1.

Leverer en erhvervsdrivende, der som led i sin virksomhed driver et lokalt trådløst netværk med internetadgang (herefter »wi-fi-netværket« ( 2 )), hvortil der er offentlig og gratis adgang, en informationssamfundstjeneste i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i direktiv 2000/31/EF ( 3 )? I hvilket omfang er hans ansvar begrænset i tilfælde af ophavsretskrænkelser, der begås af tredjemand? Kan en sådan operatør af et offentligt wi-fi-netværk ved et påbud forpligtes til at sikre adgangen til netværket med en adgangskode?

2.

Disse spørgsmål skitserer problemstillingen i tvisten mellem Tobias Mc Fadden og Sony Music Entertainment Germany GmbH (herefter »Sony Music«) angående krav om erstatning og meddelelse af påbud i anledning af, at et ophavsretligt beskyttet musikværk stilles til rådighed med henblik på overførsel via det offentlige wi-fi-netværk, som Tobias Mc Fadden driver.

3.

Formålet med direktiv 2000/31 er ifølge 40. betragtning bl.a. at harmonisere nationale bestemmelser om formidleransvaret for tjenesteydere med henblik på at muliggøre et velfungerende indre marked for informationssamfundstjenester.

4.

Artikel 2 i direktiv 2000/31, der bærer overskriften »Definitioner«, bestemmer:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]«

5.

Artikel 12, 13 og 14 i direktiv 2000/31 omhandler tre former for formidlingstjenester, nemlig henholdsvis ren videreformidling (»mere conduit«), »caching« og oplagring (»hosting«).

6.

Artikel 12 i direktiv 2000/31, der bærer overskriften »Ren videreformidling (»Mere conduit«)«, bestemmer:

»1.   Ved levering af en informationssamfundstjeneste i form af transmission på et kommunikationsnet af information, der leveres af en tjenestemodtager, eller levering af adgang til et kommunikationsnet sikrer medlemsstaterne, at tjenesteyderen ikke er ansvarlig for den transmitterede information, forudsat at tjenesteyderen:

[...]

3.   Denne artikel berører ikke en domstols eller en administrativ myndigheds mulighed for i overensstemmelse med medlemsstaternes retssystem at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den.«

7.

Artikel 15 i direktiv 2000/31, der bærer overskriften »Ingen generel overvågningsforpligtelse«, bestemmer:

»Med hensyn til levering af de i artikel 12, 13 og 14 omhandlede tjenester må medlemsstaterne ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed.«

8.

Artikel 8 i direktiv 2001/29/EF ( 6 ), der bærer overskriften »Sanktioner og retsmidler«, bestemmer i stk. 3:

»Medlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«

9.

Artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48/EF ( 7 ), der bærer overskriften »Påbud«, indeholder en stort set identisk bestemmelse i relation til generelle krænkelser af en intellektuel ejendomsret. Ifølge direktivets 23. betragtning berører dette direktiv ikke artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, der allerede sikrer en høj grad af harmonisering for så vidt angår krænkelser af ophavsret og beslægtede rettigheder.

10.

Artikel 3 i direktiv 2004/48, der bærer overskriften »Almindelige bestemmelser«, er affattet således:

»1.   Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser.

2.   Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«

11.

Artikel 12-15 i direktiv 2000/31 blev gennemført i tysk ret ved § 7-10 i lov om telekommunikationstjenester (Telemediengesetz) ( 8 ).

12.

§ 97 i lov om ophavsret og beslægtede rettigheder (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz) ( 9 ) bestemmer:

»1)   Den, der retsstridigt krænker ophavsretten eller en anden rettighed, der er beskyttet i henhold til denne lov, kan af den krænkede part retsforfølges med henblik på, at krænkelsen bringes til ophør og med henblik på undladelse, såfremt der er risiko for gentagelse. Første gang, der er risiko for overtrædelse, kan der ligeledes indgives begæring om meddelelse af påbud om undladelse.

2)   Den, som foretager handlingen forsætligt eller uagtsomt, er pligtig at betale erstatning til den krænkede part for den opståede skade [...]«

13.

Lovens § 97a bestemte i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for påtalen i 2010:

»1)   Inden der anlægges søgsmål, skal den krænkede part opfordre den krænkende part til at bringe forholdet til ophør og give den pågældende mulighed for at bilægge tvisten ved at afgive erklæring om en undladelsesforpligtelse, der udløser en rimelig bod i tilfælde af overtrædelse. Såfremt påtalen er berettiget, kan der kræves godtgørelse af de nødvendige omkostninger.

2)   Godtgørelsen af de nødvendige omkostninger til advokatbistand i forbindelse med den første påtale er i ukomplicerede tilfælde, hvor der er tale om en ubetydelig overtrædelse uden for det handelsmæssige område, begrænset til 100 EUR.«

14.

Den gældende affattelse af lovens § 97a bestemmer:

»1)   Inden der anlægges søgsmål, skal den krænkede part opfordre den krænkende part til at bringe forholdet til ophør og give den pågældende mulighed for at bilægge tvisten ved at afgive erklæring om en undladelsesforpligtelse, der udløser en rimelig bod i tilfælde af overtrædelse.

[...]

3)   Såfremt påtalen er berettiget [...], kan der kræves godtgørelse af de nødvendige omkostninger [...]

[...]«

15.

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at ansvaret i tilfælde af en krænkelse af en ophavsret eller beslægtede rettigheder i henhold til tysk ret kan opstå enten direkte (»Täterhaftung«) eller indirekte (»Störerhaftung«).

16.

De tyske retter fortolker § 97 i lov om ophavsret og beslægtede rettigheder således, at der i tilfælde af krænkelse kan ifaldes ansvar af en person, der uden at være gerningsmand eller medvirkende til krænkelsen forsætligt og med en tilstrækkelig grad af kausalitet har bidraget til den på en eller anden måde (herefter »Störer«).

17.

Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen) fastslog i dom af 12. maj 2010, Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), at en privat borger, der driver et wi-fi-netværk med internetforbindelse, kan anses for »Störer«, når han ikke har sikret sit netværk med en adgangskode, således at tredjemand har mulighed for at krænke en ophavsret eller beslægtede rettigheder. Ifølge denne afgørelse er det rimeligt, at en sådan netværksoperatør indfører sikkerhedsforanstaltninger, f.eks. i form af bruger-ID med adgangskode.

18.

Sagsøgeren i tvisten i hovedsagen driver en virksomhed, i hvilken forbindelse han sælger eller udlejer lys- og audioteknik til diverse arrangementer.

19.

Han er indehaver af en internetforbindelse, som han benytter via et wi-fi-netværk. Den 4. september 2010 blev der via internetforbindelsen retsstridigt stillet et musikværk til rådighed for downloading.

20.

Sony Music er fonogramfremstiller og indehaver af rettighederne til dette værk. Sony Music fremsendte den 29. oktober en påtaleskrivelse til Tobias Mc Fadden i anledning af rettighedskrænkelsen.

21.

Tobias Mc Fadden har ifølge forelæggelseskendelsen i denne forbindelse gjort gældende, at han som led i sin virksomhed drev et wi-fi-netværk, som var tilgængeligt for enhver, og som han ikke udøvede nogen form for kontrol med. Han har bevidst ikke sikret det med en adgangskode for at give offentligheden en internetadgang. Tobias Mc Fadden hævder, at han ikke begik den påståede krænkelse, men kan ikke udelukke, at den er blevet begået af en af brugerne af hans netværk.

22.

Efter påtaleskrivelsen iværksatte Tobias Mc Fadden et negativt anerkendelsessøgsmål (herefter »negative Feststellungsklage«) for den forelæggende ret. Sony Music fremsatte modkrav om, at krænkelsen bringes til ophør, erstatning og renter.

23.

Ved udeblivelsesdom af 16. januar 2014 frifandt den forelæggende ret sagsøgte og tog modkravet til følge, idet der blev meddelt Tobias Mc Fadden et påbud som direkte ansvarlig for den omhandlede krænkelse, og han blev dømt til at betale erstatning og renter samt omkostninger i forbindelse med påtalen samt sagsomkostninger.

24.

Tobias Mc Fadden har begæret udeblivelsesdommen genoptaget. Han har bl.a. gjort gældende, at hans ansvar udelukkedes af bestemmelserne i tysk ret til gennemførelse af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31.

25.

Under genoptagelsessagen har Sony Music nedlagt påstand om, at udeblivelsesdommen stadfæstes, subsidiært at Tobias Mc Fadden meddeles påbud og tilpligtes at betale erstatning og renter samt omkostninger i forbindelse med påtalen, på grundlag af hans indirekte ansvar (»Störerhaftung«).

26.

Den forelæggende ret har anført, at den ikke på nuværende tidspunkt anser Tobias Mc Fadden for at være direkte ansvarlig, men overvejer, om han kan anses for indirekte ansvarlig (»Störerhaftung«), idet hans wi-fi-netværk ikke var sikret.

27.

Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at den agter at anvende Bundesgerichtshofs dom af 12. maj 2010, Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), analogt, idet den finder, at selv om denne dom angik private borgere, vil den i endnu højere grad kunne finde anvendelse på en erhvervsdrivende, der driver et wi-fi-netværk, hvortil der er offentlig adgang. Ifølge den forelæggende ret er det imidlertid udelukket at fastslå ansvar i denne situation, såfremt de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen er omfattet af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31, der blev gennemført i tysk ret ved artikel § 8, stk. 1, i lov af 26. februar 2007 om telekommunikationstjenester, som ændret ved lov af 31. marts 2010.

28.

På denne baggrund har Landgericht München I (den regionale ret i første instans i München I) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

29.

Forelæggelseskendelsen, der er dateret den 18. september 2014, indgik til Domstolens justitskontor den 3. november 2014. Parterne i hovedsagen, den polske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

30.

Parterne i hovedsagen og Kommissionen deltog ligeledes i retsmødet, der blev afholdt den 9. december 2015.

31.

De præjudicielle spørgsmål kan rearrangeres under hensyn til de to problemstillinger, som de rejser.

32.

Med det første til det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret dels oplyst, om en erhvervsdrivende, i lighed med den i hovedsagen omhandlede, der som led i sin virksomhed driver et offentligt og gratis wi-fi-netværk, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 12 i direktiv 2000/31.

33.

For det tilfælde, at artikel 12 i direktiv 2000/31 finder anvendelse, anmoder den forelæggende ret med det fjerde til det niende spørgsmål Domstolen om at fortolke den ansvarsbegrænsning, der i henhold til denne bestemmelse gælder for en tjenesteyder, der leverer formidlingsydelser.

34.

Den forelæggende ret spørger med sine tre første spørgsmål nærmere bestemt om, hvorvidt en erhvervsdrivende, der som led i sin virksomhed driver et offentligt og gratis wi-fi-netværk, skal betragtes som tjenesteyder med hensyn til levering af adgang til et kommunikationsnet som omhandlet i artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31.

35.

Den forelæggende ret har rejst to spørgsmål i denne forbindelse, dels angående den økonomiske karakter af denne tjenesteydelse, dels angående den omstændighed, at operatøren af et wi-fi-netværk ganske enkelt kan stille dette til rådighed for offentligheden uden udtrykkeligt at optræde som tjenesteyder over for potentielle brugere.

36.

For så vidt angår begrebet »tjeneste« henviser artikel 2, litra a), i direktiv 2000/31 til artikel 1, stk. 2, i direktiv 98/34/EF ( 10 ), hvorefter det omfatter »enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«.

37.

Betingelsen om, at den omhandlede tjeneste »normalt ydes mod betaling«, er en gentagelse af artikel 57 TEUF og afspejler fast retspraksis’ betragtning om, at EUF-traktatens bestemmelser om det indre marked kun omfatter tjenester, der har økonomisk karakter ( 11 ).

38.

Ifølge fast retspraksis skal begreberne økonomisk virksomhed og tjenesteydelser i relation til det indre marked fortolkes vidt ( 12 ).

39.

Den forelæggende ret har i denne forbindelse rejst spørgsmål om den omhandlede tjenestes økonomiske karakter under henvisning til, at retten finder, at den omstændighed, at der stilles en internetadgang til rådighed, uanset at dette sker uden vederlag, udgør en økonomisk virksomhed, når levering af en sådan adgang normalt er en tjeneste, der ydes mod betaling.

40.

Jeg bemærker, i lighed med hvad der er blevet anført af den forelæggende ret og flertallet af sagens parter og interesserede, bortset fra Sony Music, at levering af en internetadgang normalt udgør en økonomisk virksomhed. Dette gælder også levering af en sådan adgang via et wi-fi-netværk.

41.

