1.

Mme Rozanne Banger est une ressortissante d’Afrique du Sud. Son partenaire, M. Philip Rado, est un ressortissant du Royaume‑Uni. Ils ont vécu ensemble aux Pays‑Bas, où une carte de séjour a été délivrée à Mme Banger en sa qualité de partenaire non mariée d’un citoyen de l’Union européenne.

2.

Les Pays‑Bas lui ont accordé cette carte de séjour en application de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38/CE ( 2 ). Cette disposition prévoit que l’État membre d’accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l’entrée et le séjour d’autres personnes qui ne relèvent pas de la définition de membres de la famille figurant à l’article 2, point 2 de ladite directive. Ceci vise également le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a une relation durable, dûment attestée.

3.

Le couple a ensuite décidé de s’installer au Royaume‑Uni. Les autorités compétentes y ont rejeté la demande de carte de séjour de Mme Banger au motif que cette dernière n’était pas mariée avec son partenaire.

4.

Au Royaume‑Uni, il existe également un régime qui vise à transposer l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38. Cet État membre est toutefois l’État d’origine de M. Rado. Mme Banger n’a donc pas pu bénéficier de ce régime qui ne s’applique qu’aux « membres de la famille élargie » de citoyens de l’Union d’autres États membres, et non aux « membres de la famille élargie » de ressortissants du Royaume‑Uni de retour après avoir exercé leur droit de séjour dans un autre État membre.

5.

C’est dans ce contexte que l’Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) London [tribunal supérieur de Londres (chambre de l’immigration et de l’asile), Royaume‑Uni] soumet à la Cour des questions qui portent en substance sur deux points.

6.

Premièrement, les États membres sont-ils tenus de délivrer une autorisation de séjour ou de favoriser le séjour du partenaire non marié d’un citoyen de l’Union qui accompagne ce dernier lorsqu’il revient dans son État membre d’origine ? Dans l’affirmative, le juge de renvoi demande si la base d’une telle obligation réside dans la directive 2004/38 ou dans les principes énoncés par la Cour dans l’arrêt Singh ( 3 ).

7.

Deuxièmement, le juge de renvoi souhaite déterminer la portée de la protection juridictionnelle requise par le droit de l’Union dans les situations relevant de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 dans le contexte spécifique du droit d’Angleterre et du pays de Galles, qui prévoit des voies de recours différentes selon le type de demande : un recours de pleine juridiction (right of appeal) et un contrôle juridictionnel (judicial review). Dans la présente affaire, où la contestation émane d’un « membre de la famille élargie », le contrôle juridictionnel est la seule voie ouverte pour introduire un recours.

8.

Selon le considérant 6 de la directive 2004/38 :

« [e]n vue de maintenir l’unité de la famille au sens large du terme et sans préjudice de l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité, la situation des personnes qui ne sont pas englobées dans la définition des membres de la famille au titre de la présente directive et qui ne bénéficient donc pas d’un droit automatique d’entrée et de séjour dans l’État membre d’accueil devrait être examinée par ce dernier sur la base de sa législation nationale, afin de décider si le droit d’entrée ou de séjour ne pourrait pas être accordé à ces personnes, compte tenu de leur lien avec le citoyen de l’Union et d’autres circonstances telles que leur dépendance pécuniaire ou physique envers ce citoyen. »

9.

L’article 2 de la même directive contient les définitions suivantes :

« 1)   “citoyen de l’Union” : toute personne ayant la nationalité d’un État membre ;

2)   “membre de la famille” :

[…] ;

3)   “État membre d’accueil” : l’État membre dans lequel se rend un citoyen de l’Union en vue d’exercer son droit de circuler et de séjourner librement. »

[…] ;

10.

L’article 3 de ladite directive dispose :

« 1.   La présente directive s’applique à tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, ainsi qu’aux membres de sa famille, tels que définis à l’article 2, point 2), qui l’accompagnent ou le rejoignent.

2.   Sans préjudice d’un droit personnel à la libre circulation et au séjour de l’intéressé, l’État membre d’accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l’entrée et le séjour des personnes suivantes :

[…]

L’État membre d’accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d’entrée ou de séjour visant ces personnes. »

11.

Conformément à l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2004/38, les « procédures prévues aux articles 30 et 31 s’appliquent par analogie à toute décision limitant la libre circulation d’un citoyen de l’Union ou des membres de sa famille prise pour des raisons autres que d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ».

12.

L’article 31 de la même directive dispose :

« 1.   Les personnes concernées ont accès aux voies de recours juridictionnelles et, le cas échéant, administratives dans l’État membre d’accueil pour attaquer une décision prise à leur encontre pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.

[…]

3.   Les procédures de recours permettent un examen de la légalité de la décision ainsi que des faits et circonstances justifiant la mesure envisagée. Elles font également en sorte que la décision ne soit pas disproportionnée, notamment par rapport aux exigences posées par l’article 28.

[…] »

13.

Les Immigration (European Economic Area) Regulations 2006 [SI 2006/1003] [les règlements de 2006 sur l’immigration (Espace économique européen)] (ci-après les « règlements EEE de 2006 ») transposent la directive 2004/38.

14.

L’article 8 des règlements EEE de 2006 comporte des dispositions relatives aux « membres de la famille élargie » :

« 1)   Aux fins des présents règlements, on entend par “membre de la famille élargie”, toute personne qui n’est pas un membre de la famille d’un ressortissant de l’EEE en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous a), b) ou c), et qui répond aux conditions prévues aux paragraphes 2, 3, 4 ou 5.

[…]

5)   Une personne répond à la condition prévue au présent paragraphe si elle est le partenaire d’un ressortissant de l’EEE (autre qu’un partenaire enregistré) et si elle peut faire la preuve, à la satisfaction du décideur, qu’elle a une relation durable avec le ressortissant de l’EEE.

6)   Aux fins des présents règlements, on entend par “ressortissant de l’EEE concerné” par rapport à un membre de la famille élargie, le ressortissant de l’EEE qui est ou dont le conjoint ou le partenaire enregistré est le parent du membre de la famille élargie aux fins des paragraphes 2, 3 ou 4, ou le ressortissant de l’EEE qui est le partenaire du membre de la famille élargie aux fins du paragraphe 5. »

15.

L’article 9, qui semble avoir été applicable à l’époque, prévoit les règles suivantes en ce qui concerne les membres de la famille de ressortissants du Royaume‑Uni :

« 1)   Lorsque les conditions du paragraphe 2 sont remplies, les présents règlements s’appliquent à une personne qui est membre de la famille d’un ressortissant britannique comme si ce dernier était un ressortissant de l’EEE.

2)   Les conditions sont les suivantes :

[…] »

16.

Mme Banger est une ressortissante d’Afrique du Sud. Son partenaire, M. Rado, est un ressortissant du Royaume‑Uni. De 2008 à 2010, ils ont résidé ensemble en Afrique du Sud. En mai 2010, ils se sont installés aux Pays‑Bas où M. Rado avait accepté une affectation professionnelle. Les autorités néerlandaises ont accordé à Mme Banger une carte de séjour en sa qualité de membre de la famille élargie d’un citoyen de l’Union, en vertu des dispositions nationales transposant l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38.

17.

En 2013, le couple a décidé de s’installer au Royaume‑Uni. Le Secretary of State for the Home Department (ministre de l’Intérieur, ci-après le « ministre ») a rejeté la demande de carte de séjour de Mme Banger au motif qu’elle n’était pas mariée avec M. Rado. Cette décision était fondée sur l’article 9 des règlements EEE de 2006, qui détermine les droits des membres de la famille de ressortissants du Royaume-Uni qui retournent dans cet État membre après avoir exercé leur droit de libre circulation. Selon la décision prise par le ministre sur la base de cette disposition, pour être considéré comme membre de la famille d’un citoyen britannique, le demandeur doit être le conjoint ou le partenaire enregistré de ce dernier ( 4 ).

18.

Mme Banger a contesté cette décision devant le First-tier Tribunal (tribunal de première instance, Royaume‑Uni). Cette juridiction a jugé qu’en sa qualité de partenaire non ressortissant de l’Union d’un citoyen britannique ayant exercé son droit de libre circulation et de retour dans son État membre d’origine, Mme Banger bénéficiait des avantages découlant de l’arrêt Singh ( 5 ).

19.

Le ministre a été autorisé à former un recours devant l’Upper Tribunal (tribunal supérieur) (la juridiction de renvoi) au motif que le First-tier Tribunal (tribunal de première instance) aurait commis une erreur de droit. La juridiction de renvoi souligne la pertinence des conclusions de l’arrêt Singh ( 6 ) dans la procédure au principal. Elle indique que la seule différence avec la présente affaire réside dans le fait que Mme Banger et M. Rado n’étaient pas mariés alors que M. et Mme Singh l’étaient. Même si la mise en œuvre des principes énoncés dans cet arrêt à la présente affaire ne devait représenter qu’une « avancée relativement modeste », la juridiction de renvoi s’interroge sur la base légale d’une telle extension. Elle souligne également la spécificité de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 : les personnes relevant de cette disposition ne peuvent pas se prévaloir d’un droit de séjour. De plus, comme cette disposition laisse clairement un pouvoir d’appréciation aux États membres, la législation pertinente peut différer d’un État membre à l’autre.

20.

C’est dans ce contexte que l’Upper Tribunal (tribunal supérieur) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

21.

Mme Banger, les gouvernements espagnol, autrichien, polonais et du Royaume‑Uni ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Mme Banger, les gouvernements espagnol et du Royaume‑Uni et la Commission européenne ont présenté des observations orales à l’audience qui s’est tenue le 17 janvier 2018.

22.

Les présentes conclusions sont structurées de la manière suivante. J’examinerai conjointement les trois premières questions préjudicielles en ce qu’elles portent toutes, d’une manière ou d’une autre, sur la base légale et le contenu des obligations des États membres en ce qui concerne l’entrée et le séjour de partenaires non mariés de citoyens de l’Union « de retour dans leur État membre d’origine » (A). Je me pencherai ensuite sur la quatrième question, qui concerne la portée du contrôle juridictionnel requis s’agissant des « membres de la famille élargie» ( 7 ) visés à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 (B).

23.

Par sa première question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si les principes énoncés dans l’arrêt Singh ( 8 ) imposent à un État membre de délivrer une autorisation de séjour ou de favoriser l’octroi d’une autorisation de séjour aux partenaires non mariés de citoyens de l’Union « de retour dans leur État membre d’origine ». La deuxième question demande, à titre subsidiaire, si cette obligation de délivrer une autorisation de séjour ou de favoriser le séjour découle directement de la directive 2004/38.

24.

Ces questions recouvrent deux aspects. En premier lieu, elles portent sur la base légale des droits que les partenaires engagés dans une relation durable avec des citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine tirent du droit de l’Union. En second lieu, elles posent déjà implicitement la question du contenu de ces droits : s’agit-il d’une obligation de délivrer une telle autorisation ou seulement d’en faciliter l’octroi ? Ce dernier point est ensuite mis en évidence dans la troisième question préjudicielle, qui demande expressément s’il est contraire à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 de prendre une décision de refus sans qu’elle ne soit basée sur un examen approfondi de la situation personnelle du demandeur ni justifiée par une motivation adéquate ou suffisante.

25.

Il me paraît évident que ces différents aspects sont étroitement liés. La base détermine le contenu, lequel implique à son tour un certain niveau de justification d’une décision. C’est pourquoi je considère qu’il convient d’examiner conjointement les trois premières questions.

26.

Dans cette partie, je commencerai donc par analyser la base légale des droits que les partenaires non mariés de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine tirent du droit de l’Union. Pour cela, j’examinerai tout d’abord si l’application par analogie des règles de la directive 2004/38 aux citoyens de l’Union de retour dans l’État membre dont ils sont ressortissants, telle qu’elle a été développée dans la jurisprudence de la Cour, pourrait être étendue à l’article 3, paragraphe 2, sous b), de cette même directive (1). Je me pencherai ensuite sur l’interprétation de cette disposition qui introduit la notion de « facilitation» ( *1 ) de l’entrée et du séjour de partenaires non mariés (2). J’aborderai enfin les conséquences de cette analyse pour la présente affaire (3).

27.

La directive 2004/38 comporte une disposition – l’article 3, paragraphe 2, sous b) – qui concerne spécifiquement la situation des personnes avec lesquelles un citoyen de l’Union a une relation durable. En soi, cette disposition n’est toutefois pas applicable à la présente affaire. Les dispositions de la directive relatives aux droits d’entrée et de séjour ne s’appliquent pas aux situations dans lesquelles un citoyen de l’Union ou les membres de sa famille les invoquent à l’encontre de l’État membre dont ce citoyen possède la nationalité ( 9 ).

28.

Il devrait logiquement en aller de même de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, relatif aux « membres de la famille élargie ».

29.

Il est vrai qu’à la différence de l’article 3, paragraphe 1, l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ne fait pas explicitement référence aux membres de la famille élargie qui accompagnent le citoyen de l’Union ou le rejoignent dans un autre État membre. L’article 3, paragraphe 2, renvoie toutefois clairement aux obligations de l’« État membre d’accueil », comme le confirme également le considérant 6 de la même directive. De plus, les considérations systématiques et téléologiques qui ont conduit la Cour à juger que la directive ne s’applique pas aux ressortissants d’États tiers, membres de la famille d’un citoyen de l’Union, dans l’État membre d’origine de ce dernier ( 10 ) valent également en ce qui concerne les « membres de la famille élargie ».

30.

Le fait que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ne s’applique pas, en soi, à une situation telle que celle de l’espèce ne le prive toutefois pas de toute pertinence. Dans sa jurisprudence, la Cour a établi, sur la base des règles du droit primaire, que divers instruments de droit dérivé relatifs à la liberté de circulation peuvent, dans certaines circonstances, être appliqués par analogie à des situations concernant des citoyens de l’Union de retour dans l’État membre dont ils ont la nationalité après avoir exercé leur droit de libre circulation ( 11 ).

31.

Cette ligne jurisprudentielle repose sur une logique de la dissuasion. Selon l’arrêt Singh, « [u]n ressortissant d’un État membre pourrait être dissuadé de quitter son pays d’origine pour exercer une activité salariée ou non salariée, au sens du traité, sur le territoire d’un autre État membre s’il ne pouvait pas bénéficier, lorsqu’il revient dans l’État membre dont il a la nationalité pour exercer une activité salariée ou non salariée, de facilités d’entrée et de séjour au moins équivalentes à celles dont il peut disposer, en vertu du traité ou du droit dérivé, sur le territoire d’un autre État membre» ( 12 ). Les droits de libre circulation pourraient ne pas produire leurs pleins effets si un citoyen de l’Union « [pouvait] être détourné de les exercer par les obstacles mis, dans son pays d’origine, à l’entrée et au séjour de son conjoint» ( 13 ). Dans l’arrêt Eind, la Cour a ajouté que cet effet dissuasif se produirait également au regard « de la simple perspective […] de ne pas pouvoir poursuivre, après son retour dans l’État membre d’origine, une vie commune avec ses proches parents, éventuellement commencée par l’effet du mariage ou du regroupement familial, dans l’État membre d’accueil» ( 14 ).

32.

Sur cette base, la Cour a considéré que l’article 21, paragraphe 1, TFUE implique que les conditions du droit dérivé relatives aux droits d’entrée et de séjour de membres de la famille, en particulier celles de la directive 2004/38, s’appliquent par analogie aux membres de la famille d’un « citoyen de l’Union de retour » à l’égard de l’État membre dont il a la nationalité. Dans l’arrêt O. et B., la Cour a précisé que cette jurisprudence s’applique lorsque le citoyen de l’Union a développé ou consolidé sa vie de famille avec un ressortissant d’un État tiers à l’occasion d’un séjour effectif dans un État membre autre que celui dont il possède la nationalité ( 15 ).

33.

Dans la présente affaire, le gouvernement du Royaume‑Uni a soutenu que les principes énoncés dans la jurisprudence citée ci-dessus concernent exclusivement les droits d’entrée et de séjour visés par la directive 2004/38. Conformément à l’article 3, paragraphe 1, de cette directive, ces droits ne s’appliquent qu’aux membres de la famille relevant de la liste de l’article 2, paragraphe 2, de la même directive et non aux « membres de la famille élargie » visés à l’article 3, paragraphe 2. Une application par analogie, fondée sur l’effet dissuasif du refus d’accorder un droit de séjour aux membres de la famille de citoyens de l’Union ayant exercé leurs droits de libre circulation, ne se justifierait donc pas dans la présente affaire, qui concerne un partenaire non marié qui, en vertu de l’article 3, paragraphe 2, ne bénéficie pas d’un tel droit de séjour.

34.

Je ne suis pas de cet avis.

35.

En premier lieu, il est en effet exact que la jurisprudence récente de la Cour relative aux droits de séjour de ressortissants d’États tiers, membres de la famille de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine, ne concerne que la situation de ceux qui sont des « membres de la famille » au sens de l’article 2 de la directive 2004/38 ( 16 ). Je ne pense pas que cet élément puisse être détourné et interprété comme une intention de limiter cette jurisprudence aux seuls « membres de la famille ». Une explication tout aussi plausible (et, même selon moi, bien plus plausible) pourrait être que ces affaires font référence aux seuls membres de la famille tout simplement parce qu’elles ne concernent que des membres de la famille.

36.

Ce qui précède est d’autant plus vrai que, en second lieu, la logique générale qui sous-tend l’application par analogie de la directive 2004/38 aux « membres de la famille » s’applique également pleinement aux « membres de la famille élargie ». Comme la Commission l’a très justement souligné, c’est particulièrement le cas en ce qui concerne le partenaire non marié d’un citoyen de l’Union qui a séjourné légalement, conformément au droit de l’Union, dans l’État membre d’accueil ( 17 ).

37.

La logique de l’effet dissuasif s’est construite sur la prémisse que le citoyen de l’Union sera dissuadé de se déplacer s’il est interdit aux personnes qui lui sont proches de l’accompagner. Il convient de reconnaître que les perceptions sociales sont en train de changer et qu’il existe aujourd’hui diverses formes de cohabitation. L’effet dissuasif pourrait donc en réalité être plus important dans le cas d’un partenaire visé à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 qu’il ne l’est peut-être pour certaines des catégories énumérées à l’article 2, paragraphe 2, de la même directive. Loin de moi l’idée de suggérer que tel sera toujours le cas. Je suggère seulement que lorsqu’il s’agit de déterminer qui est effectivement « proche » d’une personne, les généralisations standard ne sont guère de mise ( 18 ).

38.

On pourrait ajouter que le considérant 6 de la directive 2004/38 confirme que « l’unité de la famille au sens large du terme » est l’objectif qui sous-tend l’article 3, paragraphe 2 de cette directive ( 19 ). Dès lors, des liens familiaux « plus larges » sont également susceptibles de se consolider ou de se développer dans l’État membre d’accueil à l’occasion du séjour effectif du citoyen de l’Union et peuvent effectivement justifier le même type de considérations fondées sur la dissuasion.

39.

Cela étant dit, je dois reconnaître qu’un des éléments de la logique de la dissuasion qui a été invoqué pour justifier l’application par analogie de la directive 2004/38 aux citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine n’est pas totalement convaincant. Pour faire bref, la dissuasion suppose la connaissance. Il semble difficile qu’une chose dont on ignore l’existence au moment de prendre la décision ou dont l’existence future est, au mieux, assez incertaine puisse nous dissuader d’adopter un certain comportement.

40.

D’un côté, un tel effet dissuasif peut exister lorsque le membre de la famille (élargie) bénéficie déjà d’un statut dans l’État membre dont le citoyen de l’Union est un ressortissant avant de partir à l’étranger. L’exercice de la libre circulation peut s’avérer risqué lorsque le membre de la famille, ressortissant d’un pays tiers, s’est déjà vu accorder un statut d’immigration dans l’État membre d’origine du citoyen de l’Union. Il pourrait en effet perdre ce statut lorsqu’il accompagne le citoyen de l’Union dans un autre État membre. Même si le droit de l’Union garantit des droits de séjour dans le deuxième État membre d’accueil (ou dans les États membres d’accueil successifs), on peut considérer que la perspective de perdre ces droits au retour dans l’État membre d’origine joue un rôle dissuasif dans l’appréciation personnelle des éléments à prendre en considération au moment de décider d’exercer le droit de libre circulation ( 20 ).

41.

D’un autre côté, j’éprouve bien plus de difficultés intellectuelles à concevoir qu’un tel effet dissuasif puisse influencer la décision d’un citoyen de l’Union de quitter son État membre d’origine en vue d’exercer le droit de libre circulation lorsque ce dernier n’a pas encore développé de vie de famille. Pourrait‑on, par exemple, raisonnablement imaginer qu’un jeune diplômé universitaire, qui envisage de s’installer dans un autre (ou d’autres) État(s) membre(s), verra sa décision influencée par l’idée qu’il pourrait rencontrer l’amour de sa vie dans cet État membre (ou dans le deuxième, ou le troisième, État membre), et que plus tard, si cet amour est en effet l’amour de toute une vie, il pourrait souhaiter retourner avec cette personne dans son État membre d’origine pour s’y installer définitivement, et qu’après avoir découvert – au terme d’une analyse minutieuse et approfondie des règles nationales d’immigration dans son État membre d’origine, règles qui seront peut-être encore applicables dans un futur proche ou lointain – que cette personne ne bénéficierait pas d’un droit de séjour, il serait dissuadé d’exercer ses droits de libre circulation et resterait tout simplement chez lui ?

42.

Si l’on écarte les scénarios où l’élément qui incite à exercer ses droits de libre circulation est précisément la perspective de rencontrer le grand amour à l’étranger, le caractère lointain et hypothétique de tels événements et l’(im)probabilité qu’ils soient réellement à l’origine des choix de vie de toute personne normale ne constituent peut-être pas le fondement le plus solide pour une application par analogie (c’est-à-dire une extension de son champ d’application au-delà de sa formulation claire) de la directive 2004/38 aux citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine.

43.

C’est pourquoi je suggérerais plutôt à la Cour de mettre l’accent sur une autre justification de l’application par analogie des conditions de la directive 2004/38 aux citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine et aux membres de leur famille (élargie) : ce n’est pas tant qu’une personne puisse être découragée de se déplacer ex ante mais plutôt qu’une personne ne peut pas être pénalisée ex post pour l’avoir fait ( 21 ).

44.

La jurisprudence de la Cour a déjà reconnu dans le contexte de l’interdiction de la discrimination que l’exercice de la liberté de circulation ne devrait pas entraîner de désavantage ultérieur pour les citoyens de l’Union ( 22 ). Il me semble qu’un tel désavantage apparaît dans des situations où, même si les citoyens de retour dans leur État membre d’origine sont soumis au même régime réglementaire que leurs compatriotes n’ayant jamais exercé leurs droits de libre circulation, les règles nationales ne reconnaissent pas les liens familiaux qui se sont développés ou renforcés dans un autre État membre ( 23 ).

45.

Des situations objectivement différentes ne peuvent et ne devraient pas être traitées de la même manière. Autrement, le danger (qui, cette fois, n’est ni lointain ni hypothétique) serait que la libre circulation aboutisse à accorder un aller simple. Cela pérenniserait l’expatriation, ce qui se concilie difficilement avec le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire de l’Union ( 24 ).

46.

En résumé, bien qu’avec peut-être quelques subtilités, les considérations qui ont amené la Cour à appliquer par analogie les droits d’entrée et de séjour des membres de la famille visés à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2004/38 aux citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine sont également valables pour les « membres de la famille élargie » de l’article 3, paragraphe 2, de la même directive.

47.

En conséquence, il y a lieu de conclure, conformément aux observations des gouvernements espagnol, autrichien et polonais ainsi que de la Commission, qu’un ressortissant d’un pays tiers ayant une relation durable avec un citoyen de l’Union ayant fait usage de sa liberté de circulation, ne doit pas, au retour du citoyen de l’Union dans son État membre d’origine, faire l’objet d’un traitement moins favorable que celui que la directive 2004/38 prévoit pour les membres de la famille élargie de citoyens de l’Union exerçant leur liberté de circulation dans d’autres États membres.

48.

Par les deux premières questions préjudicielles, la juridiction de renvoi demande à la Cour si les exigences prévues par le droit de l’Union imposent aux États membres de délivrer une autorisation de séjour ou d’en favoriser l’octroi au partenaire non marié d’un citoyen de l’Union de retour dans son État membre d’origine.

49.

Comme la Commission et tous les gouvernements qui ont présenté des observations à la Cour l’ont soutenu à juste titre, l’application par analogie des principes découlant de l’arrêt Singh ( 25 ) implique que les partenaires non mariés de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine bénéficient du régime de « facilitation » prévu à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38.

50.

Mme Banger ne s’oppose pas à cette conception, tout au moins pas directement. Son argumentation est plus nuancée : tout en restant dans le cadre de l’obligation de « facilitation » figurant à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, elle soutient que le refus de lui octroyer une carte de séjour n’était pas fondé sur un examen approfondi de sa situation personnelle et qu’il n’était pas motivé de manière adéquate et suffisante comme le requiert cette disposition.

51.

La Cour a déjà précisé le contenu du « régime de “facilitation” » spécifique de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 dans l’arrêt Rahman ( 26 ). Cet arrêt a mis en évidence trois aspects de ce régime : l’absence de droit automatique d’entrée et de séjour (i), l’obligation de prévoir dans le droit national un régime de « facilitation » pour lequel les États membres disposent d’une marge d’appréciation (ii), et le fait que cette marge d’appréciation n’est pas illimitée (iii).

52.

Premièrement, l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ne confère pas de droit d’entrée ou de séjour aux membres de la famille élargie. Une distinction est établie entre les membres de la famille du citoyen de l’Union définis à l’article 2, point 2, de la même directive, qui bénéficient d’un droit d’entrée et de séjour, et les autres membres de la famille visés à l’article 3, paragraphe 2, dont l’entrée et le séjour « doivent uniquement être favorisés» ( 27 ). Cette directive n’oblige pas les États membres à accueillir toute demande d’entrée ou de séjour au titre de l’article 3, paragraphe 2 ( 28 ). De plus, à la différence des droits dont bénéficient les citoyens de l’Union et les membres de leur famille, les termes de l’article 3, paragraphe 2, « ne sont pas suffisamment précis pour permettre à un demandeur d’entrée ou de séjour de se prévaloir directement de cette disposition pour invoquer des critères d’appréciation qui devraient selon lui être appliqués à sa demande» ( 29 ).

53.

Deuxièmement, à la différence d’un droit de résidence, le contenu matériel de l’obligation de « facilitation » prévue par l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 a été défini comme l’obligation pour les États membres de veiller à ce que leur législation prévoie des critères qui permettent aux membres de la famille élargie d’obtenir une décision sur leur demande de séjour. Cette décision doit être fondée sur un examen approfondi de leur situation personnelle et, en cas de refus, elle doit être motivée ( 30 ).

54.

Comme le confirme le considérant 6 de la directive 2004/38, la situation des « membres de la famille élargie » devrait être examinée par l’État membre d’accueil « sur la base de sa législation nationale, afin de décider si le droit d’entrée ou de séjour ne pourrait pas être accordé à ces personnes ». Cela signifie qu’en l’absence de dispositions plus précises dans la directive, et à la lumière des termes « sur la base de sa législation nationale », les États membres disposent d’une large marge d’appréciation quant au choix des facteurs à prendre en compte pour mettre en œuvre les obligations que leur impose l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ( 31 ). Cette marge d’appréciation suppose nécessairement que les États membres puissent définir des conditions et critères particuliers de mise en œuvre de cette disposition dans leur législation nationale ainsi que les facteurs à prendre en considération.

55.

Il est également évident que cette marge d’appréciation implique nécessairement que ces conditions, critères et facteurs peuvent différer d’un État membre à l’autre puisque les États membres peuvent satisfaire à leur obligation de transposition de différentes manières ( 32 ).

56.

Troisièmement, le pouvoir d’appréciation que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 confère aux États membres n’est pas absolu. Cet article prévoit des limites spécifiques qui circonscrivent la latitude qui est laissée aux États membres : les règles nationales pertinentes doivent être cohérentes avec la notion de « facilitation » et satisfaire aux exigences d’examen approfondi de la situation personnelle et de motivation en cas de rejet d’une demande.

57.

La première limite découle du libellé de la disposition et de la notion de « facilitation ». En effet, le terme « favorise » indique que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 « fait peser sur les États membres une obligation d’octroyer un certain avantage, par rapport aux demandes d’entrée et de séjour d’autres ressortissants d’États tiers» ( 33 ). Dès lors, « l’État membre d’accueil doit veiller à ce que sa législation comporte des critères qui soient conformes au sens habituel du terme “favorise”» ( 34 ). La Cour a rappelé que l’obligation de « facilitation » a pour corollaire que les dispositions nationales adoptées ne peuvent pas priver l’article 3, paragraphe 2, de son effet utile ( 35 ).

58.

Pour le dire plus simplement, dans le cadre de cette « facilitation », les États membres jouissent d’une certaine latitude en ce qui concerne tant les critères essentiels que les conditions procédurales. Les « membres de la famille élargie » doivent toutefois se trouver dans une meilleure situation que la catégorie générale des ressortissants de pays tiers ( 36 ).

59.

La seconde limite découle de la dernière phrase de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 qui impose une double obligation aux États membres : entreprendre « un examen approfondi de la situation personnelle » et « motive[r] tout refus d’entrée ou de séjour visant ces personnes ». Les États membres doivent donc « prévoir la possibilité […] d’obtenir une décision sur leur demande qui soit fondée sur un examen approfondi de leur situation personnelle et qui, en cas de refus, soit motivée» ( 37 ). Selon le considérant 6 de cette même directive, l’examen approfondi implique la prise en considération de divers facteurs pertinents, tels que le lien avec le citoyen de l’Union et d’autres circonstances telles que la dépendance pécuniaire ou physique envers ce citoyen ( 38 ).

60.

En conséquence, il découle du libellé de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 dans l’interprétation qu’en a donnée la Cour dans l’arrêt Rahman [arrêt du 5 septembre 2012, C‑83/11, EU:C:2012:519] et qui a été soulignée dans la présente section que cette disposition ne confère pas de droit de séjour automatique. Dès lors, de la même manière, l’application par analogie de cette disposition aux situations dans lesquelles un membre de la famille élargie accompagne un citoyen de l’Union de retour dans son État membre d’origine ne peut pas conduire à un droit de séjour automatique. L’application par analogie de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive ne peut pas aller au-delà de ce que cet article pourrait lui-même atteindre s’il était lui-même applicable. En effet, comme l’a déjà confirmé la jurisprudence de la Cour, l’« application par analogie » du droit dérivé en matière de libre circulation aux membres de la famille de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine n’équivaut pas à une reconnaissance automatique des droits de séjour accordés dans le deuxième État membre : l’application par analogie des dispositions du droit dérivé reste soumise aux conditions que ce droit prévoit ( 39 ).

61.

Dans les circonstances de la présente affaire, les dispositions du droit primaire qui se trouvent à la base d’une application par analogie des dispositions pertinentes de la directive 2004/38 figurent à l’article 45 TFUE (si, comme cela semble être le cas, la juridiction de renvoi confirme que M. Rado a exercé son droit de libre circulation aux Pays‑Bas en qualité de travailleur) ou, à titre subsidiaire, à l’article 21, paragraphe 1, TFUE.

62.

Selon cette application par analogie, un partenaire non marié, avec lequel le citoyen de l’Union a une relation durable et a développé ou renforcé des liens familiaux dans un autre État membre alors qu’il exerçait ses droits de libre circulation, a droit à ce que sa demande soit examinée conformément aux exigences de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 au retour du citoyen de l’Union dans son État membre d’origine.

63.

Dans la présente affaire, il semble que Mme Banger avait obtenu une carte de séjour aux Pays‑Bas sur la base de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38. Elle vivait avec M. Rado en qualité de membre de sa famille élargie alors que M. Rado exerçait son droit de séjour dans cet État membre. Il semble que cela leur a permis de développer et de renforcer leur vie de famille.

64.

Dans ces circonstances, une interprétation conjointe du TFUE (article 21, paragraphe 1, ou article 45) et de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 confère à Mme Banger le droit à ce que sa demande fasse l’objet d’un examen approfondi et à ce que tout refus d’entrée ou de séjour soit motivé sur la base du résultat de cet examen. Cet examen doit porter, en particulier, sur sa situation personnelle, y compris sa relation avec le citoyen de l’Union.

65.

Les éléments mentionnés dans la décision de renvoi et les observations présentées à la Cour semblent indiquer que le seul motif du rejet de sa demande de carte de séjour était le fait que Mme Banger n’était pas mariée avec M. Rado au moment où elle a introduit la demande. Si tel est effectivement le cas, cela n’est pas suffisant pour répondre à l’exigence de motivation fondée sur un examen approfondi de la situation personnelle des membres de la famille élargie au sens de l’article 3, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/38 qui vise les personnes qui ne sont pas mariées mais qui ont une relation durable avec un citoyen de l’Union.

66.

Conformément à son libellé, l’« examen approfondi de la situation personnelle » devrait raisonnablement inclure la détermination de la nature de la relation avec le citoyen de l’Union de retour dans son État membre d’origine. Il serait logique que le fait qu’une relation durable avait déjà été reconnue et dûment attestée, comme le démontre la délivrance d’une carte de séjour par un autre État membre, soit également pris en considération à des fins probatoires.

67.

J’aimerais souligner qu’en soi, ce fait ne suffira pas nécessairement à justifier l’octroi d’un droit de séjour dans l’État membre d’origine du citoyen de l’Union (ou dans tout autre État membre dans lequel le couple pourrait décider de se rendre). À nouveau, comme cela a été analysé (de manière assez détaillée, précisément pour cette raison) dans la section précédente, l’obligation de favoriser n’est pas une obligation de délivrer automatiquement. Le fait que les États membres puissent, dans certaines limites, déterminer leurs propres critères en la matière n’implique logiquement ni une « obligation de reconnaissance mutuelle » des autorisations de séjour délivrées par d’autres États membres ni une obligation d’accorder un traitement au moins identique ou meilleur que dans le ou les États membres d’accueil précédents.

68.

Je suis d’avis que ni la logique de dissuasion ex ante, ni celle de la pénalisation ex post ne devraient être poussées jusqu’à impliquer effectivement que chacun des États membres successifs dans lesquels un citoyen de l’Union décide de se rendre doit accorder un traitement au moins identique ou meilleur que le(s) État(s) membre(s) précédent(s). Une telle logique irait en effet bien au-delà de l’application par analogie et de la notion de « facilitation ».

69.

En conséquence, je suggérerais à la Cour de répondre aux trois premières questions comme suit :

70.

Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi cherche à savoir si une règle de droit national qui ne prévoit pas de procédure de recours devant une cour ou un tribunal aux fins de contester une décision du pouvoir exécutif portant refus de délivrer une carte de séjour à une personne revendiquant le statut de membre de la famille élargie d’un citoyen de l’Union est compatible avec la directive 2004/38.

71.

L’ordonnance de renvoi suggère que cette question est justifiée par la circonstance qu’une chambre de l’Upper Tribunal (tribunal supérieur) constituée différemment a jugé qu’une personne dont la demande de carte de séjour en qualité de « membre de la famille élargie » a été refusée ne dispose pas d’un droit de recours devant les juridictions compétentes en vertu de l’article 26 des règlements EEE de 2006 ( 40 ). Cette décision découle du fait que la décision du ministre dans le cadre de sa marge d’appréciation n’est pas considérée comme une décision sur le droit d’« une personne de se voir délivrer […] une carte de séjour» ( 41 ). La juridiction de renvoi explique que si cette position est correcte, la décision Sala impliquerait que la requérante n’avait pas le droit d’introduire le recours dans la procédure au principal. Le « contrôle juridictionnel » serait alors la seule voie de recours ( 42 ).

72.

Il ressort des observations que les parties intéressées ont présentées à la Cour (l’ordonnance de renvoi est très concise sur cette question) qu’en vertu du droit d’Angleterre et du pays de Galles, la voie de recours permettant de contester les actes des autorités administratives est, par défaut, le régime du « contrôle juridictionnel » (judicial review). Dans des domaines ou des contextes particuliers, la loi a instauré des droits de recours de pleine juridiction (right of appeal) ( 43 ). C’est également le cas pour ce qui concerne les droits des membres de la famille de citoyens de l’Union. Comme l’a précisé le gouvernement du Royaume‑Uni, en vertu du droit d’Angleterre et du pays de Galles, les « membres de la famille » au sens de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ont le droit de porter un recours devant le First-tier Tribunal (tribunal de première instance) [et par la suite devant l’Upper Tribunal (tribunal supérieur)]. Cependant, eu égard à la décision Sala [(EFM’s : Right of Appeal) [2016] UKUT 411 (IAC)], les personnes visées à l’article 3, paragraphe 2, de la directive n’ont pas accès à cette voie de recours. Elles ont le droit de contester une décision refusant l’octroi d’une carte de séjour par la voie du « contrôle juridictionnel » devant la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Queen’s Bench (chambre administrative), Royaume‑Uni].

73.

Il y a donc lieu de comprendre la quatrième question de la juridiction de renvoi à la lumière de ce cadre juridique national particulier. Dans cette perspective, la principale interrogation de la juridiction de renvoi dans sa quatrième question ne porte pas sur le point de savoir s’il y a une absence totale de protection juridictionnelle pour les membres de la famille élargie, mais plutôt sur celui de savoir si le système du contrôle juridictionnel répond aux exigences du droit de l’Union ou s’il convient de permettre d’accéder au système de recours de pleine juridiction.

74.

Le gouvernement du Royaume‑Uni et Mme Banger défendent des positions opposées à cet égard.

75.

Mme Banger soutient que le contrôle juridictionnel ne peut pas être perçu comme un recours effectif au sens de la directive 2004/38 et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »). Ce type de recours ne constitue pas une voie de recours satisfaisante pour contrôler une décision refusant d’accorder une carte de séjour. Il ne porte pas sur la décision elle-même mais sur la procédure de prise de décision. Au cours de l’audience, Mme Banger a également exposé les différences qui existent entre le recours de pleine juridiction et le contrôle juridictionnel au niveau des conditions d’accès à ces voies de recours, de leur coût, de la portée du contrôle et de la nature des décisions qui peuvent être adoptées. Elle a soutenu qu’un recours formé dans le cadre du contrôle juridictionnel porte uniquement sur la légalité de la décision et que les moyens qui peuvent être invoqués sont limités. Elle considère qu’en l’espèce, un recours formé dans le cadre du contrôle juridictionnel ne peut être fondé que sur le caractère déraisonnable, de sorte que la portée de la contestation est limitée et ne couvre pas les éléments de fait.

76.

Le gouvernement du Royaume‑Uni soutient en revanche que le système du contrôle juridictionnel répond pleinement aux exigences du droit de l’Union. Ce dernier n’exige pas que les États membres ouvrent un droit de recours particulier prévu par la loi. Il ne leur impose pas non plus de prévoir, en ce qui concerne ces décisions, un recours de pleine juridiction dans le cadre duquel une cour ou un tribunal pourrait substituer son appréciation à celle du pouvoir décisionnaire initial. Lors de l’audience, ce gouvernement s’est rallié aux observations de la Commission qui considère que le droit de l’Union exige un examen approfondi de la décision, qui prenne également en compte les faits et le caractère proportionnel ( 44 ). Il considère que le contrôle juridictionnel répond à ces exigences puisqu’il permet d’examiner non seulement la base légale de la décision mais également les erreurs de fait et la proportionnalité ( 45 ).

77.

Si j’insiste sur la présentation du contexte de la quatrième question de la juridiction de renvoi et sur la position des parties intéressées, c’est parce que je souhaite expliquer pourquoi je ne pense pas que la Cour devrait répondre à la question telle qu’elle a été posée. Trois motifs évidents expliquent cette manière de procéder.

78.

Premièrement, il n’appartient pas à la Cour d’entreprendre l’examen des caractéristiques des divers systèmes de protection juridictionnelle de droit national ( 46 ). Cela demanderait une analyse approfondie et une appréciation de la législation nationale qui relèvent de la compétence des juridictions nationales.

79.

Deuxièmement, il incombe encore moins à la Cour d’analyser une matière juridique aussi complexe et évolutive que la nature du contrôle juridictionnel en droit anglais ( 47 ), pour ensuite être appelée à arbitrer entre les divers acteurs nationaux, qui pourraient eux-mêmes ne pas s’accorder sur ce que sont les standards actuels.

80.

Troisièmement, la procédure de décision préjudicielle est toujours liée à un litige spécifique dans la procédure au principal devant la juridiction nationale. Dans un tel cadre, il est possible qu’une disposition précise de procédure ou de fond du droit national soit examinée de manière indirecte. La Cour ne peut cependant pas donner d’avis abstraits sur l’(in)adéquation de pans entiers de la loi ou de systèmes de protection juridictionnelle en général ( 48 ), ce qui demanderait d’en examiner tous les aspects, de la qualité pour agir jusqu’aux coûts, aux délais, à la portée du contrôle, aux modalités de protection juridique qui peuvent être accordées ou aux modes de recours.

81.

Toutefois, afin d’aider la juridiction nationale à résoudre les problèmes soulevés par la quatrième question préjudicielle, la Cour pourrait et, dans un esprit de coopération, devrait sans doute clarifier les obligations et les exigences imposées par le droit de l’Union en ce qui concerne le recours effectif dans le contexte d’une application par analogie de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ( 49 ).

82.

En ayant cet objectif à l’esprit, j’examinerai tout d’abord les garanties procédurales inscrites dans la directive 2004/38 (1) avant de me pencher sur les exigences générales découlant de l’article 47 de la Charte (et des principes d’effectivité et d’équivalence) (2). J’aborderai enfin les incidences du droit fondamental à un recours effectif dans le cadre particulier de l’article 3, paragraphe 2, de la directive précitée (3).

83.

La directive 2004/38 comporte des dispositions spécifiques relatives à la protection juridictionnelle des droits de libre circulation. Les dispositions pertinentes pour la présente affaire figurent aux articles 15 et 31 de cette directive. Les antécédents historiques de ces dernières dispositions sont les garanties procédurales de la directive 64/221/CEE, qui permettaient expressément de limiter la protection juridictionnelle, notamment de la limiter aux recours portant sur la légalité des décisions ( 50 ). Ces limitations très controversées ( 51 ) ont été remplacées par la directive 2004/38. Cette dernière reconnaît explicitement un droit d’accéder aux voies de recours juridictionnel pour des questions de droit ou de fait à l’encontre de décisions prises pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique et pour toute autre restriction aux droits de libre circulation et de séjour.

84.

Aux points 23 à 47 des présentes conclusions, j’ai suggéré que le régime de « facilitation » de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 doit être appliqué par analogie aux membres de la famille élargie de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine. J’ai également suggéré que cette application par analogie consiste précisément à appliquer le contenu de la directive, et non à créer de nouveaux droits.

85.

Le problème particulier que pose un tel « renvoi » à la directive dans la présente affaire résulte de ce que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 ne prévoit pas lui-même les garanties procédurales spécifiques qui doivent accompagner sa mise en œuvre. Il n’apparaît donc pas clairement quelles seraient ces garanties procédurales si l’article 3, paragraphe 2, était, en soi, applicable à un membre de la famille élargie dans un État membre d’accueil.

86.

La question essentielle concerne donc le champ d’application personnel de l’article 15 de la directive 2004/38. Selon la Commission et le gouvernement du Royaume‑Uni, de manière générale, l’article 15 de cette directive n’est pas applicable aux situations relevant de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive, parce que cet article 15 fait référence uniquement aux citoyens de l’Union et aux « membres de leur famille ». Cette dernière notion, légalement définie à l’article 2, paragraphe 2, de la même directive, n’inclut pas les membres de la famille élargie.

87.

J’admets la valeur de cet argument textuel. La conclusion naturelle qui devrait normalement découler de cette affirmation est néanmoins nuancée lorsqu’on tient compte du fait que la notion de « membres de la famille » ne semble pas être utilisée de manière cohérente dans d’autres dispositions de la directive 2004/38 ( 52 ).

88.

Un argument assez fort plaide toutefois en faveur d’une application plus étendue de l’article 15 de la directive 2004/38. Cet article indique que les garanties procédurales s’appliquent « à toute décision limitant la libre circulation d’un citoyen de l’Union ou des membres de sa famille ». Dès lors, même si l’on peut considérer que dans cette disposition, la notion de membres de la famille n’inclut pas les membres de la famille élargie, le refus d’accorder une carte de séjour à ces derniers pourrait assez facilement être perçu comme une « limitation » des droits de libre circulation du citoyen de l’Union lui-même, qui est clairement visé.

89.

Ce n’est peut-être pas le meilleur candidat pour la « médaille de la jurisprudence humaniste », mais la Cour a reconnu depuis longtemps que le droit de séjour dérivé des membres de la famille de citoyens de l’Union est essentiel pour garantir les droits de libre circulation de ces citoyens de l’Union ( 53 ). Comme il a été démontré aux points 36 à 38 des présentes conclusions, le régime de « facilitation » visé à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 répond à la même dynamique de renforcement des droits de libre circulation des citoyens de l’Union. Dans cette logique de limitation et d’obstacle indirects, considérer que le refus de permettre à un membre de la famille élargie d’accompagner le citoyen de l’Union de retour dans son État membre d’origine est effectivement une décision « limitant la libre circulation d’un citoyen de l’Union » me semble un très petit acte de foi.

90.

Quoi qu’il en soit, les conséquences pratiques de l’application de l’article 15 de la directive 2004/38 sont quelque peu limitées dans les circonstances de la présente affaire. Comme je le démontrerai dans la section suivante des présentes conclusions, les personnes qui forment des demandes en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de ladite directive ont, de toute façon, droit aux garanties procédurales découlant de l’article 47 de la Charte qui reflète le principe général de protection juridictionnelle effective du droit de l’Union.

91.

Depuis l’arrêt Heylens ( 54 ), il est clair que le principe de protection juridictionnelle effective requiert que, même en l’absence de dispositions spécifiques de droit dérivé instituant des garanties procédurales, il existe une possibilité de recours de nature juridictionnelle contre toute décision d’une autorité nationale refusant le bénéfice des droits octroyés par le droit de l’Union. Cette obligation découle également de l’article 4, paragraphe 3, TUE et de l’article 19, paragraphe 1, TUE ( 55 ).

92.

Un tel recours juridictionnel ne doit pas seulement être possible dans le cas d’un droit d’entrée accordé par le droit de l’Union. La Cour a récemment confirmé la nécessité de garantir un recours devant une juridiction conformément à l’article 47 de la Charte et au principe d’effectivité dans l’arrêt El Hassani, une affaire concernant un refus de visa Schengen. Il s’agit d’un domaine dans lequel les autorités nationales disposent d’une large marge d’appréciation en ce qui concerne les conditions d’application et l’évaluation des faits pertinents ( 56 ). De plus, j’estime qu’il n’existe pas de droit à l’obtention d’un visa. Toutefois, le fait que la loi ne prévoit pas de droit matériel à un résultat donné ne signifie pas que le demandeur n’a pas droit à ce que sa demande soit traitée d’une manière équitable et qu’il ne dispose pas, si nécessaire, d’un droit à une protection juridictionnelle effective ( 57 ).

93.

Il est dès lors incontesté qu’en l’espèce, même à considérer que l’article 15 de la directive 2004/38 ne s’applique pas aux personnes visées à l’article 3, paragraphe 2, de cette même directive, l’accès à un recours juridictionnel émane de la mise en œuvre conjointe de l’article 3, paragraphe 2, de ladite directive et de l’article 47 de la Charte. Aucune des parties intéressées ayant présenté des observations n’a soutenu que l’accès aux juridictions ne devrait pas être la règle en cas de refus de carte de séjour aux membres de la famille élargie. La question controversée est plutôt celle de la portée et de l’intensité du contrôle juridictionnel requis.

94.

La non-application de l’article 15 de la directive 2004/38 aux personnes visées à l’article 3, paragraphe 2, de la même directive signifierait qu’aucune règle spécifique ne détermine la portée du contrôle juridictionnel. En vertu d’une jurisprudence constante, en l’absence de telles exigences spécifiques, ces éléments doivent être définis par l’organisation judiciaire de chaque État membre ( 58 ). Cette autonomie procédurale des États membres connaît toutefois deux limites : le principe d’équivalence et le principe d’effectivité ( 59 ).

95.

Il est en outre également constant que la présente affaire porte sur une situation dans laquelle un État membre met en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte. Les normes de protection de l’article 47 doivent donc être respectées ( 60 ).

96.

Le principe d’équivalence suppose que les règles relatives aux recours concernant des violations du droit de l’Union s’appliquent de la même manière (ou ne sont pas moins favorables) que celles relatives aux recours internes comparables ( 61 ).

97.

Dans les informations présentées devant la Cour, rien n’indique que ce principe a été violé. L’affaire porte sur la distinction qui est établie dans le système de protection juridictionnelle entre une catégorie de personnes (les membres de la famille élargie) et un autre groupe de personnes qui tirent leurs droits du droit de l’Union (les membres de la famille au sens strict). Une telle comparaison ne relève pas du principe d’équivalence puisque les deux groupes de personnes relèvent du droit de l’Union ( 62 ).

98.

Mme Banger a toutefois soutenu lors de l’audience que le fait d’exclure du droit de recours de pleine juridiction les partenaires ayant une relation durable avec des citoyens de l’Union (en tant que membres de la famille élargie) établit une différence de traitement par rapport aux partenaires ayant une relation durable avec d’autres citoyens britanniques, selon toute vraisemblance, ceux qui n’ont pas exercé leurs droits de libre circulation. Comme cet argument n’a pas été développé plus avant, la Cour ne peut pas déterminer les recours nationaux par rapport auxquels elle devrait examiner la conformité avec le principe d’équivalence. Il appartient dès lors à la juridiction de renvoi de déterminer si les recours formés contre un refus d’octroyer des cartes de séjour aux membres de la famille élargie (au regard de la directive 2004/38 comme au regard de son application par analogie aux membres de la famille étendue de citoyens de l’Union de retour dans leur État membre d’origine) ne font pas l’objet d’un traitement moins favorable que d’autres recours similaires en droit interne.

99.

Après le traité de Lisbonne, l’effectivité de la protection juridictionnelle est apparue sous deux formes : l’effectivité comme l’une des deux exigences que recouvre l’autonomie procédurale des États membres, et l’effectivité en tant que droit fondamental à un recours juridictionnel effectif en vertu de l’article 47 de la Charte.

100.

Le lien entre ces deux « effectivités » reste débattu ( 63 ). En pratique, je n’aperçois toutefois pas ce que l’article 47 de la Charte ajouterait, en matière de recours juridictionnel, à ce qui ne relevait pas (ou plutôt n’aurait pas pu relever, si la question s’était posée) du principe d’effectivité. Tel est sans aucun doute le cas lorsque ce dernier principe est compris comme s’opposant non seulement à l’impossibilité de faire respecter le droit de l’Union mais aussi au fait de rendre extrêmement difficile de le faire respecter. Il y a lieu de rappeler que ces deux acceptions de l’effectivité ne s’appliquent naturellement que dans le cadre du droit de l’Union et uniquement en lien avec un recours fondé sur le droit de l’Union.

101.

Quoi qu’il en soit, il semblerait que depuis l’entrée en vigueur de la Charte, l’article 47 se soit développé plus fortement ( 64 ). L’examen de la jurisprudence de la Cour fait apparaître que l’article 47 de la Charte fixe actuellement des critères plus exigeants que le principe d’effectivité. Laissons à la doctrine le soin d’examiner dans quelle mesure cela découle du libellé de l’article 47 de la Charte et dans quelle mesure il s’agit de la conséquence simple et naturelle de la jurisprudence plus récente, post-Lisbonne, qui s’est développée sur la base de cet article. Les principaux éléments de la jurisprudence peuvent se résumer comme suit.

102.

Dans le cadre du principe d’effectivité en tant que limite à l’autonomie procédurale des États membres, la Cour a considéré qu’il n’est pas exigé que les juridictions puissent, en toutes circonstances, remplacer la décision quant au fond et aux faits ( 65 ). La jurisprudence de la Cour montre également qu’un contrôle juridictionnel qui est limité en ce qui concerne l’appréciation de certaines questions de fait ne rend pas toujours impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union ( 66 ). Il convient que la procédure nationale de contrôle juridictionnel « permette à la juridiction saisie d’un recours en annulation d’une telle décision d’appliquer effectivement, dans le cadre du contrôle de la légalité de celle-ci, les principes et les règles du droit de l’Union pertinents» ( 67 ). L’étendue et l’intensité du contrôle juridictionnel exigées par le principe d’effectivité dépendent du contenu et de la nature des règles et principes pertinents du droit de l’Union mis en œuvre par la décision nationale contestée ( 68 ).

103.

L’obligation d’effectuer un contrôle plus complet, qui inclut la vérification des faits et du fond de la décision, prend de l’importance en raison des exigences de l’article 47 de la Charte lorsqu’un tel examen est pertinent, compte tenu des circonstances de l’affaire en cause. En effet, en ce qui concerne le droit d’accès à un tribunal, la Cour a considéré que, « pour qu’un “tribunal” puisse décider d’une contestation sur des droits et obligations découlant du droit de l’Union en conformité avec l’article 47 de la Charte, il faut qu’il ait compétence pour examiner toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi» ( 69 ). Dans le cadre du contrôle d’une action administrative, la Cour a également considéré que l’exigence d’impartialité énoncée à l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte suppose que « la décision d’une autorité administrative ne remplissant pas elle-même les conditions d’indépendance et d’impartialité subisse le contrôle ultérieur d’un organe juridictionnel qui doit, notamment, avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions pertinentes» ( 70 ).

104.

Le respect du droit à une protection juridictionnelle effective doit dès lors être apprécié en fonction du contexte spécifique et des circonstances propres à l’espèce, « notamment de la nature de l’acte en cause, du contexte de son adoption et des règles juridiques régissant la matière concernée» ( 71 ). En conséquence, en ayant à l’esprit les règles spécifiques du droit de l’Union et la nature particulière des droits et intérêts en cause, la Cour a insisté sur la nécessité d’un contrôle approfondi des décisions couvrant à la fois les faits et le droit, en particulier lorsque les instruments en cause comportent déjà certaines exigences procédurales harmonisées ( 72 ).

105.

Enfin, il pourrait être envisagé de s’inspirer de manière générale ( 73 ) de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme interprétant les articles 6 et 13 de la CEDH. Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 6 de la CEDH, le caractère suffisant du contrôle juridictionnel doit s’apprécier au regard des pouvoirs de l’organe judiciaire en question et de facteurs tels que : « a) l’objet de la décision attaquée et en particulier la question de savoir s’il s’agissait ou non d’une question spécialisée requérant des connaissances ou une expérience professionnelles et s’il supposait l’exercice d’un pouvoir d’appréciation administratif et, dans l’affirmative, de l’étendue de ce pouvoir ; b) la méthode suivie pour parvenir à cette décision, en particulier, les garanties procédurales disponibles dans la procédure devant l’organe compétent ; et c) la teneur du litige, y compris les moyens d’appel, tant souhaités que réels» ( 74 ).

106.

Il est sans doute intéressant d’observer qu’en prenant ces facteurs en considération, la Cour EDH a déclaré en diverses occasions que le contrôle juridictionnel prévu par le droit anglais est suffisant ( 75 ). La Cour EDH a toutefois conclu à la violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH lorsque la juridiction de contrôle ne pouvait pas se prononcer sur la question principale du litige ou lorsque les juridictions nationales s’étaient considérées liées par les conclusions antérieures d’organes administratifs qui avaient été déterminantes dans les affaires qui leur étaient soumises, sans examiner les questions de manière indépendante ( 76 ).

107.

En guise de conclusion, il y a lieu de souligner deux éléments (étroitement liés) : premièrement, la meilleure généralisation possible en ce qui concerne la portée et la profondeur du contrôle qui ressort de la jurisprudence est plutôt laconique : cela dépend de plusieurs facteurs. Cela dépend de la nature particulière des droits tirés du droit de l’Union et des droits fixés par les règles du droit de l’Union applicables, analysés dans un contexte donné lié à l’objet du litige. Deuxièmement, plus l’harmonisation de ces critères (procéduraux) par le droit de l’Union est importante, plus le contrôle qui peut être requis au niveau national sera approfondi. À l’inverse, comme c’est le cas dans de nombreux domaines du droit de l’Union, la marge de manœuvre laissée aux États membres pour déterminer la manière dont la protection juridictionnelle est organisée est d’autant plus grande que les dispositions du droit de l’Union en la matière sont moins explicites.

108.

Quels sont alors les droits spécifiques qu’accordent les dispositions pertinentes du droit de l’Union dans la présente affaire ? Comme il est indiqué dans l’arrêt du 5 septembre 2012, Rahman (C‑83/11, EU:C:2012:519), l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 laisse aux États membres une marge d’appréciation étendue ( 77 ). Ce pouvoir d’appréciation n’est toutefois pas absolu. La Commission a très justement souligné que cette marge d’appréciation concerne le choix des conditions et des facteurs arrêtés par les États membres conformément à leur obligation d’adopter des dispositions nationales pour mettre en œuvre un régime de « facilitation » de l’entrée et du séjour des membres de la famille élargie. Ce pouvoir d’appréciation s’étend également à l’appréciation spécifique des faits pertinents pour déterminer si ces conditions sont remplies.

109.

Toutefois, pouvoir d’appréciation ne signifie pas « boîte noire ». Selon la jurisprudence de la Cour, même lorsque les autorités compétentes disposent d’un pouvoir d’appréciation, le contrôle juridictionnel doit vérifier si la décision attaquée repose sur une base factuelle suffisamment solide et si elle respecte les garanties procédurales ( 78 ). Lorsqu’elles vérifient si les limites du pouvoir d’appréciation fixées par la directive ont été respectées, les juridictions nationales doivent être en mesure de contrôler tous les aspects procéduraux ainsi que les éléments matériels de la décision, y compris sa base factuelle ( 79 ).

110.

Une fois encore, l’arrêt Rahman fournit des indications très claires à cet égard : un demandeur visé à l’article 3, paragraphe 2, « a le droit de faire vérifier par une juridiction si la législation nationale et l’application de celle-ci sont restées dans les limites de la marge d’appréciation tracée par [la] directive» ( 80 ). En effet, même si la directive laisse une marge d’appréciation considérable, les juridictions nationales doivent pouvoir vérifier la compatibilité d’une décision nationale avec les obligations prévues à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38.

111.

Outre l’exigence de « facilitation », les éléments qui doivent être susceptibles de contrôle juridictionnel découlant de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 sont au nombre de trois : la décision contrôlée doit être le résultat d’un examen approfondi (i), qui doit logiquement se refléter dans la motivation justifiant éventuellement tout refus d’entrée ou de séjour (ii). Cet examen doit en outre être effectué sur la base de la situation personnelle, qui inclut la relation avec le citoyen de l’Union et la situation de dépendance (iii).

112.

Une cour ou un tribunal doit pouvoir contrôler tous ces éléments. Une juridiction nationale doit être habilitée à procéder, si elle l’estime nécessaire, à la vérification des faits pertinents essentiels qui se trouvent à la base de la décision administrative ( 81 ). Il doit être possible d’apprécier si les motifs invoqués par l’administration correspondent aux critères établis par la législation nationale, dans les limites imposées par la directive. Il doit également être possible de vérifier si la justification est suffisante et adéquate. Il doit en particulier être possible de vérifier si la situation personnelle spécifique correspondant aux critères pertinents a été dûment examinée.

113.

À l’inverse, tant que tous ces éléments peuvent être contrôlés et que toute décision administrative qui enfreint ces exigences peut être annulée, le recours effectif de l’article 47 de la Charte n’exige pas, selon moi, que la juridiction qui contrôle dispose de la compétence d’examiner de nouveaux éléments de preuve. Il n’est pas non plus requis qu’elle puisse constater des faits qui n’ont pas été présentés à l’autorité administrative ni qu’elle ait le pouvoir de substituer son propre jugement à la décision administrative.

114.

Il appartient à la juridiction de renvoi, seule compétente pour interpréter le droit national, de déterminer si, et dans quelle mesure, le régime de contrôle juridictionnel en cause au principal répond à ces exigences.

115.

Au vu des considérations qui précèdent, j’estime qu’il convient de répondre à la quatrième question préjudicielle que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 doit être interprété en ce sens qu’il requiert un contrôle juridictionnel effectif des décisions refusant l’entrée ou le séjour aux membres de la famille élargie, conformément à l’article 47 de la Charte. Il appartient à la juridiction nationale compétente de vérifier si le système de contrôle juridictionnel prévu par la législation nationale répond à cette exigence.

116.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par l’Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London [tribunal supérieur de Londres (chambre de l’immigration et de l’asile), Royaume‑Uni] de la manière suivante :