1

Dne 18. prosince 2013 podala žalobkyně, společnost adidas AG, u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].

2

Ochranná známka, jejíž zápis byl požadován, je vyobrazena níže:

3

V přihlášce k zápisu je ochranná známka označena jako obrazová ochranná známka a je popsána následovně:

„Ochrannou známku tvoří tři stejně široké paralelní pruhy, které jsou od sebe stejně vzdálené a jsou umístěny na výrobku v libovolném směru.“

4

Výrobky, pro které byl zápis požadován, náležejí do třídy 25 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Oděvy, obuv, kloboučnické zboží“.

5

Ochranná známka byla zapsána dne 21. května 2014 pod číslem 12442166.

6

Dne 16. prosince 2014 podala vedlejší účastnice řízení, společnost Shoe Branding Europe BVBA, návrh na prohlášení neplatnosti dotčené ochranné známky na základě čl. 52 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 59 odst. 1 písm. a) nařízení 2017/1001] ve spojení s čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení 2017/1001].

7

Dne 30. června 2016 zrušovací oddělení návrhu vedlejší účastnice řízení na prohlášení neplatnosti vyhovělo z důvodu, že dotčená ochranná známka postrádá jakoukoli rozlišovací způsobilost, a to inherentní i získanou užíváním.

8

Dne 18. srpna 2016 podala žalobkyně proti rozhodnutí zrušovacího oddělení u EUIPO odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 (nyní článků 66 až 71 nařízení 2017/1001). V tomto odvolání nezpochybnila nedostatek inherentní rozlišovací způsobilosti dotčené ochranné známky, ale naproti tomu tvrdila, že tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 7 odst. 3 a čl. 59 odst. 2 nařízení 2017/1001).

9

Rozhodnutím ze dne 7. března 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl.

10

Odvolací senát nejprve uvedl, že dotčená ochranná známka byla platně zapsána jako obrazová ochranná známka (bod 20 napadeného rozhodnutí). Dále potvrdil posouzení zrušovacího oddělení, podle kterého tato ochranná známka postrádá inherentní rozlišovací způsobilost (bod 22 napadeného rozhodnutí). Nakonec zkoumal důkazy předložené žalobkyní a měl za to, že žalobkyně neprokázala, že uvedená ochranná známka získala v celé Evropské unii rozlišovací způsobilost užíváním (bod 69 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát byl proto toho názoru, že dotčená ochranná známka byla zapsána v rozporu s čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, a musí být tudíž prohlášena za neplatnou (bod 72 napadeného rozhodnutí).

11

Žalobkyně, podporovaná spolkem Marques (dále jen „spolek v postavení vedlejšího účastníka řízení“), navrhuje, aby Tribunál:

12

EUIPO navrhuje, aby Tribunál:

13

Vedlejší účastnice řízení navrhuje, aby Tribunál:

14

Žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, na podporu své žaloby uplatňuje jediný žalobní důvod, který vychází z porušení čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 ve spojení s čl. 7 odst. 3 téhož nařízení a zásadami ochrany legitimního očekávání a proporcionality.

15

Tento žalobní důvod lze pro účely analýzy rozdělit na dvě části, jelikož žalobkyně v podstatě zaprvé tvrdí, že odvolací senát neprávem odmítl řadu důkazů z důvodu, že se týkají jiných označení než dotčené ochranné známky, a zadruhé že se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, když měl za to, že není prokázáno, že dotčená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním na území Unie.

16

Podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost. Na základě čl. 7 odst. 2 téhož nařízení (nyní čl. 7 odst. 2 nařízení 2017/1001) se tento absolutní důvod pro zamítnutí zápisu použije, i když existuje jen v části Unie. Nicméně podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009 uvedený důvod nebrání zápisu ochranné známky, pokud ochranná známka získala užíváním ve vztahu k výrobkům, pro které je požadován její zápis do rejstříku, rozlišovací způsobilost.

17

Podle článku 52 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 se ochranná známka Evropské unie prohlásí za neplatnou na základě návrhu podaného u EUIPO, pokud byla ochranná známka Evropské unie zapsána v rozporu s článkem 7 téhož nařízení. Článek 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 však uvádí, že byla-li ochranná známka Evropské unie zapsána v rozporu s čl. 7 odst. 1 písm. b) uvedeného nařízení, nemůže být prohlášena za neplatnou, pokud v důsledku užívání získala po svém zápisu rozlišovací způsobilost pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána.

18

Z článku 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 tedy vyplývá, že v rámci řízení o prohlášení neplatnosti nemá nedostatek inherentní rozlišovací způsobilosti zapsané ochranné známky za následek neplatnost této ochranné známky, pokud tato ochranná známka získala užíváním rozlišovací způsobilost buď před svým zápisem, nebo v době od jejího zápisu do dne podání návrhu na prohlášení neplatnosti [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. prosince 2017, bet365 Group v. EUIPO – Hansen (BET 365), T‑304/16, EU:T:2017:912, bod 23 a citovaná judikatura].

19

Je třeba rovněž připomenout, že rozlišovací způsobilost ochranné známky, ať již inherentní, nebo získaná užíváním, znamená, že tato ochranná známka je schopna identifikovat výrobek, pro který je zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 46, a rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, bod 35).

20

Tato rozlišovací způsobilost, ať již inherentní nebo získaná užíváním, musí být posuzována jednak vzhledem k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, a jednak vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností (obdobně viz rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, body 59 a 63, a rozsudek ze dne 12. února 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, body 34 a 75).

21

Relevantní veřejnost pro výrobky, pro které byla dotčená ochranná známka zapsána, a sice pro oděvy, obuv a kloboučnické zboží, je v projednávané věci tvořena všemi potenciálními spotřebiteli těchto výrobků v Unii, to znamená širokou i odbornou veřejností.

22

Ve světle těchto úvah je třeba zkoumat obě části jediného žalobního důvodu, které jsou uvedeny v bodě 15 výše.

23

V rámci první části žalobního důvodu žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, odvolacímu senátu vytýká, že odmítl řadu důkazů z důvodu, že se týkají jiných označení než dotčené ochranné známky. Tento důvod je založen zaprvé na nesprávném výkladu dotčené ochranné známky a zadruhé na nesprávném použití „zákona přípustných obměn“. Tyto dvě výtky je třeba postupně přezkoumat.

24

V rámci první výtky žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, tvrdí, že odvolací senát tím, že měl za to, že dotčená ochranná známka je uplatňována pouze v určitých rozměrech a zvláště v určitém poměru mezi její výškou a šířkou, tuto ochrannou známku nesprávně vyložil. Uvedená ochranná známka totiž představuje „povrchový vzor“, který může být reprodukován v různých rozměrech a poměrech v závislosti na výrobcích, na nichž má být použit. Zejména tři stejně vzdálené paralelní pruhy, které tvoří dotčenou ochrannou známku, mohou být prodlouženy nebo zkráceny různými způsoby, a to se zkosením na konci. Žalobkyně vychází z metodických pokynů EUIPO pro přezkum a z legitimního očekávání, které z nich vyplývá, a dodává, že se může dovolávat skutečnosti, že dotčená ochranná známka představuje ochrannou známku se vzorem, ačkoli tato ochranná známka byla zapsána jako obrazová ochranná známka.

25

EUIPO a vedlejší účastnice řízení argumenty žalobkyně a spolku v postavení vedlejšího účastníka řízení zpochybňují.

26

Za účelem odpovědi na argumentaci žalobkyně a spolku v postavení vedlejšího účastníka řízení je třeba zaprvé připomenout, že článek 4 nařízení č. 207/2009 (nyní článek 4 nařízení 2017/1001) stanoví, že ochrannou známkou Evropské unie může být jakékoliv označení schopné grafického ztvárnění, pokud jsou tato označení způsobilá odlišit výrobky nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků.

27

Zadruhé je třeba poznamenat, že zápis může být proveden pouze na základě a v mezích přihlášky podané přihlašovatelem k EUIPO. Z toho plyne, že EUIPO nemůže zohlednit charakteristické znaky přihlášené ochranné známky, které nejsou uvedeny v přihlášce nebo v přiložených dokumentech [viz rozsudek ze dne 25. listopadu 2015, Jaguar Land Rover v. OHIM (Tvar auta), T‑629/14, nezveřejněný, EU:T:2015:878, bod 34 a citovaná judikatura].

28

Charakteristické znaky ochranné známky musí být v tomto ohledu posuzovány z hlediska několika faktorů.

29

Nejprve pravidlo 1 odst. 1 písm. d) a pravidlo 3 odst. 2 a 5 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1995, L 303, s. 1) [nyní čl. 2 odst. 1 písm. d) a čl. 3 odst. 6 až 8 a odst. 3 písm. b) a f) prováděcího nařízení Komise (EU) 2018/626 ze dne 5. března 2018, kterým se stanoví prováděcí pravidla k některým ustanovením nařízení 2017/1001 a zrušuje prováděcí nařízení (EU) 2017/1431 (Úř. věst. 2018, L 104, s. 37)], stanoví, že je-li uplatňováno grafické ztvárnění nebo konkrétní barva, přihláška ochranné známky Evropské unie musí obsahovat grafické ztvárnění ochranné známky, případně v barevném provedení.

30

Cílem požadavku grafického ztvárnění je zejména vymezit ochrannou známku jako takovou za účelem určení přesného předmětu ochrany plynoucí ze zapsané ochranné známky pro jejího majitele (obdobně viz rozsudek ze dne 12. prosince 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, bod 48, a rozsudek ze dne 24. června 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, bod 27). Přihlašovatel proto musí předložit grafické ztvárnění ochranné známky, které přesně odpovídá předmětu ochrany, kterou si přeje získat. Jakmile je ochranná známka zapsána, její majitel se nemůže domáhat širší ochrany, než jaká plyne z tohoto grafického ztvárnění [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Red Bull v. EUIPO – Optimum Mark (Kombinace modré a stříbrné barvy), T‑101/15 a T‑102/15, napadený kasačním opravným prostředkem, EU:T:2017:852, bod 71].

31

Dále pravidlo 3 odst. 3 nařízení č. 2868/95 stanoví, že přihláška „může obsahovat popis ochranné známky“. Proto je-li popis uveden v přihlášce, musí být tento popis zkoumán společně s grafickým ztvárněním (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Kombinace modré a stříbrné barvy, T‑101/15 a T‑102/15, napadený kasačním opravným prostředkem, EU:T:2017:852, bod 79).

32

Konečně EUIPO musí rovněž zkoumat rozlišovací způsobilost ochranné známky, jejíž zápis je požadován, s ohledem na kategorii ochranné známky zvolenou přihlašovatelem v přihlášce (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 21. ledna 2016, Enercon v. OHIM, C‑170/15 P, nezveřejněné, EU:C:2016:53, body 29, 30 a 32).

33

Zatřetí je třeba uvést, že na rozdíl od prováděcího nařízení Komise (EU) č. 2017/1431 ze dne 18. května 2017, kterým se stanoví prováděcí pravidla k některým ustanovením nařízení č. 207/2009 (Úř. věst. 2017, L 205, s. 39) (nahrazeného prováděcím nařízením 2018/626), nařízení č. 207/2009 ani nařízení č. 2868/95, použitelná ke dni podání návrhu na prohlášení neplatnosti, neuvádějí „ochranné známky se vzorem“, a ostatně ani „obrazové ochranné známky“, jako zvláštní kategorii ochranných známek.

34

Nicméně již před vstupem prováděcího nařízení 2017/1431 v platnost Tribunál uznal, že označení označené jako obrazová ochranná známka se může skládat z řady prvků, které se pravidelně opakují [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. listopadu 2016, Birkenstock Sales v. EUIPO (Zobrazení vzoru protínajících se vlnovek), T‑579/14, EU:T:2016:650, body 43, 49, 53 a 62]. Až do vstupu prováděcího nařízení 2017/1431 v platnost tak mohla být ochranná známka se vzorem zapsána jako obrazová ochranná známka, pokud byla tvořena obrázkem [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. září 2012, Fraas v. OHIM (Károvaný vzor v barvách světle šedé, tmavě šedé, béžové, tmavě červené a hnědé), T‑326/10, nezveřejněný, EU:T:2012:436, bod 56].

35

V projednávané věci byla dotčená ochranná známka v souladu s přihláškou zapsána jako obrazová ochranná známka na základě grafického ztvárnění a popisu uvedených v bodech 2 a 3 výše.

36

V bodě 38 napadeného rozhodnutí odvolací senát vyložil dotčenou ochrannou známku následujícím způsobem:

„Tvoří ji tři vertikální a paralelní úzké černé pruhy na bílém pozadí, které jsou přibližně pětkrát vyšší než širší. Má poměrně málo charakteristických znaků: poměr výška/šířka (zhruba 5:1), stejně velká bílá mezera mezi černými pruhy a skutečnost, že pruhy jsou paralelní.“

37

Je nutno konstatovat, že tento výklad dotčené ochranné známky věrně odpovídá grafickému ztvárnění, na základě kterého byla tato ochranná známka zapsána. Zejména odvolací senát správně uvedl, že existuje poměr přibližně 5:1 mezi celkovou výškou a celkovou šířkou dotčené ochranné známky. Kromě toho odvolací senát správně zohlednil stejnou šířku tří černých paralelních pruhů a dvou bílých mezer mezi těmito pruhy.

38

Žalobkyně nicméně kritizuje tento výklad dotčené ochranné známky a tvrdí, že obrazová ochranná známka může být zapsána bez uvedení jejích rozměrů nebo poměrů (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, body 19 a 27) a že dotčená ochranná známka je ochrannou známkou se vzorem. Za těchto podmínek má grafické ztvárnění dotčené ochranné známky pouze znázornit kresbu tvořenou třemi stejně vzdálenými paralelními pruhy bez ohledu na délku pruhů nebo způsob, jakým jsou tyto pruhy zakončeny.

39

Tuto argumentaci nelze přijmout.

40

Zaprvé je třeba konstatovat, že i když odvolací senát v napadeném rozhodnutí charakterizoval dotčenou ochrannou známku s ohledem na relativní poměry jednotlivých prvků tvořících tuto ochrannou známku, jak byla znázorněna v přihlášce, naproti tomu dotčenou ochrannou známku nedefinoval na základě rozměrů, v jakých může být tato ochranná známka jako celek znázorněna na dotčených výrobcích. Z toho plyne, že na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, výklad dotčené ochranné známky odvolacím senátem nezpochybňuje skutečnost, že tato ochranná známka nebyla uplatněna v konkrétních rozměrech.

41

Zadruhé žalobkyně uznává, že dotčená ochranná známka byla platně zapsána jako obrazová ochranná známka. Z judikatury uvedené v bodě 30 výše přitom vyplývá, že obrazová ochranná známka je v zásadě zapsána v poměrech plynoucích z jejího grafického ztvárnění. Tento závěr nemůže být zpochybněn rozsudkem ze dne 10. července 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070, body 19 a 27), kterého se žalobkyně dovolává. V daném rozsudku je totiž pouze uvedeno, že kresba může být zapsána jako ochranná známka, i když postrádá údaje o velikosti a poměrech předmětu, který znázorňuje. Naproti tomu z uvedeného rozsudku nevyplývá, že ochranná známka může být zapsána, aniž jsou určeny poměry samotného označení.

42

Zatřetí žalobkyně marně tvrdí, že tato ochranná známka není obyčejnou obrazovou ochrannou známku, nýbrž ochrannou známkou se vzorem, jejíž poměry nejsou pevně stanoveny.

43

V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že z grafického ztvárnění dotčené ochranné známky ani z popisu této ochranné známky nevyplývá, že je tvořena řadou prvků, které se pravidelně opakují.

44

Dále je třeba poznamenat, že tvrzení žalobkyně, že předmět ochrany vyplývající z dotčené ochranné známky spočívá v použití tří stejně vzdálených paralelních pruhů bez ohledu na jejich délku nebo způsob, jakým jsou zakončeny, není podloženo žádným konkrétním důkazem. Toto tvrzení je zaprvé v rozporu s grafickým ztvárněním dotčené ochranné známky, které vyobrazuje označení vyznačující se poměrem přibližně 5:1 mezi jeho celkovou výškou a celkovou šířkou a svým obdélníkovým tvarem, přičemž tři pruhy, které jej tvoří, jsou zakončeny v pravém úhlu. Zadruhé uvedené tvrzení není podpořeno popisem dotčené ochranné známky, ve kterém je pouze připomenuto, že tuto ochrannou známku tvoří „tři stejně široké paralelní pruhy, které jsou od sebe stejně vzdálené“, a upřesněno, že tyto pruhy mohou být „umístěny na výrobku v libovolném směru“, avšak není v něm uvedeno, že by délka pruhů mohla být změněna nebo že by pruhy mohly být na konci zkoseny.

45

Konečně je sice pravda, že před vstupem prováděcího nařízení 2017/1431 v platnost metodické pokyny EUIPO pro přezkum uváděly, že „ochranné známky znázorňující [vzor jsou] ‚obrazovými‘ ochrannými známkami podle praxe [EUIPO]“, avšak tyto metodické pokyny neposkytovaly jinou definici těchto ochranných známek se vzorem, než jaká vyplývá z judikatury uvedené v bodě 34 výše. V uvedených metodických pokynech bylo totiž upřesněno, že „obrazovou ochrannou známku lze považovat za ochrannou známku ‚se vzorem‘, pokud je tvořena výlučně řadou prvků, které se pravidelně opakují“.

46

Za těchto podmínek je třeba dospět k závěru, že dotčená ochranná známka je obyčejnou obrazovou ochrannou známkou, a nikoliv ochrannou známkou se vzorem. Odvolací senát se proto nedopustil žádného pochybení při výkladu dotčené ochranné známky a žalobkyně není každopádně oprávněna dovolávat se zásady ochrany legitimního očekávání za účelem zpochybnění tohoto výkladu.

47

Z toho vyplývá, že první výtka musí být zamítnuta.

48

V rámci druhé výtky žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, tvrdí, že odvolací senát nesprávně použil „zákon přípustných obměn“. Žalobkyně tento zákon definuje jako pravidlo, podle kterého je užívání ochranné známky v podobě, která se liší v prvcích neměnících rozlišovací způsobilost této ochranné známky v podobě, v jaké byla zapsána, rovněž považováno za užívání uvedené ochranné známky. Tvrdí, že na rozdíl od toho, co uvedl odvolací senát, se veškeré dokumenty, které předložila, týkají podob užívání dotčené ochranné známky, pro které nebyla rozlišovací způsobilost této ochranné známky změněna. Tyto podoby užívání jsou tudíž relevantní pro účely posouzení, zda dotčená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost.

49

Před zkoumáním opodstatněnosti této výtky je třeba nejprve vymezit pojem „užívání“ ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009.

50

Žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, má za to, že pojem „užívání ochranné známky“ ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 musí být vykládán stejně jako pojem „řádné užívání ochranné známky“, který je uveden v čl. 15 odst. 1 téhož nařízení (nyní čl. 18 odst. 1 nařízení 2017/1001) a který v určitých případech zahrnuje užívání této ochranné známky v podobách, které se liší od podoby, ve které byla uvedená ochranná známka zapsána.

51

EUIPO a vedlejší účastnice řízení tento výklad zpochybňují. Tvrdí, že pojem „užívání“ uvedený v čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 je užší než pojem „řádné užívání“ uvedený v čl. 15 odst. 1 téhož nařízení. Jsou toho názoru, že za účelem prokázání, že ochranná známka získala rozlišovací způsobilost, se majitel ochranné známky může dovolávat pouze užívání ochranné známky tak, jak byla zapsána. Akceptovány mohou být pouze nevýznamné obměny.

52

Pokud jde o podoby užívání ochranné známky, které mohou být zohledněny, je třeba určit, zda musí být pojem „užívání“ ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 vykládán stejně jako pojem „řádné užívání“ uvedený v čl. 15 odst. 1 téhož nařízení, či nikoliv.

53

V tomto ohledu je užitečné připomenout, že čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 18 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení 2017/1001] stanoví, že za řádné užívání zapsané ochranné známky se považuje rovněž „užívání [této] ochranné známky […] v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky nezhoršujícími rozlišovací schopnost [uvedené] ochranné známky“. Z tohoto ustanovení vyplývá, že je třeba mít za to, že zapsaná ochranná známka je řádně užívána, je-li předložen důkaz o užívání této ochranné známky v mírně odlišné podobě od té, ve které byla zapsána (rozsudek ze dne 13. září 2007, Il Ponte Finanziaria v. OHIM, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, bod 86).

54

Je třeba poznamenat, že čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 má tím, že nevyžaduje striktní soulad mezi podobou používanou v obchodním styku a podobou, ve které byla ochranná známka zapsána, za cíl umožnit majiteli této ochranné známky, aby na této ochranné známce v rámci jejího obchodního využívání provedl různé obměny, které jí beze změny rozlišovací způsobilosti umožňují lépe se přizpůsobit požadavkům uvádění na trh a propagace dotčených výrobků nebo služeb (rozsudek ze dne 25. října 2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, bod 21, a rozsudek ze dne 18. července 2013, Specsavers International Healthcare a další, C‑252/12, EU:C:2013:497, bod 29).

55

Naproti tomu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 na rozdíl od čl. 15 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) téhož nařízení výslovně nezmiňují užívání ochranné známky v podobách, které se liší od podoby, ve které byla tato ochranná známka přihlášena a případně zapsána.

56

Toto rozdílné znění je dáno tím, že ustanovení uvedená v bodě 55 výše vychází z odlišné logiky. Článek 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 se totiž vztahuje jen na ochranné známky, které jsou již zapsané a jejichž rozlišovací způsobilost není zpochybněna. Tento článek tedy umožňuje zachovat ochranu plynoucí z ochranné známky prokázáním jejího užívání případně v určitých podobách, které se liší od podoby, ve které byla zapsána. Naproti tomu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 téhož nařízení vychází z toho, že užívání označení, které nemá inherentní rozlišovací způsobilost, a ochranné známky zapsané neprávem i přes nedostatek její rozlišovací způsobilosti může v určitých případech tomuto označení nebo této ochranné známce umožnit, aby byly nebo zůstaly zapsané. Jinými slovy, čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 vychází ze zápisu ochranné známky a vyžaduje pozdější přezkum jejího užívání, zatímco čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 téhož nařízení vychází z užívání označení s cílem případně dosáhnout jeho zapsání nebo zachování jeho zápisu.

57

Nic to nemění na tom, že potřeba, uvedená v bodě 54 výše, provést určité obměny na ochranné známce za účelem jejího obchodního využívání je rovněž platná během doby, po kterou tato ochranná známka získává případně rozlišovací způsobilost na základě jejího užívání ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009.

58

Kritérium užívání nelze proto hodnotit z různých hledisek podle toho, zda jde o určení, zda je toto kritérium vhodné ke vzniku práv týkajících se ochranné známky nebo k zachování takových práv. Je-li možné získat ochranu plynoucí z ochranné známy pro označení na základě určitého užívání tohoto označení, tatáž podoba užívání musí být způsobilá zajistit zachování této ochrany. Pokud jde tedy o podoby užívání, požadavky na ověření řádného užívání ochranné známky jsou obdobné požadavkům, které se týkají získání rozlišovací způsobilosti označení užíváním pro účely jeho zápisu (rozsudek ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, body 33 a 34; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:61, bod 24).

59

Z toho plyne, že podoby užívání ochranné známky uvedené v čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009, včetně těch, které se liší pouze v „prvcích neměnících rozlišovací způsobilost [této] ochranné známky“, musí být zohledněny nejen pro účely ověření, zda uvedená ochranná známka byla řádně užívána ve smyslu uvedeného ustanovení, ale rovněž pro účely určení, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009.

60

Je pravda, že v rámci čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 by nebylo vhodné hovořit o změně rozlišovací způsobilosti ještě před určením, zda ochranná známka takovou způsobilost získala, či nikoliv.

61

Bylo však rozhodnuto, že čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 se týká situací, ve kterých se podoba označení používaná v obchodě liší od podoby, ve které bylo toto označení zapsáno, pouze zanedbatelnými prvky, takže obě podoby mohou být považovány za celkově rovnocenné [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. prosince 2015, LTJ Diffusion v. OHIM – Arthur et Aston (ARTHUR & ASTON), T‑83/14, EU:T:2015:974, bod 18 a citovaná judikatura, a rozsudek ze dne 13. září 2016, hyphen v. EUIPO – Skylotec (Znázornění mnohoúhelníku), T‑146/15, EU:T:2016:469, bod 27].

62

Za těchto podmínek a jak správně tvrdí žalobkyně, musí být pojem „užívání ochranné známky“ ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009 vykládán tak, že odkazuje nejen na užívání ochranné známky v podobě, ve které byla tato ochranná známka přihlášena a případně zapsána, ale rovněž na užívání ochranné známky v podobách, které se od této podoby liší pouze zanedbatelnými obměnami, a které proto mohou být považovány za celkově rovnocenné uvedené podobě.

63

V projednávané věci je třeba uvést, že odvolací senát v podstatě použil kritérium uvedené v bodě 61 výše. Odvolací senát totiž zmínil čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 (bod 30 napadeného rozhodnutí) a upřesnil, že toto ustanovení umožňuje zohlednit užívání označení, které se liší od podoby, ve které bylo označení zapsáno, pouze zanedbatelnými prvky, takže obě označení lze považovat za celkově rovnocenná (bod 32 napadeného rozhodnutí). Rovněž uvedl, že v rámci čl. 7 odst. 3 tohoto nařízení v zásadě není nezbytné, aby ochranná známka byla zobrazena v důkazech přesně tak, jak byla zapsána (bod 69 napadeného rozhodnutí).

64

Žalobkyně odvolacímu senátu vytýká, že porušil „zákon přípustných obměn“, když měl neprávem zaprvé za to, že v případě mimořádně jednoduché ochranné známky může i nepatrná obměna výrazně změnit charakteristické znaky ochranné známky, jak byla zapsána, zadruhé že užívání dotčené ochranné známky v podobě, ve které je převráceno barevné schéma, nutně mění rozlišovací způsobilost této ochranné známky, zatřetí že v některých důkazech je vyobrazeno označení obsahující dva pruhy namísto tří a začtvrté že užívání zkosených pruhů mění rozlišovací způsobilost uvedené ochranné známky.

65

EUIPO a vedlejší účastnice řízení argumenty žalobkyně zpochybňují.

66

Na úvod je třeba poznamenat, že cílem argumentace žalobkyně je především zpochybnit tu část napadeného rozhodnutí, ve které odvolací senát zkoumal, zda v důkazech předložených žalobkyní je dotčená ochranná známka vyobrazena, či nikoliv (body 29 až 45 napadeného rozhodnutí). Tyto důkazy jsou ve většině případů tvořeny obrázky pocházejícími z katalogů nebo jiných reklamních materiálů, na kterých jsou vyobrazeny výrobky opatřené různými označeními.

67

Po provedení přezkumu měl odvolací senát, stejně jako předtím zrušovací oddělení, za to, že převážná většina podkladů předložených žalobkyní se netýká samotné dotčené ochranné známky, ale jiných označení, která se od této ochranné známky výrazně liší (viz zejména body 33, 42 a 69 napadeného rozhodnutí).

68

Zejména v bodech 39, 40 a 43 napadeného rozhodnutí uvedl odvolací senát následující příklady důkazů, které podle jeho názoru nemohou prokázat užívání dotčené ochranné známky:

69

S ohledem na tyto skutečnosti je třeba zkoumat čtyři výtky uplatněné žalobkyní proti napadenému rozhodnutí (bod 64 výše) a poté určit, zda odvolací senát mohl právem odmítnout podklady předložené žalobkyní.

70

Odvolací senát kvalifikoval dotčenou ochrannou známku jako „mimořádně jednoduchou“, jelikož tato ochranná známka má poměrně málo charakteristických znaků a je tvořena třemi paralelními černými čárami v obdélníkovém uspořádání na bílém pozadí (body 37, 38 a 69 napadeného rozhodnutí). Měl za to, že s ohledem na extrémní jednoduchost dotčené ochranné známky může i nepatrná obměna výrazně změnit charakteristické znaky ochranné známky, tak jak byla zapsána (bod 69 napadeného rozhodnutí).

71

V tomto ohledu je třeba uvést, že žalobkyně nezpochybňuje mimořádnou jednoduchost dotčené ochranné známky.

72

Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, je třeba mít dále za to, že v případě mimořádně jednoduché ochranné známky mohou i nepatrné změny této ochranné známky představovat nezanedbatelné obměny, takže změněnou podobu nebude možné považovat za celkově rovnocennou zapsané podobě uvedené ochranné známky. Čím je totiž ochranná známka jednodušší, tím méně může mít rozlišovací způsobilost a tím více může změna této ochranné známky ovlivnit jeden z jejích základních charakteristických znaků a změnit tak vnímání uvedené ochranné známky relevantní veřejností (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 13. září 2016, Znázornění mnohoúhelníku, T‑146/15, EU:T:2016:469, body 33 a 52 a citovaná judikatura).

73

Z toho plyne, že odvolací senát nepochybil, když zohlednil mimořádnou jednoduchost dotčené ochranné známky.

74

Odvolací senát upřesnil, že ačkoli dotčenou ochrannou známku tvoří tři černé pruhy na bílém pozadí, lze nicméně připustit, že v podstatě odpovídá „třem barevným pruhům na světlejším pozadí“ (bod 38 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát měl naproti tomu za to, že je třeba odmítnout zejména důkazy, ve kterých je barevné schéma převráceno, a sice ty, které zobrazují bílé (nebo světlé) pruhy na černém (nebo tmavém) pozadí (body 38 a 42 napadeného rozhodnutí).

75

Žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, má za to, že na rozdíl od toho, co konstatoval odvolací senát, užívání dotčené ochranné známky v podobě, ve které je barevné schéma převráceno, nemění rozlišovací způsobilost této ochranné známky. Dotčená ochranná známka byla totiž zapsána v černobílém provedení bez uplatnění konkrétní barvy. Z toho podle žalobkyně plyne, že užívání této ochranné známky v různých barevných kombinacích, které respektují původní kontrast mezi třemi pruhy a pozadím, představuje užívání této ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009.

76

V tomto ohledu je třeba konstatovat, že dotčená ochranná známka je obrazovou ochrannou známkou, která neobsahuje žádný slovní prvek a má málo charakteristických znaků (bod 36 výše). Jedním z těchto charakteristických znaků je použití tří černých pruhů na bílém pozadí. Tento charakteristický znak má za následek specifický kontrast mezi třemi černými pruhy na jedné straně a bílým pozadím a bílými mezerami mezi těmito pruhy na straně druhé.

77

Za těchto podmínek a s ohledem zejména na mimořádnou jednoduchost dotčené ochranné známky a význam charakteristického znaku popsaného v bodě 76 výše nemůže být převrácení barevného schématu, a to i při zachování silného kontrastu mezi třemi pruhy a pozadím, kvalifikováno jako zanedbatelná obměna zapsané podoby dotčené ochranné známky.

78

Z toho plyne, že odvolací senát byl oprávněn odmítnout důkazy, které nezobrazují dotčenou ochrannou známku, ale jiná označení tvořená třemi bílými (nebo světlými) pruhy na černém (nebo tmavém) pozadí.

79

Tento závěr, který se týká zejména všech obrázků uvedených v bodě 68 výše, s výjimkou dvou obrázků znázorňujících tři paralelní černé pruhy těsně spojené s logem tvořeným slovem „adidas“, nemůže být zpochybněn jinými argumenty žalobkyně a spolku v postavení vedlejšího účastníka řízení.

80

Zaprvé žalobkyně tvrdí, že přístup odvolacího senátu je v rozporu s přístupem některých vnitrostátních soudů, zejména dvou německých soudů a jednoho francouzského soudu. Tyto soudy nevyvodily z převrácení barevného schématu žádný důsledek.

81

V tomto ohledu je třeba připomenout, že režim ochranných známek Evropské unie je autonomním systémem, který se skládá ze souboru pravidel, sleduje jemu vlastní cíle a uplatní se nezávisle na jakémkoli vnitrostátním systému (rozsudek ze dne 25. října 2007, Develey v. OHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, bod 65). Dotčená ochranná známka musí být tedy posuzována pouze na základě relevantní unijní právní úpravy a rozhodnutí vnitrostátních soudů nemohou v žádném případě zpochybnit legalitu napadeného rozhodnutí [usnesení ze dne 22. října 2014, Repsol YPF v. OHIM, C‑466/13 P, nezveřejněné, EU:C:2014:2331, bod 90; v tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 12. listopadu 2008, Lego Juris v. OHIM – Mega Brands (Červená kostka Lego), T‑270/06, EU:T:2008:483, bod 91].

82

Zadruhé žalobkyně tvrdí, že v důsledku přístupu odvolacího senátu se nachází v „bezvýchodné situaci“, a to z důvodu závěru učiněného druhým odvolacím senátem v rozhodnutí ze dne 28. listopadu 2013 (adidas v. Shoe Branding Europe BBVA, věc R 1208/2012-2, bod 78). V uvedeném rozhodnutí měl druhý odvolací senát za to, že jiná ochranná známka žalobkyně, která znázorňuje bílé pruhy na černém pozadí, musí být jako taková použita na výrobek, a sice ve tvaru černého obdélníku s bílými pruhy. Podle žalobkyně z uvedeného rozhodnutí ve spojení s napadeným rozhodnutím vyplývá, že v praxi nemůže využívat podob užívání spočívajících ve třech černých pruzích na bílém pozadí ani těch, které spočívají ve třech bílých pruzích na černém pozadí.

83

V tomto ohledu je třeba odpovědět, že z důvodů právní jistoty a řádné správy musí být zkoumání každého návrhu na prohlášení neplatnosti striktní a úplné, aby se předešlo tomu, že ochranné známky zůstanou zapsány neoprávněně. Takové zkoumání musí být provedeno v každém konkrétním případě. Zápis označení jako ochranné známky totiž závisí na specifických kritériích použitelných v rámci skutkových okolností projednávaného případu a sloužících k ověření, zda dotčené označení nespadá pod některý důvod pro zamítnutí zápisu (obdobně viz rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, bod 77). Z toho plyne, že v projednávaném sporu se žalobkyně nemůže užitečně dovolávat důsledků, které by pro ni mohlo mít odlišné rozhodnutí EUIPO týkající se jiného označení než dotčené ochranné známky. Navíc je třeba připomenout, že rozhodnutí ze dne 28. listopadu 2013, za předpokladu, že má rozsah a důsledky, které mu žalobkyně propůjčuje, bylo zrušeno rozsudkem ze dne 21. května 2015, adidas v. OHIM – Shoe Branding Europe (Dva rovnoběžné proužky na botě) (T‑145/14, nezveřejněný, EU:T:2015:303).

84

Zatřetí se žalobkyně dovolává několika rozsudků, ve kterých Tribunál rozhodl, že užívání některých ochranných známek v různých barevných kombinacích, včetně převráceného barevného schématu, nemění rozlišovací způsobilost těchto ochranných známek. Pokud jde přitom o řešení v projednávané věci, s ohledem na judikaturu uvedenou v bodě 83 výše nemůže takový argument v rámci projednávaného sporu obstát. Jelikož se jedná o samostatnou otázku, žalobkyně se tím spíše nemůže dovolávat ani jiných rozsudků, ve kterých Tribunál rozhodl, že převrácení barevného schématu v určitých situacích nebrání tomu, aby dvě kolidující ochranné známky byly považovány za podobné pro účely použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení 2017/1001].

85

Začtvrté žalobkyně a spolek v postavení vedlejšího účastníka řízení tvrdí, že přístup odvolacího senátu, který spočívá v zohlednění stupně jednoduchosti nebo složitosti ochranné známky a v konstatování neexistence rovnocennosti použitého označení, je-li barevné schéma převráceno, je v rozporu se zásadou uvedenou v článku 4 nařízení č. 207/2009, podle které jakékoliv označení schopné grafického ztvárnění může být v zásadě ochrannou známkou Evropské unie. Podle jejich názoru má tento přístup za následek, že některá označení, jako jsou označení tvořená vzorem nebo označení zapsaná v černobílém provedení a poté užívána v různých podobách a různých barvách, jsou automaticky vyloučena z ochrany, kterou požívají ochranné známky Evropské unie.

86

V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle samotného znění článku 4 nařízení č. 207/2009 mohou být označení uvedená v tomto ustanovení ochrannou známkou Evropské unie pouze pod podmínkou, že jsou způsobilá rozlišit výrobky jednoho podniku od výrobků jiných podniků. Navíc přístup odvolacího senátu spočívající v tom, že je při zohlednění charakteristických znaků dotčené ochranné známky ověřováno, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním, v zásadě nebrání zápisu některých kategorií označení jako ochranných známek Evropské unie. Z toho plyne, že tento přístup není v rozporu s článkem 4 nařízení č. 207/2009.

87

Zapáté se žalobkyně a spolek v postavení vedlejšího účastníka řízení dovolávají nepřiměřených důsledků, které by přístup odvolacího senátu mohl mít pro majitele ochranných známek. Vysvětlují, že kdyby byl tento přístup potvrzen, majitelé ochranných známek by obtížně prokazovali, že jejich ochranné známky, zejména ochranné známky umístěné na oblečení, získaly rozlišovací způsobilost užíváním, takže by byli prakticky nuceni zapsat systematicky všechny své ochranné známky v převrácených barevných schématech a v různých barevných kombinacích.

88

Je však třeba připomenout, že odvolací senáty jsou povinny uplatňovat ustanovení nařízení č. 207/2009 a zejména odmítnout zápis ochranných známek postrádajících jakoukoli rozlišovací způsobilost nebo takový zápis zrušit, a to bez ohledu na z toho plynoucí obtíže pro majitele ochranných známek. Dále je třeba uvést, že čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 odráží cíl obecného zájmu, který v zásadě splývá se základní funkcí ochranné známky, kterou je zaručit spotřebiteli nebo konečnému uživateli totožnost původu výrobku či služby, na které se ochranná známka vztahuje, tím, že tomuto spotřebiteli nebo konečnému uživateli umožňuje odlišit bez možnosti záměny tento výrobek či službu od výrobků či služeb jiného původu (rozsudek ze dne 16. září 2004, SAT.1 v. OHIM, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, bod 27, a rozsudek ze dne 8. května 2008, Eurohypo v. OHIM, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, bod 56). S ohledem na tento cíl obecného zájmu nelze důsledky použití ustanovení nařízení č. 207/2009 pro majitele ochranných známek kvalifikovat jako nepřiměřené. Přístup odvolacího senátu tudíž nebyl neslučitelný se zásadou proporcionality.

89

Odvolací senát uvedl, že na některých obrázcích předložených žalobkyní jsou vyobrazena označení, která ve skutečnosti neobsahují tři, ale pouze dva paralelní černé (nebo tmavé) pruhy kontrastující s bílým (nebo světlým) pozadím (body 39, 41 a 42 napadeného rozhodnutí). Tento závěr se týká zejména prvních devíti obrázků uvedených v bodě 68 výše.

90

Žalobkyně zpochybňuje toto tvrzení odvolacího senátu. Odvolací senát si totiž podle jejího názoru protiřečil, když tento závěr vyvodil pouze v případě jedné části předložených obrázků. Dále je toho názoru, že na dotčených obrázcích jsou vyobrazena označení, která neobsahují dva černé (nebo tmavé) pruhy na bílém (nebo světlém) pozadí, nýbrž tři bílé (nebo světlé) pruhy na černém (nebo tmavém) pozadí.

91

V tomto ohledu je třeba poznamenat, že i kdyby se připustilo, jak tvrdí žalobkyně, že na dotčených obrázcích jsou ve skutečnosti vyobrazena označení tvořená třemi bílými (nebo světlými) pruhy na černém (nebo tmavém) pozadí, je třeba mít za to, že tyto obrázky zobrazují užívání dotčené ochranné známky v podobách, u kterých bylo barevné schéma převráceno. Za těchto podmínek musí být tyto podklady v každém případě odmítnuty z důvodů uvedených v bodech 77 a 78 výše.

92

Okolnost, že odvolací senát nesprávně uvedl, že na některých obrázcích jsou zobrazena označení tvořená dvěma černými (nebo tmavými) pruhy na bílém (nebo světlém) pozadí, proto nemá vliv na legalitu napadeného rozhodnutí.

93

Pokud jde o desátý obrázek uvedený v bodě 68 výše, odvolací senát uvedl, že tento obrázek sice zobrazuje atleta, který má oblečení opatřené ochrannou známkou tvořenou třemi pruhy, nicméně pruhy jsou nakloněné v úhlu, který se liší od úhlu, jenž je charakteristický pro dotčenou ochrannou známku v její zapsané podobě (bod 41 napadeného rozhodnutí). Měl za to, že „rozměry“ dotčené ochranné známky již nejsou v této situaci respektovány (bod 42 napadeného rozhodnutí).

94

Žalobkyně zpochybňuje možnost odmítnout obrázky pouze z toho důvodu, že vyobrazené pruhy jsou šikmé. Tvrdí, že pruhy jsou umístěné na výrobcích, které nosí atleti, a tudíž jejich naklonění a jejich směr závisí na pohybu těchto atletů, jakož i na skládání a prezentaci výrobků. K dokreslení své argumentace předkládá v žalobě čtyři obrázky atletů v pohybu, kteří mají oblečení opatřené ochrannou známkou tvořenou třemi paralelními pruhy, které se nejeví být vertikální, nýbrž šikmé.

95

V tomto ohledu je třeba uvést, že obrázek zmíněný v bodě 93 výše a odmítnutý odvolacím senátem zobrazuje označení, jehož barevné schéma je převrácené. Totéž platí pro čtyři obrázky zmíněné v bodě 94 výše, kterých se dovolává žalobkyně. Za těchto podmínek musí být těchto pět obrázků každopádně odmítnuto z důvodů uvedených v bodech 77 a 78 výše.

96

Dále je třeba uvést, že žalobkyně neidentifikuje žádný obrázek, který zobrazuje ochrannou známku se třemi pruhy respektující barevné schéma a který by byl nicméně odmítnut nebo nezohledněn odvolacím senátem pouze z důvodu, že znázorněné pruhy jsou šikmé.

97

Z toho důvodu žalobkyně nemůže odvolacímu senátu důvodně vytýkat, že konstatoval, že znázorněné pruhy jsou na některých obrázcích šikmé.

98

Žalobkyně neuplatňuje žádnou jinou kritiku vůči analýze, kterou odvolací senát provedl u jednotlivých obrázků předložených žalobkyní, zejména obrázků uvedených v bodě 68 výše.

99

Žalobkyně zejména nezpochybňuje skutečnost, že odvolací senát odmítl čtyři poslední obrázky uvedené v bodě 68 výše. Tyto obrázky zobrazují kombinovaná označení tvořená zároveň logem, které se skládá z názvu „adidas“, a obrazovým prvkem obsahujícím tři pruhy uvnitř trojúhelníku, trojlístku nebo kulatého tvaru. Žalobkyně ostatně na jednání výslovně uznala, že tyto obrázky jsou irelevantní.

100

Dále žalobkyně nezpochybňuje skutečnost, že některé obrázky jsou fotografiemi bot, na kterých je umístěno označení tvořené třemi paralelními pruhy světlé barvy, které jsou jednoznačně širší a kratší než pruhy tvořící dotčenou ochrannou známku v její zapsané podobě a jsou na konci zkosené. Tak je tomu zejména v případě tří obrázků bot uvedených v bodě 68 výše a odmítnutých v bodech 41 a 42 napadeného rozhodnutí. Avšak kromě skutečnosti, že v této situaci není dodrženo barevné schéma, současná změna šířky a délky pruhů, jakož i způsobu jejich zakončení výrazně ovlivňuje několik charakteristických znaků dotčené ochranné známky, které jsou popsány v bodě 36 výše.

101

Obrázky uvedené v bodech 99 a 100 výše se tak týkají podob užívání, které se liší od podoby, ve které byla dotčená ochranná známka zapsána. Zjištěné rozdíly představují nezanedbatelné obměny, takže dotčené podoby užívání nelze považovat za celkově rovnocenné zapsané podobě dotčené ochranné známky.

102

Kromě toho je třeba uvést, že i když se žalobkyně zejména na jednání dovolávala možnosti užívat dotčenou ochrannou známku v podobách, které nerespektují poměr přibližně 5:1 uvedený v bodech 36 a 37 výše, z odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že odvolací senát odmítl podoby užívání dotčené ochranné známky pouze z toho důvodu, že nerespektovaly tento poměr.

103

Za těchto podmínek se závěr odvolacího senátu, že označení uvedená na převážné většině předložených obrázků se výrazně liší od zapsané podoby dotčené ochranné známky, nejeví být nesprávný. Odvolací senát tedy právem odmítl tyto obrázky z důvodu, že se týkají jiných označení než dotčené ochranné známky. Žalobkyně proto není oprávněna dovolávat se porušení „zákona přípustných obměn“.

104

Druhá výtka a v důsledku toho první část jediného žalobního důvodu jako celek musí být zamítnuty.

105

V rámci druhé části žalobního důvodu žalobkyně v podstatě tvrdí, že se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, když měl za to, že žalobkyně neprokázala, že dotčená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost v důsledku jejího užívání v Unii.

106

Žalobkyně tvrdí, že předložila celou řadu důkazů, které musí být posouzeny globálně a nezávisle na barvě, délce a naklonění zobrazených pruhů. Tyto důkazy podle jejího názoru prokazují intenzivní užívání „ochranné známky tvořené třemi stejně vzdálenými paralelními pruhy“, jakož i rozpoznání této ochranné známky relevantní veřejností a skutečnost, že ji tato veřejnost bude vnímat jako označení výrobků žalobkyně. Tento důkaz je předložen ve vztahu k celému území Unie, a to i s ohledem na samotné podklady ukazující dotčenou ochrannou známku v její zapsané podobě.

107

Na úvod je třeba poznamenat, že k prokázání toho, že dotčená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost, se žalobkyně nemůže dovolávat všech důkazů zobrazujících ochrannou známku tvořenou třemi stejně vzdálenými paralelními pruhy. Z odpovědi poskytnuté na první část žalobního důvodu totiž vyplývá, že relevantními důkazy jsou pouze ty, které zobrazují dotčenou ochrannou známku v její zapsané podobě nebo, není-li tomu tak, v celkově rovnocenných podobách, což vylučuje podoby užívání, ve kterých je převráceno barevné schéma, nebo nejsou dodrženy jiné základní charakteristické znaky dotčené ochranné známky.

108

Za těchto podmínek je třeba nejprve určit, zda odvolací senát správně posoudil relevanci jednotlivých důkazů, které mu žalobkyně předložila za účelem prokázání, že dotčená ochranná známka byla užívána a získala rozlišovací způsobilost. Poté bude třeba s ohledem na všechny předložené důkazy zkoumat, zda měl odvolací senát právem za to, že tento důkaz nebyl předložen ve vztahu k zeměpisně relevantnímu území, tedy území Unie.

109

Z ustálené judikatury vyplývá, že za účelem posouzení, zda ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním, lze zohlednit zejména podíl na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzitu, geografické rozšíření a dobu užívání této ochranné známky, výši investic vynaložených podnikem na její propagaci, poměr zúčastněných kruhů, které identifikují výrobek nebo službu jako pocházející od určitého podniku díky ochranné známce, jakož i prohlášení obchodních a průmyslových komor nebo jiných profesních sdružení (rozsudek ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 51, a rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, bod 60).

110

Podíl na trhu, který ochranná známka zaujímá, stejně jako podíl na reklamním objemu na trhu dotčených výrobků, který představují investice vynaložené na reklamu ochranné známky, mohou tedy být údaji relevantními pro účely posouzení, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním (rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, body 76 a 77).

111

Skutečnosti uvedené v bodech 109 a 110 výše musí být posouzeny jako celek (rozsudek ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 49, a ze dne 7. července 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, bod 31).

112

Pokud na základě takových skutečností zúčastněné kruhy nebo přinejmenším podstatná část těchto kruhů identifikuje díky ochranné známce, že výrobek pochází od určitého podniku, je třeba dospět k závěru, že podmínka vyžadovaná čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009 je splněna (obdobně viz rozsudek ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 52).

113

V projednávané věci lze důkazy předložené žalobkyní rozdělit do několika skupin, a sice zaprvé obrázky již uplatněné při přezkumu první části žalobního důvodu, zadruhé údaje týkající se obratu a výdajů na marketing a reklamu, zatřetí studie trhu a začtvrté ostatní důkazy.

114

Analýza obrázků předložených žalobkyní značně zpochybňuje relevanci těchto podkladů.

115

Zaprvé z přezkumu první části žalobního důvodu vyplývá, že odvolací senát správně odmítl převážnou většinu obrázků, které žalobkyně předložila EUIPO, z důvodu, že tyto obrázky, a zejména obrázky uvedené v napadeném rozhodnutí se týkají označení, která nejsou celkově rovnocenná zapsané podobě dotčené ochranné známky.

116

Je pravda, že jak bylo uvedeno v bodě 106 výše, žalobkyně tvrdí, že zejména před Tribunálem předložila „celou řadu“ důkazů, na nichž je dotčená ochranná známka vyobrazena „přesně“ nebo „téměř přesně“ ve stejných „rozměrech“, jako má zapsaná podoba této ochranné známky.

117

Z podkladů předložených v příloze žaloby však nevyplývá, že obsahují značné množství důkazů znázorňujících označení celkově rovnocenná zapsané podobě dotčené ochranné známky. Je třeba připomenout, že žalobkyně předložila EUIPO téměř 12000 stran důkazů a zrušovací oddělení i odvolací senát jí vytýkaly, že nepředložila důkazy o užívání samotné dotčené ochranné známky. Je však nutno konstatovat, že žalobkyně mezi obrázky, které předložila během řízení před EUIPO, neoznačila před Tribunálem ty, které by umožnily prokázat užívání přihlášené ochranné známky v její zapsané podobě nebo v celkově rovnocenných podobách.

118

Zadruhé je třeba uvést, že některé obrázky odmítnuté odvolacím senátem – z nich první tři obrázky uvedené v bodě 68 výše – vyobrazují ochrannou známku s třemi pruhy umístěnou na sportovních taškách, které nepatří mezi dotčené výrobky. S ohledem na judikaturu uvedenou v bodě 20 výše takové důkazy každopádně nejsou relevantní.

119

Zatřetí je sice pravda, že některé obrázky předložené žalobkyní odpovídají dotčené ochranné známce a mohou prokázat určité užívání této ochranné známky, avšak tyto obrázky – bez jakéhokoliv dalšího prvku – neposkytují žádný údaj o významu a délce tohoto užívání, ani o dopadu uvedeného užívání na vnímání této ochranné známky relevantní veřejností. Uvedené obrázky proto neumožňují prokázat, že toto užívání bylo dostatečné k tomu, aby podstatná část relevantní veřejnosti identifikovala díky dotčené ochranné známce výrobek jako pocházející od určitého podniku.

120

Žalobkyně předložila EUIPO mimo jiné místopřísežné prohlášení vyobrazující „ochrannou známku adidas“ nebo „ochrannou známku s třemi pruhy“ a obsahující – pro všech 28 členských států Unie – údaje o obratu podniku vedeného žalobkyní a o výši výdajů na marketing a reklamu vynaložených tímto podnikem. V tomto místopřísežném prohlášení je uvedeno, že výrobky prodávané tímto podnikem jsou téměř všechny opatřeny „ochrannou známkou s třemi pruhy“ a že převážná většina jeho reklamních materiálů zobrazuje tuto ochrannou známku. Toto prohlášení poskytuje rovněž údaje o tržních podílech „ochranné známky adidas“ v některých členských státech, a sice v Německu, Francii, Polsku a Spojeném království. Mimoto obsahuje shrnutí sponzorské činnosti žalobkyně v rámci sportovních událostí a soutěží.

121

Stejně jako zrušovací oddělení uznal odvolací senát „působivost“ číselných údajů uvedených v místopřísežném prohlášení (bod 46 napadeného rozhodnutí). V tomto ohledu je nepochybné, že žalobkyně intenzivně a trvale využívala některé ze svých ochranných známek v rámci Unie a významně investovala do jejich propagace.

122

Odvolací senát však správně uvedl, že nelze prokázat spojitost mezi číselnými údaji poskytnutými žalobkyní a dotčenou ochrannou známkou, jakož i mezi těmito údaji a dotčenými výrobky (body 46 a 70 napadeného rozhodnutí).

123

Číselné údaje poskytnuté žalobkyní se totiž týkají veškeré činnosti podniku, všech výrobků a všech ochranných známek. Zahrnují tedy jednak prodej a propagaci takových irelevantních výrobků, jako jsou sportovní tašky (viz bod 118 výše), a jednak prodej a propagaci výrobků opatřených pouze jinými označeními než dotčenou ochrannou známkou.

124

Kromě toho většina příkladů sportovního marketingu a reklamních materiálů, kterých se žalobkyně dovolávala před EUIPO a které předložila v žalobě nebo v příloze této žaloby, vyobrazuje označení s třemi pruhy, která nejsou zejména z důvodu převrácení barevného schématu celkově rovnocenná zapsané podobě dotčené ochranné známky.

125

Za těchto podmínek údaje o obratu a výdajích na marketing a reklamu neumožňují prokázat, že dotčená ochranná známka byla užívána a že tímto užíváním získala rozlišovací způsobilost.

126

Žalobkyně předložila před EUIPO 23 studií trhu uskutečněných v letech 1983 až 2011 v Německu, Estonsku, Španělsku, Francii, Itálii, v Nizozemsku, Rumunsku, Finsku, Švédsku a ve Spojeném království.

127

Odvolací senát měl v podstatě za to, že vzhledem k tomu, že se řada studií trhu předložených žalobkyní netýká dotčené ochranné známky, jak byla zapsána, nejsou tyto studie relevantní pro účely prokázání, že dotčená ochranná známka získala užíváním na území dotčených členských států rozlišovací způsobilost (body 48 až 50 napadeného rozhodnutí).

128

V tomto ohledu je třeba mezi studiemi trhu, které žalobkyně předložila EUIPO, rozlišit dvě kategorie.

129

Zaprvé je nutno konstatovat, že před Tribunálem žalobkyně výslovně uvádí a opětovně předkládá pět studií trhu uskutečněných v letech 2009 až 2011 v Německu, Estonsku, Španělsku, ve Francii a v Rumunsku. Tyto studie trhu byly uskutečněny podle téže metodiky a na základě grafického ztvárnění, které je totožné s grafickým ztvárněním uvedeným v bodě 2 výše. Na základě dotazníku zejména umožnily určit „stupeň rozlišitelnosti“ dotčené ochranné známky, který je definován jako podíl respondentů vnímajících tuto ochrannou známku jako pocházející od jediného podniku, je-li používána v souvislosti se sportovním oblečením nebo sportovním vybavením. Podle závěru uvedených studií trhu tento stupeň rozlišitelnosti dosahuje u široké veřejnosti 57 % v Německu, 48,3 % v Estonsku, 47,1 % ve Španělsku, 52,0 % ve Francii a 30,6 % v Rumunsku. V případě specializované veřejnosti, která nakupuje či používá nebo může nakupovat či používat sportovní oblečení nebo sportovní vybavení, je stupeň rozlišitelnosti vyšší a dosahuje 63,5 % v Německu, 52,4 % v Estonsku, 62,7 % ve Španělsku, 62,7 % ve Francii a 43,2 % v Rumunsku.

130

Z pěti studií trhu uvedených v bodě 129 výše tedy vyplývá, že se týkají užívání dotčené ochranné známky v zapsané podobě a konkrétně měří vnímání této ochranné známky relevantní veřejností. Odvolací senát, EUIPO, ani vedlejší účastnice řízení mimoto nezpochybnily metodiku použitou k uskutečnění těchto studií trhu. Z toho plyne, že uvedené studie trhu jsou v zásadě relevantními důkazy pro účely prokázání, že dotčená ochranná známka získala užíváním rozlišovací způsobilost.

131

Je třeba nicméně uvést, že při uskutečnění pěti studií trhu zmíněných v bodě 129 výše byla účastníkům předem položena otázka, zda se již setkali s touto ochrannou známkou v souvislosti se sportovním oblečením nebo sportovním vybavením. S ohledem na to, jak žalobkyně zdůrazňovala užívání dotčené ochranné známky při sportovních činnostech a soutěžích, nelze vyloučit, že formulace této prvotní otázky usnadnila respondentům propojení této ochranné známky s daným podnikem. Za těchto podmínek musí být relevance těchto studií trhu uvedených v bodě 129 výše ve vztahu k dotčeným výrobkům relativizována.

132

Zadruhé je třeba poznamenat, že žalobkyně ve svých písemnostech pouze zmiňuje 18 dalších studií trhu, které předložila před EUIPO, a uvádí, že odvolací senát tyto studie povšechně odmítl.

133

Je však třeba konstatovat, že těchto 18 studií trhu bylo uskutečněno v souvislosti s označeními, která nejsou celkově rovnocenná zapsané podobě dotčené ochranné známky, a to zejména z důvodu převrácení barevného schématu nebo změny jiných základních charakteristických znaků dotčené ochranné známky, jako je počet pruhů.

134

Některé studie, které byly uskutečněny v roce 1983 v Německu, v letech 1986, 1991, 2008 a 2009 ve Španělsku, v roce 2011 ve Francii, v roce 2009 v Itálii, v roce 2005 ve Finsku, v roce 2003 ve Švédsku a v roce 1995 ve Spojeném království, se týkají označení, která jsou tvořena dvěma, třemi nebo čtyřmi pruhy umístěnými na botě. Tyto pruhy, které mají různou délku, šířku a barvu, jsou vždy umístěny určitým způsobem na botě a jsou na konci zkosené (viz například tři obrázky uvedené v bodě 68 výše a zmíněné v bodě 100 výše).

135

Ostatní studie trhu, uskutečněné v letech 2001 a 2004 v Německu, v roce 1995 ve Španělsku, v letech 2004 a 2009 v Itálii a v roce 2004 v Nizozemsku, se týkají označení, která jsou tvořena dvěma nebo třemi bílými pruhy umístěnými na oblečení černé barvy. Studie uskutečněná v roce 2004 v Nizozemsku se týká rovněž ochranných známek tvořených dvěma černými pruhy umístěnými na oblečení bílé barvy. Některé tyto studie se navíc týkají existence nebezpečí záměny vyplývající z užívání vyobrazených označení, a nikoliv skutečnosti, že tato označení získala rozlišovací způsobilost užíváním.

136

Konečně předmětem některých studií trhu, které byly uskutečněny v roce 1984 v Německu a v roce 1991 ve Španělsku, nebylo grafické ztvárnění obrazové ochranné známky, ale pouze slova „tři pruhy“ v německém a španělském jazyce.

137

Za těchto podmínek není žalobkyně oprávněna si stěžovat, že odvolací senát odmítl 18 studií trhu uvedených v bodech 132 až 136 výše.

138

Žalobkyně rovněž předložila před EUIPO a poté před Tribunálem řadu jiných důkazů, a to zejména rozhodnutí vnitrostátních soudů nebo také výstřižků z novin zmiňujících dobré jméno její „ochranné známky s třemi pruhy“.

139

Nicméně v rámci druhé části žalobního důvodu žalobkyně na tyto důkazy výslovně a přesně neodkazuje. Konkrétně neuvádí, která rozhodnutí vnitrostátních soudů a které výstřižky z novin jsou relevantní pro účely zpochybnění posouzení, které odvolací senát provedl v případě získání rozlišovací způsobilosti dotčenou ochrannou známkou.

140

Je pravda, že v rámci první části žalobního důvodu se žalobkyně dovolává dvou rozhodnutí vydaných německými soudy a rozhodnutí vydaného francouzským soudem, které bylo poté potvrzeno v odvolacím řízení. V těchto rozhodnutích, která již byla uvedena v bodě 80 výše a předložena v příloze A.8 žaloby, bylo uznáno dobré jméno, a tudíž rozlišovací způsobilost ochranných známek žalobkyně, jakož i jejich řádné užívání.

141

Je však třeba uvést, že rozhodnutí dvou německých soudů obecně poukazuje na „ochranné známky s třemi pruhy“, jejichž majitelkou je žalobkyně, a dále že rozhodnutí francouzského soudu bylo vydáno v souvislosti s ochrannou známkou tvořenou třemi bílými pruhy umístěnými na botě a kontrastujícími s černým pozadím. Vzhledem k tomu, že se tato rozhodnutí netýkají podob užívání, které lze považovat za rovnocenné zapsané podobě dotčené ochranné známky, jsou proto irelevantní pro účely prokázání, že tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním.

142

Je třeba připomenout, že podle čl. 1 odst. 2 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 1 odst. 2 nařízení 2017/1001) má ochranná známka Evropské unie jednotnou povahu a má stejné účinky v celé Unii.

143

Z jednotné povahy ochranné známky Evropské unie vyplývá, že k tomu, aby označení bylo možné zapsat, musí mít inherentní rozlišovací způsobilost či tuto způsobilost získanou užíváním v celé Unii (rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 68).

144

Z toho vyplývá, že pokud jde o ochrannou známku, která postrádá inherentní rozlišovací způsobilost ve všech členských státech, taková ochranná známka může být zapsána podle tohoto ustanovení, pouze pokud se prokáže, že získala rozlišovací způsobilost užíváním na celém území Unie (viz rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 76 a citovaná judikatura).

145

I když je zajisté pravda, že získání rozlišovací způsobilosti ochranné známky užíváním je třeba prokázat pro část Unie, ve které tato ochranná známka nemá inherentní rozlišovací způsobilost, bylo by příliš vyžadovat, aby důkaz o takovém získání byl poskytnut samostatně pro každý členský stát (viz rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 77 a citovaná judikatura).

146

Žádné ustanovení nařízení č. 207/2009 totiž neukládá, aby získání rozlišovací způsobilosti užíváním samostatně v každém členském státě bylo prokázáno odlišnými důkazy. Nelze tudíž vyloučit, že důkazy o tom, že určité označení získalo rozlišovací způsobilost užíváním, jsou relevantní, pokud jde o několik členských států, a dokonce i Unii jako celek (rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 80).

147

Zejména je možné, že hospodářské subjekty sdružují pro některé výrobky nebo služby několik členských států v rámci téže distribuční sítě a zejména z hlediska svých marketingových strategií posuzují tyto členské státy tak, jako kdyby tvořily jediný a tentýž vnitrostátní trh. V tomto případě mohou být důkazy o užívání označení na takovém přeshraničním trhu relevantní pro všechny dotčené členské státy (rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 81).

148

Stejně tomu je i tehdy, když má vzhledem k zeměpisné, kulturní nebo jazykové blízkosti mezi dvěma členskými státy relevantní veřejnost prvního státu dostatečnou znalost výrobků nebo služeb nacházejících se na tuzemském trhu druhého státu (rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 82).

149

Z těchto úvah vyplývá, že i když není pro účely zápisu ochranné známky postrádající inherentní rozlišovací způsobilost ve všech členských státech Unie na základě čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009 nezbytné, aby byl předložen důkaz o získání rozlišovací způsobilosti této ochranné známky užíváním pro každý členský stát samostatně, poskytnuté důkazy musí nicméně umožňovat prokázání takového získání ve všech členských státech Unie (rozsudek ze dne 25. července 2018, Société des produits Nestlé a další v. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P a C‑95/17 P, EU:C:2018:596, bod 83). Totéž platí pro zachování zápisu ochranné známky na základě čl. 52 odst. 2 téhož nařízení.

150

V projednávané věci je nesporné, že dotčená ochranná známka postrádá inherentní rozlišovací způsobilost v celé Unii. Odvolací soud tedy právem zjišťoval, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost ve vztahu k relevantní veřejnosti na celém území Unie (viz bod 22 napadeného rozhodnutí).

151

Je třeba konstatovat, že mezi důkazy, které žalobkyně předložila a byly zkoumány v bodech 114 až 141 výše, lze za jediné důkazy, které jsou do určité míry relevantní, považovat pět studií trhu analyzovaných v bodech 129 až 131 výše.

152

Tyto studie však byly uskutečněny pouze v pěti členských státech, a týkají se tedy pouze části území Unie.

153

Žalobkyně, podporovaná spolkem v postavení vedlejšího účastníka řízení, se nicméně dovolává judikatury, podle které není nikterak vyžadováno, aby byl předložen tentýž druh důkazu pro každý členský stát [rozsudek ze dne 28. října 2009, BCS v. OHIM – Deere (Kombinace zelené a žluté barvy), T‑137/08, EU:T:2009:417, bod 39, a rozsudek ze dne 15. prosince 2016, Mondelez UK Holdings & Services v. EUIPO – Société des produits Nestlé (Tvar tabulky čokolády), T‑112/13, nezveřejněný, EU:T:2016:735, bod 126]. Uvádí, že pro každý členský stát předložila další podklady týkající se mimo jiné jejího obratu a výše investic uskutečněných za účelem propagace dotčené ochranné známky. Tyto podklady podle jejího názoru prokazují, že dotčená ochranná známka je užívána podobným způsobem v jednotlivých členských státech, a že tudíž vnitrostátní trhy všech členských států jsou srovnatelné. Jednotlivé důkazy, které předložila, tedy při posouzení jako celek umožňují prokázat, že dotčená ochranná známka získala užíváním rozlišovací způsobilost na celém území Unie.

154

Tuto argumentaci nelze přijmout.

155

Žalobkyně totiž neurčuje žádný relevantní důkaz s výjimkou pěti studií trhu uvedených v bodech 129 a 151 výše. V důsledku toho neprokázala, že předložila relevantní důkazy, pokud jde o 23 členských států, kterých se tyto studie trhu netýkají.

156

Dále je třeba uvést, že pouhé předložení údajů týkajících se jejího obratu a jejích výdajů na marketing a reklamu, které byly shromážděny v jednotlivých členských státech, nepostačuje k prokázání existence jednoho nebo několika nadnárodních trhů tvořených různými členskými státy. Žalobkyně zejména neprokazuje, že buď z důvodu organizace distribučních sítí a marketingových strategií hospodářských subjektů, nebo z důvodu znalostí relevantní veřejnosti jsou vnitrostátní trhy 23 členských států, kterých se netýkají studie trhu uvedené v bodech 129 a 151 výše, srovnatelné s vnitrostátními trhy pěti členských států, ve kterých byly tyto studie uskutečněny. Kromě toho žalobkyně sice za účelem prokázání užívání dotčené ochranné známky uplatňuje okolnost, že sponzoruje evropské a mezinárodní sportovní soutěže, avšak pomocí tohoto argumentu vycházejícího z její sponzorské činnosti netvrdí ani neprokazuje, že trhy jednotlivých členských států jsou srovnatelné.

157

Proto i kdyby bylo uznáno, že výsledky pěti studií trhu uvedených v bodech 129 a 151 výše jsou zcela relevantní, nemohou být vztaženy na všechny členské státy a ani v členských státech, na které se uvedené studie nevztahují, doplněny a podpořeny jinými důkazy předloženými žalobkyní.

158

Za těchto podmínek jednotlivé důkazy předložené žalobkyní, byť posuzovány jako celek, neumožňují prokázat užívání dotčené ochranné známky na celém území Unie a v každém případě nepostačují k prokázání toho, že se v důsledku tohoto užívání dotčená ochranná známka stala způsobilou na celém tomto území identifikovat výrobky, pro které byla zapsána, a tedy odlišit tyto výrobky od výrobků jiných podniků.

159

Z toho plyne, že odvolací senát se nedopustil nesprávného posouzení, když měl za to, že žalobkyně neprokázala, že dotčená ochranná známka získala užíváním na celém území Unie rozlišovací způsobilost.

160

Druhá část žalobního důvodu, a v důsledku toho jediný žalobní důvod jako celek musí být tudíž zamítnuty.

161

Z výše uvedeného vyplývá, že žaloba musí být zamítnuta.

162

Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.

163

Vzhledem k tomu, že EUIPO a vedlejší účastnice řízení požadovaly náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené EUIPO a vedlejší účastnicí řízení.

164

Kromě toho podle čl. 138 odst. 3 jednacího řádu může Tribunál rozhodnout, že vedlejší účastník řízení ponese vlastní náklady řízení. V projednávaném případě vedlejší účastník ponese vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (devátý rozšířený senát)

rozhodl takto:

I. Skutečnosti předcházející sporu

II. Návrhová žádání účastníků řízení

III. Právní otázky

A. Úvodní poznámky

B. K první části, jež vychází z neodůvodněného odmítnutí některých důkazů

1. K první výtce, jež vychází z nesprávného výkladu dotčené ochranné známky

2. Ke druhé výtce, jež vychází z nesprávného použití „zákona přípustných obměn“

a) K pojmu „užívání ochranné známky“ ve smyslu čl. 7 odst. 3 a čl. 52 odst. 2 nařízení č. 207/2009

b) K použití „zákona přípustných obměn“

1) K zohlednění mimořádné jednoduchosti dotčené ochranné známky

2) K důsledkům převrácení barevného schématu

3) Obrázky, na kterých jsou vyobrazeny dva černé pruhy na bílém pozadí

4) K obrázkům, na kterých jsou zobrazeny šikmé pruhy

5) Závěr k použití „zákona přípustných obměn“

C. K druhé části, jež se týká nesprávného posouzení, pokud jde o získání rozlišovací způsobilosti užíváním

1. K relevanci předložených důkazů

a) K obrázkům

b) K údajům o obratu a výdajích na marketing a reklamu

c) Ke studiím trhu

d) K jiným důkazům

2. K důkazu o užívání dotčené ochranné známky a o tom, že tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost v celé Unii

IV. K nákladům řízení