1

Kasačním opravným prostředkem se společnost Birkenstock Sales GmbH domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 9. listopadu 2016, Birkenstock Sales v. EUIPO (Zobrazení vzoru protínajících se vlnovek) (T‑579/14, dále jen „napadený rozsudek“, EU:T:2016:650), kterým Tribunál částečně zamítl její žalobu směřující ke zrušení rozhodnutí prvního odvolacího senátu Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) ze dne 15. května 2014 (věc R 1952/2013-1) týkajícího se mezinárodního zápisu s vyznačením Evropské unie pro obrazovou ochrannou známku zobrazující vzor protínajících se vlnovek (dále jen „sporné rozhodnutí“).

2

Nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1) stanoví v čl. 7 odst. 1 písm. b):

„1.   Do rejstříku se nezapíšou:

[…]

[…]“

3

Navrhovatelka je právní nástupkyní společnosti Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, která dne 27. června 2012 získala u Mezinárodního úřadu Světové organizace duševního vlastnictví (WIPO) mezinárodní zápis založený na německé ochranné známce s vyznačením zejména Evropské unie pro následující obrazovou ochrannou známku:

4

Dne 25. října 2012 obdržel EUIPO oznámení o mezinárodním zápisu dotčeného označení (dále jen „sporné označení“).

5

Rozšíření ochrany bylo požadováno pro výrobky spadající do tříd 10, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků (dále jen „Niceská dohoda“), které pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:

6

Dne 21. listopadu 2012 průzkumový referent oznámil navrhovatelce prozatímní úplné odmítnutí ochrany z moci úřední pro mezinárodní ochrannou známku v Unii. Důvodem uplatněným na podporu tohoto odmítnutí byl nedostatek rozlišovací způsobilosti sporného označení pro všechny dotčené výrobky ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

7

Rozhodnutím ze dne 29. srpna 2013 poté, co navrhovatelka odpověděla na výhrady vznesené v oznámení o prozatímním odmítnutí, potvrdilo průzkumové oddělení EUIPO ze stejného důvodu, jaký byl uveden dříve, úplné odmítnutí ochrany mezinárodní ochranné známky v Unii.

8

Dne 4. října 2013 podala navrhovatelka na základě článků 58 až 60 nařízení č. 207/2009 proti tomuto rozhodnutí u EUIPO odvolání.

9

Rozhodnutím ze dne 15. května 2014 první odvolací senát EUIPO (dále jen „odvolací senát“) odvolání zamítl, když měl za to, že sporné označení postrádá rozlišovací způsobilost pro dotčené výrobky.

10

Odvolací senát měl zejména za to, že uvedené označení zobrazuje vlnovky, které se protínají v pravém úhlu a představují opakující se sekvenci, která se může šířit do čtyř směrů čtverce, a lze ji tedy použít na jakýkoli dvourozměrný či trojrozměrný povrch. Sporné označení je tedy podle jeho názoru okamžitě vnímáno jako povrchový vzor.

11

Odvolací senát mimoto uvedl, že je všeobecně známo, že povrchy výrobků nebo jejich obaly jsou zdobeny vzory z různých důvodů, zejména ke zlepšení jejich estetického vzhledu nebo k vyřešení technických otázek.

12

Zejména zdůraznil, že podle judikatury platí, že jelikož průměrní spotřebitelé zpravidla nevyvozují obchodní původ výrobků z označení splývajících se vzhledem samotných výrobků, tato označení nepostrádají rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 pouze tehdy, když se podstatně liší od normy nebo zvyklostí daného odvětví. Měl za to, že tato judikatura se použije v projednávané věci, neboť sporné označení podle něj splývá se vzhledem dotčených výrobků.

13

Odvolací senát měl za to, že obecný dojem vyvolaný sporným označením je všední a že se tento povrchový vzor může nacházet na všech dotčených výrobcích, pro které může plnit estetickou nebo technickou funkci. Podle jeho názoru se celkový dojem vyvolaný uvedeným označením podstatně neodlišuje, či vůbec neodlišuje od zvyklostí dotyčných odvětví.

14

Odvolací senát dospěl k závěru, že relevantní veřejnost bude se vší pravděpodobností uvedené označení vnímat jako jednoduchý povrchový vzor, a nikoli jako zvláštní označení obchodního původu.

15

Návrhem došlým soudní kanceláři Tribunálu dne 1. srpna 2014 podala navrhovatelka žalobu směřující ke zrušení sporného rozhodnutí.

16

Na podporu žaloby uplatnila navrhovatelka jediný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. Zejména tvrdila, že odvolací senát nevycházel ze sporného označení v jeho zapsané podobě, a sice z obrazu, jehož povrch je jednoznačně vymezen a nesplývá s tvarem výrobků, nýbrž uvedené označení bez odůvodnění rozšířil, když tvrdil, že toto označení může být opakující se a pokračující.

17

Po připomenutí relevantní judikatury v bodech 23 až 27 napadeného rozsudku Tribunál posoudil, zda se v projednávaném případě uplatní judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků. Za tímto účelem Tribunál zejména posoudil v bodech 50 až 68 napadeného rozsudku otázku, jaké je relevantní kritérium k tomu, aby označení, jež se skládá ze série pravidelně se opakujících prvků a je označeno jako obrazová ochranná známka, mohlo být považováno za povrchový vzor pro dotčené výrobky.

18

V této souvislosti Tribunál v bodech 54 až 57 napadeného rozsudku shledal, že pouze v případě, že použití povrchového vzoru je málo pravděpodobné vzhledem k povaze dotčených výrobků, nelze takové označení považovat za povrchový vzor ve vztahu k dotčeným výrobkům.

19

Na základě tohoto kritéria Tribunál rozhodl, že pokud jde o „umělé údy, oči a zuby“, „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ a „kůže zvířat, kožešiny“, odvolací senát nesprávně uplatnil uvedenou judikaturu tak, že vycházel z nesprávných kritérií přezkumu, a tudíž je třeba sporné rozhodnutí zrušit, pokud jde o tyto výrobky. Naproti tomu, pokud jde o ostatní výrobky spadající do tříd 10, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody, měl Tribunál za to, že odvolací senát správně uplatnil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

20

Pokud jde o posledně zmíněné výrobky, na které se vztahuje mezinárodní ochranná známka, jejíž ochrana je požadována, Tribunál v bodech 129 až 153 napadeného rozsudku přezkoumal, zda měl odvolací senát správně za to, že se sporné označení podstatně neliší od norem nebo zvyklostí dotyčných odvětví. Tribunál toto zjištění potvrdil.

21

V důsledku toho Tribunál zrušil sporné rozhodnutí, pokud jde o následující výrobky: „umělé údy, oči a zuby“, „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ a „kůže zvířat, kožešiny“, a ve zbývající části žalobu zamítl.

22

Navrhovatelka v kasačním opravném prostředku navrhuje, aby Soudní dvůr:

23

EUIPO navrhuje, aby Soudní dvůr kasační opravný prostředek zamítl a uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.

24

Na podporu svého kasačního opravného prostředku uplatňuje navrhovatelka tři důvody, vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, z rozporů v odůvodnění napadeného rozsudku a zkreslení skutkového stavu.

25

V rámci první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka Tribunálu vytýká, že v bodech 54 a následujících napadeného rozsudku nesprávně použil jako relevantní kritérium k tomu, aby mohla být v projednávané věci uplatněna judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků ve vztahu k dotčeným výrobkům, kritérium vycházející z pouhé „možnosti“ užívání sporného označení jako povrchového vzoru.

26

Soudní dvůr totiž rozhodl, zejména v usnesení ze dne 26. dubna 2012, Deichmann v. OHIM (C‑307/11 P, nezveřejněné, EU:C:2012:254), že je nezbytné, aby užívání dotčeného označení jako povrchového vzoru bylo „nejpravděpodobnějším užíváním“. Proto pouhá možnost užívání dotčené mezinárodní ochranné známky jako povrchového vzoru nestačí k tomu, aby byla uplatněna judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

27

Tribunál tím, že rozhodl, že označení skládající se ze série pravidelně se opakujících prvků nemusí být považováno za povrchový vzor pouze v případě, že užívání takového vzoru je s přihlédnutím k povaze dotčených výrobků málo pravděpodobné, stanovil kritérium odlišné od kritéria vycházejícího z „nejpravděpodobnější užívání“. Toto první kritérium pro posouzení stanovuje podle navrhovatelky pro obrazové ochranné známky, které jsou tvořeny sérií pravidelně se opakujících prvků, přísnější kritéria, než jsou kritéria stanovená pro ostatní druhy ochranných známek za účelem posouzení jejich rozlišovací způsobilosti.

28

EUIPO tvrdí, že první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je nepřípustná, a podpůrně tvrdí, že je neopodstatněná.

29

Pokud jde o přípustnost první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku, je třeba připomenout, že podle článku 256 SFEU a čl. 58 prvního pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie je kasační opravný prostředek omezen na právní otázky. Pouze Tribunál je příslušný ke zjištění a posouzení relevantních skutkových okolností, jakož i k posouzení důkazů. Posouzení těchto skutkových okolností a důkazů tedy nepředstavuje, s výhradou případu, kdy by došlo k jejich zkreslení, právní otázku, která podléhá jako taková přezkumu Soudního dvora v rámci řízení o kasačním opravném prostředku (rozsudek ze dne 2. září 2010, Calvin Klein Trademark Trust v. OHIM, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, bod 49 a citovaná judikatura).

30

V tomto ohledu stačí konstatovat, že v rámci první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že se Tribunál tím, že se opřel o kritérium vycházející z možného užívání sporného označení jako povrchového vzoru, za účelem uplatnění judikatury týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků, dopustil nesprávného právního posouzení. Tato část důvodu kasačního opravného prostředku, která vznáší právní otázku, je tudíž v rámci řízení o kasačním opravném prostředku přípustná.

31

Pokud jde o opodstatněnost uvedené části důvodu kasačního opravného prostředku, vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora, že rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 znamená, že tato ochranná známka umožňuje identifikovat výrobek, pro který je zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků. Tato rozlišovací způsobilost musí být posuzována jednak vzhledem k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, a jednak vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností (rozsudky ze dne 25. října 2007, Develey v. OHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, bod 79 a citovaná judikatura, a ze dne 21. ledna 2010, Audi v. OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, body 33 a 34).

32

V tomto ohledu Tribunál správně připomněl v bodě 23 napadeného rozsudku, že se kritéria pro posouzení rozlišovací způsobilosti trojrozměrných ochranných známek tvořených vzhledem samotného výrobku neliší od těch, která platí pro ostatní druhy ochranných známek. Rovněž upřesnil, že v rámci použití těchto kritérií není vnímání průměrného spotřebitele nutně stejné v případě trojrozměrné ochranné známky tvořené vzhledem samotného výrobku jako v případě slovní nebo obrazové ochranné známky spočívající v označení nezávislém na vzhledu výrobků, které označuje. Průměrní spotřebitelé totiž obvykle nevyvozují původ výrobků z jejich tvaru nebo tvaru jejich obalu v případě neexistence jakéhokoliv grafického nebo textového prvku, a může se tedy jevit obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost takové trojrozměrné ochranné známky než v případě slovní nebo obrazové ochranné známky (rozsudky ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, bod 30, a ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, body 26 a 27).

33

Jak Tribunál rovněž správně připomněl v bodě 24 napadeného rozsudku, za těchto podmínek pouze ochranná známka, která se podstatně odlišuje od normy nebo zvyklostí daného odvětví, a tudíž je způsobilá plnit svou základní funkci označení původu, nepostrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 (rozsudky ze dne 12. ledna 2006, Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, bod 31, a ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 28).

34

Tato judikatura, vypracovaná pro trojrozměrné ochranné známky tvořené vzhledem samotného výrobku, platí rovněž tehdy, je-li přihlášenou ochrannou známkou obrazová ochranná známka tvořená dvojrozměrným ztvárněním uvedeného výrobku (rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 29), nebo také v případě, že přihlášenou ochrannou známkou je označení tvořené vzorem použitým na povrchu výrobku (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 28. června 2004, Glaverbel v. OHIM, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, body 22 až 24). V obou těchto případech totiž ochranná známka také nesestává z označení nezávislého na vzhledu výrobků, které označuje.

35

Citovaná judikatura je použitelná i v případě, že ochranná známka představuje pouze část označeného výrobku (usnesení ze dne 13. září 2011, Wilfer v. OHIM, C‑546/10 P, nezveřejněné, EU:C:2011:574, bod 59, a rozsudek ze dne 15. května 2014, Louis Vuitton Malletier v. OHIM, C‑97/12 P, nezveřejněný, EU:C:2014:324, bod 54).

36

Z toho vyplývá – jak Tribunál právem rozhodl v bodě 28 napadeného rozsudku – že rozhodným prvkem pro použitelnost judikatury týkající se trojrozměrných ochranných známek splývajících se vzhledem výrobků není kvalifikace dotyčného označení jako „obrazového“, „trojrozměrného“ nebo jiného označení, ale skutečnost, že splývá se vzhledem označeného výrobku.

37

Tento rozhodný prvek předpokládá – jak v podstatě uvedl generální advokát v bodech 52 a 53 svého stanoviska – existenci podobnosti mezi označením a výrobky, které označuje, nebo jejich části, přičemž tato podobnost musí být posuzována s ohledem na povahu uvedených výrobků a být vnímatelná relevantní veřejností.

38

Právě ve světle těchto úvah je třeba ověřit, zda, jak tvrdí navrhovatelka, měl Tribunál jako relevantní kritérium k tomu, aby bylo možné uplatnit judikaturu týkající se ochranných známek splývajících se vzhledem výrobků, použít kritérium vycházející z nejpravděpodobnějšího užívání sporného označení jako povrchového vzoru.

39

V tomto ohledu Tribunál v bodech 36 a 37 napadeného rozsudku shledal, že sporné označení je obrazové označení skládající se ze série prvků, které se pravidelně opakují, jež se může donekonečna rozšiřovat do čtyř směrů, a lze jej tedy použít zejména jako povrchový vzor. V bodě 48 napadeného rozsudku měl Tribunál za to, že výrobky, na které se vztahuje toto označení, jsou zčásti výrobky, které zjevně často mívají povrchové vzory, jako módní zboží v širším slova smyslu, a zčásti výrobky, u nichž je méně zjevné, že často mívají povrchové vzory. V bodech 54 a 55 uvedeného rozsudku rozhodl, že tedy existuje v zásadě pravděpodobnost, jež je tomuto označení inherentní, že toto bude používáno jako povrchový vzor, že za těchto okolností pouze tehdy, je-li použití povrchového vzoru málo pravděpodobné s přihlédnutím k povaze dotčených výrobků, nelze takové označení ve vztahu k dotčeným výrobkům považovat za povrchový vzor, a že v jiných případech lze mít za to, že dotčené označení skutečně představuje povrchový vzor.

40

Tím, že použil kritérium vycházející z možného, a nikoli málo pravděpodobného použití sporného označení jako povrchového vzoru s ohledem na povahu dotčených výrobků, za účelem uplatnění judikatury týkající se trojrozměrných ochranných známek splývajících se vzhledem výrobků, se Tribunál nedopustil žádného nesprávného právního posouzení.

41

Na jedné straně totiž s ohledem na inherentní vlastnosti sporného označení, které se skládá z pravidelně se opakující série prvků, a na povahu dotčených výrobků je toto označení v zásadě předurčeno k tomu, aby bylo umístěno na povrch uvedených výrobků, jak uvedl generální advokát v bodě 77 svého stanoviska. Existuje pravděpodobnost, jež je inherentní označení tvořenému opakující se sekvencí prvků, že toto označení bude použito jako povrchový vzor, a proto splývá se vzhledem dotčených výrobků.

42

Na druhé straně je třeba zdůraznit, že kritérium vycházející z nejpravděpodobnějšího užívání, uplatněné v usnesení ze dne 26. dubna 2012, Deichmann v. OHIM (C‑307/11 P, nezveřejněné, EU:C:2012:254, bod 55), není v projednávané věci relevantní, jelikož se ve věci, v níž bylo vydáno toto usnesení, nejednalo o zápis označení skládajícího se z opakující se sekvence prvků, ale o zápis označení představujícího zahnutý proužek s čárkovanými liniemi.

43

Kromě toho by dodržení kritéria vycházejícího z nejpravděpodobnějšího použití, kterého se dovolává navrhovatelka, vedlo k tomu, že by se označení, která jsou obzvláště vhodná z důvodu jejich inherentních vlastností k užívání jako povrchový vzor ve vztahu k dotčeným výrobkům, mohla vymknout uplatnění judikatury týkající se ochranných známek, které splývají se vzhledem výrobků, ačkoli v případě takovýchto označení existuje pravděpodobnost, která je jim inherentní, že budou užívána jako povrchové vzory, a tudíž budou splývat se vzhledem výrobků.

44

Za těchto podmínek musí být první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku zamítnuta jako neopodstatněná.

45

V rámci druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Tribunál neprávem opomněl určit normy a zvyklosti odvětví dotčených výrobků a posoudit sporné označení z hlediska těchto norem.

46

Navrhovatelka v tomto ohledu připomíná, s odkazem na rozsudky ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, bod 31), a ze dne 24. května 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. OHIM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, bod 42), že podle ustálené judikatury pouze ochranná známka, která se podstatným způsobem odlišuje od normy nebo od zvyklostí daného odvětví, a je tudíž způsobilá plnit svou základní funkci označení původu, nepostrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

47

Navrhovatelka tvrdí, že v bodech 83 až 96 a 113 až 123 napadeného rozsudku Tribunál zkoumal pouze to, zda dotčené výrobky mohou v zásadě představovat povrchový vzor, a v bodě 133 uvedeného rozsudku převzal obecné zjištění učiněné odvolacím senátem, podle kterého všeobecná zkušenost ukazuje, že se povrchové vzory vyznačují nekonečným počtem různých vzorů. Toto zjištění však nenahrazuje určení norem a zvyklostí daného odvětví pro každou dotčenou kategorii výrobků, a to tím spíše, že takové výrobky, jako jsou „lékařské přístroje a nástroje“, „sedlářské výrobky“ nebo „obuv“, nemohou být podřazeny pod kategorii stejnorodých výrobků.

48

EUIPO tvrdí, že druhá část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je nepřípustná, a podpůrně tvrdí, že je neopodstatněná.

49

Je třeba uvést, že v rámci druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka v podstatě tvrdí, že Tribunál neprávem opomněl určit normy a zvyklosti daného odvětví pro každou kategorii výrobků, na kterou se vztahuje sporné označení, pro účely přezkumu rozlišovací způsobilosti mezinárodní ochranné známky, která je předmětem žádosti o ochranu. Tato část, kterou navrhovatelka vznáší právní otázku, je v souladu s judikaturou připomenutou v bodě 29 tohoto rozsudku přípustná v rámci řízení o kasačním opravném prostředku.

50

Pokud jde o opodstatněnost uvedené části, je nutno konstatovat, že tato část spočívá na chybném výkladu napadeného rozsudku.

51

V bodech 70 až 128 napadeného rozsudku totiž Tribunál nejprve zkoumal, zda je judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků, s ohledem na dotčené výrobky, v projednávané věci použitelná, na základě kritéria vymezeného v bodě 55 uvedeného rozsudku, a sice že pouze tehdy, je-li použití povrchového vzoru málo pravděpodobné s přihlédnutím k povaze dotčených výrobků, takové označení nemůže být považováno za povrchový vzor. Tribunál provedl tuto analýzu pro každou dotčenou kategorii výrobků a podle norem nebo zvyklostí daného odvětví posoudil, zda je či není málo pravděpodobné, že uvedené výrobky představují povrchový vzor.

52

Zadruhé v bodech 129 až 147 napadeného rozsudku Tribunál posoudil, pokud jde o výrobky, ve vztahu k nimž odvolací senát správně použil judikaturu týkající se trojrozměrných ochranných známek, zda měl odvolací senát rovněž správně za to, že se toto označení podstatně neodlišuje od norem nebo zvyklostí dotyčných odvětví, a tudíž nevykazuje rozlišovací způsobilost.

53

Tribunál v tomto ohledu v bodech 131 a 132 napadeného rozsudku konstatoval, že sporné označení je jednoduchý vzor, jenž je tvořen jednoduchou kombinací opakovaně se protínajících vlnovek, a odmítl argument navrhovatelky vycházející z toho, že tvary představující toto označení jsou neobvyklé již při samostatném posouzení. V bodě 133 napadeného rozsudku Tribunál dodal, obdobně jako uvedl odvolací senát, že všeobecná zkušenost ukazuje, že vzory aplikované na povrch jsou charakterizovány nekonečností různých zobrazení a že prvky vzorů aplikovaných na povrch jsou často jednoduché geometrické tvary jako tečky, kruhy, obdélníky nebo čáry, přičemž tyto posledně uvedené mohou být rovné nebo mohou klikatě či ve vlnovkách stoupat a klesat.

54

Poté, co v bodě 136 napadeného rozsudku připomněl, že podle relevantní judikatury je na žalobci, který se dovolává rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky, i přes analýzu EUIPO, poskytnout konkrétní a podložené údaje prokazující, že tato ochranná známka má buď inherentní rozlišovací způsobilost, nebo rozlišovací způsobilost získanou užíváním, Tribunál přezkoumal v bodech 137 až 147 uvedeného rozsudku argumenty a důkazy, které předložila navrhovatelka.

55

V bodě 138 napadeného rozsudku Tribunál shledal, v rámci posouzení argumentu navrhovatelky, podle něhož se odvolací senát neměl omezit na obecná tvrzení ohledně všech výrobků nebo služeb, že se zjištění odvolacího senátu, podle něhož jsou vzory aplikované na povrch charakterizovány nekonečností různých zobrazení, neomezuje na určité odvětví. V bodě 144 uvedeného rozsudku Tribunál rozhodl, že obrázky znázorňující obuv, jež předložila navrhovatelka, nejsou způsobilé prokázat podstatný rozdíl mezi sporným označením a normami a zvyklostmi odvětví obuvi. V bodě 145 uvedeného rozsudku měl Tribunál za to, že několik obrázků vnitřních podrážek obuvi, které předložila navrhovatelka, není každopádně s to prokázat existenci podstatného rozdílu mezi sporným označením a normami a zvyklostmi dotyčného odvětví, neboť všechny obrázky ukazovaly vrchní část vnitřních podrážek. Pro ostatní dotčené výrobky Tribunál konstatoval, že navrhovatelka nepředložila obrázky k prokázání norem a zvyklostí dotyčných odvětví. Tribunál tudíž v bodě 147 napadeného rozsudku rozhodl, že tvrzení navrhovatelky nejsou způsobilá prokázat existenci podstatného rozdílu mezi sporným označením a normami a zvyklostmi dotyčných odvětví.

56

Za těchto podmínek nelze Tribunálu vytýkat, že v rámci posuzování rozlišovací způsobilosti sporného označení neurčil normy a zvyklosti dotyčných odvětví.

57

Z toho vyplývá, že druhá část prvního důvodu kasačního opravného prostředku musí být zamítnuta jako neopodstatněná.

58

V rámci třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka Tribunálu vytýká, že použil přísnější kritéria, než jsou kritéria stanovená v čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, když v bodech 130, 131 a 133 napadeného rozsudku shledal, že celkový dojem vyvolaný dotčenou mezinárodní ochrannou známkou zůstává všední a že povrchové vzory jsou často jednoduché geometrické tvary jako tečky, kruhy, obdélníky nebo čáry.

59

Navrhovatelka odkazuje v tomto ohledu na rozsudek ze dne 16. září 2004, SAT.1 v. OHIM (C‑329/02 P, EU:C:2004:532, bod 41), ze kterého vyplývá, že zápis označení jako ochranné známky Evropské unie není podmíněn konstatováním určité úrovně kreativity nebo představivosti na straně majitele ochranné známky, ale pouze způsobilostí tohoto označení odlišit dotyčné výrobky nebo služby od výrobků nebo služeb jiných podniků. Protínající se čáry svírající úhel 90°, jež tvoří sporné označení, vyvolávají konkrétní celkový dojem, jenž se vyznačuje „vzorem znázorňujícím kůstky“, takže celkový dojem, který toto označení vyvolává, umožňuje označit jeho původ.

60

EUIPO tvrdí, že třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je nepřípustná, a podpůrně tvrdí, že je neopodstatněná.

61

Je třeba konstatovat, že v rámci třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka sice v podstatě poukazuje na nesprávné uplatnění čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 ze strany Tribunálu, ve skutečnosti však zpochybňuje posouzení skutkového stavu, která Tribunál provedl v bodech 130, 131 a 133 napadeného rozsudku a podle kterých je v podstatě celkový dojem vyvolaný sporným označením všední. Z toho vyplývá, že se navrhovatelka svou argumentací snaží docílit toho, aby Soudní dvůr provedl nové posouzení tohoto označení.

62

Avšak vzhledem k tomu, že navrhovatelka netvrdí, že v tomto ohledu došlo ke zkreslení skutkových okolností, je třeba mít za to, že třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je v souladu s judikaturou připomenutou v bodě 29 tohoto rozsudku nepřípustná.

63

Z předcházejících úvah vyplývá, že první důvod kasačního opravného prostředku musí být zčásti odmítnut jako nepřípustný a zčásti zamítnut jako neopodstatněný.

64

V rámci první části druhého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že napadený rozsudek obsahuje rozpor v odůvodnění mezi bodem 77 napadeného rozsudku a body 76 a 78 téhož rozsudku.

65

Tribunál totiž ve zmíněném bodě 77 uvedl, že přezkum inherentní rozlišovací způsobilosti označení musí vycházet z jeho vlastností bez ohledu na jakékoli konkrétní užívání, k němuž došlo. Nicméně v uvedených bodech 76 a 78 Tribunál odkazuje na prohlášení učiněné navrhovatelkou na jednání, týkající se užívání sporného označení v minulosti.

66

EUIPO tvrdí, že první část druhého důvodu kasačního opravného prostředku musí být zamítnuta jako neopodstatněná.

67

Je třeba konstatovat, že první část druhého důvodu kasačního opravného prostředku spočívá na nesprávném výkladu napadeného rozsudku.

68

Je totiž třeba uvést, že odůvodnění uvedené v bodech 76 až 78 napadeného rozsudku má odpovědět na argument navrhovatelky, uvedený v bodě 74 téhož rozsudku, podle něhož sporné rozhodnutí obsahuje rozpor, neboť tatáž ochranná známka nemůže být dvourozměrným povrchovým vzorem a zároveň trojrozměrným potahem.

69

V tomto ohledu poté, co v bodě 75 napadeného rozsudku uvedl, že nic nebrání tomu, aby bylo zohledněno jednak dvourozměrné použití a jednak trojrozměrné použití určitého označení, Tribunál v bodě 76 uvedeného rozsudku uvedl, že navrhovatelka na jednání připustila, že se sporné označení používá již více než 40 let na vnějších podrážkách obuvi a že takové užívání odpovídá používání uvedeného označení jako plastického povrchového vzoru. V bodě 77 uvedeného rozsudku dodal, že je sice pravda, že inherentní rozlišovací způsobilost označení musí být posuzována na základě vlastností dotčeného označení bez ohledu na jakékoli konkrétní užívání, k němuž došlo. V bodě 78 téhož rozsudku však uvedl, že argumentace navrhovatelky není soudržná v tom smyslu, že na jedné straně tvrdí, že mezinárodní ochranná známka představuje „běžnou“ dvourozměrnou obrazovou ochrannou známku, a nikoli povrchový vzor, a na druhé straně tvrdí, že užívání na vnějších podrážkách obuvi, tj. jako plastický povrchový vzor, představuje užívání uvedené ochranné známky.

70

Z bodů 76 až 78 napadeného rozsudku tak vyplývá, že se Tribunál omezil na zdůraznění nesoudržnosti argumentace navrhovatelky. Za těchto podmínek nelze mít za to, že odůvodnění napadeného rozsudku obsažené v těchto bodech je rozporné.

71

První část druhého důvodu kasačního opravného prostředku proto musí být zamítnuta jako neopodstatněná.

72

V rámci druhé části druhého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že bod 75 napadeného rozsudku je stižen vadou spočívající v rozpornosti, pokud jde o to, zda rozlišovací způsobilost ochranné známky může být posuzována na základě jejího dvourozměrného a trojrozměrného užívání. Tribunál totiž v uvedeném bodě odkázal na jeden ze svých dřívějších rozsudků, ve kterém zohlednil tyto dva druhy užívání dotčené ochranné známky. Přitom vzhledem k tomu, že posouzení rozlišovací způsobilosti musí být provedeno v závislosti na konkrétním případu, nemůže odkaz na dřívější rozsudek Tribunálu postačovat k prokázání, že rozlišovací způsobilost ochranné známky může být posuzována s ohledem na její dvourozměrné a trojrozměrné použití.

73

EUIPO tvrdí, že druhá část druhého důvodu kasačního opravného prostředku je neopodstatněná.

74

V bodě 75 napadeného rozsudku Tribunál odpověděl na argument navrhovatelky, podle kterého je sporné rozhodnutí stiženo vadou spočívající v rozpornosti, neboť tatáž ochranná známka nemůže být zároveň předmětem dvourozměrného i trojrozměrného užívání, a dovodil, že nic nebrání tomu, aby byly zohledněny oba tyto způsoby užívání této ochranné známky. V této souvislosti odkázal na rozsudek ze dne 10. září 2015, EE v. OHIM (Zobrazení bílých teček na slonovinovém pozadí) (T‑144/14, nezveřejněný, EU:T:2015:615), ve kterém vzal v úvahu oba tyto způsoby užívání v souvislosti s obrazovým označením znázorňujícím bílé tečky na slonovinovém pozadí. Dospěl k závěru, že v projednávaném případě sporné rozhodnutí neobsahuje v tomto bodě žádný rozpor.

75

Je sice pravda, jak zdůrazňuje navrhovatelka, že posouzení rozlišovací způsobilosti označení musí být provedeno v závislosti na konkrétním případu, nic to však nemění na tom, že Tribunál může v rámci odůvodnění svého posouzení rozlišovací způsobilosti odkazovat na srovnatelné případy, aniž by si v tomto ohledu protiřečil.

76

Z toho vyplývá, že druhá část druhého důvodu kasačního opravného prostředku musí být zamítnuta jako neopodstatněná, a tudíž i druhý důvod kasačního opravného prostředku musí být zamítnut.

77

V rámci třetího důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že v bodech 134 až 139 napadeného rozsudku Tribunál zkreslil skutkový stav, neboť skutečnosti, které považoval za „obecně známé“, zjevně obecně známé nejsou, pokud jde o použití povrchových vzorů pro sporné výrobky spadající do tříd 10, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody. Navrhovatelka v tomto ohledu zejména uvádí, že pouhá skutečnost, že by část dotčených výrobků mohla představovat povrchové vzory, nepostačuje k tomu, aby byla za obecně známou považována skutečnost, že tyto výrobky skutečně představují povrchové vzory a že se dotčená mezinárodní ochranná známka podstatně neodlišuje od povrchových vzorů obvykle používaných v odvětví dotčených výrobků.

78

Proto nelze za obecně známou považovat skutečnost, že lékařské, chirurgické, zubní a veterinářské přístroje a nástroje, kůže a imitace kůže, hole, ortopedická obuv, vnitřní podrážky, vnitřní ortopedické výstelky pro chodidlo a obuv, prvky a vybavení obuvi, zvláštní vybavení, kompenzační podrážky, pěnové vycpávky, postroje, cestovní tašky na šaty, pouzdra na dokumenty a kufry obvykle představují povrchové vzory.

79

EUIPO tvrdí, že třetí důvod kasačního opravného prostředku je nepřípustný.

80

Je třeba připomenout, že s ohledem na výjimečnou povahu důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícího ze zkreslení skutkového stavu článek 256 SFEU, čl. 58 první pododstavec statutu Soudního dvora Evropské unie a čl. 168 odst. 1 písm. d) jednacího řádu Soudního dvora zejména ukládají navrhovateli, aby přesně označil skutečnosti, jež byly Tribunálem zkresleny, a prokázal pochybení v analýze, která Tribunál při jeho posouzení vedla k tomuto zkreslení. Takové zkreslení musí zjevně vyplývat z písemností ve spise, aniž by bylo nutné provést nové posouzení skutkového stavu a důkazů (rozsudky ze dne 17. března 2016, Naazneen Investments v. OHIM, C‑252/15 P, nezveřejněný, EU:C:2016:178, bod 69 a citovaná judikatura, a ze dne 6. června 2018, Apcoa Parking Holdings v. EUIPO, C‑32/17 P, nezveřejněný, EU:C:2018:396, body 47 a 48).

81

V projednávané věci je třeba konstatovat, že se navrhovatelka omezuje na tvrzení, že skutkové okolnosti, které Tribunál považoval za „obecně známé“, zjevně obecně známé nejsou, pokud jde o užívání povrchových vzorů pro sporné výrobky spadající do tříd 10, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody, aniž na podporu tohoto tvrzení předkládá jakýkoli důkaz, který by mohl doložit, že Tribunál v tomto ohledu zkreslil skutkový stav.

82

Z toho vyplývá, že třetí důvod kasačního opravného prostředku musí být odmítnut jako nepřípustný.

83

Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že kasační opravný prostředek musí být zamítnut v plném rozsahu.

84

Podle čl. 184 odst. 2 jednacího řádu rozhodne Soudní dvůr o nákladech řízení, není-li kasační opravný prostředek opodstatněný. Podle čl. 138 odst. 1 tohoto jednacího řádu, který se na řízení o kasačním opravném prostředku použije na základě čl. 184 odst. 1 tohoto jednacího řádu, se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že EUIPO požadoval náhradu nákladů řízení od společnosti Birkenstock Sales a tato společnost neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (desátý senát) rozhodl takto: