1

Med sit appelskrift har SNCF Mobilités, tidligere Société nationale des chemins de fer français (herefter »SNCF«), nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 17. december 2015, SNCF mod Kommissionen (T-242/12, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2015:1003), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som appellanten havde anlagt med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse 2012/398/EU af 9. marts 2012 om Statsstøtte SA.12522 (K 37/08) – Frankrig – Gennemførelse af »Sernam 2«-beslutningen (EUT 2012, L 195, s. 19, herefter »Sernam 3-afgørelsen«).

2

I begyndelsen af 2000’erne nødvendiggjorde den økonomiske situation for Sernam SA, hvis aktivitet var strukturelt tabsgivende, en iværksættelse af en omstruktureringsplan, der navnlig hvilede på en række foranstaltninger vedrørende kommerciel bistand og genopretning, som blev truffet af SNCF og udgjorde statsstøtte. Europa-Kommissionen godkendte ved beslutning af 23. maj 2001 vedrørende statsstøtte NN 122/2000 (ex NJ 140/2000) (EFT 2001, C 199, s. 15, herefter »Sernam 1-beslutningen«) en støtte til omstrukturering af Sernam-koncernen og erklærede et støttebeløb på 503 mio. EUR til den omstrukturering af Sernam, der oprindeligt var påtænkt som led i et projekt for Geodis SA’s overtagelse af Sernam, forenelig med det indre marked.

3

De franske myndigheder underrettede ved skrivelse af 17. juni 2002 Kommissionen om, at den støtte, der var blevet godkendt ved Sernam 1-beslutningen, var blevet gennemført på andre betingelser end dem, der lå til grund for Kommissionens beslutning. I øvrigt blev der ved skrivelse af 8. juli 2002 indgivet en klage til Kommissionen vedrørende Sernam-sagen.

4

Ved skrivelse af 30. april 2003 underrettede Kommissionen Den Franske Republik om sin beslutning med titlen »Statsstøtte – Frankrig – Opfordring til at fremsætte bemærkninger efter [artikel 108, stk. 2, TEUF] til foranstaltning C 32/03 (ex NN 122/2000) – »Sernam 2: Revision af støtte til omstrukturering«« (EUT 2003, C 182, s. 2), hvorved den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, TEUF over for disse støtteforanstaltninger.

5

Ved beslutning 2006/367/EF af 20. oktober 2004 om statsstøtte, som Frankrig delvist har ydet virksomheden »Sernam« (EUT 2006, L 140, s. 1, herefter »Sernam 2-beslutningen«), konkluderede Kommissionen, at Sernam 1-beslutningen ikke var blevet overholdt, hvilket udgjorde et misbrug af støtten i henhold til artikel 1, litra g), i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af […] artikel [108 TEUF] (EFT 1999, L 83, s. 1).

6

Kommissionen konstaterede på dette grundlag, at der ulovligt var blevet udbetalt et supplerende støttebeløb på 41 mio. EUR for at dække visse tab, der var opstået efter vedtagelsen af Sernam 1-beslutningen, og anordnede tilbagebetaling af dette beløb. Kommissionen konstaterede dog tillige, at de franske myndigheder havde opfyldt flere af deres mål i overensstemmelse med Sernam 1-beslutningen, og at den undersøgte støtte opfyldte kriterierne om ændring af en omstruktureringsplan i punkt 3.2.4 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1999, C 288, s. 2). Kommissionen bekræftede derfor, at den statsstøtte på 503 mio. EUR, der var blevet godkendt ved Sernam 1-beslutningen, var forenelig med det indre marked under forudsætning af, at to betingelser blev overholdt, nemlig dels, at Sernams jernbanetransportaktiviteter blev omlagt, dels, at virksomhedens vejtransportaktiviteter blev udskiftet med brug af tjenester fra uafhængige virksomheder. Alternativt gav Sernam 2-beslutningen ligeledes mulighed for en overdragelse af Sernams aktiver en bloc.

7

Sernam 2-beslutningens dispositive del har således følgende ordlyd:

»Artikel 1

1.   Statsstøtten på 503 mio. EUR til […] Sernam, der blev godkendt i maj 2001, er forenelig med fællesmarkedet, såfremt betingelserne i artikel 3 og 4 er opfyldt.

2.   Statsstøtten på 41 mio. EUR, som [Den Franske Republik] har ydet […] Sernam, er uforenelig med fællesmarkedet.

Artikel 2

1.   [Den Franske Republik] træffer alle nødvendige foranstaltninger for hos støttemodtageren at tilbagesøge den i artikel 1, stk. 2, omhandlede støtte, som allerede er ulovligt udbetalt til denne.

2.   Tilbagesøgningen skal ske omgående i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtagen, indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.

Artikel 3

1.   Nedenstående betingelser skal opfyldes, jf. dog stk. 2:

2.   Hvis Sernam sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, finder betingelserne i stk. 1 ikke anvendelse.

Artikel 4

Ethvert delvist eller fuldstændigt salg af Sernam skal foretages til markedsprisen efter en gennemskuelig procedure, der er åben for alle Sernams konkurrenter. Det påhviler i så fald Sernam at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, hvis virksomheden fortsætter med at eksistere.

Artikel 5

[Den Franske Republik] underretter senest to måneder efter meddelelsen af nærværende beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.

Artikel 6

Denne beslutning er rettet til Den Franske Republik.«

8

SNCF besluttede at benytte den fremgangsmåde, der forelå efter Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, som gav mulighed for en overdragelse af Sernams aktiver en bloc. Ifølge de franske myndigheder gjorde Sernams økonomiske situation det ikke muligt at få forslag til positiv værdiansættelse i forbindelse med det udbud, som en bank afholdt på vegne af SNCF. Alle de tilbud, der blev afgivet i forbindelse med denne procedure, var på en særdeles negativ værdi. Da der ikke indkom nogen bindende tilbud, blev det besluttet kun at fortsætte forhandlingerne med det konsortium, der bestod af tilbudsgiver nr. 5, som var tilknyttet ledelsen i Sernam. Den 15. juni 2005 underrettede tilbudsgiver nr. 5 endelig SNCF mundtligt om, at tilbudsgiveren ikke var i stand til at fremsætte et overtagelsestilbud, end ikke betinget, inden den 30. juni 2005.

9

Den 30. juni 2005 traf SNCF beslutning om at afslutte et salg med Financière Sernam SAS, som var 100% ejet af Sernams ledelse.

10

Overdragelsesprocessen fandt sted i fire etaper, som er omhandlet i den aftaleprotokol, der blev underskrevet den 21. juli 2005 af SNCF, Sernam, Sernam Xpress SAS, der var et af Sernams ti helejede datterselskaber, og Financière Sernam. For det første rekapitaliserede SNCF Sernam med 57 mio. EUR. For det andet foretog Sernam et delvist indskud af aktiver i Sernam Xpress. Dette indskud omfattede alle Sernams aktiver, inklusive de 57 mio. EUR fra rekapitaliseringen, og passiver undtagen visse finansielle passiver svarende til i alt 38,5 mio. EUR. Til gengæld fik Sernam en andel i Sernam Xpress til en nominel værdi på 100 EUR. For det tredje foretog Sernam Xpress umiddelbart efter indskuddet en kapitalforhøjelse på 2 mio. EUR, der udelukkende blev tegnet af SNCF. Efter denne transaktion havde SNCF aktiemajoriteten i Sernam Xpress. For det fjerde afhændede Sernam og SNCF hele deres selskabsandel i Sernam Xpress til Financière Sernam for en pris på 2 mio. EUR.

11

Ved afslutningen af denne overdragelse trådte Sernam den 15. december 2005 i likvidation. En fordring på 41 mio. EUR svarende til den statsstøtte, der i henhold til Sernam 2-beslutningen skulle tilbagebetales, blev opført som passiver ved likvidationen af Sernam. Af dette beløb lykkedes det reelt SNCF at tilbagesøge 2,75 mio. EUR efter likvidationen.

12

Allerede den 24. juni 2005 påtalte en første klager over for Kommissionen, at Sernam 2-beslutningen ikke var gennemført korrekt. Ved skrivelser af 10. april 2006 og 23. april 2007 indbragte en anden interesseret part en anden klage for Kommissionen. De to klagere gjorde i det væsentlige gældende, at Sernam 2-beslutningen var blevet gennemført på en misbrugspræget måde.

13

Ved beslutning af 16. juli 2008 med titlen »Statsstøtte – Frankrig – statsstøtte C 37/08 – gennemførelse af Sernam 2-beslutningen – opfordring til at fremsætte bemærkninger efter […] artikel [108, stk. 2, TEUF]« (EUT 2009, C 4, s. 5) indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, TEUF, som førte til vedtagelsen af Sernam 3-afgørelsen den 9. marts 2012.

14

I Sernam 3-afgørelsen vurderede Kommissionen, at den med det indre marked uforenelige støtte på 41 mio. EUR ikke var blevet tilbagesøgt. Den fandt ligeledes, at overdragelsesprocessen ikke havde overholdt de betingelser, der var fastsat i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og konkluderede herudfra, at den omstruktureringsstøtte på 503 mio. EUR, der var blevet godkendt på visse betingelser ved Sernam 2-beslutningen, var blevet gennemført på en misbrugspræget måde. Kommissionen fandt desuden, at de foranstaltninger, som SNCF havde truffet for at gennemføre denne overdragelse, udgjorde ny statsstøtte, som var uforenelig med det indre marked. Denne nye støtte omfattede SNCF’s rekapitalisering af Sernam med 57 mio. EUR, SNCF’s eftergivelse af fordringer på Sernam for et beløb på 38,5 mio. EUR og de garantier, som SNCF stillede ved overdragelsen af Sernams aktiviteter til Financière Sernam, med undtagelse af garantien til jernbanearbejderne.

15

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juni 2012 anlagde appellanten sag med påstand om annullation af Sernam 3-afgørelsen.

16

Appellanten fremførte seks anbringender til støtte for sin annullationspåstand. Disse anbringender vedrørte for det første en tilsidesættelse af retten til forsvar, idet Kommissionen i Sernam 3-afgørelsen indtog en holdning, hvorefter kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse i det konkrete tilfælde, som ikke var indeholdt i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, for det andet en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, for det tredje en tilsidesættelse af forpligtelsen til at overholde en rimelig frist og af retssikkerhedsprincippet, for det fjerde retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete i overensstemmelse med betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, for det femte en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at forpligtelsen til at tilbagesøge den statsstøtte på 41 mio. EUR, der ved Sernam 2-beslutningen blev erklæret uforenelig med det indre marked, var blevet overført til Financière Sernam og til dets datterselskaber, og endelig for det sjette en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 indeholdt ny statsstøtte til Sernam Xpress og til Financière Sernam.

17

Uden at tage stilling til den formalitetsindsigelse, som Kommissionen havde fremsat mod søgsmålet i første instans, frifandt Retten ved den appellerede dom Kommissionen i det hele i søgsmålet, selv om den godtog SNCF’s argument om, at Kommissionen med urette havde fundet, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til en negativ pris ikke udgjorde et salg. Retten fandt således, som det fremgår af den appellerede doms præmis 100-108, at begrebet »salg« ikke nødvendigvis udelukker, at den omhandlede overdragelse gennemføres til en negativ pris.

18

SNCF har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:

19

Kommissionen, Mory SA og Mory Team har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

20

Appellanten har med det første anbringendes første led foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 194 og 195 at have anført, at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var at afbryde Sernams økonomiske aktivitet.

21

Først og fremmest hviler en sådan konklusion på en retlig fejl. Det salg af aktiver en bloc, der er omhandlet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, forudsætter, at samtlige virksomhedens aktiver overdrages på én gang til én enkelt køber. Begrebet overdragelse af aktiver en bloc har således som uundgåelig følge, at virksomhedens aktiviteter videreføres.

22

Retten gav i denne henseende tillige en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom ved ikke at redegøre for, hvordan en overdragelse af samtlige Sernams aktiver på én gang til én enkelt køber, der ydermere – som angivet i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen – forventedes at overtage de af Sernam frigjorte markedsandele, kunne have ført til en afbrydelse af denne virksomheds økonomiske aktiviteter.

23

I replikken har appellanten desuden bebrejdet Kommissionen, at den anførte, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc har til formål at afbryde denne virksomheds aktiviteter, til trods for, at Kommissionen i de sager, der lå til grund for dom af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 68-70), og af 19. oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, præmis 73), selv redegjorde for, at virkningen af en sådan overdragelse var, at en virksomheds økonomiske aktivitet videreførtes.

24

Appellanten finder dernæst, at formålet med overdragelsen af Sernams aktiver en bloc er klart angivet i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, nemlig at Sernam ikke længere skal operere i sin hidtidige retlige form, og at virksomhedens markedsandele skal frigøres til fordel for en uafhængig køber. Det forfulgte formål, således som det fremgår af denne beslutnings artikel 3, stk. 2, sammenholdt med 217. betragtning til denne, er derfor fremadrettet at afbryde enhver kapitalforbindelse mellem SNCF og SNCF’s datterselskab for at undgå en tildeling af ny statsstøtte.

25

Ved i den appellerede doms præmis 194 og 195 at angive, at formålet med overdragelsen af Sernams aktiver en bloc var at afbryde denne virksomheds økonomiske aktivitet, henviste Retten til et formål, som hverken fremgår af Sernam 2-beslutningens dispositive del eller begrundelse. På tilsvarende vis har appellanten foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 218 at have omtalt en køber, som integrerede Sernams aktiver i sin egen forretningsstrategi, på trods af at denne betingelse ikke er omtalt i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, som alene tager sigte mod en uafhængig køber, dvs. en køber uden retlig forbindelse med SNCF. Derved anlagde Retten en fortolkning, der afviger fra denne beslutnings ordlyd, selv om denne ordlyd ikke rummer den mindste tvetydighed.

26

Imidlertid er fortolkningen af en retsakts dispositive del i lyset af de begrundelser, der har ført til retsaktens vedtagelse, ifølge Domstolens praksis begrænset til de tilfælde, hvor denne dispositive del ikke er tilstrækkeligt eksplicit (dom af 19.6.1980, Roudolff,803/79, EU:C:1980:166, præmis 7). Ved at anvende dette fortolkningsprincip i den konkrete sag, til trods for, at ordlyden af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke berettiger hertil, fordrejede Retten denne beslutning.

27

Endelig gav Retten selvmodsigende begrundelser i den appellerede dom, for så vidt som den i denne doms præmis 194 og 195 udtalte, at det i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen var klart angivet, at formålet med overdragelsen af aktiverne en bloc var at afbryde Sernams økonomiske aktivitet, og samtidig i den appellerede doms præmis 218 anførte, at det ud fra denne samme betragtning kunne »se ud til, at den økonomiske aktivitet i [Sernam] […] blev videreført«.

28

Efter Kommissionens opfattelse, der er støttet af Mory og Mory Team, bør det første anbringendes første led forkastes.

29

Indledningsvis skal den kritik, der tager sigte mod de af Retten benyttede fortolkningsmetoder, forkastes. Med henblik på at gøre brug heraf henviste Retten i den appellerede doms præmis 86 og 87 til Domstolens faste praksis, hvorefter der for det første ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (jf. bl.a. dom af 27.9.2017, Nintendo, C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis), og man for det andet ikke kan udskille en retsakts konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (dom af 25.10.2011, eDate Advertising m.fl., C-509/09 og C-161/10, EU:C:2011:685, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

30

For så vidt som appellanten, herunder ved påberåbelsen af en fordrejning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, har foreholdt Retten at have begået retlige fejl ved vurderingen af denne bestemmelses formål, skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 191 anførte, at det af 200. og 208.-211. betragtning til denne beslutning – som indgår i et afsnit med overskriften »Forebyggelse af konkurrenceforvridninger – specifikke modydelser« – fremgår, at denne beslutning havde til formål at opstille modydelser som følge af den støtte, som Sernam modtog, og denne støttes misbrugsprægede gennemførelse, ved at kræve af Sernam, at denne virksomhed »på varig vis [trak] sig ud af markedssegmenterne med overkapacitet«, for at undgå, at en »virksomhed, der ellers var tvunget til at indstille sine aktiviteter som følge af de vanskeligheder, den havde oplyst, […] på kunstig vis […] gør[…] sig gældende inden for nogle meget efterspurgte markedssegmenter til skade for de konkurrerende og økonomisk sunde virksomheder«.

31

Som fastslået af Retten i den appellerede doms præmis 192 følger det heraf, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, havde til formål at »forhindre Sernams tilstedeværelse på det marked, hvor der var overkapacitet, for at undgå enhver konkurrencefordrejning i forbindelse med tildeling af omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR« ved at kræve en overdragelse af Sernams landevejstransport til andre virksomheder og en diversifikation af Sernams aktiviteter i retning af godstransport med jernbane.

32

Det skal tillige bemærkes, at Retten for det første i den appellerede doms præmis 193 fastslog, at 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen – hvori der henvistes til frigørelsen af markedsandele til fordel for den uafhængige køber – ligesom 200. og 208.-211. betragtning til denne beslutning indgik i den del af beslutningen, der omhandlede forebyggelser af konkurrenceforvridninger, og at Retten for det andet i denne doms præmis 194 anførte, at »Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2 og 3, der udtrykkeligt var alternative, indeholdt […] betingelser for omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR og havde til formål at undgå de konkurrencedrejninger, som denne støtte kunne medføre«.

33

Det var følgelig med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 194 og 195 heraf kunne udlede, at det i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, fastsatte salg af Sernams aktiver en bloc, sammenholdt med 217. betragtning til denne beslutning, tog sigte mod en afbrydelse af Sernams økonomiske aktivitet og en opløsning af denne virksomhed, hvilket ville have gjort det formålsløst at overholde de vilkår, der var opført i denne beslutnings artikel 3, stk. 1.

34

Med hensyn til overholdelsen af begrundelsespligten skal der erindres om, at det følger af Domstolens faste praksis, at begrundelsen for en dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 4.4.2017, Médiateur mod Staelen, C-337/15 P, EU:C:2017:256, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).

35

Det skal imidlertid fastslås, at der i den appellerede doms præmis 191-195, således som sammenfattet i nærværende doms præmis 30-33, i tilstrækkelig grad er redegjort for grundene til, at Retten fandt, at formålet med overdragelsen af Sernams aktiver en bloc var at afbryde denne virksomheds økonomiske aktivitet.

36

Appellantens argument om, at Retten gav selvmodsigende begrundelser, kan heller ikke tiltrædes. Det skal således påpeges, at selv om Retten i den appellerede doms præmis 218 udtalte, at køberen af aktiverne en bloc ifølge 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen de facto ville kunne videreføre sine egne aktiviteter med Sernams aktiver – hvilket kunne give det indtryk, at den økonomiske aktivitet i Sernam blev videreført – præciserede den øjeblikkeligt, »at der måtte være tale om aktiviteten hos en helt anden aktør end Sernam, dvs. køberen, som integrerede Sernams aktiver i sin egen forretningsstrategi, idet støttemodtagerens markedsandele ellers ikke ville kunne anses for at være »frigjorte««.

37

I øvrigt bekræftede Retten ved denne præcisering blot, og uden at gengive Sernam 2-beslutningen urigtigt, at anvendelsen af denne beslutnings artikel 3, stk. 2, forudsatte, at Sernams aktiver blev solgt til en uafhængig køber.

38

Argumentet om, at det synspunkt, som Kommissionen gjorde gældende i sit svarskrift, var forskelligt fra dét, som den forfægtede i de sager, der lå til grund for dom af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 68-70), og af 19. oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, præmis 73), skal i øvrigt afvises, idet det ikke med dette argument forklares, på hvilken måde Retten skulle have begået en retlig fejl ved sin vurdering af formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2 (jf. analogt dom af 14.12.2016, SV Capital mod EBA, C-577/15 P, EU:C:2016:947, præmis 69).

39

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det første anbringendes første led forkastes, idet det delvist skal afvises og delvist er ugrundet.

40

Appellanten har med det første anbringendes andet led foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 90 at have fortolket begrebet »salg«, der er nævnt i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, som en henvisning til en faktisk overdragelse af aktiverne på datoen den 30. juni 2005. Imidlertid henvises der hverken i artikel 3, stk. 2, i eller i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen til en sådan faktisk overdragelse. Ifølge fransk ret, og navnlig ifølge artikel 1583 i code civil (den franske borgerlige lovbog), fremkommer et salg endvidere ved en aftale mellem en køber og en sælger, så snart disse er blevet enige om genstanden og prisen, og det selv om genstanden endnu ikke er blevet leveret, og prisen heller ikke er blevet betalt. Retten fordrejede således begrebet »salg« ved at tillægge udtrykket»salg« en betydning, der ved at gå ud over den af Kommissionen anvendte utvetydige ordlyd hverken fremgår af Sernam 2-beslutningens dispositive del eller begrundelse, og som strider mod den betydning, som dette udtryk har i de nationale retsordener, hvorved Retten begik en retlig fejl.

41

Efter Kommissionens opfattelse bør det første anbringendes andet led forkastes.

42

Det skal bemærkes, at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, sammenholdt med 217. betragtning til denne beslutning, som det fremgår af nærværende doms præmis 30-33, var at sikre den effektive frigørelse af markedsandele til fordel for en uafhængig køber.

43

Retten begik således ingen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 90 udtalte, at overholdelsen af den i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, fastsatte tidsmæssige betingelse, hvorefter denne bestemmelse kunne finde anvendelse, »[h]vis Sernam [solgte] sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005«, nødvendiggjorde, at aktiverne på denne dato faktisk var overdraget, samt i denne doms præmis 91 fastslog, at denne skæringsdato ikke var blevet overholdt.

44

Følgelig må det første anbringendes andet led forkastes som ugrundet.

45

Appellanten har med det første anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og gav en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom ved i nævnte doms præmis 118 og 124 at fastslå, at salget af Sernams aktiver en bloc, således som fastsat i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, udelukkende skulle vedrøre aktiverne.

46

Appellanten har for det første anført, at Retten fremsatte en uimodsigelig påstand og således gav en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom ved at nøjes med at gengive Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og 217. betragtning til denne beslutning, da den dels i denne doms præmis 117 fastslog, at der i Sernam 2-beslutningen sondredes »klart mellem et »fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam« og et salg af Sernams »aktiver en bloc««, dels i denne doms præmis 118 og 124 heraf konkluderede, at Kommissionen med rette havde fastslået, at salget af aktiverne en bloc udelukkende skulle vedrøre aktiverne og ikke passiverne.

47

Appellanten har for det andet anført, at den af Retten anlagte sondring mellem et fuldstændigt salg af Sernam, inklusive aktiver og passiver, og et salg af aktiverne en bloc uden passiverne er fejlagtig.

48

Først og fremmest er en sådan sondring udtryk for en fordrejning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, eftersom det på ingen måde er præciseret i denne bestemmelse, at aktiverne skulle sælges alene og med udelukkelse af ethvert passiv.

49

Appellanten har dernæst anfægtet Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 119 om, at en fortolkning af salget af aktiverne en bloc gående ud på, at dette salg kan inkludere passiverne, vil svare til ikke at anerkende forskellen mellem de to alternative betingelser, der er opstillet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2, og som er knyttet til de to salgsscenarier, der er nævnt i 217. betragtning til denne beslutning.

50

De betingelser, der var knyttet til det første scenarium, dvs. scenariet med et fuldstændigt salg af Sernam, havde til formål at dæmme op for de negative konsekvenser for konkurrenterne af Sernams forbliven på markedet ved at kræve en overdragelse af Sernams landevejstransport til andre virksomheder og en diversifikation af Sernams aktiviteter i retning af godstransport med jernbane. Disse betingelser var ikke begrundede i det andet scenarium, dvs. scenariet med en overdragelse af Sernams aktiver en bloc, eftersom Sernam ikke ville operere under sin tidligere retlige status og ville have frigjort sine markedsandele til en uafhængig køber. De betingelser, der var knyttet til hvert af de to scenarier, var derfor klart forskellige.

51

Endelig har appellanten gjort gældende, at tilføjelsen af passiver til aktiverne, henset til det formål, der angiveligt efterstræbes i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke har nogen indflydelse på videreførelsen af den økonomiske aktivitet, men alene, eventuelt, har en indflydelse på værdiansættelsen.

52

Såfremt formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, havde været at afbryde Sernams økonomiske aktivitet, ville det have krævet, at denne bestemmelse henviste til en overdragelsesmetode, der gjorde det muligt at opfylde dette formål, såsom en overdragelse af aktiver enkeltvis eller i bundter.

53

Efter Kommissionens opfattelse bør det første anbringendes tredje led forkastes.

54

Hvad for det første angår argumentet om, at den af Retten anlagte sondring mellem et fuldstændigt salg af Sernam, inklusive aktiver og passiver, og et salg af aktiverne en bloc uden passiverne er fejlagtig, skal det indledningsvis påpeges, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2, som bemærket i nærværende doms præmis 30-33 udgør to alternative valgmuligheder, der tager sigte på det samme formål, nemlig afbrydelsen af Sernams økonomiske aktivitet på et marked med overkapacitet.

55

Det skal i denne forbindelse fastslås, at det i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen præciseres, at de i denne beslutnings artikel 3, stk. 1, fastsatte betingelser ville finde anvendelse, såfremt Sernams aktiviteter skulle fortsætte i forbindelse med et fuldstændigt salg af denne virksomhed, inklusive aktiverne og passiverne. Dette ville derimod ikke være tilfældet i en situation med en overdragelse af Sernams aktiver en bloc, idet afbrydelsen af Sernams aktiviteter her ville være en følge af frigørelsen af denne virksomheds markedsandele til fordel for en uafhængig køber og af virksomhedens tilbagetrækning fra en sektor med overkapacitet.

56

Det var således med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 117 kunne fastslå, at der i Sernam 2-beslutningen sondredes klart mellem et fuldstændigt salg af Sernam, inklusive aktiver og passiver, og et salg af Sernams aktiver en bloc, og i denne doms præmis 118 og 124 heraf kunne udlede, at den overdragelse af Sernams aktiver en bloc, der er omhandlet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, sammenholdt med 217. betragtning til denne beslutning, skulle forstås således, at den udelukkede passiverne.

57

I modsætning til, hvad appellanten har antydet, ville en anderledes fortolkning som angivet af Retten i den appellerede doms præmis 119 svare til ikke at anerkende forskellen mellem de to alternative betingelser, der er opstillet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2.

58

Såfremt appellantens ræsonnement skulle følges, ville det – som påpeget af generaladvokaten i punkt 47 i forslaget til afgørelse – være muligt at sælge størsteparten af Sernam og for virksomheden at fortsætte sin aktivitet, uden at det var nødvendigt at levere de i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, fastsatte modydelser, hvorved denne beslutnings artikel 3, stk. 2, ville blive frataget enhver effektiv virkning.

59

Hvad for det andet angår den begrundelsesmangel i den appellerede dom, som appellanten har påberåbt sig, skal det fastslås, at den appellerede dom, henset til den i nærværende doms præmis 34 gengivne restpraksis, opfylder de begrundelseskrav, der påhvilede Retten, eftersom Retten i denne doms præmis 117-119 redegjorde for grundene til, at den fandt, at salget af aktiverne en bloc alene skulle angå aktiverne.

60

På baggrund af det ovenstående skal det første anbringendes tredje led forkastes som ugrundet. Følgelig skal det første anbringende forkastes i sin helhed.

61

Appellanten har med det andet anbringende foreholdt Retten at have begået en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 163 og 164 at have vurderet, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke var resultatet af et åbent og gennemskueligt udbud således som krævet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, med den begrundelse, at det var konsortiet bestående af tilbudsgiver nr. 5 og ledelsen i Sernam, der oprindeligt have deltaget i udbuddet, og ikke dets enkelte medlemmer, og at ledelsen derfor ikke havde deltaget selvstændigt i proceduren lige fra dennes begyndelse. Det fremgår hverken af Sernam 2-beslutningen eller af EU-retten, at den tilbudsgiver, der ender med at blive valgt efter en udbudsprocedure, skal have deltaget selvstændigt i processen lige fra dennes begyndelse.

62

Appellanten har anført, at tilbudsgiver nr. 5 og ledelsen i Sernam havde været sammensluttet i et konsortium med henblik på udbuddet lige fra procedurens begyndelse og havde foreslået den mindst negative værdi for aktiverne en bloc. Det var først efter, at tilbudsgiver nr. 5 var udgået, at ledelsen i Sernam besluttede at fortsætte processen og at fremsætte det overtagelsestilbud, der oprindeligt var blevet afgivet af konsortiet, alene. Appellanten er således af den opfattelse, at sådanne omstændigheder opfylder kravene til et udbuds åbne og gennemskuelige karakter, således som de fremgår af Kommissionens afgørelsespraksis og af Domstolens praksis.

63

Kommissionen kræver i denne henseende i sin afgørelsespraksis, at alle parter, opfordrede eller uopfordrede, som kunne have interesse i den pågældende erhvervelse, skal have haft lejlighed til at fremsætte et tilbud og til dette formål skal have haft samme adgang til oplysninger og været omfattet af de samme frister. I dom af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 95), og af 19. oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, præmis 73), blev det endvidere fastslået, at det forhold, at et salg ikke fandt sted øjeblikkeligt, men fandt sted efter en række forgæves forsøg på at sælge til et andet selskab, var et indicium, der kunne godtgøre, at den fulgte procedure var tilstrækkeligt åben og gennemskuelig.

64

Appellanten har ydermere gjort gældende, at det er muligt at anerkende, at principperne om åbenhed og gennemskuelighed på området for offentlige udbud kan finde analog anvendelse på procedurerne for overdragelse af aktiver. Det fremgår af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), såvel som af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1), at en sådan kontrakt i henhold til EU-retten kan tildeles en erhvervsdrivende uden forudgående offentliggørelse og udbud efter en første mislykket procedure, selv om den erhvervsdrivende ikke har deltaget i denne første procedure, og uden at dette udgør et brud på principperne om åbenhed og gennemskuelighed. Disse principper bør så meget desto mere anses for at være overholdt, når aktiverne er blevet overdraget til den sidste interesserede part, som var den eneste, der afgav et bindende bud, og når denne part deltog i hele processen, men i første omgang som medlem af et konsortium, som den anden part trådte ud af under proceduren.

65

Efter Kommissionens opfattelse bør det andet anbringende afvises eller subsidiært forkastes som ugrundet.

66

Uden at det er nødvendigt at tage stilling til en eventuel analogi mellem udbuddet vedrørende den foreliggende sag og de gældende principper på området for offentlige udbud, der er anført i nærværende doms præmis 64, skal det først og fremmest bemærkes, at appellantens argument om denne eventuelle analogi hviler på det forhold, at der ved udløbet af udbudsproceduren ikke var blevet afgivet noget tilbud eller noget egnet tilbud. Et sådant argument kan imidlertid kun tiltrædes i tilfælde af en omgørelse af den faktuelle konstatering, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 170, hvorefter »det [var] tilbudsgiver nr. 4, der var den »sidste interesserede part« under den gennemskuelige og åbne udbudsprocedure. […] Efter at tilbudsgiver nr. 5 var udgået, var det imidlertid – som Kommissionen har fremhævet i sine skriftlige indlæg – nødvendigt at rette opmærksomheden mod tilbudsgiver nr. 4, som havde deltaget i processen lige fra begyndelsen og også havde tilkendegivet sin interesse efter den anden runde«. Dette argument, hvormed Domstolen anmodes om at sætte sin egen analyse i stedet for dén, som Retten foretog som led i sin enekompetence til at bedømme de faktiske omstændigheder og beviserne, kan således ikke antages til realitetsbehandling og bør afvises.

67

Dernæst kan den praksis, som Kommissionen har fulgt i sine beslutninger og retningslinjer, selv hvis det forudsættes, at den støtter appellantens argument, under ingen omstændigheder forpligte Domstolen i dens fortolkning af EU-reglerne (jf. i denne retning dom af 1.10.2015, Electrabel og Dunamenti Erőmű mod Kommissionen, C-357/14 P, EU:C:2015:642, præmis 68).

68

Som Retten med føje påpegede i den appellerede doms præmis 183, følger det under alle omstændigheder af Domstolens praksis, at en udbudsprocedures åbne og gennemskuelige karakter skal vurderes ud fra en række indicier, der særligt vedrører omstændighederne i hver enkelt sag (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, Tyskland mod Kommissionen, C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 95).

69

Idet Retten i den appellerede doms præmis 170 og 171 havde fastslået, at det valgte tilbud ikke stammede fra en tilbudsgiver, der havde deltaget selvstændigt i udbuddet lige fra begyndelsen af proceduren, kunne Retten på baggrund af de faktiske omstændigheder, der særligt vedrører den foreliggende sag, i denne doms præmis 174 følgelig med rette anføre, at kravet om procedurens åbne og gennemskuelige karakter ikke var blevet overholdt.

70

Det andet anbringende skal derfor forkastes, idet det delvist skal afvises og delvist er ugrundet.

71

Appellanten har med det tredje anbringende gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 165-167 og 170 begik en retlig fejl og foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder ved at fastslå, at det bindende tilbud fra Sernams ledelse ikke kunne anses for affødt af et åbent og gennemskueligt udbud, henset til, at dette tilbud var meget mere ugunstigt for sælgeren end de uforpligtende tilbud, som tilbudsgiverne nr. 4 og 5 havde afgivet under udbudsprocedurens anden runde.

72

Denne analyse hviler på en urigtig gengivelse af den konkrete sags faktiske omstændigheder. Retten tog ikke hensyn til, at det rekapitaliseringsbeløb, som disse to tilbudsgivere havde foreslået, nødvendigvis forudsatte, at det beløb, der var opført i regnskabsopgørelsen for 2004, dvs. 49,2 mio. EUR, på datoen for transaktionens gennemførelse forblev i Sernams likvide midler. Det af Sernams ledelse den 30. juni 2005 afgivne tilbud, hvori der henvistes til en rekapitalisering på 59 mio. EUR, tog imidlertid højde for den kraftige forringelse af Sernams likvide midler mellem den 31. december 2004 og den 30. juni 2005.

73

Efter Kommissionens opfattelse er det tredje anbringende uvirksomt eller subsidiært ugrundet.

74

For så vidt som appellanten har kritiseret Rettens vurdering af de tilbud, der blev afgivet af Sernams ledelse og tilbudsgiverne nr. 4 og 5, er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne kritik tilsigter at anfægte en af de faktorer, der førte Retten til i den appellerede doms præmis 174 at skønne, at denne ledelses tilbud ikke var affødt af en åben og gennemskuelig udbudsprocedure.

75

Som det fremgår af analysen i nærværende doms præmis 68 og 69 angående det andet appelanbringende, er den omstændighed, at Sernams ledelse ikke deltog selvstændigt i udbudsproceduren lige fra dennes begyndelse, i lyset af den foreliggende sags faktiske omstændigheder imidlertid tilstrækkelig til at dokumentere, at den åbne og gennemskuelige karakter af denne procedure, der krævedes efter Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke blev overholdt.

76

Følgelig skal det tredje anbringende forkastes som uvirksomt.

77

Appellanten har med det fjerde anbringende foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 153 at have fastslået, at Kommissionen ikke forvekslede salgsgenstanden med salgsprisen ved at vurdere, at et nettobeløb på 57 mio. EUR i strid med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var blevet føjet til aktiverne gennem de successive rekapitaliseringer af Sernam og derefter af Sernam Xpress.

78

For det første gav Retten en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom ved i denne doms præmis 153 på en uimodsigelig måde at anføre, at »[det er] tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen ikke forvekslede salgsgenstanden med salgsprisen«.

79

For det andet gav Retten tillige selvmodsigende begrundelser i den appellerede dom ved i denne doms præmis 153 at nægte at anerkende, at rekapitaliseringen på 57 mio. EUR repræsenterede den negative pris, der blev »betalt« for Sernams aktiver en bloc, eftersom den i den appellerede doms præmis 103 og 107 anerkendte, at statsstøttereglerne ikke fokuserer på transaktioners forskellige retlige former, men på deres økonomiske realitet, og at det er muligt at foretage et salg til en negativ pris efter en forudgående rekapitalisering fra sælgerens side.

80

For det tredje begik Retten flere retlige fejl. Dels er dens bedømmelse i den appellerede doms præmis 153, hvorefter nettobeløbet på 57 mio. EUR gennem de successive rekapitaliseringer af Sernam og derefter af Sernam Xpress blevet føjet til disse selskabers aktiver, fejlagtig. Ifølge appellanten udgør rekapitaliseringen på 57 mio. EUR ikke en tilføjelse til de overdragne aktiver, men modsvarer den negative pris, der blev betalt for erhvervelsen af Sernams aktiver en bloc.

81

Dels har appellanten foreholdt Retten at have begået en anden retlig fejl derved, at den i den appellerede doms præmis 154 og 158 fastslog, at den negative pris skyldtes, at forpligtelsen til kun at sælge Sernams aktiver og ikke passiverne ikke blev overholdt, og at salgsprisen ville have været positiv eller nul, hvis appellanten havde overholdt denne forpligtelse. Eftersom salget af aktiverne en bloc indebar en videreførelse af Sernams aktivitet, medførte den overdragne aktivitets strukturelt tabsgivende karakter og den automatiske overførsel af ansættelseskontrakterne – således som fastsat i fransk ret – ifølge appellanten nødvendigvis en negativ værdiansættelse af aktiviteten. Forekomsten af en negativ pris skyldtes således ikke tilføjelsen af visse passiver, men overdragelsen af en strukturelt tabsgivende enhed.

82

Efter Kommissionens opfattelse skal det fjerde anbringende delvist afvises og delvist anses for ugrundet.

83

Hvad for det første angår kritikken vedrørende en begrundelsesmangel i den appellerede dom skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 152 konstaterede, at Kommissionen i 117. betragtning til Sernam 3-afgørelsen fandt, at »der gennem rekapitaliseringen af Sernam og Sernam Xpress blev tilføjet et nettobeløb på 57 mio. EUR til Sernams aktiver, og at en sådan tilføjelse af aktiver ikke var tilladt i henhold til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2«.

84

På baggrund af den retspraksis, der er henvist til i nærværende doms præmis 34, fremgår det heraf, at Retten med al den påkrævede klarhed redegjorde for grundene til, at Kommissionen ikke havde forvekslet salgsgenstanden med salgsprisen.

85

Det kan for det andet ikke hævdes, at den appellerede doms præmis 153 modsiger denne samme doms præmis 103 og 107. Disse sidstnævnte præmisser omhandler således den analyse af begrebet »salg«, hvorved Retten under det i første instans fremsatte fjerde anbringendes andet led fandt, at et salg kan gennemføres til en negativ pris, bl.a. gennem en forudgående rekapitalisering foretaget af sælgeren.

86

Dette spørgsmål adskiller sig fra spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i det konkrete tilfælde kunne gøre gældende – således som den gjorde i 117. betragtning til Sernam 3-afgørelsen – at der i strid med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var sket en tilføjelse af aktiver, hvilket spørgsmål Retten afgjorde under det fjerde anbringendes fjerde led, der blev fremsat for den, og som den appellerede doms præmis 153 vedrører.

87

For så vidt som appellanten har foreholdt Retten at have begået de retlige fejl, der er gennemgået i nærværende doms præmis 80 og 81, skal det for det tredje dels fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 153 nøjedes med at bemærke, at der gennem en rekapitalisering af Sernam blev føjet et nettobeløb på 57 mio. EUR til aktiverne, hvilket er en faktuel oplysning, som parterne ikke har bestridt.

88

Dels var det, som det fremgår af nærværende doms præmis 54-58, med rette, at Retten fandt, at inddragelsen af passiverne i salget af Sernams aktiver en bloc ikke overholdt den i Sernam 2-beslutningen foreskrevne forpligtelse. Den konsekvens, som Retten drog heraf ved i den appellerede doms præmis 154 og 158 at fastslå, at den negative pris, der var blevet betalt for Sernams aktiver, ville have været positiv eller nul, hvis alene aktiverne var blevet solgt, beror for sin del på en faktuel vurdering. Eftersom appellanten ikke har hævdet, at der er sket nogen urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, skal dennes argumentation afvises.

89

På baggrund af det ovenstående skal det fjerde anbringende forkastes, idet det delvist er ugrundet og delvist skal afvises.

90

Appellanten har med det femte anbringende foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 278 at have fordrejet Sernam 2-beslutningens artikel 4 og for i denne doms præmis 279 med urette at have fastslået, at opførelsen af fordringen vedrørende tilbagesøgning af støtten på 41 mio. EUR som passiv ved Sernams likvidation var i strid med denne bestemmelse, eftersom Sernam fortsatte med at eksistere i økonomisk forstand som en del af Sernam Xpress og derefter som en del af Financière Sernam.

91

Appellanten har for det første foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 278 at have fastslået, at »bemærkningen om Sernams fortsatte eksistens i Sernam 2-beslutningens artikel 4 [må] nødvendigvis sigte til videreførelsen af Sernams økonomiske aktivitet«, til trods for, at denne bestemmelse kun fastsatte, at »[d]et [ville] påhvile[…] […] Sernam at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, hvis virksomheden forts[atte] med at eksistere«.

92

Da den nævnte bestemmelse er utvetydig, burde den fortolkes bogstaveligt. Henvisningen i bestemmelsen til »Sernam«’s eksistens burde således forstås som eksistensen af den juridiske person, der udgjordes af Sernam. Sernam 2-beslutningens artikel 4 sondrer derfor blot imellem, hvorvidt den juridiske person »Sernam« fortsætter med at eksistere eller ej, uden eksplicit eller implicit at tage hensyn til spørgsmålet om afbrydelsen af denne virksomheds økonomiske aktivitet.

93

Appellanten har under henvisning til præmis 77 i dom af 20. september 2001, Banks (C-390/98, EU:C:2001:456), og præmis 80 i dom af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, EU:C:2004:238), anført, at en sådan fortolkning er i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, hvorefter det i tilfælde af, at et statsstøttemodtagende selskabs aktiver sælges til en tredjemand til markedsprisen, gælder, at støttefordelen medregnes i markedsprisen, således at sælgeren faktisk stadig nyder godt af støtten.

94

Retten fordrejede Sernam 2-beslutningens artikel 4 og begik en retlig fejl ved at give denne bestemmelse en betydning og en rækkevidde, som den, henset til sin utvetydige affattelse, ikke kan have.

95

På grundlag af præmis 135 i dom af 13. september 2010, Grækenland m.fl. mod Kommissionen (T-415/05, T-416/05 og T-423/05, EU:T:2010:386), og præmis 155 i dom af 28. marts 2012, Ryanair mod Kommissionen (T-123/09, EU:T:2012:164), har appellanten for det andet bemærket, at bedømmelsen af, hvorvidt der består en økonomisk kontinuitet mellem et statsstøttemodtagende selskab og en køber af dette selskabs aktiver – hvilket således forudsætter, at den med støttemodtagelsen forbundne konkurrencefordel overføres til køberen af de nævnte aktiver – skal foretages under hensyn til overdragelsens genstand, overdragelsens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overdragelsen eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed. Rettens anvendelse af disse kriterier i sin bedømmelse af den økonomiske kontinuitet mellem Sernam og køberen af Sernams aktiver en bloc er imidlertid behæftet med flere retlige fejl.

96

Hvad for det første angår identiteten af aktionærerne fandt Retten i den appellerede doms præmis 242 med urette, at den økonomiske kontinuitet skulle bedømmes mellem Sernam og Sernam Xpress. Eftersom fransk ret bl.a. ikke tillader, at der i en salgskontrakt fastsættes en negativ pris, umuliggjorde de i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, fastsatte betingelser et direkte salg af Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam. Den valgte metode, dvs. tilførsel-overdragelse forudgået af en rekapitalisering, sikrede inden for rammerne af disse nationale retskrav, at transaktionens økonomiske realitet blev en overdragelse af aktiver en bloc fra Sernam til Financière Sernam.

97

Ved at rette sin analyse mod forbindelserne mellem Sernam og Sernam Xpress opdelte Retten kunstigt én enkelt transaktion og tilsidesatte således princippet om, at statsstøttereglerne ikke fokuserer på transaktioners forskellige retlige former, men på deres økonomiske realitet. Retten gav i øvrigt selvmodsigende begrundelser i henseende til det i den appellerede doms præmis 107 anførte princip om, at et salg kan gennemføres til en negativ pris.

98

Hvad dernæst angår overdragelsesprisen har appellanten foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 255 at have nægtet at tage hensyn til den markedspris, der blev betalt for Sernams aktiver, på trods af, at dette kriterium – navnlig på grundlag af dom af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 86), og af 19. oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, præmis 97-99) – er et af de vigtigste kriterier med henblik på at konkludere, at der ikke består en økonomisk kontinuitet.

99

Med hensyn til overdragelsens genstand fastslog Retten endvidere i den appellerede doms præmis 240 med urette, at dette kriterium var opfyldt, under henvisning til, at hele virksomheden var blevet overdraget i strid med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Imidlertid var kun driftspassiverne og ikke samtlige passiver blevet tilføjet aktiverne, hvilket gør den af Retten udførte analyse irrelevant.

100

Appellanten har i øvrigt kritiseret den vurdering, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 246 vedrørende tidspunktet for overdragelsen, i forbindelse med hvilken Retten anførte, at det er lige så let at omgå pligten til at tilbagesøge en ulovlig støtte på tidspunktet for gennemførelsen af en afgørelse om tilbagesøgning af en sådan støtte, som det er under den formelle undersøgelsesprocedure. I den konkrete sag kan det ikke hævdes, at der er sket nogen omgåelse, eftersom Kommissionen selv fastsatte muligheden for en overdragelse af aktiverne en bloc, og de nævnte aktiver blev solgt til markedsprisen.

101

Hvad endelig angår transaktionens økonomiske følgerigtighed er appellanten af den opfattelse, at Retten urigtigt konkluderede, at der var sket en overtrædelse af formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, for så vidt som Sernams aktivitet ikke blev afbrudt. Det var imidlertid netop denne bestemmelse, der muliggjorde en overdragelse af Sernams aktivitet ved at tillade en afhændelse af Sernams aktiver en bloc.

102

Efter Kommissionens opfattelse er de argumenter, der er anført til støtte for det femte anbringende, uvirksomme eller subsidiært ugrundede.

103

For så vidt som appellanten for det første har kritiseret den betydning, som Retten i den appellerede doms præmis 278 gav Sernams fortsatte eksistens, skal det fastslås, at appellanten, selv om denne har påberåbt sig en fordrejning af Sernam 2-beslutningens artikel 4, reelt tilsigter at anfægte Rettens fortolkning af denne bestemmelse.

104

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det hovedformål, som forfølges med tilbagebetalingen af ulovligt ydet statsstøtte, ifølge fast retspraksis er at fjerne den konkurrencefordrejning, som er forårsaget af den konkurrencefordel, som er opnået ved den ulovlige støtte (jf. bl.a. dom af 1.10.2015, Electrabel og Dunamenti Erőmű mod Kommissionen, C-357/14 P, EU:C:2015:642, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis). En genopretning af den situation, der forelå før udbetalingen af en støtte, der er ulovlig eller uforenelig med det indre marked, er et krav, der er nødvendigt for at opretholde den effektive virkning af traktatbestemmelserne om statsstøtte (dom af 20.9.2001, Banks,C-390/98, EU:C:2001:456, præmis 75).

105

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det af artikel 107, stk. 1, TEUF følger, at statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, bortset fra de i traktaten hjemlede undtagelser, er uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne (jf. bl.a. dom af 21.12.2016, Kommissionen mod Aer Lingus og Ryanair Designated Activity, C-164/15 P og C-165/15 P, EU:C:2016:990, præmis 39).

106

Som påpeget af Retten i den appellerede doms præmis 277 skal den ulovlige støtte således tilbagesøges hos det selskab, som viderefører den økonomiske aktivitet i det selskab, der havde fordel af denne støtte, når det er godtgjort, at dette selskab faktisk nyder godt af den konkurrencefordel, der er forbundet med nævnte støtte (jf. i denne retning dom af 24.1.2013, Kommissionen mod Spanien, C-529/09, EU:C:2013:31, præmis 109 og den deri nævnte retspraksis).

107

Følgelig var det med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 278 fandt, at bemærkningen om Sernams fortsatte eksistens i Sernam 2-beslutningens artikel 4 »nødvendigvis [må] sigte til videreførelsen af Sernams økonomiske aktivitet«.

108

Hvad for det andet angår de hævdede retlige fejl vedrørende analysen af den økonomiske kontinuitet skal det bemærkes, at en sådan kontinuitet mellem de selskaber, der er parter i en overdragelse af aktiver, skal vurderes ud fra overdragelsens genstand, dvs. aktiver og passiver, personalets forbliven, bundlede aktiver, overdragelsens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overdragelsen, dvs. efter undersøgelsernes iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed (jf. bl.a. dom af 8.5.2003, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, C-328/99 og C-399/00, EU:C:2003:252, præmis 78).

109

Hvad for det første angår overdragelsens genstand skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 240 blot henviste til de faktuelle konstateringer, der var foretaget i denne doms præmis 134-137, ifølge hvilke transaktionens genstand ikke begrænsede sig til et salg af Sernams aktiver, men vedrørte en overdragelse af hele denne virksomhed, inklusive aktiver og passiver. Det skal imidlertid fastslås, at appellanten ikke har anfægtet disse konstateringer som led i appellen.

110

Det skal for det andet bemærkes, at Retten – som det fremgår af analysen i nærværende doms præmis 66-69 – med rette kunne vurdere, at tilbuddet fra Sernams ledelse ikke var affødt af en åben og gennemskuelig udbudsprocedure. Det var således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 255 udtalte, at den negative pris, der blev betalt i det foreliggende tilfælde, af denne grund ikke var en markedspris.

111

For at underbygge denne bedømmelse henviste Retten desuden til andre forhold – som appellanten ikke har anfægtet – bl.a. ved i den appellerede doms præmis 256 og 260 at bemærke, at den angivelige markedspris svarede til en driftsstøtte, og at de fremlagte ekspertvurderinger ikke kunne dokumentere, at overdragelsesprisen var en sådan markedspris. Følgelig kan appellanten ikke foreholde Retten at have nægtet at tage hensyn til kriteriet om markedsprisen.

112

Hvad for det tredje angår den af appellanten påberåbte retlige fejl med hensyn til anvendelsen af kriteriet om aktionærernes identitet skal det fastslås, at selv om den økonomiske realitet i statsstøtteordningerne skal tillægges stor vægt, kan disse støtteordningers retlige former ligeledes vise sig at være relevante med henblik på at bedømme denne økonomiske realitet. Navnlig skal spørgsmålet om overdragelsen af støtten vurderes forskelligt, alt efter om den indgår i et salg af kapitalandele eller i et salg af alle eller dele af aktiverne (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, Tyskland mod Kommissionen, C-277/00, EU:C:2004:238, præmis 78 og 84).

113

Det fremgår heraf, at det var med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 242 ikke kritiserede, at Kommissionen tog hensyn til forholdet mellem Sernam og Sernam Xpress, da den konkluderede, at Sernam Xpress var omfattet af forpligtelsen til at tilbagesøge den ulovlige støtte, hvilken forpligtelse i sidste instans var blevet overført til Financière Sernam på grund af dette selskabs fusion med Sernam Xpress.

114

Af de samme grunde som dem, der er anført i nærværende doms præmis 85 og 86, kan appellanten i øvrigt ikke hævde, at Retten ved sin analyse af kriteriet om aktionærernes identitet modsagde den konstatering, som den foretog i den appellerede doms præmis 107 vedrørende muligheden for i princippet at foretage salg til negative priser.

115

Hvad i øvrigt angår tidspunktet for overdragelsen skal det fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 246 nøjedes med at fastslå, at »det er lige så let at omgå tilbagesøgningspligten på tidspunktet for gennemførelse af en afgørelse, som indebærer en mulighed for salg af støttemodtagerens aktiver en bloc og en forpligtelse til tilbagesøgning af ulovlig og uforenelig støtte, som det er under den formelle undersøgelsesprocedure«, hvilket ikke kan udgøre en retlig fejl.

116

For så vidt som appellanten har gjort gældende, at det ikke kan hævdes, at der er sket nogen omgåelse, eftersom muligheden for en overdragelse af Sernams aktiver en bloc var fastsat i Sernam 2-beslutningen, er det tilstrækkeligt at påpege, at det bl.a. af denne doms præmis 54-58 og 109-111 fremgår, at denne overdragelse ikke var begrænset til alene Sernams aktiver, og at den ikke blev gennemført til markedsprisen. Følgelig blev de krav, der er opstillet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke overholdt.

117

Endelig kan det argument ikke tiltrædes, hvormed appellanten har foreholdt Retten under vurderingen af overdragelsestransaktionens økonomiske følgerigtighed at have vurderet, at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var overholdt, eftersom Sernams økonomiske aktivitet ikke var blevet afbrudt. Det er således tilstrækkeligt at minde om, at det af nærværende doms præmis 30-33 fremgår, at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, netop var en sådan afbrydelse.

118

Følgelig er de argumenter, hvormed appellanten har gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved analysen af den økonomiske kontinuitet mellem Sernam og køberne af Sernams aktiver en bloc, ugrundede.

119

På baggrund af det ovenstående skal det femte anbringende forkastes som ugrundet.

120

Appellanten har med det sjette anbringendes første led foreholdt Retten kun at have taget hensyn til én enkelt af de begrundelser, som Kommissionen anførte for at forkaste anvendelsen af kriteriet om den private investor på overdragelsen af Sernams aktiver en bloc, og i den appellerede doms præmis 312 – efter at have fastslået, at dette kriterium var uanvendeligt, fordi en sådan overdragelse, der var tilladt efter Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var ligestillet med kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 – at have angivet, at det »under disse omstændigheder ikke [var] nødvendigt at undersøge de øvrige argumenter […], som Kommissionen gav for ikke at anvende kriteriet om den private investor, og som vedrør[te] rammerne for tilbagesøgning af statsstøtten«. Derved gav Retten i begrundelsen for denne dom et mangelfuldt svar ved ikke at tage hensyn til de indsigelser, som appellanten i sit søgsmål i første instans havde fremsat imod, at kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse, da der angiveligt forelå en situation med tilbagesøgning.

121

Endvidere er de to begrundelser, som Kommissionen støttede sig på for at forkaste kriteriet om den private investor, ifølge appellanten indbyrdes modstridende. Kommissionen kunne således ikke både begrunde udelukkelsen af dette kriterium med, at der forelå en situation med tilbagesøgning, hvilket forudsætter, at den omhandlede støtte er uforenelig med det indre marked, og med, at der forelå en kompensationsforanstaltning, hvilket forudsætter, at denne støtte er forenelig med dette marked. Retten tog således ikke stilling til de selvmodsigende begrundelser, som begrundelsen for Sernam 3-afgørelsen var behæftet med.

122

Efter Kommissionens opfattelse bør det sjette anbringendes første led forkastes.

123

Indledningsvis skal det argument forkastes, hvormed appellanten har foreholdt Retten ikke at have kritiseret de selvmodsigende begrundelser, som Sernam 3-afgørelsen er baseret på. En sådan argumentation, som appellanten først har gjort gældende i replikken, blev nemlig ikke fremført for Retten. Retten kan imidlertid ikke bebrejdes for ikke at have behandlet et argument, som ikke blev fremført for denne.

124

Hvad angår appellantens argument om et mangelfuldt svar skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 286 og 287 henviste til de grunde, som Kommissionen havde fremført for at forkaste kriteriet om den private investor. Som påpeget af Retten støttede Kommissionen sig i 154. og 155. betragtning til Sernam 3-afgørelsen på to begrundelser, nemlig for det første at dette kriterium ikke finder anvendelse i en situation med tilbagesøgning af støtte, og for det andet at det salg af Sernams aktiver en bloc, der var tilladt efter Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, indgår i en situation med kompensation, som udelukker en hensyntagen til princippet om den opmærksomme private investor.

125

Retten undersøgte i den appellerede doms præmis 288-311, hvorvidt kriteriet om den private investor kunne finde anvendelse på kompensationsforanstaltningerne, og konkluderede, at dette kriterium skulle udelukkes, efter i nævnte doms præmis 309 at have bemærket, at »[d]et kompenserende formål med salget af Sernams aktiver en bloc, som der henvises til i 155. betragtning til [Sernam 3-afgørelsen], adskilte sig fra målsætningen for en privat erhvervsdrivende, der tilstræber at opnå den størst mulige fortjeneste eller – som her – det mindst mulige tab«.

126

Det må følgelig konstateres, at argumentet om, at Kommissionen begik en eventuel retlig fejl ved at fastslå, at kriteriet om den private investor ligeledes var uanvendeligt på grund af den situation med tilbagesøgning, som salget af Sernams aktiver en bloc indgik i, under alle omstændigheder var uvirksomt. Retten kunne derfor uden at give et mangelfuldt svar i begrundelsen for den appellerede dom i denne doms præmis 312 fastslå, at det ikke længere var nødvendigt at undersøge et sådant argument.

127

På baggrund af det ovenstående skal det sjette anbringendes første led anses for ugrundet.

128

Appellanten har med det sjette anbringendes andet led gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af Sernam 2-beslutningen ved at tiltræde den holdning, som Kommissionen anlagde i 155. betragtning til Sernam 3-afgørelsen, ifølge hvilken princippet om den opmærksomme private investor var uanvendeligt, idet salget af Sernams aktiver en bloc var en kompensationsforanstaltning. Appellanten har til støtte for dette andet led fremført fire argumenter.

129

For det første fordrejede Retten dét, der fremgår af teksten til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Den i denne bestemmelse fastsatte forpligtelse til at overdrage Sernams aktiver en bloc til markedsprisen og efter en gennemskuelig og åben udbudsprocedure svarede netop til at anvende kriteriet om den opmærksomme private investor. En sådan konklusion fremgår i øvrigt af Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, [TEUF] (EUT 2016, C 262, s. 1). Ved at afvise at anvende kriteriet om den opmærksomme private investor på overdragelsen af Sernams aktiver en bloc fordrejede Retten tvistens faktiske omstændigheder og Sernam 2-beslutningens indhold ved at sætte sin egen begrundelse i stedet for dén, der var indeholdt i denne beslutning.

130

For det andet foretog Retten en urigtig gengivelse af Sernam 2-beslutningen ved i den appellerede doms præmis 301 at udtale, at »[n]år betingelsen om salg af aktiver en bloc ikke omfattede passiver, var det i sagens natur ikke muligt at operere med en negativ pris i det foreliggende tilfælde«. Ved at fastslå, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc skulle udelukke ethvert passiv, fordrejede Retten imidlertid Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, hvad appellanten tillige har anført til støtte for det første appelanbringendes tredje led, således som gennemgået i nærværende doms præmis 47-52. Retten gjorde det samme ved at tilføje en betingelse, der ikke var fastsat i Sernam 2-betingelsen, ved at fastslå, at prisen for overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke kunne være negativ. I formuleringen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, er således alene angivet et krav om en markedspris, der ifølge retspraksis kan være negativ, således som det fremgår af dom af 28. januar 2003, Tyskland mod Kommissionen (C-334/99, EU:C:2003:55, præmis 133), og af 13. maj 2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen (T-511/09, EU:T:2015:284, præmis 139).

131

For det tredje har appellanten foreholdt Retten at have givet selvmodsigende begrundelser ved i den appellerede doms præmis 301 at udtale, at »det i sagens natur ikke [var] muligt at operere med en negativ pris i det foreliggende tilfælde«. En sådan konstatering strider imod det i denne doms præmis 100 indeholdte udsagn om, at det fulgte af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, at »det eneste krav til prisen var, at der skulle være tale om en markedspris«.

132

For det fjerde har appellanten gjort gældende, at det ikke havde nogen indvirkning på opfyldelsen af det formål, der blev forfulgt med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, om markedsprisen var positiv eller negativ. I henhold til 217. betragtning til denne beslutning bestod dette formål i, at Sernam skulle frigøre sine markedsandele til fordel for en uafhængig køber og ikke længere skulle operere under sin tidligere retlige status, uden at nødvendigheden af en positiv pris fremgik. Ifølge appellanten blev sådanne formål imidlertid opfyldt ved overdragelsen af Sernams aktiver til en – ganske vist negativ – markedspris efter en gennemskuelig og åben udbudsprocedure. Følgelig fordrejede Retten ligeledes Sernam 2-beslutningen ved at vurdere, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc i sagens natur ikke kunne gennemføres til en negativ pris.

133

Det fremgår i øvrigt af punkt 80 i Kommissionens rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte ikke-finansielle virksomheder (EUT 2014, C 249, s. 1), at kompensationsforanstaltningerne til begrænsning af konkurrencefordrejninger »derfor normalt [bør] have form af frasalg efter going concern-princippet af rentable, selvstændige forretningsenheder, der, hvis de drives af en egnet køber, kan konkurrere effektivt på lang sigt«. Formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, følger fuldstændigt denne logik ved at sikre frigørelsen af Sernams markedsandele til fordel for køberen af Sernams aktiver og ved at give denne køber mulighed for at konkurrere effektivt på lang sigt. I denne forbindelse har værdien af markedsprisen ingen betydning.

134

Efter Kommissionens opfattelse bør det sjette anbringendes andet led forkastes.

135

Det skal indledningsvis bemærkes, at appellanten, selv om denne har påberåbt sig en fordrejning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, reelt tilsigter at anfægte en urigtig fortolkning, som Retten foretog af denne bestemmelse, og som førte denne til at forkaste kriteriet om den opmærksomme private investor.

136

For det første er det med urette, at appellanten har anført, at pligten til et salg til markedsprisen efter en åben og gennemskuelig udbudsprocedure svarede til at anvende kriteriet om den opmærksomme private investor.

137

Hvad angår dette kriterium skal det i denne forbindelse bemærkes, at der skal sondres mellem spørgsmålet om dets anvendelighed og spørgsmålet om dets anvendelse (jf. bl.a. dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 29 og 33).

138

Som Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 292, afhænger anvendeligheden af kriteriet om den private investor i sidste ende af, om den omhandlede medlemsstat i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed indrømmer en økonomisk fordel til en virksomhed, som tilhører den (jf. bl.a. dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 81, og af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 31).

139

Når den offentlige myndigheds indgreb i sin egenskab af aktionær er blevet fastslået, og det dermed er godtgjort, at kriteriet om den private investor kan finde anvendelse, tilsigter anvendelsen af dette kriterium derefter af fastslå, om den økonomiske fordel, uanset sin form, som ved hjælp af statens midler er blevet indrømmet en offentlig virksomhed, i kraft af sine virkninger kan fordreje eller true konkurrencen og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 89).

140

Hvad angår anvendelsen af kriteriet om den private investor fremgår det ganske vist af Domstolens faste praksis, at markedsprisen er den højeste pris, som en privat investor, der handler på normale konkurrencevilkår, er parat til at betale for et selskab i den situation, som det befinder sig i, og at der er formodning for, at markedsprisen svarer til det højeste bud, når en offentlig myndighed foretager et salg af et selskab, som tilhører den, gennem en åben, gennemsigtig og ubetinget udbudsprocedure (jf. bl.a. dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen, C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 92 og 94, og af 16.7.2015, BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, præmis 32).

141

Imidlertid og i modsætning til, hvad appellanten har hævdet, kan anvendeligheden af kriteriet om den opmærksomme private investor ikke udledes af en betingelse, der sædvanligvis afhænger af dette kriteriums anvendelse. Det kan derfor ikke konkluderes, at en overdragelse til en markedspris og gennem en åben og gennemskuelig udbudsprocedure nødvendigvis udgør en anvendelse af dette kriterium.

142

Kravet om, at der iværksættes kompensationsforanstaltninger på betingelser, som skal genskabe en sund konkurrence, udgør – som påpeget af generaladvokaten i punkt 142 i forslaget til afgørelse – kernen i kompensationen, men afhænger ikke af, hvilken rolle staten havde det tidspunkt, hvor de blev iværksat.

143

For så vidt som appellanten har anfægtet Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 301 om prisen for salget af Sernams aktiver en bloc, skal det for det andet bemærkes, at det var på baggrund af forpligtelsen til at udelukke passiverne fra denne overdragelse, at Retten fastslog, at det i sagens natur ikke var muligt at operere med en negativ pris. Som det fremgår af nærværende doms præmis 54-58, var det med føje, at Retten fandt, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, skulle forstås således, at den krævede en sådan udelukkelse af passiver. Følgelig kan det ikke hævdes, at Retten herved tilføjede en betingelse, der ikke var fastsat i Sernam 2-betingelsen.

144

For så vidt som appellanten har gjort gældende, at Retten gav selvmodsigende begrundelser i den appellerede dom, skal det for det tredje bemærkes, at virksomheden har fremført en argumentation svarende til dén, der er blevet fremført under det fjerde anbringende og sammenfattet i nærværende doms præmis 79. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at udsagnet i den appellerede doms præmis 100 om, at det eneste krav til prisen efter en ordlydsfortolkning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var, at der skulle være tale om en markedspris, som var fastlagt ved en åben og gennemskuelig procedure, som fastslået i nærværende doms præmis 85 omhandler den analyse af begrebet »salg«, hvorved Retten under det i første instans fremsatte fjerde anbringendes andet led fandt, at et salg principielt kan gennemføres til en negativ pris.

145

Denne vurdering vedrører derfor et andet spørgsmål end dét, som Retten behandlede i den appellerede doms præmis 301, og som gik på, hvorvidt et salg til en negativ pris var muligt i det foreliggende tilfælde, der angik salget af Sernams aktiver en bloc. Af disse grunde er argumentet om de nævnte selvmodsigende begrundelser ugrundet.

146

For så vidt som appellanten har gjort gældende, at det ikke havde nogen indvirkning på det formål, der blev forfulgt med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, om overdragelsesprisen var positiv eller negativ, skal det for det fjerde bemærkes, at eftersom opgørelsen af denne pris afhænger af passivernes inddragelse i eller udelukkelse fra overdragelsen, er dette argument sammenfaldende med dét, der er fremført under det første anbringendes tredje led, ifølge hvilket tilføjelsen af passiver til salget af Sernams aktiver en bloc ikke havde nogen indvirkning på dette formål. Dette argument skal derfor forkastes med de samme begrundelser som dem, der er angivet i nærværende doms præmis 54-58.

147

På baggrund af det ovenstående skal det sjette anbringendes første led anses for ugrundet.

148

Appellanten har med det sjette anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF ved at imødekomme det argument, hvorefter princippet om den opmærksomme private investor var uanvendeligt på overdragelsen af Sernams aktiver en bloc på grund af denne overdragelses kompenserende karakter.

149

Ifølge appellanten påhviler det støttemodtageren, uanset om denne er en offentlig eller privat virksomhed, men ikke staten som offentlig myndighed, at iværksætte en kompensationsforanstaltning. Følgelig kan intet begrunde at undlade at anvende princippet om den opmærksomme private investor, når der er iværksat en kompensationsforanstaltning.

150

Det fremgår i øvrigt af Domstolens praksis, og navnlig af dom af 5. juni 2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 78), og af 3. april 2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep (C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 32-37), at anvendelsen af det nævnte princip er uomgængeligt og gælder for Kommissionen, inden denne kan konkludere, at der er tale om statsstøtte på grundlag af artikel 107, stk. 1, TEUF.

151

Når Sernam 2-beslutningen stillede krav om opfyldelse af et præcist formål, er det åbenbart, at appellanten i sin egenskab af aktionær i Sernam var retligt forpligtet til at handle økonomisk rationelt for at opfylde dette formål, således som en privat investor ville gøre, medmindre der blev tildelt ny statsstøtte.

152

I denne forbindelse tages der i retspraksis, og navnlig i dom af 11. september 2012, Corsica Ferries France mod Kommissionen (T-565/08, EU:T:2012:415, præmis 83 og 84), fuldt ud hensyn til, at private investorer – inden for de af forpligtelser fastlagte rammer og de af lovgivningen tilladte grænser – følger den økonomisk mest rationelle handlemåde. Henset til den konkrete sags omstændigheder ville enhver anden løsning end den, der rent faktisk blev iværksat, navnlig en likvidation, imidlertid være blevet dyrere. Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF ved ikke at sammenligne appellantens handlemåde med den økonomiske rationalitet, som en privat investor ville have fulgt under de samme omstændigheder, og ved i den appellerede doms præmis 309 at fastslå, at det kompenserende formål med salget af Sernams aktiver en bloc adskilte sig fra målsætningen for en privat erhvervsdrivende, der tilstræber at opnå den størst mulige fortjeneste eller som her det mindst mulige tab.

153

Eftersom spørgsmålet om den økonomiske rationalitet ved appellantens handlemåde skal gælde for samtlige aspekter ved overdragelsen, begik Retten desuden tillige en række retlige fejl og tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF i den appellerede doms præmis 323 og 327, som vedrører den af Kommissionen identificerede nye støtte, dvs. henholdsvis opførelsen af fordringer som passiver ved Sernams likvidation og de garantier vedrørende passiver, der blev stillet over for erhververen.

154

Ved i den appellerede doms præmis 310 at anføre, at »[d]e omtvistede foranstaltninger følger således direkte af overtrædelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og er ikke forbundet med anvendelsen af kriteriet om den private investor«, begik Retten i øvrigt en retlig fejl, idet denne konstatering er fejlbehæftet på grund af den mod artikel 107 TEUF stridende afvisning af at anvende kriteriet om den private investor.

155

Efter Kommissionens opfattelse bør det sjette anbringendes tredje led forkastes.

156

For så vidt som appellanten har kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til kriteriet om den private investor, skal det indledningsvis bemærkes, at dette kriteriums anvendelighed i henhold til den i nærværende doms præmis 138 anførte retspraksis afhænger af, at den pågældende medlemsstat handler i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed. Kommissionen foretager i denne forbindelse en samlet vurdering, som ud over de af den pågældende medlemsstat fremlagte beviser skal tage hensyn til alle andre relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om beslutningen om at gennemføre den omhandlede foranstaltning er blevet truffet af nævnte medlemsstat i dens egenskab af aktionær eller dens egenskab af offentlig myndighed (jf. i denne retning dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 86, af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen, C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 60, og af 1.10.2015, Electrabel og Dunamenti Erőmű mod Kommissionen, C-357/14 P, EU:C:2015:642, præmis 102).

157

Det skal dernæst bemærkes, at kriteriet om den private investor med henblik på at fastslå, hvorvidt der foreligger statsstøtte, giver mulighed for at afgøre, hvorvidt de foranstaltninger, som den pågældende medlemsstat har vedtaget, har opfyldt et kriterium om økonomisk rationalitet, således at en privat investor ligeledes kunne være i stand til at acceptere dem (jf. bl.a. dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 36). I henhold til dette kriterium er de betingelser, som en foranstaltning skal opfylde for at være omfattet af statsstøttebegrebet i artikel 107 TEUF, således ikke opfyldt, hvis den begunstigede offentlige virksomhed kunne opnå den samme fordel som den, den opnåede ved hjælp af statsmidler, på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår (jf. bl.a. dom af 4.9.2014, SNCM og Frankrig mod Corsica Ferries France, C-533/12 P og C-536/12 P, EU:C:2014:2142, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

158

På baggrund af det ovenstående skal det fastslås, at kriteriet om den private investor forudsætter, at den offentlige myndigheds handlemåde kan sammenlignes med handlemåden hos en investor, der driver virksomhed under normale markedsvilkår.

159

Som det fremgår af nærværende doms præmis 30-32, og som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 305 og 306, udgjorde den i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, omhandlede overdragelse af Sernams aktiver en bloc imidlertid en kompensationsforanstaltning, der var tiltænkt at forebygge konkurrenceforvridninger. Følgelig kunne Retten i den appellerede doms præmis 307 og 308 med rette fastslå, at de i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, fastsatte foranstaltninger ikke svarede til normale markedsvilkår, og, som Retten bemærkede i denne doms præmis 309, at »[d]et kompenserende formål med salget af Sernams aktiver en bloc […] [således] adskilte sig fra målsætningen for en privat erhvervsdrivende, der tilstræber at opnå den størst mulige fortjeneste eller – som her – det mindst mulige tab«, for i denne doms præmis 311 heraf at udlede, at Kommissionen ikke kunne foreholdes i 155. betragtning til Sernam 3-afgørelsen med sådanne begrundelser at have set bort fra kriteriet om den private investor.

160

Dette kriterium ser ganske vist ikke bort fra de forpligtelser, som de erhvervsdrivende er underlagt (jf. i denne retning dom af 4.9.2014, SNCM og Frankrig mod Corsica Ferries France, C-533/12 P og C-536/12 P, EU:C:2014:2142, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). De forpligtelser, som er et grundlæggende element i normale markedsvilkår, kan imidlertid ikke sammenblandes med de forpligtelser, der tilsigter at forebygge konkurrenceforvridning på dette marked.

161

Selv om gennemførelsen af Sernam 2-beslutningen som anført af appellanten forudsatte, at denne virksomhed handlede på en økonomisk rationel måde, kunne denne gennemførelse – som anført af Retten i den appellerede doms præmis 310 – ikke af den grund ske i strid med denne beslutnings artikel 3, stk. 2. For så vidt som appellanten har hævdet, at en privat virksomhed, der skulle gennemføre Sernam 2-beslutningen, for at handle økonomisk rationelt, ville vælge de samme betingelser for overdragelse af aktiverne en bloc som dem, der blev valgt i den foreliggende sag, skal det i øvrigt fastslås, at appellantens argumentation bygger på den urigtige præmis, at disse nærmere overdragelsesbestemmelser stemmer overens med det formål og de forpligtelser, der er foreskrevet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

162

Som appellanten har anerkendt, kan de foranstaltninger, som Kommissionen anså for at være ny statsstøtte, i øvrigt ikke adskilles fra gennemførelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Disse foranstaltninger kan derfor ikke vurderes uafhængigt af denne bestemmelses kompensationsformål, og det var derfor med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 323 og 327 ikke anvendte kriteriet om den opmærksomme private investor på disse nye fordele.

163

På baggrund af det ovenstående skal det sjette anbringendes tredje led forkastes. Følgelig skal det sjette anbringende forkastes i sin helhed.

164

Det følger heraf, at appellen skal forkastes.

165

I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, når en appel ikke tages til følge.

166

I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

167

Da Kommissionen, Mory og Mory Team har nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da sidstnævnte har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens, Morys og Mory Teams omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):