Når en erhvervsdrivende tilbyder en sådan offentlig adgang som led i sin virksomhed, leverer han, selv om denne er vederlagsfri, efter min opfattelse en tjeneste af økonomisk karakter, uanset at den er accessorisk i forhold til hans hovedaktivitet.

42.

Selve den omstændighed, at et wi-fi-netværk med offentlig adgang drives i forbindelse med en anden økonomisk aktivitet, indgår nødvendigvis i en økonomisk sammenhæng.

43.

I denne henseende kan internetadgangen udgøre en form for marketing, der gør det muligt at tiltrække og fastholde kunder. I og med at den bidrager til udøvelsen af hovedaktiviteten, er den omstændighed, at tjenesteyderen ikke godtgøres direkte af modtagerne, ikke afgørende. I henhold til fast retspraksis kræver betingelsen i artikel 57 TEUF om en økonomisk modydelse ikke, at tjenesten skal betales direkte af dem, der modtager den ( 13 ).

44.

Sony Musics argument, hvormed selskabet bestrider, at der er tale om en tjeneste, der »normalt« ydes mod betaling, overbeviser mig ikke.

45.

Der tilbydes ganske vist ofte vederlagsfri internetadgang af et hotel eller en bar. Dette udelukker imidlertid på ingen måde, at den omhandlede ydelse er forbundet med en økonomisk modydelse, der er inkluderet i prisen for de øvrige tjenesteydelser.

46.

Jeg kan imidlertid ikke se, hvorfor levering af internetadgang skal vurderes anderledes end andre former for økonomisk virksomhed.

47.

I den foreliggende sag har Tobias Mc Fadden således oplyst, at han oprindeligt drev et wi-fi-netværk under navnet »mcfadden.de« for at gøre kunder i de omkringliggende forretninger og forbipasserende opmærksomme på sin virksomhed, der er specialiseret i lys- og audioteknik, og motivere dem til at besøge hans forretning eller hans websted.

48.

Efter min opfattelse indgår levering af internetadgang under disse omstændigheder i en økonomisk sammenhæng, selv om den ydes vederlagsfrit.

49.

Forholdet er endvidere det, at selv om det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Tobias Mc Fadden formentlig nogenlunde samtidig med de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen ændrede navnet på wi-fi-netværket til »Freiheitstattangst.de« (»frihed, ikke frygt«) for at tilkendegive sin støtte til kampen mod statslig overvågning af internettet, er denne omstændighed som sådan uden betydning for, hvorledes denne »økonomiske« aktivitet kvalificeres. Ændringen af wi-fi-netværkets navn forekommer mig ikke at være afgørende, idet der under alle omstændigheder er tale om et netværk, der drives fra Tobias Mc Faddens forretningssted.

50.

Da Tobias Mc Fadden drev det offentlige wi-fi-netværk som led i sin virksomhed, er det i øvrigt ikke nødvendigt at undersøge, om anvendelsesområdet for direktiv 2000/31 ligeledes kan omfatte en sådan aktivitet, der består i driften af et netværk, når den ikke indgår i nogen anden økonomisk sammenhæng ( 14 ).

51.

Begrebet »informationssamfundstjeneste« dækker i henhold til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 enhver økonomisk aktivitet, der består i levering af adgang til et kommunikationsnet, hvilket omfatter drift af et offentligt wi-fi-netværk med internetadgang ( 15 ).

52.

Efter min opfattelse omfatter udtrykket »levering« blot, at den omhandlede aktivitet giver mulighed for offentlig adgang til et netværk, samtidig med at den indgår i en økonomisk sammenhæng.

53.

En given aktivitets kvalificering som »tjeneste« har således objektiv karakter. Efter min opfattelse er det derfor ikke nødvendigt, at den berørte person over for offentligheden fremstår som tjenesteyder, eller at den pågældende udtrykkeligt søger at fremme sin aktivitet over for potentielle kunder.

54.

Det fremgår i øvrigt af retspraksis vedrørende artikel 8, stk. 3, i direktiv 29/2001, at den omstændighed, at der leveres en formidlingsydelse, skal forstås vidt og ikke kræver, at der består et kontraktforhold mellem tjenesteyderen og brugerne ( 16 ). Det bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der består et kontraktforhold, alene skal afgøres i henhold til national ret.

55.

Det fremgår imidlertid af det syvende præjudicielle spørgsmål, at den forelæggende ret nærer tvivl med hensyn til sidstnævnte punkt, idet definitionen af begrebet »tjenesteyder« (»Diensteanbieter«) i den tyske affattelse af artikel 2, litra b), i direktiv 2000/31 henviser til en person, der »leverer« (»anbietet«, egentlig »tilbyder«) en tjeneste, og følgelig anvender et udtryk, der kan forstås således, at det indebærer et aktivt salgsfremstød for en tjeneste i forhold til kunderne.

56.

Det er min opfattelse, at en sådan fortolkning af udtrykket »levering [af en ydelse]«, bortset fra at den ikke har støtte i andre sprogversioner ( 17 ), ikke bekræftes af retspraksis vedrørende artikel 56 TEUF, der bygger på en vid fortolkning af begrebet tjeneste og ikke indeholder en betingelse om et aktivt salgsfremstød ( 18 ).

57.

Henset til det anførte finder jeg, at artikel 2, litra a) og b), i direktiv 2000/31 skal fortolkes således, at bestemmelserne finder anvendelse på en person, der driver et gratis, offentligt tilgængeligt wi-fi-netværk med internetadgang som et accessorium til sin økonomiske hovedaktivitet.

58.

Jeg vil sammenfatte den relativt komplekse problemstilling, som det fjerde til det niende spørgsmål rejser, på følgende måde.

59.

Det fjerde og det femte spørgsmål, som jeg vil foreslå behandles under ét, vedrører omfanget af det ansvar, som påhviler en tjenesteyder, der tilbyder ydelser bestående i ren videreformidling som omhandlet af artikel 12, stk. 1 og 3, i direktiv 2000/31.

60.

Den forelæggende ret har bl.a. rejst spørgsmål om muligheden for, at formidleren i anledning af tredjemands ophavsretskrænkelse meddeles forbud og pålægges at betale erstatning og renter samt udenretlige omkostninger og sagsomkostninger. Retten ønsker endvidere oplyst, om en national ret kan meddele formidleren et påbud om at undlade at give tredjemand mulighed for at begå den omhandlede krænkelse.

61.

For det tilfælde, at det ikke er muligt at træffe effektive foranstaltninger over for formidleren, spørger den forelæggende ret, om det muligt at begrænse rækkevidden af artikel 12 i direktiv 2000/31 ved analog anvendelse af betingelsen i direktivets artikel 14, stk. 1, litra b) (det sjette spørgsmål) eller ved hjælp af andre uskrevne betingelser (det syvende og det ottende spørgsmål).

62.

Det niende spørgsmål vedrører grænserne for det påbud, der kan udstedes til en formidler. For at give en fyldestgørende besvarelse er det nødvendigt ikke alene at henvise til artikel 12 og 15 i direktiv 2000/31, men ligeledes til bestemmelser om påbud i direktiv 2001/29 og 2004/48 om beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, samt til de grundlæggende rettigheder, der danner grundlaget for den balance, som følger af samtlige disse bestemmelser.

63.

Artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 begrænser ansvaret for en tjenesteyder, der leverer ren videreformidling, for så vidt angår en retsstridig handling begået af tredjemand via den transmitterede information.

64.

Som det fremgår af forarbejderne til denne retsakt, omfatter den omhandlede horisontale begrænsning enhver form for ansvar for alle former for retsstridige handlinger. Den drejer sig således såvel om strafferetligt, administrativt som civilretligt ansvar, samt om såvel direkte som afledt ansvar for tredjemands handlinger ( 19 ).

65.

I henhold til artikel 12, stk. 1, litra a)-c), i direktiv 2000/31 er denne begrænsning undergivet tre kumulative betingelser, nemlig at tjenesteyderen af ren videreformidling ikke selv iværksætter transmissionen, ikke udvælger modtageren af transmissionen og ikke udvælger og ikke ændrer den transmitterede information.

66.

Som det fremgår af 42. betragtning til direktiv 2000/31, omfatter ansvarsbegrænsningerne udelukkende aktiviteter af rent teknisk, automatisk og passiv karakter, hvilket indebærer, at tjenesteyderen hverken har kendskab til eller kontrol over de informationer, der transmitteres eller oplagres.

67.

Den forelæggende rets spørgsmål hviler på en antagelse om, at disse betingelser er opfyldt i den foreliggende sag.

68.

Det bemærkes, at det fremgår af artikel 12, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, i direktiv 2000/31, at disse bestemmelser begrænser en formidlers ansvar for de transmitterede informationer, men ikke beskytter denne mod retslige påbud.

69.

Det fremgår endvidere af 45. betragtning til direktiv 2000/31, at begrænsningerne i formidleransvaret for tjenesteydere ikke påvirker muligheden for at anvende foreløbige retsmidler, der navnlig kan bestå i afgørelser fra domstole eller administrative myndigheder, hvori det kræves, at eventuelle overtrædelser bringes til ophør eller forhindres.

70.

Samlet betragtet sondrer artikel 12 i direktiv 2000/31 således mellem sager angående ansvar og sager angående påbud, hvilket skal tages med i betragtning ved afgrænsningen af det ansvar, som er fastsat i denne artikel.

71.

I den foreliggende sag spørger den nationale ret, om en formidler på grundlag af indirekte ansvar (»Störerhaftung«) kan pålægges følgende:

72.

Efter den forelæggende rets egen opfattelse kan Tobias Mc Fadden ikke anses for at være ansvarlig i henhold til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 over for Sony Music for så vidt angår samtlige disse påstande, idet han ikke er ansvarlig for informationer, som transmitteres af tredjemand. I denne forbindelse vil jeg for det første vurdere muligheden for, om der kan nedlægges påstand om betaling af pengebeløb, i den foreliggende sag om betaling af erstatning og renter, udenretlige omkostninger og sagsomkostninger, og for det andet muligheden for at begære, at der meddeles påbud ledsaget af tvangsbøder.

73.

Jeg erindrer om, at artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 begrænser formidlerens civilretlige ansvar, idet bestemmelsen udelukker alle erstatningskrav, der støttes på et civilretligt ansvar af enhver art ( 20 ).

74.

Efter min opfattelse omfatter denne begrænsning ikke alene krav om erstatning, men ligeledes ethvert andet krav om betaling af et pengebeløb, der indebærer konstatering af ansvar for en ophavsretskrænkelse vedrørende transmitterede informationer, såsom krav om godtgørelse af udenretlige omkostninger eller sagsomkostninger.

75.

I denne forbindelse er jeg ikke overbevist om holdbarheden af det argument, som Sony Music har anført, hvorefter det er rimeligt at pålægge »den, der har begået krænkelsen«, at betale omkostninger som følge af denne.

76.

I henhold til artikel 12 i direktiv 2000/31 kan en tjenesteyder, der leverer rene videreformidlingsydelser, ikke holdes ansvarlig for en ophavsretskrænkelse, der begås som følge af transmitterede informationer. Han kan følgelig ikke pålægges at betale udenretlige omkostninger eller sagsomkostninger i forbindelse med en sådan krænkelse, som ikke kan tilregnes ham.

77.

Det bemærkes endvidere, at idømmelse af udenretlige omkostninger og sagsomkostninger i anledning af en sådan krænkelse må antages at kunne anfægte formålet om ikke at begrænse udøvelsen af den omhandlede aktivitet, som artikel 12 i direktiv 2000/31 skal varetage, unødigt. Idømmelse af omkostninger i forbindelse med påtalen og sagsomkostninger har potentielt samme sanktionsvirkning som idømmelse af erstatning og renter og kan i lighed hermed udgøre en hindring for udviklingen af den omhandlede formidlervirksomhed.

78.

Artikel 12, stk. 3, i direktiv 2000/31 giver ganske vist en domstol eller en administrativ myndighed mulighed for at pålægge en formidler visse forpligtelser i anledning af en begået krænkelse, navnlig ved meddelelse af påbud.

79.

Henset til direktivets artikel 12, stk. 1, kan en judiciel eller administrativ afgørelse, hvorved der pålægges tjenesteyderen visse forpligtelser, imidlertid ikke støttes på en konstatering af sidstnævntes ansvar. Formidleren kan ikke holdes ansvarlig for ikke på eget initiativ at have forhindret en eventuel krænkelse eller for ikke at have handlet som en bonus pater familias. Han kan først ifalde ansvar, såfremt han er omfattet af en særlig forpligtelse i henhold til artikel 12, stk. 3, i direktiv 2000/31.

80.

Det er min opfattelse, at artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 således er til hinder for, at formidleren pålægges at betale, ikke alene erstatning og renter, men ligeledes omkostninger i forbindelse med påtalen og sagsomkostninger i forbindelse med den ophavsretskrænkelse, som tredjemand begik via transmissionen af informationer.

81.

Medlemsstaternes pligt til at fastsætte regler om udstedelse af påbud til en formidler fremgår af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 samt af en stort set identisk bestemmelse i artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48.

82.

Muligheden for at meddele påbud til en formidler, der leverer internetadgang, som benyttes af en tredjemand ved krænkelse af en ophavsret eller beslægtede rettigheder, fremgår ligeledes af retspraksis vedrørende disse to direktiver ( 21 ).

83.

Ifølge 16. betragtning berører direktiv 2001/29 ikke bestemmelserne i direktiv 2000/31. I henhold til artikel 12, stk. 3, i direktiv 2000/31 berører begrænsningen af formidleransvaret på sin side ikke adgangen til at indlede sag om undladelse, med henblik på at formidleren bringer en krænkelse til ophør eller hindrer den ( 22 ).

84.

Det følger heraf, at artikel 12, stk. 1 og 3, i direktiv 2000/31 ikke er til hinder for, at der meddeles påbud over for en tjenesteyder, der leverer ren videreformidling.

85.

Betingelserne og de nærmere bestemmelser for sådanne påbud fastsættes i national ret ( 23 ).

86.

Jeg erindrer imidlertid om, at det følger af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31, at meddelelse af et påbud ikke på nogen som helst måde kan omfatte konstatering af formidlerens civilretlige ansvar for den ophavsretskrænkelse, som har fundet sted via den transmitterede information.

87.

Direktivets artikel 12, sammenholdt med andre relevante EU-retlige bestemmelser, angiver endvidere visse rammer for disse påbud, hvilket jeg vil behandle som led i min gennemgang af det niende præjudicielle spørgsmål.

88.

For at give en fyldestgørende besvarelse på de forelagte spørgsmål er det herefter nødvendigt at fastslå, om artikel 12 i direktiv 2000/31 begrænser formidlerens ansvar i relation til en sanktion for ikke at efterkomme et påbud.

89.

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at det retslige forbud, der agtes udstedt i hovedsagen, vil kunne ledsages af en tvangsbøde på op til 250000 EUR, der kan forvandles til en frihedsstraf. En sådan dom er forbeholdt tilfælde, hvor påbuddet ikke efterkommes.

90.

Jeg finder i denne forbindelse, at artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 udelukker enhver domfældelse af en formidler, der er relateret til en ophavsretskrænkelse, som finder sted via transmission af informationer, men bestemmelsen begrænser imidlertid ikke muligheden for at ifalde ansvar for manglende efterkommelse af det påbud, der meddeles i denne anledning.

91.

For så vidt som der er tale om et accessorisk ansvar i forhold til undladelsespåbuddet, der alene har til formål at sikre, at påbuddet får virkning, er det omfattet af artikel 12, stk. 3, i direktiv 2000/31, hvorefter en retsinstans kan kræve, at formidleren bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den.

92.

Henset til det anførte finder jeg, at artikel 12, stk. 1 og 3, i direktiv 2000/31 er til hinder for, at en tjenesteyder, der leverer rene videreformidlingsydelser, dømmes i overensstemmelse med en påstand, der indebærer en konstatering af dennes civilretlige ansvar. Denne artikel er følgelig ikke alene til hinder for, at formidleren dømmes til at betale erstatning og renter, men ligeledes for, at han pålægges at betale omkostninger i forbindelse med påtalen og sagsomkostninger i anledning af en ophavsretskrænkelse, som tredjemand begik via transmission af informationer. Samme artikel er ikke til hinder for, at der meddeles påbud ledsaget af tvangsbøder.

93.

Det bemærkes, at den forelæggende ret med det sjette, det syvende og det ottende spørgsmål tilsyneladende lægger til grund, at artikel 12 i direktiv 2000/31 udelukker samtlige søgsmål mod en formidler. Retten spørger følgelig, hvorvidt en sådan situation er forenelig med den i betragtning 41 til direktiv 2000/31 omhandlede rimelige balance mellem de berørte interesser.

94.

Dette er tilsyneladende begrundelsen for, at den forelæggende ret spørger Domstolen om muligheden for at begrænse rækkevidden af artikel 12 i direktiv 2000/31 ved analog anvendelse af betingelsen i artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2000/31 (sjette spørgsmål) eller ved anvendelse af en yderligere betingelse, som ikke fremgår af dette direktiv (syvende og ottende spørgsmål).

95.

Jeg nærer tvivl om, hvorvidt disse præjudicielle spørgsmål fortsat er relevante, såfremt Domstolen, som jeg foreslår, fastslår, at artikel 12 i direktiv 2000/31 i princippet giver mulighed for, at en formidler meddeles et påbud.

96.

Jeg finder under alle omstændigheder, at de foreliggende spørgsmål snarere må besvares benægtende, idet de angår muligheden for at begrænse anvendelsen af artikel 12 i direktiv 2000/31 igennem visse yderligere betingelser.

97.

Ifølge artikel 12, stk. 1, litra a)-c), i direktiv 2000/31 er ansvarbegrænsningen for en tjenesteyder, der leverer rene videreformidlingsydelser, undergivet visse kumulative, men udtømmende, betingelser ( 24 ). Efter min opfattelse udelukker bestemmelsens udtrykkelige ordlyd, at der opstilles yderligere betingelser for dens anvendelse.

98.

For så vidt angår det sjette spørgsmål, der angår muligheden for at anvende den i artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2000/31 omhandlede betingelse analogt, bemærkes, at det følger af denne bestemmelse, at en tjenesteyder, der leverer oplagring (»hosting«), ikke pådrager sig ansvar for oplagret information, forudsat at han straks tager skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den, så snart han bliver bekendt med den ulovlige aktivitet.

99.

Jeg erindrer i denne forbindelse om, at artikel 12, 13 og 14 i direktiv 2000/31 vedrører tre forskellige former for aktiviteter, og opstiller forskellige betingelser for begrænsningen af tjenesteyderens ansvar under hensyn til hver af de omhandlede aktiviteters karakter. Da en analog anvendelse således ville føre til en sidestilling af ansvarbetingelserne vedrørende disse aktiviteter, som lovgiver klart sondrer imellem, strider den mod bestemmelsernes systematik.

100.

Dette er så meget desto mere tilfældet i tvisten i hovedsagen, idet den rene videreformidling som omhandlet i artikel 12 i direktiv 2000/31, der, som Kommissionen har anført, alene består i transmission af information, efter sin karakter adskiller sig fra den aktivitet, som er omhandlet i samme direktivs artikel 14, og som består i at oplagre information leveret af en tjenestemodtager. Sidstnævnte aktivitet indebærer en vis grad af medvirken ved oplagring af information, og derfor en vis grad af kontrol, hvilket forklarer den mulighed, som fremgår af artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2000/31, hvorefter det ikke er udelukket, at den tjenesteyder, der leverer oplagring, får kendskab til omstændigheder, der tyder på ulovlig aktivitet, og at han i denne forbindelse skal handle på eget initiativ.

101.

Den forelæggende ret spørger med det syvende og det ottende spørgsmål, om betingelserne i artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31, tillige med de betingelser, der følger af definitionerne i samme direktivs artikel 2, litra a), b) og d), kan suppleres af andre uskrevne betingelser.

102.

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at en supplerende betingelse eksempelvis kunne bestå i et krav om nær sammenhæng med den økonomiske hovedaktivitet og levering af en gratis internetadgang som led i denne aktivitet.

103.

Jeg erindrer på ny om, at det fremgår af ordlyden af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31, at de tre betingelser for dens anvendelse er udtømmende. For så vidt som de foreliggende spørgsmål vedrører fortolkningen af begreberne tjenesteydelse og økonomisk aktivitet, tillader jeg mig at henvise til min gennemgang af de tre første spørgsmål ( 25 ).

104.

På baggrund af disse betragtninger finder jeg, at betingelserne i artikel 12, stk. 1, litra a), b) og c), i direktiv 2000/31 er udtømmende og hverken giver mulighed for at anvende betingelsen i samme direktivs artikel 14, stk. 1, litra b), analogt eller for at anvende andre yderligere betingelser.

105.

Den forelæggende ret spørger med sit niende spørgsmål Domstolen, om artikel 12, stk. 1, i direktiv 2000/31 under hensyn til andre bestemmelser i EU-retten vedrørende dens anvendelse er til hinder for et retsligt forbud, der pålægger formidleren at undlade for fremtiden at tillade tredjemand at krænke et bestemt ophavsretligt beskyttet værk via internetforbindelsen, når det ved forbudet overlades tjenesteyderen at vælge, hvilke tekniske foranstaltninger han vil træffe [det niende spørgsmål, litra a)]. Retten spørger endvidere, om et sådant påbud er i overensstemmelse med den omhandlede bestemmelse, når det fra begyndelsen er klart, at adressaten i praksis kun kan efterkomme det retslige påbud ved at afbryde internetforbindelsen, ved at sikre den med en adgangskode eller ved at overvåge samtlige kommunikationer, der transmitteres via denne forbindelse [det niende spørgsmål, litra b)].

106.

Som det fremgår af min gennemgang af det fjerde og det femte spørgsmål, er artikel 12 i direktiv 2000/31 i princippet ikke til hinder for, at en tjenesteyder, der leverer rene formidlingsydelser, meddeles et påbud som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 og artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48.

107.

Når der træffes en sådan foranstaltning, skal den nationale ret imidlertid tage hensyn til de begrænsninger, der følger af disse bestemmelser.

108.

I denne forbindelse skal de foranstaltninger, der er nævnt i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 og artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48, under hensyn til sidstnævnte direktivs artikel 3, være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser. De skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem ( 26 ). Meddelelse af et retsligt påbud kræver endvidere, at der foretages en afvejning af de berørte parters interesser ( 27 ).

109.

I betragtning af, at anvendelsen af direktiv 2001/29 i øvrigt ikke må berøre anvendelsen af direktiv 2000/31, skal den nationale ret, når den meddeler et påbud til en tjenesteyder, der leverer rene videreformidlingsydelser, være opmærksom på de begrænsninger, der følger af sidstnævnte direktiv ( 28 ).

110.

I denne forbindelse fremgår det af artikel 12, stk. 3, og artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31, at forpligtelser, der pålægges denne tjenesteyder som led i undladelsessøgsmålet, skal have til formål at bringe en overtrædelse til ophør eller at forhindre en bestemt overtrædelse og ikke må omfatte en generel overvågningsforpligtelse.

111.

Ved anvendelsen af disse bestemmelser skal der ligeledes tages hensyn til de principper og grundlæggende rettigheder, som EU-retten beskytter, navnlig ytrings- og informationsfriheden samt friheden til at oprette og drive egen virksomhed, der er sikret ved henholdsvis artikel 11 og artikel 16 i chartret ( 29 ).

112.

For så vidt som begrænsningerne af disse grundlæggende rettigheder blev indført med henblik på at gennemføre retten til beskyttelse af intellektuel ejendomsret, der fremgår af chartrets artikel 17, stk. 2, indebærer anvendelsen af disse, at der foretages en passende afvejning af de omhandlede grundrettigheder ( 30 ).

113.

Direktiv 2001/29 og 2000/31 angiver på den ene side selv de metoder, der kan benyttes til identifikation af denne afvejning, idet de fastsætter visse grænser for de foranstaltninger, der træffes over for formidleren. På den anden side kan disse metoder følge af national ret ( 31 ), navnlig idet denne fastlægger de særlige regler vedrørende undladelsessøgsmål.

114.

I denne henseende påhviler det ikke blot myndighederne og retterne i medlemsstaterne at fortolke deres nationale ret på en måde, der er forenelig med de nævnte direktiver, men også at sikre, at de ikke lægger en fortolkning heraf til grund, som kommer i konflikt med disse grundlæggende rettigheder ( 32 ).

115.

Henset til disse betragtninger har den nationale ret, når den meddeler et påbud til en formidler, pligt til at sikre:

116.

Den forelæggende ret spørger, om artikel 12 i direktiv 2000/31 ikke er til hinder for et påbud, der indeholder et generelt formuleret forbud, hvorved det overlades til adressaten selv at vælge, hvilke konkrete foranstaltninger der skal træffes.

117.

Den påtænkte foranstaltning i tvisten i hovedsagen bestod således i at pålægge formidleren for fremtiden at undlade at tillade tredjemand via en konkret internetforbindelse at stille et bestemt ophavsretligt beskyttet værk til rådighed online gennem fildeling på internettet. Spørgsmålet om valg af tekniske foranstaltninger er således fortsat åbent.

118.

Det bemærkes, at et forbud, som er formuleret generelt, og som ikke angiver konkrete foranstaltninger, potentielt kan være en kilde til betydelig retsusikkerhed for adressaten. Adressatens mulighed for under en sag angående en påstået manglende efterkommelse af påbuddet at godtgøre, at han havde truffet alle rimelige foranstaltninger, kan ikke fuldstændig fjerne denne usikkerhed.

119.

Henset til, at valget af, hvilke egnede foranstaltninger der skal træffes, endvidere indebærer, at der skal findes en rimelig balance mellem de forskellige grundlæggende rettigheder, bør denne opgave varetages af en retsinstans og bør ikke fuldstændig overlades adressaten for påbuddet ( 33 ).

120.

Domstolen har ganske vist allerede fastslået, at et påbud til en internetudbyder, der overlader det til adressaten at bestemme de konkrete foranstaltninger, der skal træffes, i princippet er foreneligt med EU-retten ( 34 ).

121.

Denne løsning tager navnlig hensyn til, at det generelt formulerede påbud indebærer den fordel, at det tillader adressaten at vælge de foranstaltninger, der bedst står mål med de ressourcer, som han råder over, og som er forenelige med hans andre forpligtelser ( 35 ).

122.

Efter min opfattelse kan denne argumentation imidlertid ikke overføres på den situation, der foreligger i tvisten i hovedsagen, hvor det er omtvistet, om der overhovedet findes egnede foranstaltninger.

123.

Muligheden for at vælge de bedst egnede foranstaltninger kan i visse situationer være forenelig med påbudsadressatens interesser, men det er ikke tilfældet, når dette valg er kilde til retsusikkerhed. Under disse omstændigheder rejser den omstændighed, at ansvaret for at vælge foranstaltninger, der er egnede, fuldstændig overlades til adressaten, tvivl med hensyn til balancen mellem berørte rettigheder og interesser.

124.

Jeg finder følgelig, at selv om artikel 12, stk. 3, i direktiv 2001/29 og artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 i princippet ikke er til hinder for, at der udstedes et påbud, der overlader adressaten at vælge de konkrete foranstaltninger, der skal træffes, tilkommer det ikke desto mindre den nationale ret, der behandler påbudsbegæringen, at sikre, at der findes egnede foranstaltninger, som er i overensstemmelse med de begrænsninger, der følger af EU-retten.

125.

Den forelæggende ret spørger dernæst om, hvorvidt de tre foranstaltninger, der er nævnt i det niende spørgsmål, litra b), nemlig nedlæggelse af internetforbindelsen, sikring af den ved hjælp af en adgangskode eller overvågning af al kommunikation, der transmitteres via denne forbindelse, kan anses for forenelige med direktiv 2000/31.

126.

Det bemærkes i denne forbindelse, at selv om anvendelsen af de begrænsninger, der fremgår af direktiv 2001/29 og 2000/31, samt kravet om en rimelig balance for så vidt angår de grundlæggende rettigheder i den konkrete sag henhører under den nationale ret, kan Domstolen imidlertid give nyttige oplysninger.

127.

I Scarlet Extended-dommen ( 36 ) fastslog Domstolen, at de relevante bestemmelser i direktiv 2001/29 og 2000/31, henset til de grundlæggende rettigheder, der finder anvendelse, er til hinder for, at det pålægges en internetudbyder at indføre et system med filtrering af al elektronisk kommunikation, der anvendes over for alle kunderne, præventivt, for internetudbyderens egen regning, og uden tidsbegrænsning.

128.

I SABAM-dommen ( 37 ) fastslog Domstolen, at de anførte EU-retlige bestemmelser var til hinder for et tilsvarende påbud adresseret til en hostingtjenesteyder.

129.

I dommen i sagen UPC Telekabel Wien ( 38 ) fastslog Domstolen, at disse bestemmelser under visse betingelser ikke var til hinder for en foranstaltning, hvorved en internetudbyder fik påbud om at spærre brugernes adgang til et bestemt websted.

130.

I den foreliggende sag finder jeg, at den første og den tredje mulighed, som den forelæggende ret har anført, er klart uforenelige med EU-retten.

131.

En foranstaltning, der består i afbrydelse af internetforbindelsen, er åbenbart uforenelig med kravet om en rimelig balance for så vidt angår de grundlæggende rettigheder, da den griber ind i det centrale indhold i retten til frit at oprette og drive erhvervsvirksomhed – uanset om denne blot er accessorisk – for den person, udøver en økonomisk aktivitet bestående i levering af internetadgang ( 39 ). En sådan foranstaltning er i øvrigt i strid med artikel 3 i direktiv 2004/48, i henhold til hvilken den ret, der meddeler påbuddet, skal sikre, at de omhandlede foranstaltninger ikke indebærer hindringer for den lovlige samhandel ( 40 ).

132.

En foranstaltning, hvorved ejeren af internetforbindelsen pålægges at kontrollere al kommunikation, der transmitteres via denne forbindelse, ville klart være i strid med forbuddet mod at pålægge en forpligtelse til generel overvågning i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31. For at en overvågningsforpligtelse »i særlige tilfælde« ( 41 ) er lovlig i henhold til denne bestemmelse, kræves det, at den omhandlede foranstaltning er begrænset for så vidt angår genstanden for og varigheden af overvågningen, hvilket ikke er tilfældet med hensyn til en foranstaltning, der består i at kontrollere al kommunikation over nettet ( 42 ).

133.

Denne diskussion koncentrerer sig derfor om den anden mulighed, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt operatøren af et offentligt wi-fi-netværk ved påbud kan pålægges pligt til at sikre adgangen til sit netværk.

134.

Dette spørgsmål indgår også i den debat, der aktuelt finder sted i en lang række medlemsstater, nemlig hvorvidt forpligtelsen til at sikre wi-fi-netværk er et egnet middel til at sikre beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 43 ). Debatten drejer sig navnlig om personer, der abonnerer på en internetadgang og stiller denne adgang til rådighed for tredjemand, hvorved offentligheden tilbydes internetadgang via den pågældendes wi-fi-netværk.

135.

Der er i øvrigt tale om et aspekt, der debatteres under den igangværende lovgivningsprocedure i Tyskland, som blev indledt i forbindelse med regeringens »Digital Agenda« ( 44 ), og som har til formål er at afklare ansvarsspørgsmålet for operatører af offentlige wi-fi-netværk med henblik på at gøre denne aktivitet mere attraktiv ( 45 ).

136.

Selv om debatten angår det indirekte ansvar i tysk ret (Störerhaftung), har de rejste spørgsmål eventuelt en langt større rækkevidde, idet national ret i visse andre medlemsstater ligeledes indeholder instrumenter, der gør det muligt at lade indehaveren af en internetforbindelse ifalde ansvar, såfremt den pågældende har undladt at træffe egnede sikkerhedsforanstaltninger for at hindre eventuelle krænkelser begået af tredjemand ( 46 ).

137.

Det bemærkes, at forpligtelsen til at sikre adgangen til et sådant netværk eventuelt vil blive mødt med en række retlige betænkeligheder.

138.

For det første rejser indførelsen af en forpligtelse til sikring eventuelt tvivl om den forretningsmodel, som benyttes af virksomheder, der tilbyder internetadgang som et supplement til deres øvrige tjenester.

139.

På den ene side vil nogle virksomheder af denne art således ikke længere være rede til at tilbyde denne accessoriske tjenesteydelse, såfremt den indebærer investeringer og retlige begrænsninger i forbindelse med sikringen af netværket og brugeradministrationen. På den anden side vil visse modtagere af denne tjeneste, f.eks. fast food- eller forretningskunder, undlade at benytte den, såfremt brugen indebærer en systematisk pligt til identifikation og indgivelse af en adgangskode.

140.

Det bemærkes for det andet, at forpligtelsen til at sikre wi-fi-netværket for personer, der driver netværket, indebærer, at de, for at kunne tilbyde deres kunder og offentligheden internetadgang, er nødt til at identificere brugerne og opbevare deres data.

141.

Sony Music har i sine skriftlige indlæg anført, at det er nødvendigt, at operatøren af wi-fi-netværket opbevarer oplysning om IP-adresser og de eksterne porte, ved hjælp af hvilke den registrerede bruger har etableret internetforbindelser, for at en krænkelse kan tilskrives en »registreret bruger«. Identifikation af en bruger af et wi-fi-netværk kan i det væsentlige sidestilles med internetudbyderes tildeling af IP-adresser. Operatøren af et wi-fi-netværk vil således kunne benytte et computersystem, der ifølge Sony Music ikke er særlig kostbart, til at registrere og identificere brugerne.

142.

Det bemærkes imidlertid, at forpligtelserne til at registrere brugerne og til at opbevare private data indgår i de særlige regler om telekommunikationsoperatørers og andre internetudbyderes virksomhed. Sådanne administrative krav forekommer mig derimod klart uforholdsmæssige, når der er tale om personer, der tilbyder internetadgang via et wi-fi-netværk til deres kunder eller potentielle kunder som et accessorium i forhold til deres hovedvirksomhed.

143.

For det tredje bemærkes, at selv om forpligtelsen til at sikre et wi-fi-netværk som led i et specifikt påbud ikke i sig selv kan sidestilles med en generel forpligtelse til at overvåge informationer eller aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed, hvilket er forbudt i henhold til artikel 15 i direktiv 2000/31, kan det imidlertid frygtes, at en udbredt forpligtelse til at identificere og opbevare brugerdata vil føre til en formidleransvarsordning, der ikke længere er forenelig med denne bestemmelse.

144.

Ved forfølgning af ophavsretskrænkelser er sikring af netværket ikke et mål i sig selv, men blot en forberedende foranstaltning, der kan give operatøren mulighed for at udøve en vis kontrol med aktiviteten på netværket. Det vil imidlertid være i strid med den særlige status som formidler, som er beskyttet af direktiv 2000/31 ( 47 ), såfremt denne pålægges en aktiv og forebyggende opgave.

145.

For det fjerde bemærkes endelig, at den omhandlede foranstaltning ikke er effektiv i sig selv, således at det fortsat er tvivlsomt, om den er egnet, og dermed forholdsmæssig.

146.

Henset til, hvor nemt det er omgå sikkerhedsforanstaltninger, bemærkes, at de er ineffektive med henblik på at forebygge en bestemt krænkelse af et beskyttet værk. Som Kommissionen har anført, begrænser indførelse af en adgangskode potentielt gruppen af brugere, men udelukker ikke nødvendigvis krænkelser af et beskyttet værk. Som den polske regering har anført, råder leverandører af rene videreformidlingsydelser i øvrigt over begrænsede midler til at følge peer-to-peer trafik, idet en sådan kontrol kræver, at der anvendes teknisk avancerede og kostbare løsninger, som kan blive mødt af alvorlige forbehold for så vidt angår beskyttelsen af privatlivet og kommunikationshemmeligheden.

147.

Henset til samtlige disse betragtninger er det min opfattelse, at en forpligtelse til at sikre adgangen til wi-fi-netværket for at beskytte ophavsrettigheder på internettet ikke tilgodeser kravet om en rimelig balance mellem på den ene side beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret for indehavere af ophavsrettigheder og på den anden side de omhandlede tjenesteyderes frihed til at oprette og drive egen virksomhed ( 48 ). Denne foranstaltning kan desuden indebære en begrænsning af ytrings- og informationsfriheden, idet den begrænser adgangen til lovlige kommunikationer ( 49 ).

148.

Set i et bredere perspektiv er det min opfattelse, at indførelse af en generel forpligtelse til at sikre wi-fi-netværk for at beskytte ophavsrettigheder på internettet må antages at kunne indebære en større ulempe for samfundet som sådan end den potentielle fordel for rettighedsindehaverne.

149.

Offentlige wi-fi-netværk, der benyttes af et stort antal personer, har på den ene side en relativt begrænset båndbredde, hvorfor de ikke indebærer større risiko for krænkelser af ophavsretligt beskyttede værker og genstande ( 50 ). På den anden side har wi-fi-hotspots utvivlsomt et vigtigt innovationspotentiale. Enhver foranstaltning, der indebærer risiko for at bremse udviklingen af denne aktivitet, bør derfor undersøges omhyggeligt i forhold til dens potentielle fordel.

150.

Henset til samtlige disse betragtninger finder jeg, at artikel 12, stk. 3, og artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31, i betragtning af de krav, der følger af beskyttelsen af de berørte grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at de er til hinder for et påbud om, at en person, der driver et offentligt wi-fi-netværk som et accessorium til sin økonomiske hovedaktivitet, pålægges en forpligtelse til at sikre adgangen til dette netværk.

151.

Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Landgericht München I (den regionale ret i første instans i München I) har forelagt, således: