(se punkt 47)

(se punkt 62)

(se punkt 83)

(se punkterna 101 och 102)

(se punkt 141)

DOMSTOLENS DOM
den 6 januari 2004(1)

Överklagande – Konkurrens – Parallellimport – Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) – Begreppet avtal mellan företag – Bevis för att det föreligger ett avtal – Marknaden för läkemedelsprodukter

I de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P,

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, Mülheim an der Ruhr (Tyskland), företrädd av U. Zinsmeister och W.A. Rehmann, Rechtsanwälte, med delgivningsadress i Luxemburg,

klagande,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av K. Wiedner och W. Wils, båda i egenskap av ombud, biträdda av H.-J. Freund, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,

klagande,

med stöd av European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) , Bryssel (Belgien), företrädd av M. Epping och M. Lienemeyer, Rechtsanwälte, med delgivningsadress i Luxemburg,

intervenient i överklagandet,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av K. Wiedner och W. Wils, båda i egenskap av ombud, biträdda av H.-J. Freund, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,

klagande,

med stöd av Konungariket Sverige , företrätt av A. Kruse, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,och av European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC),

intervenienter i överklagandet,

angående två överklaganden av dom meddelad den 26 oktober 2000 av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (femte avdelningen i utökad sammansättning) i mål T-41/96, Bayer mot kommissionen (REG 2000, s. II-3383), i vilka det förs talan om att denna dom skall upphävas,

i vilka de andra parterna är:

Bayer AG , Leverkusen (Tyskland), företrätt av J. Sedemund, Rechtsanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande i första instans,

och European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations, Genève (Schweiz), företrädd av A. Woodgate, solicitor, med delgivningsadress i Luxemburg,

intervenient i första instans,

mddelar

DOMSTOLEN,

sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena P. Jann, C.W.A. Timmermans och J.N. Cunha Rodrigues samt domarna D.A.O. Edward (referent), A. La Pergola, J.-P. Puissochet, R. Schintgen, F. Macken, N. Colneric och S. von Bahr,

generaladvokat: A. Tizzano,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 12 november 2002 av: Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, företrätt av W.A. Rehmann, kommissionen, företrätt av K. Wiedner, biträdd av H.-J. Freund, European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), företrädd av A. Martin-Ehlers, Rechtsanwalt, Bayer AG, företrätt av J. Sedemund, och European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations, företrädd av A. Woodgate,

och efter att den 22 maj 2003 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

”1

Sökanden, Bayer AG (nedan kallat Bayer eller Bayerkoncernen), är moderbolag i en av de ledande kemi- och läkemedelskoncernerna i Europa och är etablerad genom dotterbolag i alla gemenskapens medlemsstater. Sökanden producerar och säljer sedan många år, under benämningen Adalat eller Adalate, en serie läkemedel i vilka den aktiva beståndsdelen är nifedipin, läkemedel som är avsedda för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar.

2

I flertalet medlemsstater fastställs priset på Adalat direkt eller indirekt av de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna. Mellan åren 1989 och 1993 var de priser som de spanska och franska hälso- och sjukvårdsmyndigheterna hade fastställt i genomsnitt ungefär 40 procent lägre än de som gällde i Förenade kungariket.

3

På grund av dessa prisskillnader började grossister i Spanien redan år 1989 att exportera Adalat till Förenade kungariket. Från och med år 1991 började även grossister i Frankrike att göra detta. Enligt [Bayer] nästan halverades försäljningen av Adalat genom dess brittiska dotterbolag Bayer UK från år 1989 till år 1993 på grund av parallellimport. Detta medförde att det brittiska dotterbolagets omsättning minskade med 230 miljoner DEM, vilket för Bayer motsvarade förlorade intäkter på 100 miljoner DEM.

4

På grund härav förändrade Bayerkoncernen sin leveranspolicy och började underlåta att fullt ut tillgodose de allt större beställningar som placerades av grossister i Spanien och Frankrike hos dess spanska och franska dotterbolag. Denna förändring ägde rum år 1989 vad gäller beställningar som mottogs av Bayer Spanien och fjärde kvartalet år 1991 vad gäller de beställningar som mottogs av Bayer Frankrike.”

”182

Genom att utnyttja olika system för att få leveranser, särskilt genom systemet med fördelning av beställningar avsedda för export på olika agenturer … och beställningar som vidarebefordrades till mindre, ’icke-kontrollerade’ grossister … anpassade sig grossisterna vid placerandet av sina beställningar till Bayer Frankrikes och Bayer Spaniens krav, som innebar att det var förbjudet att exportera produkten.

183 Grossisterna bemödade sig om att iaktta former för sina beställningar hos Bayer Frankrike och Bayer Spanien som gav sken av att de bara beställde för sina nationella behov. När leverantörerna genomskådat detta tillvägagångssätt började grossisterna att iaktta de nationella ’kvoter’ som deras motpart infört. Genom förhandlingar försökte de dock öka dessa ’kvoter’ maximalt och fann sig därvid i de kvantiteter som tilldelades av Bayer Frankrike och Bayer Spanien och höll sig strikt till siffror som ansågs normala för att försörja den nationella marknaden.”

–

inom två månader från delgivningen av detta beslut skicka ett cirkulärbrev till sina grossister i Frankrike och Spanien som klargör att export till andra medlemsstater i gemenskapen är tillåten och inte får leda till några sanktioner,

–

ta in detta klarläggande inom två månader från delgivningen av detta beslut i de allmänna försäljningsvillkoren för Frankrike och Spanien”.

”151

Av denna bedömning av grossisternas förhållningssätt och faktiska agerande framgår att det inte finns stöd för kommissionens påstående att grossisterna anpassat sig till [Bayers] policy att minska parallellimporten.

152

Talan, till den del den grundar sig på argumentet att de berörda grossisterna minskade sina beställningar till en bestämd nivå för att ge Bayer intryck av att de böjde sig för dess uttryckliga vilja att på detta sätt inte täcka mer än deras traditionella marknad och att de agerade på detta sätt för att undvika att drabbas av sanktioner, skall ogillas, eftersom kommissionen inte har lyckats visa att [Bayer] krävde eller diskuterade ett agerande från grossisternas sida med avseende på exporten av levererade Adalatförpackningar eller att [Bayer] bestraffade eller hotade att bestraffa exporterande grossister.

153

Av samma anledning kan kommissionen inte med framgång göra gällande att minskningen av de beställda kvantiteterna inte kunde förstås av Bayer på ett annat sätt än som ett tecken på att grossisterna hade godtagit Bayers krav, och den kan inte heller påstå att det var på grund av att de tillgodosåg [Bayers] krav som de var tvungna att skaffa sig ytterligare kvantiteter avsedda för export genom grossister som inte var ’misstänkta’ i [Bayers] ögon och vars större beställningar således tillgodosågs utan svårigheter.

154

Det framgår dessutom tydligt av de överväganden i [det omtvistade] beslutet som granskats ovan att grossisterna har fortsatt att försöka få förpackningar Adalat för export och har framhärdat med denna verksamhet även om de, för detta syfte, har ansett det lämpligt att använda sig av olika system för att erhålla leveranser, nämligen dels systemet att fördela de beställningar som är avsedda för export på olika agenturer, dels systemet att indirekt placera beställningar genom små grossister. Under dessa förhållanden kan den omständigheten att grossisterna har ändrat policy vad avser beställningarna och infört olika fördelnings- och spridningssystem för beställningarna inte tolkas som ett bevis på deras vilja att tillmötesgå Bayer eller som ett svar på en förfrågan eller begäran från detta företag. Denna omständighet kan tvärtom anses utvisa grossisternas fasta avsikt att fortsätta att parallellexportera Adalat.

155

I brist på bevis på något krav från [Bayers] sida vad avser grossisternas export av levererade Adalatförpackningar kan det förhållandet att de vidtagit åtgärder för att få ytterligare kvantiteter endast tolkas som en dementi av deras påstådda samtycke. Av samma anledning skall kommissionens argument att det, vid de förhållanden som råder i det aktuella målet, är normalt att vissa grossister genom kringgående har försökt få ytterligare leveranser, eftersom de måste förbinda sig gentemot Bayer att inte exportera och att följaktligen beställa mindre kvantiteter som inte skulle exporteras, underkännas.

156

Det kan slutligen konstateras att kommissionen inte har bevisat att grossisterna ville rätta sig efter Bayers önskemål eller låta Bayer tro detta. Tvärtom visar de handlingar som granskats ovan att grossisterna försökte kringgå Bayers nya policy att begränsa leveranserna till storleken av de traditionella beställningarna.

157

Kommissionens bedömning att grossisternas faktiska agerande i tillräcklig grad bevisade deras samtycke till [Bayers] policy med syfte att förhindra parallellimport var således felaktig.”

”161

Detta mål rörde kommissionens sanktion mot ett dotterbolag till ett multinationellt läkemedelsföretag, Sandoz, vilket uttryckligen angav ’export förbjuden’ i de fakturor som det sände till kunderna (grossister, apotek och sjukhus). Sandoz hade inte bestritt att denna anteckning fanns i dess fakturor, men hade ifrågasatt att det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. Domstolen ogillade talan efter det att den hade bemött alla de argument som sökanden hade åberopat. Domstolen ansåg således att det inte kunde anses vara en ensidig handling att skicka fakturor med denna anteckning, utan att detta tvärtom utgjorde ett led i de affärsförbindelser som företaget hade med sina kunder. Domstolen drog denna slutsats efter det att den hade undersökt hur företaget gick till väga innan det tillät en ny kund att marknadsföra dess produkter och med beaktande av det tillvägagångssätt som upprepats och tillämpats på ett enhetligt och systematiskt sätt vid varje försäljning (punkt 10 i domen). Det är i detta skede av sitt resonemang (punkt 11) som domstolen behandlade frågan om handelsparternas samtycke till det exportförbud som angavs i fakturan enligt följande:

’Det skall dessutom påpekas att Sandoz PF:s kunder erhöll samma typfaktura efter varje individuell beställning eller, i förekommande fall, efter leverans av produkterna. De upprepade beställningarna av produkter och de på varandra följande betalningarna utgjorde, utan att kunden invände mot de belopp som angavs på fakturorna som innehöll anteckningen ´export förbjuden´, från kundens sida ett underförstått samtycke till de bestämmelser som fakturan innehöll och till den typ av affärsförbindelser som låg bakom affärsförhållandet mellan Sandoz PF och dess kundkrets. Sandoz PF:s ursprungliga godkännande av kunden grundade sig således på kundernas underförstådda godtagande av Sandoz PF:s förhållningssätt gentemot dem.’

162

Det skall påpekas att domstolen först efter dessa anmärkningar fann att kommissionen rätteligen hade ansett att ’de fortlöpande affärsförbindelserna mellan Sandoz PF och dess kunder, som bestämmelsen om ´export förbjuden´ utgjorde en del av, reglerades av ett på förhand fastställt allmänt avtal som var tillämpligt på oräkneliga individuella beställningar av Sandoz produkter. Ett sådant avtal omfattas av bestämmelsen i artikel 85.1 i fördraget.’

163

Även om de två målen liknar varandra genom att de rör läkemedelskoncerners tillvägagångssätt för att förhindra parallellimport av läkemedel är de konkreta omständigheterna som utmärker målen mycket olika. För det första hade tillverkaren i målet Sandoz [prodotti farmaceutici mot kommissionen], i motsats till i förevarande mål, uttryckligen i alla sina fakturor infört en konkurrensbegränsande bestämmelse, som, eftersom den upprepades i alla transaktionshandlingar, ingick som en del i avtalsförhållandet mellan tillverkaren och dennes grossister. För det andra visade grossisternas faktiska agerande i förhållande till bestämmelsen, som de de facto och utan att diskutera bestämmelsen hade följt, deras underförstådda samtycke till nämnda bestämmelse och till de bakomliggande affärsförbindelserna. Däremot är ingen av de två huvudsakliga omständigheterna i målet Sandoz [prodotti farmaceutici mot kommissionen] för handen i förevarande mål. Det finns varken en formell bestämmelse om exportförbud eller ett agerande som består i att grossisterna har samtyckt eller underlåtit att invända, varken formellt sett eller i verkligheten.”

”165

Det målet rörde ett ensamåterförsäljaravtal mellan Tipp-Ex och dennes franska distributör, DMI, vilken hade rättat sig efter tillverkarens krav att öka de priser som begärdes av kunden så mycket som det var nödvändigt för att kunden skulle tappa allt ekonomiskt intresse för parallellimport. Det hade dessutom styrkts att tillverkaren utförde kontroller i efterhand för att påverka ensamåterförsäljaren att faktiskt iaktta detta beteende (övervägande 58 i kommissionens beslut 87/406/EEG av den 10 juli 1987 i ett förfarande enligt artikel 85 i Romfördraget, EGT L 222, s. 1). I punkterna 18–21 i domen återges domstolens resonemang. Efter att domstolen hade konstaterat att det förelåg ett muntligt ensamåterförsäljaravtal för Frankrike mellan Tipp-Ex och DMI och den hade erinrat om de relevanta omständigheterna, undersökte den reaktionen, det vill säga distributörens agerande till följd av tillverkarens bestraffningsattityd. Domstolen konstaterade då att distributören ’har reagerat genom att med 10–20 procent öka de priser som endast beviljats företaget ISA Frankrike. Efter uppehåll under hela året 1980 i ISA Frankrikes inköp från DMI, vägrade sistnämnda företag, i början av år 1981, att själv leverera Tipp-Ex-produkter till ISA Frankrike.’ Det är först efter dessa anmärkningar angående tillverkarens och distributörens agerande som domstolen kom fram till att det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget enligt följande:

’Det är således styrkt att DMI har efterkommit Tipp-Ex begäran att inte sälja till kunder som återförsäljer Tipp-Ex-produkter i andra medlemsstater’ (punkt 21 i domen).

166

I det ovannämnda målet Tipp-Ex mot kommissionen förelåg följaktligen, i motsats till vad som är fallet i förevarande mål, inget tvivel om att den policy som bestod i att förhindra parallellimport hade genomförts av tillverkaren med distributörernas medverkan. Såsom anges i domen i detta mål framgick denna vilja tydligt redan i de muntliga och skriftliga avtalen mellan de två parterna (se punkterna 19 och 20 i domen vad avser distributören DMI och punkterna 22 och 23 vad avser distributören Beiersdorf), och, för det fall det skulle kvarstå tvivel, utvisade bedömningen av distributörernas agerande på uppmaning av tillverkaren mycket tydligt att de samtyckt till Tipp-Ex avsikter att begränsa konkurrensen. Kommissionen hade bevisat inte endast att distributörerna hade reagerat på tillverkarens hot och påtryckningar, utan även att åtminstone en av dem hade sänt bevis på sitt samarbete till tillverkaren. Det skall slutligen tilläggas att kommissionen själv i förevarande mål har anmärkt att domstolen i domen i målet Tipp-Ex [mot kommissionen] gick till väga på så sätt att den, för att avgöra om det förelåg ett avtal, bedömde distributörernas reaktioner på tillverkarens agerande för att förhindra parallellexport och att det var mot bakgrund av denna reaktion från distributörens sida som domstolen fann att det förelåg ett avtal mellan distributören och Tipp-Ex med syfte att förhindra parallellexport.

167

Härav följer att denna dom, liksom domen i målet Sandoz [prodotti farmaceutici mot kommissionen], endast bekräftar den rättspraxis, enligt vilken ett skenbart ensidigt agerande från tillverkarens sida kan utgöra grund för ett avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget, under förutsättning att grossisternas eller kundernas senare agerande kan tolkas som ett samtycke de facto . Eftersom detta villkor inte är uppfyllt i förevarande fall kan kommissionen inte med framgång göra gällande den påstådda likheten med dessa två mål till stöd för sitt påstående att det föreligger ett samtycke i förevarande mål.”

”170

I domen i det ovannämnda målet AEG mot kommissionen, i vilken tillverkarens respektive distributörernas vilja inte klart framgick och där sökanden uttryckligen åberopade att dess agerande var ensidigt, ansåg domstolen att ett förhållningssätt, inom ramen för ett system för selektiv distribution, enligt vilket tillverkaren för att bibehålla en hög prisnivå eller för att utesluta vissa moderna distributionskanaler vägrar att auktorisera distributörer som uppfyller systemets kvalitativa kriterier ’[inte utgör] ett ensidigt beteende från företagets sida som, vilket AEG har hävdat, skall undantas från förbudet i artikel 85.1 i fördraget. Tvärtom är förhållningssättet en del av de avtalsförhållanden som företaget upprätthåller med återförsäljarna’ (punkt 38). Domstolen fastställde därefter att det förelåg ett samtycke från distributörernas sida och klargjorde följande: ’Faktum är att när en distributör tas upp i systemet grundar sig auktorisationen på de avtalsslutande parternas uttryckliga eller tysta godkännande av den politik som AEG för, som bl.a. innebär att alla distributörer som uppfyller kriterierna för auktorisation men som inte är beredda att ansluta sig till den politiken utestängs från nätverket’ (punkt 38). Detta synsätt har bekräftats i andra fall av selektiv distribution som avgjorts av domstolen (se [domen i det ovannämnda målet] Ford … mot kommissionen, punkt 21, [dom av den 22 oktober 1986 i mål 75/84, Metro mot kommissionen, kallat] Metro II, [REG 1986, s. 3021,] punkterna 72 och 73 och [av den 24 oktober 1995 i mål C-70/93,] Bayerische Motorenwerke, [REG 1995, s. I-3439,] punkterna 16 och 17).”

”169

I domen i det ovannämnda målet BMW Belgium m.fl. mot kommissionen undersökte domstolen, för att kunna avgöra om det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget mellan BMW Belgium och dess belgiska återförsäljare, de handlingar som kunde bevisa att det förelåg ett avtal, i detta fall cirkulär adresserade till BMW:s återförsäljare, ’såväl till deras innehåll som utifrån det faktiska och rättsliga sammanhang de ingick i och utifrån parternas agerande’ och fann att de aktuella cirkulären ’utgjorde ett uttryck för en vilja att sätta stopp för all export av nya BMW-bilar från Belgien’ (punkt 28). Domstolen tillade att ’BMW Belgium, genom att skicka ut cirkulären till alla de belgiska återförsäljarna, hade tagit initiativ till att avtal ingicks med dessa återförsäljare om att helt upphöra med denna export’ (punkt 29). Det framgår av punkt 30 i denna dom att domstolen önskade få bekräftelse på att det förelåg ett samtycke från återförsäljarnas sida.”

–

upphäva den överklagade domen och ogilla Bayers yrkanden i första instans,

–

i andra hand återförvisa målet till förstainstansrätten, och

–

förplikta Bayer att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet de kostnader som BAI har åsamkats till följd av sin intervention i första instans.

–

upphäva den överklagade domen och ogilla Bayers talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, och

–

förplikta Bayer i egenskap av motpart i överklagandet och sökande i första instans att ersätta rättegångskostnaderna i förfarandena vid domstolen och förstainstansrätten.

–

ogilla kommissionens överklagande i sin helhet, och

–

förplikta kommissionen att ersätta de rättegångskostnader som hänför sig till överklagandet.

–

ogilla kommissionens och BAI:s överklaganden, och

–

förplikta kommissionen att ersätta EFPIA:s rättegångskostnad.

–

upphäva den överklagade domen och ogilla Bayers yrkande i första instans,

–

i andra hand återförvisa målet till förstainstansrätten, och

–

förplikta Bayer att ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN