative sono "direttamente connesse alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto" e si qualificano quindi come pratiche commerciali ai sensi della direttiva.

Poiché in molti casi le dichiarazioni etiche/relative alla responsabilità sociale delle imprese e le asserzioni ambientali presentano notevoli similarità, i principi fondamentali applicabili alle dichiarazioni ecologiche dovrebbero applicarsi anche alle dichiarazioni etiche e relative alla responsabilità sociale delle imprese. Tali principi fondamentali sono esaminati anche al punto 5.1 relativo alle asserzioni ambientali.

3.3.2Marketing che ingenera confusione

L'articolo 6, paragrafo 2, lettera a), della direttiva riguarda il marketing che ingenera confusione.

Una pratica che solleva problemi di compatibilità con tale disposizione è la "confezione imitativa". Questa nozione si riferisce alla pratica di disegnare la confezione di un prodotto (o la sua "veste commerciale") conferendole l'aspetto generale di quella di un rinomato marchio concorrente.

La confezione imitativa si distingue dalla contraffazione in quando di norma non comporta la copia del marchio. Il rischio posto dalla confezione imitativa è di ingenerare confusione nei consumatori e, di conseguenza, falsare il loro comportamento commerciale.

L'inganno in cui è tratto il consumatore può assumere diverse forme:

Øvera e propria confusione: il consumatore acquista il prodotto imitativo confondendolo con il marchio originale;

Øinganno sull'origine: il consumatore si accorge che il prodotto imitativo è diverso ma, data la confezione simile, ritiene che provenga dallo stesso fabbricante;

Øinganno sulla qualità o sulla natura — anche in questo caso il consumatore si accorge che l'imitazione è diversa dall'originale ma, data la confezione simile, ritiene che la qualità sia identica o vicina a quella del prodotto imitato.

La confezione simile induce il consumatore a ritenere che la qualità o la natura del prodotto imitativo sia paragonabile alla qualità o alla natura del marchio in questione o almeno vi si avvicini di più rispetto a quella che altrimenti si aspetterebbe. Tali confezioni danno dunque al consumatore l'impressione che il prezzo sia l'unico termine di paragone tra i prodotti (anziché la combinazione di prezzo e qualità).

Sono disponibili diversi studi sull'impatto della confezione imitativa 153 .

L'allegato I della direttiva vieta in ogni caso alcune pratiche commerciali specifiche riguardanti il marketing che ingenera confusione tra i marchi e le relative caratteristiche:

3.3.3Inosservanza dei codici di condotta

La direttiva contiene diverse disposizioni volte a impedire ai professionisti di sfruttare indebitamente la fiducia che i consumatori possono riporre nei codici di autodisciplina. Non prevede regole specifiche sulla validità di un codice di condotta, ma si basa sul presupposto che le dichiarazioni ingannevoli riguardanti l'affiliazione o l'accettazione di un professionista da parte di un organismo di autodisciplina possono falsare il comportamento economico dei consumatori e compromettere la fiducia di questi ultimi nei codici di autodisciplina. Innanzitutto, l'articolo 6, paragrafo 2, lettera b), impone ai professionisti l'osservanza dei codici di condotta che si sono impegnati a rispettare nelle comunicazioni commerciali.

In secondo luogo, l'allegato I della direttiva vieta in ogni caso alcune pratiche, al fine di assicurare l'uso responsabile dei codici di condotta da parte dei professionisti nelle loro attività di marketing (allegato I, punti 1 e 3, relativi ai codici di condotta, punto 2, relativo ai marchi, e punto 4, relativo all'accettazione da parte di un organismo pubblico o privato). Alcuni esempi di tali pratiche sono forniti al punto 5.1.6 (applicazione dell'allegato I alle asserzioni ambientali).

3.4Omissioni ingannevoli

3.4.1Informazioni rilevanti

L'articolo 7, paragrafi 1 e 2, stabilisce, in termini molto generali, un obbligo positivo per i professionisti di fornire tutte le informazioni di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione di acquisto consapevole. Tali informazioni sono le cosiddette "informazioni rilevanti" di cui all'articolo 7.

La direttiva non contiene una definizione di "informazioni rilevanti", salvo nel caso specifico di un "invito all'acquisto", trattato all'articolo 7, paragrafo 4. Le informazioni rilevanti nel caso di un invito all'acquisto sono esaminate al punto 3.4.5. Inoltre, come si è visto al punto 1.4.3, l'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva precisa che sono considerati rilevanti "gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità".

Al fine di valutare, caso per caso, se siano state omesse informazioni chiave, gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali devono tenere conto di tutte le caratteristiche e circostanze di una determinata pratica commerciale, compresi i limiti del mezzo di comunicazione impiegato.

Come rilevato al punto 1.4.9 relativo all'interazione con le norme dell'UE in materia di protezione dei dati, il valore economico delle informazioni relative alle preferenze dei consumatori, dei dati personali e di altri contenuti generati dagli utenti è sempre più riconosciuto. Se un professionista non comunica al consumatore che tali informazioni saranno usate per finalità commerciali che vanno al di là dell'operazione in corso, la pratica potrebbe qualificarsi come omissione ingannevole di informazioni rilevanti.

3.4.2Marketing occulto/mancata indicazione dell'intento commerciale

AI sensi dell'articolo 7, paragrafo 2, la mancata indicazione dell'intento commerciale di una pratica commerciale è considerata un'omissione ingannevole, quando ciò è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

A questo proposito, anche la direttiva sul commercio elettronico 156 , la direttiva sui servizi di media audiovisivi 157 e la direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche 158 stabiliscono alcuni obblighi riguardanti le comunicazioni commerciali e l'invio di messaggi di posta elettronica a scopi di commercializzazione diretta.

Un aspetto specifico del marketing occulto è disciplinato anche dall'articolo 8, paragrafo 5, della direttiva sui diritti dei consumatori 159 .

Queste disposizioni riguardano pratiche commerciali o settori specifici, mentre l'articolo 7, paragrafo 2, ha un ambito di applicazione generale e più vasto e si riferisce a qualsiasi pratica commerciale.

Oltre all'articolo 7, paragrafo 2, la direttiva vieta in ogni caso alcune pratiche specifiche che comportano la mancata indicazione dell'intento commerciale.

L'allegato I, punto 11, vieta l'impiego di "contenuti redazionali nei media per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga chiaramente dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore (advertorial ovvero pubblicità redazionale)".

L'allegato I, punto 22, vieta di "falsamente dichiarare o dare l'impressione che il professionista non agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi falsamente come consumatore".

L'articolo 7, paragrafo 2, insieme con l'allegato I, punti 11 e 22, può essere particolarmente rilevante nel caso dei professionisti online. Questo aspetto è trattato anche al punto 5.2, "Settore online".

3.4.3Informazioni rilevanti presentate in modo oscuro

Secondo l'articolo 7, paragrafo 2, presentare informazioni rilevanti "in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo" costituisce un'omissione ingannevole se ciò è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

3.4.4La fattispecie concreta e i limiti del mezzo di comunicazione impiegato

L'articolo 7, paragrafo 1, sottolinea che, per valutare se una pratica commerciale sia ingannevole, occorre esaminarla "nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato".

L'articolo 7, paragrafo 3, va letto in combinato disposto con l'articolo 7, paragrafo 1. Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3, nel valutare se vi sia stata un'omissione di informazioni rilevanti, si tiene conto:

Ødelle restrizioni in termini di spazio e di tempo del mezzo di comunicazione impiegato;

Ødi qualunque misura adottata dal professionista per mettere le informazioni a disposizione dei consumatori con altri mezzi.

Le disposizioni di cui sopra si applicano a tutti gli elementi dell'articolo 7. Inoltre, conformemente alla frase introduttiva dell'articolo 7, paragrafo 4, nel caso di un invito all'acquisto i professionisti non sono tenuti a fornire informazioni che risultino già evidenti dal contesto.

Secondo l'articolo 7, paragrafo 2, presentare informazioni rilevanti "in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo" costituisce un'omissione ingannevole quando ciò è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Nel precisare se le caratteristiche principali del prodotto figurino tra gli elementi da considerare "informazioni rilevanti", l'articolo 7, paragrafo 4, lettera a), indica inoltre che, in un invito all'acquisto, occorre tenere conto del "mezzo e del prodotto".

Considerata la loro importanza per la decisione di acquisto del consumatore, le informazioni sul prezzo completo e le caratteristiche principali del prodotto dovrebbero essere indicate in modo ben visibile.

L'entità complessiva delle informazioni richieste sulle caratteristiche principali di un prodotto deve essere valutata alla luce del contesto dell'invito all'acquisto, della tipologia di prodotto e del mezzo di comunicazione impiegato.

3.4.5Informazioni rilevanti negli inviti all'acquisto — Articolo 7, paragrafo 4

L'articolo 7, paragrafo 4, contiene un elenco di obblighi di informazione considerati rilevanti. Ciò è finalizzato ad assicurare il massimo livello di certezza del diritto per i consumatori in questo momento critico 168 . La mancata presentazione ai consumatori delle informazioni di cui all'articolo 7, paragrafo 4, nel caso di un invito all'acquisto costituisce un'omissione ingannevole, se ciò è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. 

Scopo dell'articolo 7, paragrafo 4, è assicurare che, ogniqualvolta propongano offerte commerciali, i professionisti forniscano al tempo stesso, in modo comprensibile e inequivocabile, sufficienti informazioni per permettere al consumatore di prendere una decisione di acquisto consapevole, e non lo inducano in errore omettendo informazioni importanti.

Tuttavia, al fine di non imporre ai professionisti oneri non necessari o sproporzionati in materia di informazione, gli obblighi di cui all'articolo 7, paragrafo 4, non sono statici e prevedono informazioni diverse a seconda della situazione. Ciò deriva, in particolare, dalle precisazioni fornite all'articolo 7, paragrafi 1, 3 e 4, secondo le quali occorre tenere conto della fattispecie concreta e dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, come descritto nel punto precedente.

L'articolo 7, paragrafo 4, lettera a), indica espressamente che, quando si valuta se vi sia stata un'omissione di informazioni rilevanti concernenti le caratteristiche principali del prodotto, si tiene conto del "mezzo di comunicazione e [del] prodotto stesso".

La determinazione di quali siano le caratteristiche principali di un prodotto di cui all'articolo 7, paragrafo 4, lettera a), può variare. Innanzitutto, possono dipendere dal prodotto interessato.

In secondo luogo, la quantità e il tipo di informazioni riguardanti le caratteristiche principali del prodotto possono variare in base a ciò che si può considerare "adeguato" in relazione al "mezzo" impiegato dal professionista per la comunicazione commerciale.

Alcune condizioni restrittive che limitano l'offerta dovrebbero, in linea di principio, essere considerate parte delle caratteristiche principali del prodotto.

Fatta salva la valutazione caso per caso, le avvertenze in materia di sicurezza costituiscono una caratteristica principale ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4. Attualmente la legislazione settoriale dell'UE sulla sicurezza dei prodotti di norma impone ai professionisti di apporre le informazioni relative agli aspetti connessi alla sicurezza direttamente sul prodotto e/o sul suo imballaggio. Nel caso delle vendite online, può quindi essere difficile per i consumatori prendere una decisione di natura commerciale veramente consapevole, qualora il sito Internet interessato non presenti un'immagine leggibile dell'etichetta sul prodotto/imballaggio. Una deroga importante a questo approccio è contenuta nell'articolo 11, paragrafo 2, della direttiva 2009/48/CE 169 sulla sicurezza dei giocattoli, il quale prevede espressamente che le avvertenze in materia di sicurezza dei giocattoli, quali quelle che precisano l'età minima/massima degli utilizzatori, devono essere chiaramente visibili prima dell'acquisto, anche in caso di acquisto online. Per la maggior parte degli altri prodotti, la direttiva può essere usata come base giuridica per imporre ai professionisti, specialmente quando promuovono prodotti online, di informare i consumatori in merito agli aspetti connessi alla sicurezza che, tenuto conto della natura del prodotto, possono essere considerati caratteristiche principali ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4.

Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera b), la mancata comunicazione ai consumatori dell'indirizzo geografico e dell'identità del professionista può costituire un'omissione ingannevole.

D'altro canto, le informazioni sull'identità del professionista omesse possono in alcuni casi essere considerate già "evidenti dal contesto" ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4.

Sulla base di una valutazione caso per caso, l'indicazione della denominazione sociale di un professionista può essere sufficiente a rispettare l'obbligo di cui all'articolo 7, paragrafo 4, lettera b), relativo all'identità del professionista. La ragione sociale deve essere indicata nelle modalità e condizioni di vendita, ma può anche non essere considerata un'informazione rilevante ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4.

Oltre all'obbligo di cui all'articolo 7, paragrafo 4, lettera b), la direttiva sui diritti dei consumatori stabilisce ulteriori obblighi di informazione relativi ai dati di contatto del professionista, segnatamente:

Øall'articolo 5, paragrafo 1 (vendite effettuate nei locali commerciali), e all'articolo 6, paragrafo 1 (vendite effettuate fuori dei locali commerciali e a distanza), della direttiva sui diritti dei consumatori 171 .

L'articolo 5, paragrafo 1, lettera c), della direttiva sul commercio elettronico impone ai prestatori di servizi online di rendere accessibili ai destinatari dei loro servizi e alle autorità competenti informazioni riguardanti "gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lui, compreso l'indirizzo di posta elettronica".

Gli indirizzi di posta elettronica dei professionisti del settore del commercio elettronico possono quindi costituire informazioni rilevanti ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva. Tali informazioni dovrebbero essere facilmente reperibili (cioè non solo nelle modalità e condizioni generali) e accessibili in modo diretto e permanente.

Anche ai sensi della direttiva 95/46/CE sulla protezione dei dati (e del futuro regolamento generale sulla protezione dei dati) il responsabile del trattamento deve fornire all'interessato alcune informazioni obbligatorie che comprendono, fra l'altro, l'identità (e i dati di contatto) del responsabile del trattamento ed eventualmente del suo rappresentante (a meno che l'interessato ne sia già informato) (cfr. punto 1.4.10 per maggiori particolari).

L'esperienza dimostra che questi obblighi non sono sempre rispettati.

Nella "prezzatura a goccia", i professionisti aggiungono i costi durante il processo di acquisto, per esempio mostrano innanzitutto il prezzo senza indicare le tasse, i diritti e le spese, oppure aggiungono spese che sono inevitabili presentandole in un primo tempo come "facoltative". Ciò può indurre i consumatori ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero preso se il prezzo totale fosse stato indicato nel primo "invito all'acquisto". Tale pratica può quindi costituire un'azione o un'omissione ingannevole in violazione della direttiva.

La questione della prezzatura a goccia è esaminata anche al punto 5.3, "Settore dei viaggi e dei trasporti".

Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera c), della direttiva, usare "prezzi di partenza", cioè indicare il prezzo "a partire da" un importo minimo specifico, è ammesso se il prezzo finale non può "ragionevolmente essere calcolato in anticipo" a causa della natura del prodotto.

Il prezzo minimo dovrebbe tuttavia essere un prezzo reale applicabile a determinati prodotti, come si afferma nell'annuncio pubblicitario.

Le pratiche commerciali che pubblicizzano prezzi inesistenti potrebbero violare anche l'allegato I, punti 5 e 6, della direttiva, in quanto possono essere considerate casi di bait advertising ovvero pubblicità propagandistica (punto 5) o di bait and switch ovvero pubblicità con prodotti civetta (punto 6).

Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera d), i professionisti devono fornire informazioni sulle modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale. Ciò significa che dette informazioni devono essere presentate soltanto se tali modalità risultano svantaggiose per il consumatore rispetto al normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori.

Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera e), in un invito all'acquisto deve essere indicata, ove applicabile, l'esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto. In forza di questa disposizione, i professionisti sono tenuti a informare i consumatori soltanto in merito all'esistenza di tali diritti, senza specificare le condizioni e le procedure per esercitarli.

La direttiva sui diritti dei consumatori stabilisce ulteriori norme riguardanti le informazioni da fornire al consumatore prima della conclusione del contratto, per esempio nei siti di commercio elettronico, durante una visita a domicilio da parte del venditore o durante una conversazione telefonica a fini di vendita 177 .

Per esempio, detta direttiva impone al professionista di fornire informazioni in merito al "prezzo totale" prima che il consumatore sia vincolato da un contratto 178 . Il consumatore ha inoltre diritto al rimborso di qualsiasi pagamento supplementare qualora non abbia dato il suo consenso espresso per tale pagamento, ma il professionista lo abbia dedotto utilizzando opzioni prestabilite, per esempio le "caselle preselezionate" 179 .

Per i contratti a distanza e i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, il professionista deve fornire informazioni sulle condizioni, i termini e le procedure per esercitare il diritto di recesso. Deve altresì fornire il modulo tipo di recesso di cui all'allegato I, parte B, della direttiva sui diritti dei consumatori 180 .

3.4.6Prove gratuite e adescamenti a fini di sottoscrizione

Le prove gratuite sono strumenti di marketing che consentono ai consumatori di ordinare un prodotto o abbonarsi a un servizio senza sostenere costi o versando un modesto contributo (cioè le spese di spedizione del campione).

Se non indica il proprio indirizzo geografico e la propria identità in un invito all'acquisto, il professionista può violare l'articolo 7, paragrafo 4, lettera b), della direttiva. Inoltre, l'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva sui diritti dei consumatori e l'articolo 5, paragrafo 1, lettera c), della direttiva sul commercio elettronico impongono ai professionisti online di rendere accessibili informazioni che permettano ai consumatori di contattarli. Gli obblighi di informazione previsti da queste due direttive sono considerati rilevanti ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva.

Se non comunica espressamente ai consumatori che l'adesione a una prova gratuita può comportare la sottoscrizione di un abbonamento, il professionista può violare l'articolo 7, paragrafi 1 e 2, e l'articolo 7, paragrafo 4, lettera a) (nel caso di un invito all'acquisto), della direttiva, a causa dell'omissione di informazioni rilevanti. A seconda delle circostanze, tale condotta potrebbe configurare anche una violazione dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera a), della direttiva.

L'omissione di informazioni relative ai costi reali delle offerte di prova gratuita o la fornitura di tali informazioni in modo oscuro può essere contraria all'articolo 6, paragrafo 1, lettera d), e/o all'articolo 7, paragrafi 1 e 2, e all'articolo 7, paragrafo 4, lettera c), della direttiva.

La direttiva sui diritti dei consumatori prevede inoltre, all'articolo 8, paragrafo 2, una disposizione specifica volta a migliorare la trasparenza delle offerte di abbonamenti su Internet. Secondo tale disposizione, nei contratti a distanza le informazioni relative alle caratteristiche principali dei servizi, al prezzo comprensivo delle imposte, alla durata del contratto e degli obblighi del consumatore devono essere comunicate in modo chiaro ed evidente direttamente prima che il consumatore inoltri l'ordine. Il consumatore deve altresì avere la possibilità di riconoscere espressamente che l'ordine implica l'obbligo di pagare, per esempio azionando un pulsante di ordinazione sul quale sia riportata una dicitura inequivocabile.

Inoltre, descrivere un prodotto come "gratuito", "senza oneri" o simili se il consumatore deve pagare un sovrappiù rispetto all'inevitabile costo di rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare l'articolo" costituisce una pratica commerciale considerata in ogni caso sleale e quindi vietata ai sensi della direttiva. Ciò deriva dall'allegato I, punto 20, della direttiva, illustrato anche al punto 4.4.

Anche le forniture non richieste (esigere il pagamento o la restituzione o la custodia di prodotti che il consumatore non ha richiesto) costituiscono una pratica commerciale vietata in ogni caso ai sensi della direttiva. Ciò deriva dall'allegato I, punto 29, della direttiva.

3.4.7Presentazione di talune informazioni in un'altra lingua

Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva, il professionista deve fornire le informazioni rilevanti in modo chiaro, comprensibile e inequivocabile. Tale obbligo può intervenire quando le informazioni rilevanti su un sito Internet sono in parte presentate in una particolare lingua rivolta ai consumatori di un determinato paese, secondo una valutazione caso per caso, mentre altre informazioni rilevanti sono disponibili soltanto in una lingua diversa nelle clausole e condizioni standard.

La direttiva sui diritti dei consumatori consente agli Stati membri di imporre di fornire le informazioni contrattuali nella lingua nazionale 183 . L'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva conferma che gli obblighi di informazione previsti da altre normative dell'UE in materia di comunicazioni commerciali "sono considerati rilevanti". Pertanto, nei paesi che si sono avvalsi di questa possibilità, qualora non comunichi al consumatore, per esempio la conferma del contratto nella lingua nazionale del paese del consumatore, il professionista potrebbe violare sia la direttiva sui diritti dei consumatori sia la direttiva sulle pratiche commerciali sleali. In tali circostanze, la direttiva sui diritti dei consumatori, quale atto normativo settoriale, prevale per quanto riguarda la mancata fornitura di informazioni nella lingua nazionale nella fase precontrattuale delle operazioni commerciali, mentre la direttiva sulle pratiche commerciali sleali si applica nella fase della pubblicità.

Al punto 1.4.3 sono esaminati altri obblighi di informazione vigenti nell'UE considerati "rilevanti" ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 5.

3.4.8Obsolescenza programmata

L'obsolescenza programmata, anche detta obsolescenza integrata nella progettazione industriale, è una politica commerciale che prevede la programmazione o progettazione intenzionale di un prodotto con una durata di vita ridotta, in modo che diventi obsoleto o non più utilizzabile dopo un certo periodo di tempo.

Dal punto di vista della direttiva, l'obsolescenza programmata non è di per sé sleale. Tuttavia, ai sensi dell'articolo 7, un professionista che non comunica al consumatore che un prodotto è stato progettato con una durata di vita ridotta può, a seconda delle circostanze specifiche del singolo caso, essere considerata un'omissione di informazioni rilevanti.

La normativa vigente nell'UE prevede strumenti per contrastare l'obsolescenza programmata.

La direttiva sulla progettazione ecocompatibile 184 consente alla Commissione di definire specifiche minime obbligatorie per la riparabilità e la durata dei prodotti, nonché obblighi di informazione in merito alla loro durata prevista.

Esistono specifiche per la progettazione ecocompatibile relative alla durata di vita di un numero limitato di categorie di prodotti, tra cui i componenti degli aspirapolvere 185 e le lampade 186 . Inoltre la proposta della Commissione relativa a un quadro rivisto per l'etichettatura dell'efficienza energetica 187 prevede la futura inclusione di informazioni sulla durabilità dei prodotti nell'etichetta energetica dell'UE.

Il piano d'azione dell'Unione europea per l'economia circolare, adottato nel dicembre 2015 188 , sottolinea che la Commissione, nella propria attività futura a titolo della direttiva sulla progettazione ecocompatibile, intende promuovere la riparabilità, la durabilità e la possibilità di rimessa a nuovo e riciclaggio dei prodotti, mettendo a punto ulteriori specifiche relativi ai prodotti, laddove opportuno e tenendo conto delle caratteristiche dei vari gruppi di prodotti.

Qualora un difetto di conformità con il contratto si manifesti entro il termine di due anni dalla consegna del bene, il consumatore può far valere la garanzia legale a norma della direttiva sulla vendita e sulle garanzie dei beni di consumo 189 . La garanzia si applica anche nel caso in cui il difetto sia causato da pratiche di obsolescenza programmata, se quest'ultima non è conforme al contratto. A norma di detta direttiva, se i difetti di conformità si manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene, spetta al venditore dimostrare che essi non esistevano a tale data.

3.5Pratiche commerciali aggressive

La direttiva prevede un'unica definizione di pratiche commerciali aggressive che si può applicare in tutta l'UE. La direttiva vieta ai professionisti di adottare tecniche di vendita che limitino la libertà di scelta o di comportamento del consumatore in relazione al prodotto e, pertanto, ne falsino il comportamento economico.

Le pratiche commerciali aggressive sono quelle che comportano molestie, coercizione, ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento. Possono riguardare il comportamento nella fase di marketing, ma anche le pratiche poste in essere durante o dopo la conclusione di un'operazione commerciale.

Le pratiche aggressive possono riguardare comportamenti già disciplinati da altre normative nazionali, tra cui il diritto contrattuale e il diritto penale. La direttiva aggiunge un ulteriore grado di protezione che può essere attivato da interventi di esecuzione delle pubbliche autorità, senza dover necessariamente avviare un'azione civile o penale.

L'articolo 9, lettera c), vieta le pratiche che esercitano un indebito condizionamento sui consumatori, per esempio lo sfruttamento da parte del professionista di un evento tragico o una circostanza specifica di cui è a conoscenza, al fine di influenzare la decisione del consumatore relativa a un prodotto.

L'articolo 9, lettera d), vieta ai professionisti di imporre ostacoli non contrattuali sproporzionati qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi a un altro professionista. Questa disposizione riveste particolare importanza per prevenire gli ostacoli non contrattuali al passaggio ad altri operatori nei settori delle telecomunicazioni e dell'energia elettrica.

L'articolo 9, lettera e), riguarda qualsiasi minaccia di promuovere un'azione legale ove tale azione non sia giuridicamente ammessa. Le pratiche aggressive si verificano di frequente nelle vendite di beni di consumo porta a porta o effettuate fuori dei locali commerciali nel settore delle multiproprietà. Le pratiche aggressive possono verificarsi anche nel settore del recupero crediti, nel caso in cui terzi incaricati provvedano al recupero. Anche la creazione di ostacoli onerosi o sproporzionati qualora un consumatore intenda cambiare prodotto o rivolgersi a un altro professionista va considerata una pratica aggressiva.

Le norme generali di cui agli articoli 8 e 9 sono completate dalle otto pratiche aggressive specifiche, descritte nella "lista nera", che sono vietate in ogni caso. L'esame di alcune di queste pratiche è approfondito nel capitolo 4, "La lista nera delle pratiche commerciali". Alcune pratiche nei confronti delle persone anziane, come i metodi aggressivi di vendita porta a porta, sono esaminate al punto 2.6 relativo ai consumatori vulnerabili.

4.La lista nera delle pratiche commerciali (allegato I)

L'elenco di cui all'allegato I è stato redatto per permettere alle autorità di vigilanza, ai professionisti, agli esperti di marketing e ai consumatori di individuare tali pratiche e di fornire una risposta esecutiva più immediata. Contribuisce dunque a una maggiore certezza del diritto. Se si può dimostrare che il professionista ha posto in essere una pratica commerciale inclusa nella lista nera, le autorità nazionali di vigilanza possono intervenire e infliggere sanzioni al professionista senza dover procedere a una valutazione caso per caso (ossia valutare l'impatto della pratica sul comportamento economico del consumatore medio).

Oltre alle pratiche commerciali incluse nella lista nera, descritte di seguito, al punto 5.1.6 sono descritte alcune pratiche elencate nell'allegato I della direttiva che possono avere particolare rilevanza nel caso delle asserzioni ambientali.

4.1Prodotti la cui vendita è illecita — pratica commerciale vietata n. 9

Questa pratica è vietata al fine di prevenire le situazioni in cui un professionista commercializza un prodotto o un servizio e si astiene dall'informare chiaramente il consumatore dell'esistenza di norme giuridiche che possono limitare la vendita, il possesso o l'uso di un particolare prodotto. Ciò si applica ai prodotti o servizi la cui vendita è in ogni caso vietata o illecita, per esempio la vendita di sostanze stupefacenti. Poiché spesso riguardano attività criminali e/o operatori disonesti, tali pratiche sono facilmente individuabili.

In genere costituiscono gravi violazioni di altre leggi, che solitamente sono più specifiche e hanno quindi prevalenza sulla direttiva.

Un'altra categoria di pratiche riguarda i prodotti o servizi che non sono illegali, ma possono essere lecitamente commercializzati e venduti soltanto a determinate condizioni e/o subordinatamente a talune restrizioni.

4.2Sistemi a carattere piramidale — pratica commerciale vietata n. 14

Questa pratica è vietata per impedire ai professionisti di attirare i consumatori in un sistema che promette loro un corrispettivo, quando in realtà lo riceveranno principalmente per fare entrare nuovi membri nel sistema, piuttosto che per la vendita o il consumo di prodotti. La struttura piramidale del sistema in genere è concepita in modo da comportare vantaggi soltanto per gli organizzatori al vertice, mentre i consumatori reclutati in genere non hanno alcuna ragionevole possibilità di ricuperare le somme investite. La Corte ha chiarito le condizioni alle quali un sistema di promozione degli scambi commerciali può essere considerato un "sistema di promozione a carattere piramidale" ai sensi dell'allegato I, punto 14. La Corte ha rilevato che:

"il divieto dei sistemi di promozione a carattere piramidale si fonda su tre condizioni comuni. Innanzitutto, siffatta promozione è basata sulla promessa che il consumatore avrà la possibilità di realizzare un beneficio economico. Poi, l'avveramento di tale promessa dipende dall'ingresso di altri consumatori nel sistema. Infine, la parte maggiore delle entrate che consentono di finanziare il corrispettivo promesso ai consumatori non risulta da una reale attività economica" 198 .

Nella stessa causa, la Corte ha precisato che:

"un sistema di promozione a carattere piramidale costituisce una pratica commerciale sleale in tutte le circostanze unicamente quando esso richiede al consumatore un contributo finanziario, a prescindere dal suo importo, in cambio della possibilità da parte di quest'ultimo di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall'entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti" 199 . 

Nella fattispecie, una società aveva pubblicizzato un premio per ogni nuovo cliente a fronte della registrazione di ciascun altro cliente da esso reclutato. Ogni nuovo cliente reclutato era tenuto a pagare spese di registrazione. La Corte ha espresso dubbi in merito a se la possibilità del consumatore di ricevere un corrispettivo derivasse principalmente dall'entrata di altri consumatori nel sistema, rilevando che i premi versati a coloro che erano già aderenti erano finanziati solo in misura limitata dai contributi finanziari richiesti ai nuovi aderenti. La Corte ha inoltre rammentato che, se una determinata pratica non è vietata dalle disposizioni di cui all'allegato I, si può comunque concludere che la pratica sia sleale ai sensi delle disposizioni generali della direttiva (articoli da 5 a 9).

Le strutture gerarchiche, come i sistemi piramidali, sono complesse e può essere difficile quantificare i vantaggi apportati all'impresa dai nuovi aderenti. Il corrispettivo ricevuto dai membri esistenti può anche essere calcolato secondo metodi diversi.

È bene operare una distinzione tra la pratica commerciale vietata n. 14, in base alla quale i partecipanti percepiscono introiti principalmente o esclusivamente reclutando nuovi partecipanti al programma, e le forme di vendita "multilivello", sistemi in base ai quali i compensi dei venditori derivano principalmente dalle vendite che essi stessi realizzano, nonché dalle vendite di altri venditori da essi reclutati.

È inoltre difficile distinguere i consumatori dai professionisti: quando un consumatore entra in un sistema, dal momento in cui comincia a promuoverlo può essere considerato un professionista ed essere quindi soggetto al divieto imposto dalla direttiva per quanto riguarda la condotta professionale nell'ambito di tale sistema 204 .

4.3Prodotti che curano malattie, disfunzioni e malformazioni — pratica commerciale vietata n. 17

Questo divieto riguarda le situazioni in cui un professionista dichiara che il suo prodotto o servizio può alleviare o curare alcuni disturbi fisici o psicologici.

Tali affermazioni sono già in parte disciplinate da normative specifiche dell'UE. La direttiva lascia inoltre impregiudicate le disposizioni dell'UE relative alle proprietà benefiche dei prodotti per la salute. Il punto 17 si applica quindi soltanto in aggiunta alle disposizioni vigenti nell'UE in materia di affermazioni sulla salute e sul benessere. Tuttavia ogni pratica ingannevole riguardante i prodotti per la salute e il benessere può comunque essere valutata alla luce dell'articolo 6 della direttiva (per es. quando la presentazione complessiva è ingannevole).

Il divieto riguarda innanzitutto le dichiarazioni relative a condizioni fisiche classificate dalla scienza medica come patologie, disfunzioni o malformazioni. Tuttavia, poiché tali dichiarazioni sono disciplinate anche da atti normativi settoriali dell'UE, l'utilità pratica del punto 17 in relazione a tali pratiche è marginale.

Infatti, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3, del regolamento relativo alle informazioni sugli alimenti 206 , le informazioni sugli alimenti fornite da un professionista ai consumatori "non attribuiscono a tali prodotti la proprietà di prevenire, trattare o guarire una malattia umana, né fanno riferimento a tali proprietà". Questa disposizione generale si applica agli operatori del settore alimentare in tutte le fasi della catena alimentare quando le loro attività riguardano la fornitura di informazioni sugli alimenti ai consumatori.

Per "informazioni sugli alimenti" si intendono le informazioni concernenti un alimento messe a disposizione mediante un'etichetta, altri materiali di accompagnamento o qualunque altro mezzo, compresi gli strumenti della tecnologia o la comunicazione verbale.

Inoltre, il regolamento dell'UE relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute stabilisce norme dettagliate sull'utilizzo delle indicazioni nutrizionali e sulla salute riguardanti gli alimenti nelle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità 207 . Ai sensi del regolamento, le indicazioni che sottintendono che un alimento abbia particolari proprietà nutrizionali benefiche ("indicazioni nutrizionali") o l'esistenza di un rapporto tra una categoria di alimenti, un alimento o uno dei suoi componenti e la salute ("indicazioni sulla salute") non possono essere utilizzate senza la previa autorizzazione dell'UE. Il regolamento inoltre vieta espressamente le seguenti indicazioni sulla salute 208 :

Øindicazioni che suggeriscono che la salute potrebbe risultare compromessa dal mancato consumo dell'alimento;

Øindicazioni che fanno riferimento alla percentuale o all'entità della perdita di peso;

Øindicazioni che fanno riferimento al parere di un singolo medico o altro operatore sanitario e altre associazioni.

Le indicazioni sulla salute sono anche oggetto di disposizioni dell'UE in materia di salute e prodotti farmaceutici. L'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2001/83/CE sui medicinali 209 precisa che nessun medicinale può essere immesso in commercio in uno Stato membro senza un'autorizzazione all'immissione in commercio. La direttiva contiene anche disposizioni specifiche sulla pubblicità dei medicinali presso il pubblico, la quale deve 210 :

Øessere concepita in modo che la natura pubblicitaria del messaggio sia evidente e il prodotto sia chiaramente identificato come medicinale;

Øcomprendere almeno:

ola denominazione del medicinale, nonché la denominazione comune qualora il medicinale contenga un'unica sostanza attiva,

ole informazioni indispensabili per un uso corretto del medicinale,

oun invito esplicito e leggibile a leggere attentamente le avvertenze figuranti nel foglietto illustrativo o sull'imballaggio esterno, a seconda dei casi.

Inoltre l'articolo 90, lettere da a) a k), della direttiva 2001/83/CE vieta alcune tecniche pubblicitarie specifiche. Per esempio, la pubblicità presso il pubblico di un medicinale non può contenere alcun elemento che:

a)faccia apparire superflui la consultazione di un medico o l'intervento chirurgico, offrendo, in particolare, una diagnosi o proponendo una cura per corrispondenza;

b)suggerisca che l'efficacia del medicinale è garantita senza effetti collaterali negativi, superiore o pari ad un altro trattamento o ad un altro medicinale;

c)suggerisca che il medicinale può migliorare il normale stato di buona salute del soggetto.

Esistono inoltre limiti specifici (cioè divieti) per quanto riguarda la promozione di prodotti farmaceutici e trattamenti medici. Tali attività riguardano principalmente le relazioni fra gli esperti del settore, cioè i professionisti e i medici. La scelta di un prodotto/trattamento dipende dal medico o specialista che lo prescrive. Qualsiasi pubblicità ingannevole in questo ambito (che riguardi o no un professionista autorizzato) rende applicabili le pertinenti disposizioni dell'UE o nazionali ed è soggetta ai rispettivi regimi di applicazione e sanzione, che hanno prevalenza sulla direttiva.

La pratica commerciale vietata n. 17 si applica anche a prodotti o servizi quali i cosmetici, i trattamenti estetici, i prodotti per il benessere e altri prodotti o servizi analoghi. In base al modo in cui sono commercializzati, tali prodotti e servizi sono destinati a produrre miglioramenti delle condizioni fisiche del corpo umano o animale, ma la loro commercializzazione non è necessariamente disciplinata da un atto normativo settoriale dell'UE.

Per quanto riguarda i prodotti cosmetici, l'articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 1223/2009 sui cosmetici 211 impone agli Stati membri di vietare l'impiego di diciture, denominazioni, marchi, immagini o altri segni (figurativi o meno) che attribuiscano ai prodotti stessi caratteristiche che non possiedono, in sede di etichettatura, di messa a disposizione sul mercato e di pubblicità dei prodotti cosmetici.

Se il professionista non fornisce prove adeguate e pertinenti degli effetti fisici che un consumatore può attendersi dall'impiego del prodotto, qualora ciò non sia disciplinato da un atto normativo settoriale dell'UE si applica il divieto della pratica commerciale n. 17, in ragione del fatto che l'affermazione è falsa.

Per non incorrere nel divieto, i professionisti devono essere in grado di dimostrare le allegazioni fattuali di questo tipo con prove scientifiche.

Il fatto che l'onere della prova spetti al professionista rispecchia il principio, formulato in termini generali all'articolo 12 della direttiva, secondo cui "gli Stati membri attribuiscono agli organi giurisdizionali o amministrativi il potere, in un procedimento civile o amministrativo [...]: a) di esigere che il professionista fornisca prove sull'esattezza delle allegazioni fattuali connesse alla pratica commerciale se, tenuto conto degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico".

4.4Uso del termine "gratuito" — pratica commerciale vietata n. 20

Il divieto si basa sull'idea che il consumatore si aspetti che l'indicazione "gratuito" corrisponda al significato reale del termine, cioè di ricevere qualcosa senza versare denaro in contropartita. Ciò significa che un'offerta può essere definita gratuita soltanto se i consumatori si limitano a pagare:

a)il costo minimo inevitabile di rispondere alla pratica commerciale (per es. le tariffe postali pubbliche in vigore, il costo della telefonata calcolato in base alla tariffa standard nazionale indicata o il costo minimo inevitabile di invio di un sms);

b)il costo effettivo/reale della spedizione o consegna;

c)il costo del viaggio, comprensivo di spese accessorie, eventualmente sostenuto dal consumatore per ritirare l'articolo offerto.

Di conseguenza, i professionisti non possono addebitare spese di imballaggio, gestione o amministrazione di un prodotto commercializzato come "gratuito". Quando propongono offerte "gratuite", i professionisti devono inoltre precisare in tutto il materiale promozionale gli eventuali costi inevitabili a carico del consumatore suindicati.

Stabilire se la pratica commerciale sia sleale è più complesso quando il termine "gratuito" è impiegato nelle offerte congiunte, che sono offerte commerciali riguardanti più di un prodotto o servizio. Le offerte congiunte di solito consistono in promozioni condizionate all'acquisto o in offerte cumulative.

Alcuni principi dei quali le autorità nazionali possono tenere conto quando valutano le offerte congiunte, in gran parte già contenuti in alcuni codici che disciplinano la pubblicità, sono:

Øi professionisti non devono tentare di ricuperare i costi sostenuti riducendo la qualità o la composizione o alzando il prezzo di qualsiasi prodotto che deve essere acquistato quale condizione per ricevere un articolo distinto e gratuito;

Øi professionisti non devono definire "gratuito" un singolo elemento di un'offerta cumulativa, se il costo di tale elemento è incluso nel prezzo dell'offerta stessa.

Il divieto non impedisce ai professionisti di impiegare il termine "gratuito" nelle promozioni condizionate all'acquisto, cioè quando i clienti sono tenuti ad acquistare altri articoli (per es. le offerte del tipo "due al prezzo di uno"), purché:

I.sia indicato in modo chiaro che i consumatori devono sostenere tutti i costi;

II.la qualità o la composizione degli articoli pagati non sia ridotta; e

III.il prezzo degli articoli pagati non sia stato alzato per ricuperare il costo di fornitura dell'articolo gratuito.

La principale caratteristica distintiva di una promozione condizionata all'acquisto è che l'articolo definito "gratuito" deve essere effettivamente separato e aggiuntivo rispetto all'articolo o agli articoli che il cliente deve pagare.

Di conseguenza, in tali promozioni condizionate all'acquisto i professionisti devono essere in grado di dimostrare:

I.che l'articolo gratuito è effettivamente aggiuntivo rispetto all'articolo (agli articoli) normalmente venduto al prezzo indicato o che l'articolo gratuito è effettivamente separabile dall'articolo (dagli articoli) pagato;

II.che forniscono l'articolo "gratuito" con l'articolo (gli articoli) pagato soltanto se il consumatore soddisfa le condizioni della promozione; e

III.che i consumatori sono consapevoli del prezzo individuale dell'articolo (degli articoli) che pagano e che tale prezzo rimane identico con o senza l'articolo gratuito.

L'allegato I, punto 20, vieta l'uso del termine "gratuito" per descrivere un singolo elemento di un'offerta cumulativa, se il costo di tale elemento è incluso nel prezzo dell'offerta. Una "offerta cumulativa" in questo caso significa una combinazione predeterminata di caratteristiche offerte per un prezzo unico e inclusivo, quando i clienti non possono operare una vera e propria scelta sul numero di elementi dell'offerta che ricevono per il prezzo indicato.

Tuttavia i professionisti talvolta aggiungono nuovi elementi alle offerte cumulative esistenti senza aumentare il prezzo complessivo dell'offerta o ridurre la qualità o la composizione degli elementi inclusi nella stessa.

In tali circostanze, è verosimile che i consumatori considerino l'elemento inserito nell'offerta come elemento supplementare rispetto all'offerta preesistente per un certo periodo successivo alla sua introduzione. Tuttavia se il prezzo di un'offerta cumulativa aumenta o la qualità o composizione vengono ridotte in seguito all'aggiunta di un nuovo elemento, il nuovo elemento non può essere definito "gratuito".

I costi iniziali una tantum sostenuti, per esempio, per acquistare o installare un'attrezzatura, non negano l'affermazione che i prodotti o servizi forniti senza abbonamento siano "gratuiti" ai sensi dell'allegato I, punto 20.

Per esempio, i canali televisivi digitali in chiaro sono disponibili soltanto per i clienti che dispongono della necessaria attrezzatura digitale di ricezione; analogamente, le offerte cumulative riguardanti le telefonate sono disponibili soltanto per i clienti che dispongono di una linea telefonica.

Del pari, i diritti di connessione da corrispondere a una terza parte per l'attivazione di un servizio Internet non negano l'affermazione che il servizio Internet sia gratuito, purché i diritti di connessione non siano stati aumentati per ricuperare il costo di fornitura del servizio Internet gratuito. I professionisti devono sempre informare adeguatamente i consumatori in merito alle condizioni applicate per tali costi iniziali. I prodotti presentati come "gratuiti" sono particolarmente diffusi nel settore online. Tuttavia molti di questi servizi sono accessibili per i consumatori soltanto a condizione che forniscano dati personali quali l'identità e l'indirizzo di posta elettronica. In questo contesto vi è interazione tra la normativa europea in materia di protezione dei dati e la direttiva.

Come rilevato al punto 1.4.9 relativo all'interazione con le norme dell'UE in materia di protezione dei dati, il valore economico delle informazioni relative alle preferenze dei consumatori, dei dati personali e di altri contenuti generati dagli utenti è sempre più riconosciuto. La commercializzazione di tali prodotti come "gratuiti" senza informare i consumatori del modo in cui saranno utilizzati i dati relativi alle loro preferenze, i dati personali e i contenuti generati dagli utenti in alcune circostanze può essere considerata una pratica ingannevole.

L'applicazione della direttiva ai giochi pubblicizzati come "gratuiti", ma che offrono anche acquisti all'interno di applicazioni, è esaminata in modo dettagliato al punto 5.2.4 relativo agli app store.

4.5Attività di marketing insistenti tramite strumenti a distanza — pratica commerciale vietata n. 26

Questo divieto mira a proteggere i consumatori dalle molestie arrecate mediante strumenti di marketing a distanza. L'allegato I, punto 26, non vieta la commercializzazione a distanza di per sé, bensì le sollecitazioni ripetute e sgradite.

La direttiva 2002/58/CE relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche stabilisce, all'articolo 13, disposizioni specifiche sulle comunicazioni indesiderate per mezzo di reti di comunicazione elettronica (cioè tramite telefono o posta elettronica). I dispositivi automatici di chiamata, il telefax e la posta elettronica si possono usare a fini di commercializzazione diretta soltanto per contattare gli utenti che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso. Queste disposizioni settoriali prevalgono sulla direttiva, e ciò significa che le sollecitazioni non devono necessariamente essere ripetute e che gli Stati membri sono tenuti a sanzionarle sin dal primo contatto telefonico o messaggio di posta elettronica.

Non esistono disposizioni settoriali analoghe a livello UE riguardanti la commercializzazione a mezzo posta e altra pubblicità stampata, la quale è disciplinata in modo esaustivo dalla direttiva, in particolare dall'allegato I, punto 26. Pertanto le disposizioni nazionali che vietano ogni forma di posta pubblicitaria non indirizzata vanno al di là delle disposizioni completamente armonizzate della direttiva, a meno che i consumatori esprimano preliminarmente il loro consenso (opt-in).

Un divieto di questo tipo sarebbe ammesso soltanto se non rientrasse nell'ambito di applicazione della direttiva, ossia se non mira a tutelare gli interessi economici dei consumatori.

Alcuni Stati membri hanno difeso tali divieti per motivi diversi, per esempio la protezione dell'ambiente (ridurre lo spreco di carta in materiale promozionale).

Se un responsabile del trattamento impiega dati personali (per es. il nome e/o l'indirizzo del destinatario o altri dati riguardanti una persona identificabile) per finalità commerciali, ciò costituisce un trattamento di dati personali ai sensi della normativa dell'UE in materia di protezione dei dati.

Le garanzie e gli obblighi previsti dalla direttiva sulla protezione dei dati (95/46/CE) devono essere rispettati, anche informando l'interessato del trattamento prima che abbia luogo qualsiasi attività di marketing e consentendo all'interessato di opporsi al trattamento dei propri dati personali per tali finalità 218 .

4.6Esortazioni dirette ai bambini — pratica commerciale vietata n. 28

Questo divieto comprende l'esercizio di pressioni sui bambini affinché acquistino direttamente o convincano gli adulti ad acquistare loro determinati oggetti. Un'obiezione sollevata di frequente da molti professionisti riguardo a questo divieto è che può essere difficile distinguere le attività di marketing rivolte ai bambini da quelle rivolte ad altri consumatori. Allo stesso modo, in alcuni casi potrebbe non essere chiaro se una pratica commerciale includa un'esortazione diretta ai bambini.

Nondimeno, la valutazione per determinare se una pratica commerciale rientri nell'ambito di applicazione dell'allegato I, punto 28, deve essere effettuata caso per caso. Le autorità di controllo o gli organi giurisdizionali nazionali non sono vincolati dalla definizione fornita dal professionista del gruppo di destinatari della pratica commerciale in questione, anche se possono tenerne conto.

Alcune autorità nazionali hanno definito criteri sui quali basarsi per determinare caso per caso se una pratica commerciale includa esortazioni dirette ai bambini.

A titolo di esempio, i "Principi per i giochi online e basati sulle applicazioni", pubblicati dall'Office of Fair Trading del Regno Unito nel gennaio 2014 222 , contengono il seguente esempio di pratica commerciale che tendenzialmente non rispetta il divieto di esortazione diretta ai bambini:

"Un gioco idoneo a esercitare attrazione sui bambini prevede che il consumatore 'spenda' denaro virtuale, che può essere guadagnato giocando oppure acquistato in cambio di denaro reale. Quando esaurisce il denaro virtuale, il consumatore è invitato – o incoraggiato o indotto tramite indicazioni o immagini del gioco – per esempio ad "acquistare altro", a visitare il negozio per "ottenere di più" o a "diventare membro".

Questi principi del Regno Unito comprendono i seguenti criteri per determinare se i giochi siano idonei a esercitare attrazione sui bambini:

"Può essere ragionevolmente previsto che il gioco sia idoneo a esercitare attrazione sui bambini per via del suo contenuto, della grafica e/o della presentazione. Prima di elaborare messaggi commerciali rivolti ai consumatori e di decidere se includere un'esortazione diretta si dovrebbero considerare i potenziali destinatari. Il principale fattore determinante è se sia noto che i bambini partecipino al gioco o se il gioco sia destinato ai bambini. Esistono tuttavia altri fattori o caratteristiche che possono rendere un gioco idoneo a esercitare attrazione sui bambini, alcuni dei quali figurano nel seguente elenco indicativo e non esaustivo:

•inclusione di personaggi amati dai bambini o che possono attirare la loro attenzione,

•grafica ispirata ai cartoni animati,

•colori vivaci,

•modalità di gioco e/o linguaggio semplici da capire,

•il gioco riguarda un'attività che può piacere ai bambini o avere successo tra i bambini,

•chiunque può scaricare, acquistare o iscriversi al gioco senza restrizioni legate all'età,

•il gioco è presentato nella sezione di un app store dedicata ai bambini".

Secondo i mediatori dei consumatori nordici 223 : 

"I professionisti non devono esortare o invitare direttamente i bambini ad acquistare o a persuadere i genitori o altri adulti ad acquistare i prodotti dei professionisti. Occorre valutare caso per caso se la pratica di marketing esorti o inviti i bambini a effettuare acquisti. Tale valutazione deve essere effettuata dal punto di vista del singolo bambino, tenendo conto della sua età, maturità e di altri fattori che rendono i bambini particolarmente vulnerabili. Sarà data importanza, tra l'altro, ai fattori seguenti:

•la chiarezza con cui è formulata l'esortazione all'acquisto, compresa l'impressione creata. I messaggi commerciali contenenti frasi quali "vai a comprare il libro" o "chiedi alla mamma di ritirare il prodotto nel negozio più vicino" sono esortazioni dirette all'acquisto;

•il modo in cui il messaggio commerciale è rivolto ai bambini. Per esempio, se è trasmesso mediante un mezzo destinato direttamente e individualmente ai bambini;

•la facilità con cui il prodotto commercializzato può essere acquistato. Per esempio, è possibile effettuare l'acquisto con un semplice click? Un messaggio commerciale contenente la frase "compra qui" e il collegamento a una pagina in cui si può effettuare l'acquisto è un'esortazione diretta all'acquisto".

Nel 2013 e 2014 le autorità nazionali europee di protezione dei consumatori hanno condotto, attraverso la rete di cooperazione per la tutela dei consumatori (CTC), un intervento esecutivo congiunto riguardante i giochi online che permettono di effettuare acquisti all'interno del gioco (i cosiddetti "acquisti in-app") e che possono esercitare attrazione sui bambini o ai quali i bambini possono giocare 224 .

Nella posizione comune del luglio 2014, le autorità CTC hanno ritenuto che l'articolo 5, paragrafi 3 e 5, e l'allegato I, punto 28, della direttiva si applichino ai giochi che possono esercitare attrazione sui bambini e non solo a quelli esclusivamente e specificamente destinati ai bambini. Un gioco o un'applicazione, e l'esortazione che contiene, può essere considerato diretto ai bambini ai sensi dell'allegato I, punto 28, se il professionista poteva ragionevolmente prevedere che fosse idoneo a esercitare attrazione sui bambini.

4.7Premi – pratica commerciale vietata n. 31

La valutazione della prima categoria di situazioni (cioè il premio non esiste) è piuttosto semplice. Per non violare il divieto, i professionisti devono sempre essere in grado di dimostrare di aver assegnato il premio o la vincita equivalente alle condizioni precise indicate nell'annuncio rivolto ai consumatori. In caso contrario, la pratica rientra nell'ambito di applicazione del divieto.

La seconda parte del punto 31 (cioè il premio o la vincita è subordinata alla condizione che il consumatore versi del denaro o sostenga un costo) riguarda le pratiche disoneste mediante le quali, per esempio, il consumatore è informato della vincita di un premio, ma deve chiamare un numero telefonico a pagamento per riceverlo, oppure il consumatore è inizialmente informato della vincita di un premio, ma poi scopre di dover ordinare un altro prodotto o servizio per ricevere il premio pubblicizzato o la vincita equivalente.

La Corte ha precisato che, anche nel caso in cui il costo imposto al consumatore per reclamare il premio (cioè richiedere informazioni sulla natura del premio o prenderne possesso) sia irrisorio, come il costo di un francobollo, rispetto al valore del premio e il pagamento di tale costo non procuri alcun vantaggio al professionista, tali pratiche sono vietate ai sensi dell'allegato I, punto 31 227 .

5.Applicazione della direttiva in settori specifici

5.1Asserzioni ambientali

Le espressioni "asserzione ambientale" e "dichiarazione ecologica" si riferiscono alla pratica di suggerire o in altro modo dare l'impressione (nell'ambito di una comunicazione commerciale, del marketing o della pubblicità) che un prodotto o un servizio abbia un impatto positivo o sia privo di impatto sull'ambiente o sia meno dannoso per l'ambiente rispetto a prodotti o servizi concorrenti.

Ciò può essere dovuto alla sua composizione, al modo in cui è fabbricato o prodotto, al modo in cui può essere smaltito o alla riduzione del consumo di energia o dell'inquinamento attesa dal suo impiego.

Quando tali asserzioni non sono veritiere o non possono essere verificate, la pratica è di frequente definita «greenwashing», ovvero appropriazione indebita di virtù ambientaliste finalizzata alla creazione di un'immagine "verde".

Il "greenwashing" può riguardare tutte le forme di pratiche commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori concernenti gli attributi ambientali dei prodotti o servizi. A seconda delle circostanze, tale pratica può comprendere tutti i tipi di affermazioni, informazioni, simboli, loghi, elementi grafici e marchi, nonché la loro interazione con i colori, impiegati sull'imballaggio, sull'etichetta, nella pubblicità, su tutti i media (compresi i siti Internet), da qualsiasi organizzazione che si qualifichi come "professionista" e ponga in essere pratiche commerciali nei confronti dei consumatori.

La direttiva non contiene disposizioni specifiche sulle asserzioni ambientali, tuttavia prevede una base giuridica per assicurare che i professionisti non presentino asserzioni ambientali in modo sleale per i consumatori. Essa non scoraggia l'uso di "dichiarazioni ecologiche".

Al contrario, la direttiva può aiutare i professionisti a investire nelle prestazioni ambientali dei prodotti consentendo loro di comunicare ai consumatori tali iniziative e impedendo ai concorrenti di presentare asserzioni ambientali ingannevoli.

5.1.1Interazione con altre normative dell'UE in materia di asserzioni ambientali

Come rilevato al punto 1.4, l'articolo 3, paragrafo 4, e il considerando 10 sono elementi fondamentali della direttiva.

Stabiliscono il principio secondo cui la direttiva è destinata a integrare altre normative dell'UE quale "rete di sicurezza" per assicurare il mantenimento di un livello comune elevato di protezione dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali in tutti i settori.

Esempi di normative specifiche dell'UE riguardanti le asserzioni ambientali:

·direttiva 2012/27/UE sull'efficienza energetica 229 ,

·direttiva 2010/31/UE sulla prestazione energetica nell'edilizia 230 ,

·regolamento (CE) n. 1222/2009 sull'etichettatura dei pneumatici in relazione al consumo di carburante e ad altri parametri fondamentali 231 ,

·direttiva 2009/72/CE relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica 232 ,

·direttiva 2009/125/CE relativa all'istituzione di un quadro per l'elaborazione di specifiche per la progettazione ecocompatibile dei prodotti connessi all'energia 233 ,

·regolamento n. 834/2007 relativo alla produzione biologica e all'etichettatura dei prodotti biologici 234 .

Si forniscono qui di seguito alcuni esempi di interazione fra la direttiva e le normative specifiche dell'UE concernenti le asserzioni ambientali.

5.1.2Principi essenziali: Articoli 6, 7 e 12 della direttiva applicati alle asserzioni ambientali

L'applicazione della direttiva alle asserzioni ambientali si può sintetizzare in due principi essenziali:

I.sulla base delle disposizioni generali della direttiva, in particolare gli articoli 6 e 7, i professionisti devono presentare le loro dichiarazioni ecologiche in modo chiaro, specifico, accurato e inequivocabile, al fine di assicurare che i consumatori non siano indotti in errore;

II.sulla base dell'articolo 12 della direttiva, i professionisti devono disporre di prove a sostegno delle loro dichiarazioni ed essere pronti a fornirle alle autorità di vigilanza competenti in modo comprensibile qualora la dichiarazione sia contestata.

Questi principi trovano espressione anche in vari documenti di orientamento nazionali in materia di asserzioni ambientali, in particolare gli orientamenti danesi sull'uso delle asserzioni ambientali e di altre dichiarazioni nelle attività di marketing 243 , gli orientamenti del Regno Unito sulle dichiarazioni ecologiche 244 e la guida pratica francese in materia di asserzioni ambientali per i professionisti e i consumatori 245 .

Altri criteri ed esempi utili si possono trovare nelle linee guida della Commissione per effettuare e valutare le asserzioni ambientali, pubblicate nel 2000 250 . Tali linee guida, basate sulla norma internazionale ISO 14021-1999, contengono esempi di asserzioni ambientali che dovrebbero essere considerate ingannevoli.

5.1.3Applicazione dell'articolo 6 della direttiva alle asserzioni ambientali

L'articolo 6 della direttiva implica che i consumatori devono potersi fidare delle asserzioni ambientali presentate dai professionisti. Di conseguenza, per non essere ingannevoli, tali asserzioni devono essere presentate in modo chiaro, specifico, inequivocabile e accurato.

Un'asserzione ambientale può essere ingannevole qualora "contenga informazioni false e sia pertanto non veritiera" riguardo a uno degli elementi di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettere da a) a g).

Un'asserzione ambientale può essere ingannevole anche qualora "inganni o possa ingannare il consumatore medio, anche se l'informazione è di fatto corretta" riguardo a uno degli elementi di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettere da a) a g).

Le asserzioni ambientali possono essere ingannevoli se si basano sull'indicazione di benefici ambientali vaghi e generici, quali "rispettoso dell'ambiente", "verde", "amico della natura", "ecologico", "sostenibile", "sicuro per l'ambiente", "attento ai cambiamenti climatici" o "a basso impatto ambientale".

Tali asserzioni possono rientrare nell'ambito di applicazione dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera a) e b), della direttiva qualora possano ingannare il consumatore medio e indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Potrebbe essere difficile, se non impossibile, dimostrare asserzioni riferite a benefici ambientali vaghi e generici. Al tempo stesso, esse potrebbero dare ai consumatori l'impressione che un prodotto o un'attività di un professionista non abbia impatti negativi o abbia solo un impatto positivo sull'ambiente. Sono stati adottati alcuni provvedimenti a livello nazionale contro le asserzioni riferite a benefici ambientali vaghi e generici non dimostrati.

Quando si valuta un'asserzione ambientale, occorre tenere conto dei principali impatti ambientali del prodotto durante il suo ciclo di vita, compresa la catena di approvvigionamento. Un'asserzione ambientale dovrebbe riguardare gli aspetti significativi del prodotto in termini di impatto ambientale 256 .

Le asserzioni devono inoltre essere chiare e inequivocabili riguardo a quali aspetti del prodotto o del suo ciclo di vita si riferiscono 257 . Se un professionista presenta un'asserzione ambientale evidenziando soltanto uno dei vari impatti del prodotto sull'ambiente, l'asserzione può essere ingannevole ai sensi dell'articolo 6 della direttiva.

I codici di condotta possono contenere impegni in materia di protezione dell'ambiente o di "comportamento ecologico". Un professionista che non osserva il codice di condotta che si è impegnato a rispettare può commettere un'azione ingannevole. Questa situazione è disciplinata dall'articolo 6, paragrafo 2, lettera b).

Il consumatore medio si aspetta che i firmatari del codice vendano prodotti conformi ai requisiti dello stesso. Le autorità nazionali di vigilanza possono valutare se il consumatore medio possa prendere la propria decisione di acquisto in base a tale aspettativa.

Alcune pratiche commerciali ingannevoli riguardanti i codici di condotta sono considerate sleali di per sé ai sensi dell'allegato I della direttiva. Tali pratiche sono trattate al punto 5.1.6, "Applicazione dell'allegato I alle asserzioni ambientali".

Nei "criteri di conformità", il gruppo multilaterale sulle asserzioni ambientali considera che:

"Se un professionista o un settore sceglie di usare i propri sistemi di etichettatura, simboli o attestati a fini commerciali, tali etichette devono essere applicate soltanto ai prodotti/servizi o ai professionisti che soddisfano i criteri fissati per poterle utilizzare. I criteri dovrebbero dimostrare chiari benefici per l'ambiente rispetto ai prodotti o professionisti concorrenti ed essere consultabili in modo agevole dai consumatori. In caso contrario, l'etichettatura potrebbe essere ingannevole. I professionisti dovrebbero inoltre valutare la possibilità di una verifica da parte di terzi per assicurare la credibilità e la pertinenza dell'etichetta. Anche il significato o l'importanza dell'etichetta deve essere comunicato al consumatore in modo chiaro. Infine, tali etichette non devono poter essere confuse con altre etichette, tra cui, per esempio, quelle dei sistemi di etichettatura ufficiali o dei sistemi dei concorrenti".

5.1.4Applicazione dell'articolo 7 della direttiva alle asserzioni ambientali

L'articolo 7 della direttiva elenca gli elementi specifici di cui tenere conto quando si valuta se una pratica commerciale comporti un'omissione ingannevole.

Le dichiarazioni ecologiche possono essere ingannevoli se si basano sull'indicazione di benefici ambientali vaghi e generici. Tali dichiarazioni hanno minori probabilità di risultare ingannevoli ai sensi dell'articolo 7 se sono integrate con precisazioni o indicazioni esplicative ben visibili sull'impatto ambientale del prodotto, per esempio limitando la dichiarazione a specifici benefici per l'ambiente.

Fornendo tali informazioni supplementari, il professionista può accertarsi di non commettere una violazione dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera a) (nel caso di un invito all'acquisto), occultando o presentando in "modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo" le informazioni rilevanti relative alle "caratteristiche principali del prodotto".

Nei "criteri di conformità", il gruppo multilaterale sulle asserzioni ambientali considera che:

"Alcuni prodotti possono essere soggetti a norme dettagliate e ambiziose e conseguire prestazioni ambientali eccellenti, tali da giustificare l'uso di una dichiarazione indicante benefici generali (presentata senza ulteriori precisazioni).

oCiò potrebbe verificarsi quando un prodotto è oggetto di una licenza d'uso dell'etichetta assegnata da un sistema di certificazione ecologica ufficiale, per esempio il marchio di qualità ecologica nordico (il cigno), quello tedesco (l'angelo blu) o quello dell'Unione europea (il fiore), o di altri sistemi di etichettatura affidabili e riconosciuti soggetti alla verifica di terzi 259 .

oPotrebbe verificarsi anche nel caso in cui gli studi di valutazione del ciclo di vita del prodotto ne abbiano dimostrato le prestazioni ambientali eccellenti. Questi studi dovrebbero essere condotti in base a metodi riconosciuti o generalmente approvati, applicabili al tipo di prodotto pertinente, e dovrebbero essere verificati da terzi 260 . Se nel settore in questione tali metodi non sono ancora stati messi a punto, i professionisti dovrebbero astenersi dal presentare dichiarazioni indicanti benefici generali (…).

Per tali prodotti i professionisti dovrebbero comunque garantire la trasparenza riguardo agli aspetti ambientali interessati e assicurare che le informazioni possano essere consultate in modo agevole dai consumatori, anche esibendo il logo pertinente".

Analogamente, un'asserzione ambientale può essere ingannevole ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 2, se è presentata in modo oscuro, incomprensibile o ambiguo. Sulla base di una valutazione caso per caso, l'asserzione può essere considerata ingannevole se non se ne precisano la portata e i limiti.

Quando si effettua un'asserzione ambientale, si devono prendere in considerazione i principali impatti ambientali del prodotto. Gli orientamenti relativi alle dichiarazioni ecologiche del ministero dell'Ambiente, dell'alimentazione e degli affari rurali del Regno Unito 261 forniscono gli esempi seguenti:

5.1.5Applicazione dell'articolo 12 della direttiva alle asserzioni ambientali

L'articolo 12 della direttiva precisa che ogni dichiarazione (comprese le asserzioni ambientali) deve basarsi su prove che possano essere verificate dalle autorità competenti.

I professionisti devono essere in grado di dimostrare l'esattezza delle asserzioni ambientali con prove adeguate. Di conseguenza, le dichiarazioni dovrebbero basarsi su prove attendibili, indipendenti, verificabili e generalmente riconosciute, che tengano conto dei metodi e dei risultati scientifici più recenti.

Il fatto che l'onere della prova spetti al professionista rispecchia il principio sancito dall'articolo 12, lettera a), della direttiva, secondo cui le autorità di vigilanza hanno la facoltà "di esigere che il professionista fornisca prove sull'esattezza delle allegazioni fattuali connesse alla pratica commerciale".

Per assicurare che le asserzioni ambientali siano comprovate, i professionisti dovrebbero disporre delle prove necessarie a sostegno delle loro dichiarazioni dal momento in cui utilizzano le asserzioni, oppure essere certi di poterle ottenere e presentare su richiesta.

Un protocollo del mediatore per i consumatori danese che stabilisce obblighi in materia di documentazione applicabili all'articolo 3, paragrafo 3, della legge danese sulle pratiche di marketing recita:

"Un professionista deve essere in grado di comprovare le dichiarazioni fattuali contenute nelle comunicazioni commerciali con adeguata documentazione. Tuttavia la disposizione non indica espressamente il momento in cui tale documentazione deve essere disponibile.

(…)

La condizione prevista all'articolo 3, paragrafo 3, della legge sulle pratiche di marketing è: "deve poter essere dimostrata mediante documentazione". La formulazione pertanto non stabilisce espressamente quando la documentazione a sostegno delle dichiarazioni fattuali debba essere disponibile, né risulta esplicitamente dai travaux préparatoires della legge sulle pratiche di marketing, né dalla direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa o dalla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, alle quali i travaux préparatoires di detta legge si sono ispirati. Il mediatore per i consumatori non è inoltre a conoscenza di fonti giurisprudenziali che stabiliscano se la documentazione debba essere disponibile al momento della commercializzazione. Tuttavia, a parere del mediatore per i consumatori, la formulazione implica la necessità di avere certezza di poter dimostrare le dichiarazioni contenute nelle comunicazioni commerciali mediante documentazione.

La disposizione deve inoltre essere interpretata alla luce dell'articolo 12 della direttiva sulle pratiche commerciali sleali. A parere del mediatore per i consumatori, la finalità dell'obbligo di documentazione deve essere quella di assicurare che il professionista sia certo che le dichiarazioni fattuali siano veritiere al momento della commercializzazione al fine di non ingannare i consumatori. Ciò significa che il professionista, quando pubblica la comunicazione commerciale, deve disporre della documentazione oppure essere certo di poterla presentare su richiesta. In caso contrario, sussiste il rischio sostanziale che il professionista commercializzi il suo prodotto mediante dichiarazioni false.

In quest'ottica, come previsto anche dall'articolo 8 del Codice consolidato ICC delle pratiche di comunicazione della pubblicità e del marketing (2011), è considerata buona pratica commerciale che il professionista sia in possesso della documentazione al momento della commercializzazione o sia certo di poterla ottenere e presentare".

Una dichiarazione può essere corretta e pertinente in relazione al prodotto quando viene usata per la prima volta, ma potrebbe diventare meno significativa con il passare del tempo. Per essere certi di poter fornire alle autorità nazionali la documentazione necessaria conformemente all'articolo 12 della direttiva, i professionisti dovrebbero assicurare che la documentazione relativa alle dichiarazioni sia aggiornata per tutto il periodo durante il quale esse sono utilizzate nelle attività di marketing.

Nei "criteri di conformità", il gruppo multilaterale sulle asserzioni ambientali considera che:

"Se un professionista utilizza dichiarazioni ambientali nella denominazione dell'impresa, del prodotto ecc., e la denominazione è usata a fini di marketing, tali attività di marketing sono soggette agli stessi obblighi in materia di documentazione applicabili ad altre asserzioni ambientali nelle comunicazioni commerciali, a meno che l'impresa possa dimostrare che la denominazione non ha connotazioni ambientali o che esisteva già prima che le problematiche ambientali fossero inserite nel programma politico/aziendale. Tuttavia, per essere contraria alla direttiva, una denominazione usata nelle attività di marketing deve ingannare il consumatore medio e potere indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".

Nei "criteri di conformità", il gruppo multilaterale sulle asserzioni ambientali considera che:

"Le prove devono essere chiare e attendibili e le asserzioni devono essere valutate facendo ricorso ai metodi più appropriati. Qualora l'asserzione sia contestata, si dovrebbero mettere a disposizione degli organismi competenti prove effettuate da terzi indipendenti. Se gli studi degli esperti danno risultati contrastanti o sollevano dubbi significativi in merito all'impatto ambientale, il professionista dovrebbe astenersi totalmente dall'usare il messaggio a fini commerciali.

Il contenuto e l'ampiezza della documentazione dipendono dal contenuto specifico dell'asserzione. A questo proposito occorre tenere conto della complessità del prodotto o dell'attività.

Le asserzioni dovrebbero essere periodicamente riesaminate e aggiornate al fine di garantire che continuino a essere pertinenti. Le asserzioni dovrebbero essere rivalutate e aggiornate secondo la necessità, alla luce degli sviluppi tecnologici e della comparsa di prodotti analoghi o di altre circostanze che possono incidere sull'esattezza o sulla validità dell'asserzione".

"Le asserzioni ambientali non dovrebbero riguardare un miglioramento rispetto a un prodotto del medesimo professionista o di un concorrente che non è più in commercio o che il professionista non vende più ai consumatori, a meno che tale miglioramento sia significativo e recente".

5.1.6Applicazione dell'allegato I alle asserzioni ambientali

Le seguenti pratiche, di cui all'allegato I, rivestono particolare rilevanza per le asserzioni ambientali:

Questa disposizione precisa che i professionisti non devono ingannare i consumatori enfatizzando indebitamente le caratteristiche derivanti da obblighi normativi.

5.1.7Confronto di asserzioni ambientali 

Le asserzioni ambientali possono suggerire che un prodotto abbia un impatto più positivo sull'ambiente o sia meno dannoso per l'ambiente rispetto a prodotti o servizi concorrenti. I prodotti che recano tali asserzioni comparative dovrebbero essere valutati rispetto a prodotti analoghi.

Le autorità nazionali di vigilanza e gli organismi di autodisciplina di solito interpretano questo principio nel senso che i confronti devono riferirsi a prodotti appartenenti alla stessa categoria.

Tuttavia è altrettanto importante che il metodo adottato per produrre le informazioni sia identico, che sia applicato in maniera uniforme (cioè che siano applicate le stesse scelte e regole metodologiche e i risultati siano riproducibili), e che permetta di effettuare confronti, in caso contrario qualsiasi confronto si svuoterebbe di significato 265 .

La direttiva 2006/114/CE concernente la pubblicità ingannevole e comparativa stabilisce le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. Il confronto dei vantaggi per l'ambiente di prodotti diversi dovrebbe, fra l'altro:

1.non essere ingannevole ai sensi degli articoli 6 e 7 della direttiva;

2.confrontare beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;

3.confrontare obiettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative di tali beni e servizi.

5.2Settore online

Come rilevato nel capitolo 1, la direttiva ha un ambito di applicazione molto vasto, che comprende la totalità delle operazioni commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori, sia tradizionali sia online.

È neutrale dal punto di vista tecnologico e si applica a prescindere dal canale, dal mezzo o dal dispositivo usato per porre in essere una pratica commerciale delle imprese nei confronti dei consumatori.

5.2.1Piattaforme online 

Il termine "piattaforma" non è definito nella direttiva e il suo uso non ha alcuna incidenza sull'applicazione della stessa. Tuttavia il termine può essere utile per descrivere alcuni modelli commerciali emergenti nell'ambito dell'economia digitale.

Le piattaforme in genere offrono un'infrastruttura e consentono le interazioni tra fornitori e utenti ai fini della fornitura di prodotti, servizi, contenuti digitali e informazioni online.

Le piattaforme online funzionano in base a molti modelli commerciali diversi: il loro comportamento va da consentire agli utenti di consultare informazioni fornite da terzi a facilitare, spesso dietro un corrispettivo, le transazioni contrattuali tra professionisti terzi e consumatori a pubblicizzare e vendere, per conto proprio, vari tipi di prodotti e servizi, compresi i contenuti digitali. Il riquadro fornisce alcuni esempi di modelli commerciali spesso denominati "piattaforme".

5.2.2Applicabilità della direttiva alle piattaforme online 

Poiché la direttiva si applica soltanto alle pratiche B2C, per stabilire se sia applicabile al fornitore di una determinata piattaforma online occorre innanzitutto valutare se la piattaforma abbia i requisiti di "professionista" ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva.

Sulla base di una valutazione caso per caso, il fornitore di una piattaforma può agire nel quadro della sua attività economica ogniqualvolta che, per esempio, addebita una commissione su un'operazione commerciale tra un fornitore e un utente, fornisce servizi supplementari a pagamento o realizza introiti derivanti dalla pubblicità mirata.

In secondo luogo, per stabilire se la direttiva sia applicabile occorre valutare se il fornitore della piattaforma ponga in essere "pratiche commerciali delle imprese nei confronti dei consumatori" ai sensi dell'articolo 2, lettera d), nei riguardi di utenti (fornitori e destinatari) che si qualificano come "consumatori" ai sensi dell'articolo 2, lettera a), della direttiva.

Una piattaforma che si qualifica come "professionista" deve sempre rispettare le norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori nell'ambito delle proprie pratiche commerciali. In particolare, i professionisti sono soggetti agli obblighi di trasparenza di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva, che impongono loro di astenersi dal compiere azioni e omissioni ingannevoli nell'ambito della promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

Inoltre, ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva, tutti i fornitori di piattaforme che abbiano i requisiti di "professionisti" devono rispettare le norme di diligenza professionale nelle loro pratiche commerciali nei confronti dei consumatori. Ai sensi dell'articolo 2, lettera h), della direttiva, per "diligenza professionale" si intende il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista.

Gli obblighi di diligenza professionale di tali professionisti nei confronti dei consumatori ai sensi della direttiva si differenziano, pur essendo complementari, dal regime di esonero dalla responsabilità istituito a norma dell'articolo 14 della direttiva sul commercio elettronico per le informazioni illecite ospitate da un prestatore di servizi su richiesta di terzi.

In particolare, l'articolo 14, paragrafo 1, è invocato di frequente da alcune piattaforme, le quali sostengono di agire in qualità di semplici intermediari che prestano servizi di hosting, secondo la definizione fornita in detta disposizione, e di non essere quindi responsabili delle informazioni memorizzate.

Inoltre l'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico vieta agli Stati membri di imporre ai "prestatori di servizi di hosting" un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che memorizzano o di ricerca attiva di fatti e circostanze.

Le disposizioni succitate della direttiva sul commercio elettronico hanno un vasto ambito di applicazione e riguardano vari tipi di informazioni illecite ospitate dalle piattaforme, tra cui le informazioni che violano il diritto dei consumatori, le informazioni che violano le norme in materia di diritto d'autore, gli incitamenti all'odio, i contenuti criminosi (terrorismo, abusi sessuali su minori), le dichiarazioni diffamatorie, ecc., nonché le informazioni riguardanti attività illecite.

Il presente documento di orientamento non è destinato a fornire precisazioni riguardo alle disposizioni pertinenti della direttiva sul commercio elettronico. Il ruolo delle piattaforme in generale è valutato nell'ambito di un'esauriente analisi del ruolo degli intermediari 269 .

I presenti orientamenti si riferiscono alle disposizioni della direttiva sul commercio elettronico soltanto per quanto riguarda la loro interazione con la direttiva e al solo scopo di chiarirne e agevolarne l'applicazione alle piattaforme online, in considerazione del fatto che queste ultime sostengono di frequente di poter invocare, in particolare, l'articolo 14 della direttiva sul commercio elettronico.

La Corte ha fornito un'interpretazione dell'articolo 14, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico in varie cause riguardanti la responsabilità dei prestatori di servizi di hosting, in particolare nelle cause riunite da C-236/08 a C-238/08, Louis Vuitton (punti 113-119), e nella causa C-324/09, L'Oréal (punti 123-124, neretto aggiunto), nella quale ha concluso che detto articolo:

"deve essere interpretato nel senso che esso si applica al gestore di un mercato online qualora non abbia svolto un ruolo attivo che gli permetta di avere conoscenza o controllo circa i dati memorizzati. Detto gestore svolge un ruolo siffatto allorché presta un'assistenza che consiste in particolare nell'ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi o nel promuoverle.

Quando non ha svolto un ruolo attivo nel senso indicato al punto precedente e dunque la sua prestazione di servizio rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31, il gestore di un mercato online, in una causa che può comportare una condanna al pagamento di un risarcimento dei danni, non può tuttavia avvalersi dell'esonero dalla responsabilità previsto nella suddetta disposizione qualora sia stato al corrente di fatti o circostanze in base ai quali un operatore economico diligente avrebbe dovuto constatare l'illiceità delle offerte in vendita di cui trattasi e, nell'ipotesi in cui ne sia stato al corrente, non abbia prontamente agito conformemente al n. 1, lett. b), del suddetto art. 14".

D'altro canto, "la mera circostanza che il gestore di un mercato online memorizzi sul proprio server le offerte in vendita, stabilisca le modalità del suo servizio, sia ricompensato per quest'ultimo e fornisca informazioni d'ordine generale ai propri clienti" non lo priva della possibilità di avvalersi di tale esonero dalla responsabilità (cfr. punto 115 della sentenza L'Oreal).

Per contro, il prestatore del servizio di hosting svolge un ruolo attivo, che gli impedisce di far valere tale esonero, tra l'altro, qualora "abbia prestato un'assistenza consistente segnatamente nell'ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere" tali offerte (cfr. punto 116 di detta sentenza). 

La Corte è giunta a conclusioni analoghe nelle cause riunite da C-236/08 a C-238/08, Louis Vuitton, concernenti la vendita da parte di Google di parole chiave contenenti marchi ('adwords') 270 .

La valutazione per stabilire se un prestatore di servizi di hosting svolga un ruolo attivo o passivo, come spiegato dalla Corte, deve essere effettuata caso per caso. Sebbene spetti soltanto alla Corte pronunciarsi in via definitiva sull'interpretazione di questa disposizione del diritto dell'Unione, esiste una considerevole giurisprudenza degli organi giurisdizionali nazionali in materia, la quale tuttavia in molti casi va in direzioni opposte 271 .

Conformemente alla giurisprudenza della Corte 272 , l'elemento fondamentale in queste decisioni è la capacità del fornitore della piattaforma di conoscere o controllare i dati memorizzati.

Inoltre, l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva sul commercio elettronico precisa anche che, detta direttiva "completa il diritto comunitario relativo ai servizi della società dell'informazione facendo salvo il livello di tutela, in particolare, della sanità pubblica e dei consumatori, garantito dagli strumenti comunitari e dalla legislazione nazionale di attuazione nella misura in cui esso non limita la libertà di fornire servizi della società dell'informazione". Ciò significa che la direttiva sul commercio elettronico e il pertinente acquis dell'Unione in materia di consumatori in linea di principio si applicano in maniera complementare.

Dal punto di vista della direttiva, ogniqualvolta una piattaforma online possa essere considerata un "professionista" ai sensi della direttiva stessa (articolo 2, lettera b)), essa è tenuta a rispettare le norme di diligenza professionale (articolo 5, paragrafo 2) nel settore di attività specifico (articolo 2, lettera h)) e a non ingannare gli utenti/consumatori con azioni od omissioni (con riferimento, in particolare, all'articolo 6, paragrafo 1, lettera f), e all'articolo 7, paragrafi 1 e 2).

Le piattaforme considerate "professionisti" devono adottare misure adeguate che – senza costituire un obbligo generale di sorveglianza o di indagine (cfr. articolo 15, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico) – consentano ai professionisti terzi di rispettare gli obblighi imposti dalle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori e agli utenti di capire esattamente con chi stiano stipulando un eventuale contratto. Per esempio, tali misure potrebbero consistere nel:

·consentire ai professionisti terzi interessati di indicare chiaramente che, nei confronti degli utenti della piattaforma, essi agiscono in qualità di professionisti;

·segnalare chiaramente a tutti gli utenti della piattaforma che la tutela prevista dalle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori si applica soltanto nelle loro relazioni con fornitori che siano professionisti;

·progettare la struttura del sito Internet in modo da permettere ai professionisti terzi di presentare le informazioni agli utenti della piattaforma in conformità delle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori – in particolare, le informazioni di cui all'articolo 7, paragrafo 4, della direttiva relative agli inviti all'acquisto.

Se gli intermediari online che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva non rispettano tali obblighi di diligenza professionale, ovvero promuovono, vendono o forniscono prodotti agli utenti in altra maniera sleale, si può considerare che violino le norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori e non possono invocare l'esonero dalla responsabilità dell'intermediario prevista dalla direttiva sul commercio elettronico per quanto riguarda i loro inadempimenti, in quanto tale esonero si applica soltanto alle informazioni illecite memorizzate su richiesta di terzi.

Ai punti seguenti si esaminano altre questioni legate al rispetto degli obblighi imposti dalla direttiva, tenendo conto dei modelli commerciali specifici sviluppati dai diversi tipi di piattaforme online emerse finora.

5.2.3Piattaforme di commercio elettronico (mercati)

Le piattaforme di commercio elettronico, anche dette "mercati", permettono ai clienti di acquistare prodotti offerti da professionisti terzi direttamente online, in alcuni casi in aggiunta ai propri prodotti (per es. Amazon, Pixmania). Alcuni mercati presentano soltanto offerte di venditori professionisti terzi, mentre altri presentano offerte di venditori sia privati sia professionisti (per es. Ebay).

Un aspetto specifico di questi mercati è se essi siano responsabili in caso di difetto di conformità dei prodotti forniti da venditori terzi, compresa la mancata consegna. I difetti di conformità sono disciplinati dalla direttiva relativa alla vendita e alle garanzie dei beni di consumo 275 . Ai sensi degli articoli 3 e 5 di detta direttiva, il "venditore risponde al consumatore di qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene" e che "si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna", cioè nel periodo coperto dalla garanzia legale. Il "venditore" è responsabile della non conformità dei beni al contratto. Ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, lettera c), della direttiva relativa alla vendita e alle garanzie dei beni di consumo, per venditore si intende una "persona fisica o giuridica che in base a un contratto vende beni di consumo nell'ambito della propria attività commerciale o professionale".

Pertanto, la parte che deve porre rimedio al difetto di conformità (mediante riparazione, sostituzione, riduzione del prezzo o risoluzione del contratto) è la persona con la quale il consumatore conclude il contratto di vendita sul mercato. Chi sia tale persona dipende dalle circostanze specifiche del singolo contratto.

Nondimeno, come illustrato al punto precedente, in base agli obblighi di diligenza professionale e di trasparenza di cui all'articolo 5, paragrafo 2, lettera h), e agli articoli 6 e 7 della direttiva, qualsiasi piattaforma di commercio elettronico, nella misura in cui può essere considerata un "professionista", deve adottare misure adeguate che consentano, fra l'altro, agli utenti di capire esattamente chi sia la controparte contrattuale e che la tutela prevista dalle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori si applica soltanto nelle loro relazioni con fornitori che siano professionisti.

Un procedimento pendente dinanzi alla Corte determinerà se un intermediario – nella fattispecie, un intermediario tradizionale - possa essere ritenuto responsabile del difetto di conformità di un bene e dell'eventuale danno subito dal consumatore se, mediante un'azione o un'omissione, ha indotto il consumatore a credere di avere concluso il contratto con sé medesimo invece che con un venditore terzo.

In questa causa l'aspetto decisivo è se un intermediario professionista possa essere considerato parte di un contratto di vendita tra due consumatori, ai sensi della direttiva 1999/44/CE relativa alla vendita e alle garanzie dei beni di consumo, se non informa adeguatamente il consumatore-acquirente dell'identità e dello status del consumatore-venditore effettivo 276 .

Un'altra pratica che può ingannare i consumatori è la vendita sui mercati del commercio elettronico di nomi di marchi come parole chiave, qualora ciò possa risultare fuorviante per quanto riguarda l'identità del professionista che offre effettivamente i prodotti.

La direttiva, in particolare l'articolo 6, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 2, lettera a), si applica se i risultati mostrati possono ingannare i consumatori in merito alla natura del prodotto o ingenerare confusione con i marchi o altri segni distintivi dei concorrenti.

Le imprese che usano parole chiave corrispondenti a marchi registrati per vendere prodotti contraffatti potrebbero essere considerate responsabili della violazione dell'allegato I, punto 9, della direttiva, che vieta di "affermare o generare comunque l'impressione che la vendita del prodotto è lecita, ove non lo sia".

5.2.4App store

Un "app store" (o negozio di applicazioni) è un portale che fornisce programmi software per dispositivi intelligenti (per es. smartphone e tablet), denominati applicazioni ("app"). I programmi software possono essere giochi o altri prodotti, per esempio quotidiani digitali.

Gli app store in genere distribuiscono applicazioni sviluppate dal gestore dell'app store stesso o da sviluppatori terzi.

Gli acquisti "in-app" sono acquisti che si possono effettuare all'interno di applicazioni. In tal modo, i consumatori possono solitamente acquistare contenuti o funzioni speciali destinate a migliorare l'esperienza di gioco o altri contenuti digitali che di per sé possono essere scaricati gratuitamente.

Nel 2013 e 2014 le autorità nazionali europee di protezione dei consumatori hanno condotto, attraverso la rete di cooperazione per la tutela dei consumatori (CTC), un intervento esecutivo congiunto riguardante i giochi online che permettono di effettuare acquisti all'interno del gioco ("acquisti in-app") e che possono esercitare attrazione sui bambini o ai quali i bambini possono giocare 279 . In tale intervento congiunto le autorità nazionali di vigilanza (autorità CTC) hanno applicato la direttiva e altre normative pertinenti dell'UE ai giochi digitali che offrono acquisti all'interno di applicazioni. L'intervento è stato attuato a seguito di indagini condotte a livello nazionale che avevano individuato i seguenti problemi riguardanti tali giochi:

Øpresentazione ingannevole dei giochi come "gratuiti";

Øesortazioni dirette ai bambini;

Ømancanza di informazioni sulle modalità di pagamento e consenso del consumatore all'acquisto insufficiente;

Ømancanza di informazioni in merito agli indirizzi di posta elettronica dei professionisti.

Nel dicembre 2013 alcune autorità CTC hanno adottato una posizione comune su questi problemi giuridici 280 . La valutazione esposta in tale posizione comune si applica sia agli app store in quanto piattaforme, esaminate in generale al punto 5.2.2, sia ai singoli sviluppatori di app.

Per quanto riguarda la presentazione ingannevole dei giochi come gratuiti, le autorità CTC hanno individuato l'allegato I, punto 20, e l'articolo 7, paragrafo 4, lettera c), della direttiva, oltre all'articolo 6, paragrafo 1, lettera e), della direttiva sui diritti dei consumatori, come principale base giuridica per valutare la conformità dei professionisti alle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori.

Sulla base di tali disposizioni, le autorità CTC hanno chiarito che soltanto i giochi in cui gli acquisti all'interno di applicazioni sono facoltativi possono essere presentati come "gratuiti" senza ingannare i consumatori. Secondo la posizione comune, un gioco online non può essere commercializzato come "gratuito" se il consumatore non può giocare nel modo che ragionevolmente si attende senza effettuare acquisti all'interno di applicazioni. Ciò deve essere valutato caso per caso per ciascuna applicazione all'interno della quale siano previsti acquisti.

Le autorità CTC hanno altresì sottolineato che un gioco che risulti conforme all'allegato I, punto 20, per quanto riguarda l'uso del termine "gratuito" può comunque essere valutato alla luce di altre disposizioni della direttiva, quali gli articoli da 6 a 9, per assicurare che altri elementi, come il modo in cui sono presentate le informazioni relative al prezzo, non siano ingannevoli o aggressivi.

Per quanto riguarda le esortazioni dirette ai bambini, le autorità CTC hanno individuato l'allegato I, punto 28, e l'articolo 5, paragrafo 3, della direttiva come principale base giuridica per valutare la conformità dei professionisti alle norme dell'UE in materia di diritto dei consumatori e del marketing.

Le autorità CTC hanno chiarito che i giochi destinati ai bambini, o che i professionisti possono ragionevolmente prevedere siano idonei a esercitare attrazione sui bambini, non devono contenere esortazioni dirette ai bambini ad acquistare elementi aggiuntivi all'interno dei giochi. Questo divieto comprende l'esercizio di pressioni su un bambino affinché acquisti direttamente o convinca un adulto ad acquistargli determinati articoli. Si rimanda al punto 4.6 per gli esempi di pratiche commerciali che le autorità nazionali hanno considerato includere esortazioni dirette ai bambini.

Per quanto riguarda le informazioni sulle modalità di pagamento e il consenso del consumatore all'acquisto, le autorità CTC hanno chiarito che, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 2, e dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera d), della direttiva e dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera g), della direttiva sui diritti dei consumatori, i consumatori devono essere chiaramente informati in merito alle modalità di pagamento prima di ciascun acquisto.

Ai sensi della direttiva sui diritti dei consumatori, qualsiasi acquisto comporta il consenso espresso del consumatore e il professionista deve fornire al consumatore le informazioni necessarie.

È citato anche l'articolo 54 della direttiva sui servizi di pagamento, il quale prescrive il consenso del pagatore a eseguire l'operazione di pagamento e indica che, in mancanza di tale consenso, un'operazione di pagamento è considerata come non autorizzata 281 .

Le autorità CTC hanno rilevato che le impostazioni predefinite per i pagamenti non dovrebbero permettere di effettuare acquisti senza il consenso espresso del consumatore (per es. tramite una password). Quando il sistema prevede un intervallo di tempo per la validità del consenso (per es. un intervallo di 15 minuti), i professionisti dovrebbero richiedere il consenso espresso del consumatore in relazione alla durata applicabile.

Le autorità CTC hanno sottolineato che le informazioni relative all'identità del professionista dovrebbero essere facili da reperire, chiare, complete e fornite con tempestività, prima che il consumatore decida di partecipare a un gioco, scaricare contenuti o effettuare un acquisto.

Per quanto riguarda le informazioni relative all'indirizzo di posta elettronica del professionista, le autorità CTC hanno applicato l'articolo 5, paragrafo 1, lettera c), della direttiva sul commercio elettronico, in combinato disposto con l'articolo 7, paragrafo 5, della direttiva, in virtù dei quali tali informazioni sono considerate rilevanti ai sensi della direttiva.

A seguito dell'entrata in vigore della direttiva sui diritti dei consumatori nel giugno 2014, i professionisti sono tenuti a fornire ai consumatori il proprio indirizzo di posta elettronica anche a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera c), di detta direttiva.

5.2.5Economia collaborativa 282

Le piattaforme online fungono anche da elementi centrali nell'economia collaborativa, riunendo i fornitori e gli utenti di diversi servizi, quali quelli di trasporto e di ricettività. In qualità di intermediario, la piattaforma online permette ai fornitori di presentare le loro offerte agli utenti e può anche svolgere funzioni di inoltro e di evasione degli ordini per conto loro. D'altro canto, tali intermediari permettono agli utenti di fruire delle offerte presentate dai fornitori. Esistono vari tipi di piattaforme collaborative, comprese iniziative puramente private senza scopo di lucro.

Nel giugno 2016 la Commissione adotterà una comunicazione sull'economia collaborativa, fornendo orientamenti sulle modalità di applicazione del diritto dell'Unione ai modelli commerciali dell'economia collaborativa. In termini generali, ogni piattaforma dell'economia collaborativa che possa essere qualifichata come "professionista" ed eserciti attività commerciali nei confronti dei consumatori deve rispettare gli obblighi di diligenza professionale e di trasparenza imposti dalla direttiva, descritti al punto 5.2.2.

In particolare, onde evitare di omettere informazioni rilevanti, ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera f), e dell'articolo 7, paragrafi 1 e 2, della direttiva, la piattaforma dell'economia collaborativa deve permettere ai professionisti terzi interessati di segnalare agli utenti il fatto che sono professionisti e deve comunicare ai consumatori se applica criteri di selezione dei fornitori che operano attraverso di essa, e in caso affermativo quali, nonché se esegue controlli sulla loro affidabilità, e in caso affermativo quali.

La nozione di "economia collaborativa" si riferisce di frequente, ma non esclusivamente, alle operazioni commerciali tra pari: fornitori e utenti il cui scopo è condividere beni, risorse, tempo e competenze (per es. un passaggio in auto ripartendo i costi del viaggio). Tuttavia, in base alle circostanze dei fornitori e alle attività associate, possono anche qualificarsi come professionisti ai fini della direttiva. Qualora il fornitore sia un "professionista" e l'utente sia un "consumatore", la direttiva si applica direttamente alle pratiche commerciali del fornitore sulla piattaforma.

Un fornitore si qualifica come "professionista" ai sensi della direttiva qualora agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale (articolo 2, lettera b)). Secondo questa definizione, il semplice fatto che una persona eserciti un'attività nell'economia collaborativa non significa che essa sia qualificata automaticamente come "professionista": ai sensi della direttiva, per determinare se una persona abbia i requisiti di "professionista" occorre svolgere una valutazione caso per caso, tenendo conto di tutti gli aspetti di fatto, per esempio se una parte essenziale del reddito di tale persona deriva da una determinata attività nell'ambito dell'economia collaborativa.

5.2.6Motori di ricerca

I motori di ricerca permettono di cercare informazioni su Internet in base a un particolare algoritmo. I consumatori si attendono che mostrino risultati "naturali" (o "organici") pertinenti alla ricerca effettuata e basati su criteri sufficientemente imparziali. Tuttavia i dati dimostrano che i motori di ricerca possono includere, per esempio, elenchi di risultati basati su criteri di pertinenza connessi al livello di pagamento che ricevono dai professionisti terzi. Tipici esempi sono il "posizionamento a pagamento" e "l'inclusione a pagamento", che sono forme di pubblicità ai sensi della direttiva.

Nel "posizionamento a pagamento" i singoli professionisti (siti Internet o URL) pagano per comparire ai primi posti nell'elenco di risultati della ricerca, pertanto la loro posizione non è determinata dai soli criteri di pertinenza.

Nella "inclusione a pagamento" i professionisti terzi pagano per figurare in un elenco di risultati di ricerca in situazioni in cui potrebbero non essere inclusi, o non essere inclusi in un determinato momento, se la pertinenza della ricerca fosse l'unico criterio di classificazione dei risultati.

Il modo in cui i motori di ricerca reperiscono e presentano i risultati e i dispositivi con cui i consumatori li visualizzano sono in continua evoluzione, ma i principi essenziali della direttiva restano gli stessi: a meno che ricevano informazioni diverse, i consumatori di norma si attendono di ottenere risultati naturali, inclusi e classificati sulla base della pertinenza alla loro interrogazione, non in funzione dell'importo pagato da professionisti terzi.

La direttiva non vieta le pratiche commerciali in base alle quali l'inclusione o il posizionamento dipende del tutto o in parte dal pagamento effettuato da un altro professionista, ma impone al fornitore del motore di ricerca, nella misura in cui sia un "professionista" ai sensi della direttiva, di distinguere chiaramente tali risultati dai risultati naturali. Scopo di tale distinzione è informare i consumatori affinché sappiano quando ricevono sollecitazioni rispetto a quando ottengono informazioni imparziali.

L'articolo 6, paragrafo 1, lettera c), vieta ai professionisti di ingannare i consumatori sui motivi della pratica commerciale, la natura del processo di vendita e la sponsorizzazione o l'approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto. Inoltre l'articolo 7, paragrafo 2, vieta ai professionisti di occultare l'intento commerciale della pratica commerciale.

Pertanto, qualsiasi risultato di una ricerca che elenchi siti Internet o URL di professionisti che abbiano pagato per esservi inclusi, o per figurare in una posizione più elevata rispetto a quella che avrebbero ottenuto in base alla pertinenza o ad altri criteri obiettivi, deve essere etichettato in modo chiaro e ben visibile al fine di indicare che il posizionamento o l'inclusione è a pagamento. Tali etichette devono segnalare che i siti elencati figurano in posizioni più elevate, o sono comunque presentati in maniera più visibile, in quanto hanno pagato per la loro classificazione o il loro posizionamento.

Negli ultimi anni le caratteristiche introdotte da alcuni motori di ricerca di ampio impiego per differenziare le inserzioni dai risultati naturali della ricerca sembrano essere diventate meno visibili per i consumatori. Ciò vale soprattutto per le inserzioni inserite immediatamente sopra i risultati naturali ("top ads"). Dati recenti lasciano supporre che chi esegue ricerche nella maggior parte dei casi non riconosce i "top ads" come inserzioni diverse dai risultati naturali della ricerca, soprattutto quando il contrasto e lo sfondo utilizzati per distinguere le inserzioni sono poco evidenti 283 .

Molti motori di ricerca offrono servizi di ricerca specialistici o verticali, in aggiunta al servizio di ricerca generale. Ciò permette ai consumatori di limitare la ricerca a categorie specifiche di informazioni, per esempio notizie, immagini, imprese locali o beni di consumo. In talune situazioni, i risultati di una ricerca specialistica si basano almeno in parte sui pagamenti effettuati da terzi. Ciò dovrebbe essere segnalato ai consumatori.

5.2.7Strumenti di confronto

Un gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto, che riunisce rappresentanti del settore, gestori di strumenti di confronto, ONG e autorità nazionali, è stato istituito dalla Commissione europea 284 al fine di elaborare principi specificamente mirati ad aiutare i gestori degli strumenti di confronto a conformarsi alla direttiva. Il gruppo ha adottato un elenco di "Principi fondamentali degli strumenti di confronto", che sono coerenti con il presente documento. Tali principi 285 non sono giuridicamente vincolanti.

Nell'ambito di detti principi fondamentali, il gruppo multilaterale ha anche adottato la seguente definizione di strumenti di confronto:

"Ai fini del presente documento, per "strumenti di confronto" si intendono tutti i contenuti digitali e le applicazioni destinati a essere utilizzati dai consumatori principalmente per confrontare prodotti e servizi online, a prescindere dal dispositivo (per es. computer portatile, smartphone, tablet) o dal parametro o dai parametri di confronto utilizzati (per es. prezzo, qualità, recensioni degli utenti). Qualora i gestori di motori di ricerca, siti di viaggi o di prenotazione e piattaforme di commercio elettronico che fungono da mercati sui quali operano più professionisti sviluppino funzioni o applicazioni dedicate al confronto di prodotti e servizi, tali funzioni o applicazioni rientrano parimenti nella definizione di "strumenti di confronto".

Uno studio recente, condotto per conto della Commissione europea 286 , ha riscontrato che i tipi di piattaforma online più diffusi di solito offrono alcuni servizi di confronto, anche se in molti casi la funzione non comprende una varietà di prodotti o servizi altrettanto vasta di quella offerta dai siti specifici di confronto. Tra queste figurano i siti di prenotazione di viaggi, quali Expedia, Tripadvisor, Booking.com e Opodo, e i motori di ricerca, quali Google e Yahoo. Anche le piattaforme di commercio elettronico sulle quali operano più professionisti, come Amazon ed eBay, offrono una funzione limitata di confronto delle offerte presentate nei loro siti.

La direttiva si applica allo strumento di confronto soltanto se esso si qualifica come "professionista" ai sensi dell'articolo 2, lettera b), cioè non si applica agli strumenti di confronto gestiti a livello non professionale.

Per determinare se i fornitori di strumenti di confronto che si qualificano come professionisti rispettino gli obblighi di trasparenza di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva occorre svolgere una valutazione caso per caso.

Tale valutazione si può basare su diversi criteri, per esempio se essi forniscono informazioni su:

·la copertura del confronto (per es. settori e numero di professionisti);

·i criteri applicati per confrontare e classificare i prodotti (per es. se i risultati del confronto comprendono prodotti a pagamento o sponsorizzati, se nella presentazione dei risultati i prodotti inclusi o posizionati a pagamento sono chiaramente distinti dagli altri prodotti, se sono inclusi altri servizi facoltativi);

·la frequenza con la quale le informazioni (in particolare il prezzo e la disponibilità dei prodotti) vengono aggiornate.

Tali informazioni possono permettere ai consumatori di capire che la classificazione dei prodotti o dei professionisti potrebbe non essere esaustiva e che si possono individuare altre offerte utilizzando un canale di informazione diverso. Contribuiscono inoltre a scongiurare il rischio di ingannare i consumatori con risultati segnalati come "migliore offerta" o "scelta raccomandata".

Nei "Principi fondamentali degli strumenti di confronto", il gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto considera che:

"Si devono indicare in modo chiaro e ben visibile i criteri adottati per la classificazione, nonché, ove pertinente per assicurare che i consumatori non siano indotti in errore, le informazioni generali riguardo a eventuali metodologie specifiche utilizzate (…). Gli strumenti di confronto dovrebbero fornire una chiara indicazione della completezza e dell'ampiezza del confronto".

Alcuni strumenti di confronto utilizzano indicazioni quali "migliore offerta" per segnalare offerte che non sono necessariamente quelle meno costose, ma quelle che offrono il miglior rapporto qualità/prezzo. L'omissione di informazioni riguardanti i criteri applicati per l'indicazione "migliore offerta" potrebbe risultare ingannevole ai sensi dell'articolo 7 della direttiva.

A norma dell'articolo 6, paragrafo 2, della direttiva, i fornitori di strumenti di confronto che abbiano i requisiti di professionisti ai sensi della direttiva e pongano in essere qualsiasi comunicazione commerciale direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori devono garantire che le informazioni fornite dalla piattaforma non ingenerino confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale o altri segni distintivi di un concorrente.

Ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera d), e dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera c), della direttiva, deve essere chiaramente indicato il prezzo totale o il modo in cui questo è calcolato, comprensivo, "se del caso, di tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali". Pertanto, se il sito dello strumento di confronto non effettua vendite direttamente, e quindi non si occupa di tali spese di consegna, non è necessario che le indichi.

Quando i prodotti o servizi oggetto di confronto non sono identici, le differenze tra le loro caratteristiche principali devono essere chiaramente indicate.

Nei "Principi fondamentali degli strumenti di confronto", il gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto considera che:

"Gli strumenti di confronto dovrebbero garantire l'esattezza di tutte le informazioni che forniscono, in particolare che le informazioni riguardanti il prezzo e la disponibilità corrispondano esattamente all'offerta messa a disposizione dal venditore del prodotto o servizio. In nessun caso le informazioni sulla disponibilità devono dare la falsa impressione di scarsità".

Gli strumenti di confronto talvolta mostrano prezzi che non sono disponibili quando i consumatori consultano la pagina Internet del professionista che fornisce effettivamente il prodotto 288 . Se uno strumento di confronto mostra prezzi o prodotti che non sono effettivamente disponibili, ciò può costituire una violazione degli articoli 6 e 7 della direttiva e, a seconda delle circostanze, di varie disposizioni dell'allegato I, "lista nera", della direttiva, che vietano in ogni caso il bait advertising, ovvero pubblicità propagandistica (punto 5), il bait and switch, ovvero pubblicità con prodotti civetta (punto 6), e la comunicazione di informazioni di fatto inesatte sulle condizioni di mercato allo scopo di indurre il consumatore ad acquistare il prodotto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato (punto 18). Questa valutazione lascia impregiudicati gli articoli 14 e 15 della direttiva sul commercio elettronico.

Le dichiarazioni ingannevoli sulla disponibilità limitata di un prodotto possono costituire una violazione dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva.

I dati disponibili 291 indicano che la natura della relazione tra i gestori di strumenti di confronto e i venditori dei prodotti e servizi presenti sulla piattaforma in molti casi non è chiara ai consumatori.

Come si è visto al punto 5.2.6 relativo ai motori di ricerca, la direttiva impone a tutti i professionisti di distinguere chiaramente i risultati naturali dalla pubblicità. Ciò vale anche per i gestori di strumenti di confronto. Al riguardo, le disposizioni pertinenti sono l'articolo 6, paragrafo 1, lettere c) e f), e l'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva.

Nei "Principi fondamentali degli strumenti di confronto", il gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto considera che:

"I consumatori devono essere chiaramente informati quando la relazione contrattuale o di altra natura tra il gestore dello strumento di confronto e un professionista incide sull'imparzialità dei risultati presentati. Quando la classificazione predefinita è condizionata da una relazione contrattuale o di altra natura tra il gestore dello strumento di confronto e il fabbricante/venditore/fornitore/qualsiasi altra organizzazione, ciò deve essere chiaramente segnalato e i consumatori dovrebbero avere la possibilità di ordinare le offerte anche in modo imparziale (per es. in ordine ascendente di prezzo)".

Inoltre, secondo i "Principi fondamentali degli strumenti di confronto":

"Gli strumenti di confronto devono essere trasparenti in merito ai loro modelli commerciali e finanziari, indicando titolari, azionisti e relazioni concrete con i fabbricanti, venditori o fornitori dei prodotti e servizi presenti sulla piattaforma. Le eventuali relazioni concrete con i professionisti i cui prodotti/servizi sono oggetto di confronto devono essere adeguatamente indicate".

In alcuni casi, l'indicazione inadeguata dell'inclusione o del posizionamento a pagamento da parte degli strumenti di confronto è stata considerata ingannevole dalle autorità nazionali.

Gli strumenti di confronto che classificano i prodotti secondo punteggi calcolati in base alle recensioni degli utenti devono conformarsi anche ai principi descritti al punto 5.2.8, relativo agli strumenti di recensione degli utenti.

5.2.8Strumenti di recensione degli utenti

Molte piattaforme online offrono ai consumatori la possibilità di informare altri consumatori in merito alla loro esperienza con il fornitore di un prodotto o servizio. Tra queste figurano le piattaforme di commercio elettronico, i motori di ricerca, i siti specializzati in recensioni di viaggi, gli strumenti di confronto e le reti sociali.

La direttiva si applica a qualsiasi persona fisica o giuridica che si qualifichi come "professionista" ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva stessa. Per quanto riguarda le recensioni dei consumatori, la direttiva non si applica ai consumatori che forniscono informazioni sulla loro esperienza con i prodotti o servizi, a meno che essi agiscano per conto di un professionista. Tuttavia essa si applica alle pratiche di molte piattaforme online che presentano recensioni dei consumatori, nella misura in cui tali piattaforme si qualificano come professionisti. La nozione di "professionista" ai sensi della direttiva è esaminata al punto 2.1.

Quando pubblica recensioni degli utenti, il gestore di una piattaforma è tenuto a fornire informazioni veritiere sulle caratteristiche principali dei suoi servizi, in conformità dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), e dell'articolo 7, paragrafo 4, lettera a), della direttiva. In particolare, la piattaforma non deve ingannare gli utenti riguardo all'origine delle recensioni: deve evitare di creare l'impressione che le recensioni pubblicate provengano da utenti reali, qualora non sia in grado di fornire adeguate garanzie in proposito. In tal caso, il gestore della piattaforma dovrebbe comunicarlo ai consumatori in modo chiaro. Se, viceversa, il fornitore di uno strumento di recensione afferma espressamente che le recensioni provengono dagli utenti, esso deve adottare misure ragionevoli e proporzionate che – senza costituire un obbligo generale di sorveglianza o di indagine (cfr. articolo 15, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico) – aumentino la probabilità che tali recensioni descrivano le esperienze reali degli utenti.

Tali misure possono comprendere, per esempio:

Ødotarsi di mezzi tecnici per verificare l'attendibilità della persona che pubblica una recensione, per esempio richiedendone la registrazione;

Øverificare l'indirizzo IP utilizzato per presentare la recensione;

Ørichiedere informazioni mediante le quali la persona dimostri di avere effettivamente usato il prodotto o servizio oggetto della recensione (per es. un numero di prenotazione). 

Nei "Principi fondamentali degli strumenti di confronto", il gruppo multilaterale sugli strumenti di confronto considera che:

"Gli strumenti di confronto devono adottare misure per assicurare l'attendibilità delle recensioni e dei giudizi degli utenti e fornire una descrizione generale della metodologia adottata, nella misura in cui ciò sia necessario per assicurare che i consumatori non siano ingannati".

Se un professionista terzo pubblica false recensioni in nome dei consumatori (o affida l'incarico a un'agenzia che si occupa di reputazione online), tale pratica è contraria all'allegato I, punto 22, della direttiva, che vieta di "presentarsi falsamente come consumatore". Di conseguenza, qualsiasi recensione presentata da un professionista come informazioni fornite da un consumatore deve effettivamente rispecchiare i pareri, i giudizi, le convinzioni e le esperienze reali dei consumatori.

Una pratica problematica denunciata dalle autorità di vigilanza è la rimozione delle recensioni negative reali dei consumatori da parte dei siti di recensione, senza indicare chiaramente ai consumatori che vengono presentate soltanto recensioni selezionate 297 .

Tale pratica potrebbe costituire un'azione ingannevole contraria all'articolo 6 o un'omissione ingannevole contraria all'articolo 7 della direttiva. In particolare, un sito di recensioni che genera attivamente un'impressione generale falsa o ingannevole in merito alla sua natura o al suo funzionamento e omette informazioni rilevanti (cioè non informa i consumatori del fatto che non tutte le vere recensioni vengono pubblicate) può indurre il consumatore medio che legge le recensioni online a continuare a usare la piattaforma o a contattare un professionista, decisioni che non avrebbe preso se avesse saputo che le recensioni negative erano state rimosse. A seconda delle circostanze, la stessa omissione delle recensioni reali potrebbe costituire un'omissione ingannevole.

Questa pratica potrebbe anche essere contraria alle norme di diligenza professionale di cui all'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva. Se un sito di recensioni non pubblica tutte le recensioni effettive e non lo comunica ai consumatori in modo chiaro, esso potrebbe contravvenire al normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate nei confronti dei consumatori da una piattaforma online che presenta recensioni degli utenti. Di conseguenza, per essere certi di rispettare la direttiva, i professionisti dovrebbero pubblicare le recensioni sia positive sia negative oppure informare chiaramente i consumatori che non tutte le recensioni pertinenti vengono pubblicate.

Un'altra pratica commerciale consiste nell'eliminazione delle recensioni negative reali in conseguenza del fatto che i professionisti costringono i consumatori e i siti di recensione a evitare che siano pubblicate recensioni negative sul loro conto 298 .

Tali pratiche possono rientrare nella definizione di "ingannevole" di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva se, per esempio, il professionista vieta le recensioni negative online per gestire la propria reputazione in modo che non siano presentate recensioni negative sul proprio conto. In tali circostanze, la presentazione complessiva della natura del professionista e delle caratteristiche dei suoi prodotti può essere ingannevole, anche se le recensioni positive restanti sono veritiere. Questo raggiro potrebbe indurre il consumatore medio (che non ha ancora contattato il professionista) a scegliere tale professionista al posto di un concorrente che non si è avvalso di tali pratiche commerciali sleali. La pratica potrebbe anche essere considerata contraria alle norme di diligenza professionale di cui all'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva.

L'esistenza di un legame tra il fornitore di uno strumento di recensione che presenta la recensione di un utente su un prodotto e il professionista che fornisce il prodotto deve essere esplicitata, se tale legame può incidere in misura rilevante sul peso o sulla credibilità della recensione, cioè se il consumatore medio non può ragionevolmente attendersi l'esistenza di tale legame. In tal modo i consumatori avrebbero la possibilità di capire che tali recensioni potrebbero essere meno imparziali riguardo alla qualità del prodotto rispetto a quelle non sponsorizzate.

In tali circostanze, le disposizioni pertinenti sono:

-l'articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva, che vieta ai professionisti di ingannare i consumatori sui motivi della pratica commerciale e sulla natura del processo di vendita, e

-l'articolo 7, paragrafo 2, e l'allegato I, punto 22, che vietano ai professionisti di occultare l'intento commerciale della pratica commerciale.

5.2.9Media sociali

I media sociali come Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram e i blog permettono agli utenti di creare profili e comunicare fra loro, nonché di condividere informazioni e contenuti, quali testi, immagini e file audio. Un media sociale può essere una chat room, un blog o una rete sociale 300 .

Alcuni media sociali si sono trasformati in piattaforme per inserzioni pubblicitarie, inserimento di prodotti e recensioni dei consumatori. Di conseguenza, essi possono presentare un più alto rischio di pubblicità occulta e ingannevole, in quanto gli elementi commerciali sono spesso mescolati con i contenuti di carattere sociale e culturale generati dagli utenti. I consumatori potrebbero inoltre vivere i media sociali come semplici servizi per lo scambio di informazioni tra consumatori e non sapere che i professionisti li usano a fini di marketing. Per questo motivo, i divieti di cui all'articolo 7, paragrafo 2, e all'allegato I, punto 22, della direttiva relativi al marketing occulto sono particolarmente importanti. Un obbligo al riguardo è previsto dall'articolo 6, lettera a), della direttiva sul commercio elettronico.

Da un lato, le piattaforme dei media sociali si possono qualificare come "professionisti" a pieno titolo ai sensi della direttiva. Dall'altro, i media sociali in molti casi sono usati direttamente da professionisti terzi per porre in essere pratiche commerciali sleali nei confronti dei consumatori.

Infatti una grande varietà di pratiche commerciali si verifica sui media sociali.

Le autorità nazionali di vigilanza hanno individuato alcune problematiche in relazione ai media sociali e alle norme dell'UE in materia di diritto commerciale e dei consumatori, per esempio:

Øpratiche commerciali poste in essere da piattaforme di media sociali, tra cui la vendita e la facilitazione a titolo oneroso di "mi piace" e recensioni, blog e account sponsorizzati a professionisti terzi;

Øclausole contrattuali standardizzate potenzialmente sleali utilizzate dalle piattaforme di media sociali;

Øservizi di media sociali presentati ai consumatori come "gratuiti", mentre richiedono dati personali in cambio dell'accesso;

Øpratiche commerciali poste in essere da professionisti terzi attraverso le piattaforme di media sociali, tra cui marketing occulto, recensioni degli utenti false o ingannevoli, esortazioni dirette ai bambini, spam e adescamenti a fini di sottoscrizione.

In alcuni casi la distinzione tra professionisti terzi e altri utenti dei media sociali può essere poco chiara.

L'articolo 6 della direttiva vieta ai professionisti di ingannare i consumatori riguardo a pratiche commerciali che comportano l'uso di sistemi quali i "mi piace". Presentando falsi "mi piace", un professionista può ingannare i consumatori riguardo alla propria reputazione, o a quella dei prodotti o servizi che commercializza, e può indurli ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.

Se un professionista terzo pubblica false recensioni in nome dei consumatori (o affida l'incarico a un'agenzia che si occupa di reputazione online), tale pratica è contraria all'allegato I, punto 22, della direttiva, che vieta di "presentarsi falsamente come consumatore".

Molti utenti dei media sociali sono bambini e adolescenti.

Di conseguenza, l'articolo 5, paragrafo 3, della direttiva può essere una base giuridica pertinente al fine di proteggere "un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili".

Ciò rafforza l'obbligo generale imposto dalla direttiva di indicare chiaramente la finalità commerciale. Anche l'allegato I, punto 28, che vieta le esortazioni dirette ai bambini, può essere una base giuridica pertinente.

I problemi connessi alla commercializzazione dei prodotti come "gratuiti" o simili sono esaminati al punto 4.4, nel contesto dell'allegato I, punto 20, e al punto 3.4.1 per quanto riguarda l'omissione di informazioni rilevanti. Se una piattaforma di media sociali non comunica ai consumatori che i loro dati personali saranno trattati per finalità economiche, si potrebbe sostenere che essa ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale. Perché tale omissione sia sleale ai sensi dell'articolo 7 della direttiva, occorre dimostrare che è idonea a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

5.2.10Piattaforme di acquisto collettivo

Questa forma di commercio elettronico collaborativo permette ai consumatori di acquistare insieme i prodotti per ottenere un prezzo più favorevole.

Se la piattaforma di acquisto di gruppo è gestita da un "professionista" nel quadro della sua attività economica e pone in essere pratiche commerciali nei confronti dei consumatori, essa rientra nell'ambito di applicazione della direttiva e deve rispettare gli obblighi imposti dalla stessa.

Sulla base dell'articolo 6, paragrafo 1, e dell'articolo 7 della direttiva, alle piattaforme di acquisto collettivo si applicano i principi seguenti:

Øle informazioni che forniscono ai consumatori devono essere chiare e accurate riguardo alla portata dell'offerta;

Øle informazioni che forniscono in merito alla qualità del prodotto/servizio ottenuto a seguito di un acquisto di gruppo non devono essere ingannevoli. In particolare, la qualità non deve essere inferiore a quella di un'offerta al prezzo normale, a meno che i consumatori ne siano chiaramente informati.

Le piattaforme online che offrono servizi di acquisto di gruppo devono fornire informazioni chiare e accurate sul contenuto e sul prezzo dell'offerta e sul fornitore del prodotto/servizio. Le condizioni alle quali i consumatori possono fruire del prodotto (per es. numero minimo di acquirenti, durata dell'offerta) devono essere esplicitate. Inoltre i consumatori non devono essere ingannati riguardo al vantaggio specifico offerto dalla piattaforma; in altre parole, il prodotto o servizio offerto deve essere di qualità identica a quella del prodotto acquistato alle normali condizioni.

5.2.11Tariffazione dinamica

Tariffazione dinamica (anche detta tariffazione in tempo reale) significa variare in modo altamente flessibile e rapido il prezzo di un prodotto in risposta alle esigenze del mercato. Per esempio, in Francia, l'autorità nazionale di controllo della protezione dei dati 303 e l'autorità di protezione dei consumatori 304 di recente hanno effettuato controlli sui siti di viaggi francesi 305 e hanno trovato conferma di pratiche di tariffazione dinamica, in particolare i prezzi dei biglietti aerei e ferroviari variavano in funzione dell'ora del giorno alla quale il consumatore effettuava la prenotazione.