21.7.2012   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 195/19

(1)

Op 23 mei 2001 heeft de Commissie herstructureringssteun goedgekeurd ten behoeve van de commanditaire vennootschap SCS Sernam, die in december 2001 de naamloze vennootschap Sernam SA is geworden (hierna „besluit Sernam 1” genoemd) (3).

(2)

Op 20 oktober 2004 heeft de Commissie een eindbeschikking vastgesteld waarin zij bevestigt dat de bij het besluit Sernam 1 goedgekeurde steun ten bedrage van 503 miljoen EUR onder bepaalde voorwaarden met de interne markt verenigbaar is (hierna „beschikking Sernam 2” genoemd) (4). Deze beschikking vermeldt ook een bijkomende steun van 41 miljoen EUR die onverenigbaar is met de interne markt en door Frankrijk moet worden teruggevorderd.

(3)

Bij schrijven van 24 juni 2005 heeft een eerste belanghebbende derde (hierna „eerste klager” genoemd) bezwaar aangetekend tegen de incorrecte toepassing van de beschikking Sernam 2 (5).

(4)

Op 22 februari 2006 heeft deze eerste klager eveneens een beroep wegens nalatigheid tegen de Commissie ingesteld, aangezien zij op dat ogenblik de klacht nog niet had behandeld.

(5)

Bij schrijven van 10 april 2006 heeft een tweede belanghebbende partij, de onderneming Mory Group (hierna „tweede klager” genoemd) eveneens een klacht ingediend bij de Commissie (6).

(6)

De twee klagers waren in hoofdzaak van oordeel dat de beschikking Sernam 2 incorrect was toegepast en hebben de Commissie verzocht een nieuwe formele onderzoekprocedure in te leiden met betrekking tot de toepassing van de beschikking Sernam 2 door Frankrijk.

(7)

Bij schrijven van 16 juli 2008 heeft de Commissie Frankrijk in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ten aanzien van de toepassing van de beschikking Sernam 2 door Frankrijk (hierna „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd). De Commissie heeft met name haar twijfel geuit over de verenigbaarheid met de beschikking Sernam 2 van de door Frankrijk vastgestelde bepalingen om deze beschikking ten uitvoer te leggen, waarbij zij aangaf dat deze bepalingen mogelijk nieuwe staatssteun bevatten.

(8)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (7). De argumenten van de twee klagers worden er in punt 16 samengevat. Met datzelfde besluit heeft de Commissie belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen te maken over de toepassing van de beschikking Sernam 2 door Frankrijk.

(9)

Op 8 oktober 2008 hebben de Franse autoriteiten opmerkingen ingediend over het besluit tot inleiding van de procedure.

(10)

De Commissie heeft van belanghebbenden opmerkingen ter zake ontvangen. De eerste klager heeft zijn opmerkingen op 13 november 2008 ingediend. De Franse spoorwegmaatschappij Société nationale des chemins de fer (hierna „SNCF” genoemd) heeft op 6 februari 2009 opmerkingen ingediend. Het beleggingsfonds Butler Capital Partners (hierna „BCP” genoemd) heeft op 9 februari 2009 opmerkingen ingediend. De Commissie heeft de ontvangen opmerkingen op 25 maart 2009 voor een reactie aan Frankrijk doorgezonden; zij heeft het standpunt van de Franse autoriteiten met betrekking tot de opmerkingen van de eerste klager op 7 mei 2009 ontvangen.

(11)

Op 15 maart 2011 heeft de tweede klager de Commissie aangemaand „onderzoekshandelingen” in te stellen om na te gaan of de bepalingen van de beschikking Sernam 2 worden toegepast. De Commissie heeft hierop op 18 mei 2011 geantwoord, waarbij zij heeft uiteengezet welke onderzoekshandelingen zij had verricht sinds het besluit tot inleiding van de procedure was vastgesteld.

(12)

Op 25 november 2009 en 29 november 2011 heeft de Commissie de Franse autoriteiten om aanvullende informatie verzocht. De antwoorden werden respectievelijk op 15 januari 2010 en 25 januari 2012 ontvangen.

(13)

Op 3 januari 2007 heeft de onderneming Mory group de Franse autoriteiten verzocht twee betalingsbevelen („arrêtés de débet”) uit te vaardigen: 1) het ene ten aanzien van Sernam SA met betrekking tot de steun van 41 miljoen EUR die bij beschikking Sernam 2 onverenigbaar werd verklaard met de interne markt en die, volgens Mory group, niet daadwerkelijk door Frankrijk was teruggevorderd, en 2) het andere ten aanzien van de (niet genoemde) begunstigde van de herstructureringssteun voor Sernam SA die door Frankrijk zou zijn toegekend met het oog op de overdracht van de activa van Sernam SA (voor details over deze overdracht, zie hoofdstuk 2.4 van dit besluit).

(14)

De minister van Economische zaken, Financiën en Industrie heeft de verzoeken van de tweede klager bij brief afgewezen. Voor deze beslissing tot afwijzing heeft Mory group voor de administratieve rechtbank van Parijs een beroep wegens bevoegdheidsoverschrijding ingesteld. Voor zover de Commissie weet, is dit geding nog steeds aanhangig.

(15)

Bovendien werd op 31 januari 2012 een gerechtelijke vereffeningsprocedure ten aanzien van de onderneming Sernam Xpress (hierna „Sernam Xpress” genoemd) ingesteld. Sernam Xpress is de onderneming die tijdens de overdracht van de activa van Sernam SA de niet-financiële activa en passiva van Sernam SA heeft ontvangen (voor details over deze overdracht, zie hoofdstuk 2.4). De handelsrechtbank van Nanterre heeft besloten tot een observatieperiode van zes maanden en een nieuwe zitting op 27 maart 2012 gelast.

(16)

Sinds zijn oprichting door de SNCF als een interne afdeling in 1970 bestaan de activiteiten van de onderneming Sernam uit koeriersdiensten en expresvervoer van pakketten en pallets (8).

(17)

Op 1 februari 2000 werden alle activiteiten van Sernam aan een dochteronderneming overgedragen; op die manier werd SCS Sernam (een gewone commanditaire vennootschap) opgericht. Op 21 december 2001 werd SCS Sernam tot een naamloze vennootschap (Sernam SA) omgevormd. In 2005 telde Sernam SA 10 operationele dochterondernemingen en een onderneming voor wegvervoer, Sernam Transport Route.

(18)

Op 17 oktober 2005 heeft Sernam Xpress bij de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam de activa en de niet-financiële passiva van Sernam SA gekregen (voor details over deze overdracht, zie hoofdstuk 2.4). Sernam Xpress was toen voor 100 % in handen van Financière Sernam.

(19)

In 2006 heeft BCP een participatie van 51,8 % in het kapitaal van Sernam Xpress verkregen. Sernam Xpress heeft tegelijkertijd Coulogne verworven, een transportbedrijf dat in Limoges is gevestigd.

(20)

In 2011 waren de ondernemingen Financière Sernam en Sernam Xpress verplicht om hun eigen kapitaal vóór het einde van het boekjaar te verhogen. Aangezien BCP het nodige kapitaal niet inbracht, werden twee transacties uitgevoerd.

(21)

Ten eerste heeft Sernam Xpress in mei 2011 het merk Sernam ingebracht in haar operationele dochter Sernam Services (deze inbreng werd gewaardeerd op 15 miljoen EUR).

(22)

Ten tweede werd op 30 juni 2011 de onderneming Sernam Xpress ontbonden en nam Financière Sernam als enige aandeelhouder het vermogen ervan over (een zogenoemde „overdracht onder algemene titel van het vermogen”).

(23)

De groep Sernam bestaat vandaag bijgevolg uit Financière Sernam en de dochterondernemingen van het vroegere Sernam Xpress, met name het reeds genoemde Sernam Services en de onderneming Aster (hierna „Aster” genoemd). Aster is het vroegere Sernam Transport Route. Sernam Xpress had deze dochteronderneming in december 2005 verkocht en had de koper een omzetgarantie gegeven. In maart 2008 heeft Sernam Xpress de onderneming, die ondertussen haar naam in Aster had gewijzigd, opnieuw overgenomen. Op het ogenblik van de terugkoop heeft Sernam Xpress 5 miljoen EUR op rekening-courant van Aster ingebracht. Dit bedrag op rekening-courant werd Aster op een bijeenkomst in juli kwijtgescholden. In december 2011 heeft Financière Sernam, die inmiddels Sernam Xpress had overgenomen (zie overweging 22), Aster geherkapitaliseerd door 5 599 998 EUR op rekening-courant aan de onderneming af te staan.

(24)

Door de steeds slechter wordende financiële situatie van de groep Sernam werd op 31 januari 2011 een vereffeningsprocedure („procédure de redressement judiciaire”) ten aanzien van Financière Sernam en Sernam Services ingeleid. Op 3 februari 2011 werd voor dochteronderneming Aster de liquidatieprocedure met tijdelijke voortzetting van de activiteiten in gang gezet. De handelsrechtbank van Nanterre heeft besloten tot een observatieperiode van zes maanden en een nieuwe zitting op 27 maart 2012 gelast.

(25)

Bij besluit Sernam 1 heeft de Commissie steun ten bedrage van 503 miljoen EUR goedgekeurd voor de herstructurering van SCS Sernam. Deze steun werd met name goedgekeurd op basis van de toezegging van Frankrijk dat het bedrijf zou worden verkocht. Van het kapitaal van SCS Sernam moest namelijk 60 % worden overgenomen door de maatschappij Géodis SA (9), een op de secundaire markt van de beurs van Parijs genoteerde vervoers- en logistiekonderneming. Géodis had zo volledig en onbeperkt aansprakelijk moeten worden voor de schulden van SCS Sernam (10) en de extra kosten voor de herstructurering van Sernam ten belope van 67 miljoen EUR voor zijn rekening moeten nemen. Van zijn kant verbond SCS Sernam zich ertoe het aantal van zijn bedrijfsvestigingen te verlagen van 107 tot 72 in de periode 1999-2004, zijn omzet met 18 % terug te brengen, zijn personeel in te krimpen en de herstructurering met bovenvermeld budget binnen de gestelde termijn, namelijk vóór begin 2004, uit te voeren.

(26)

Bij beschikking Sernam 2 heeft de Commissie vastgesteld dat de bij het besluit Sernam 1 goedgekeurde steun van 503 miljoen EUR op andere voorwaarden werd betaald dan die vastgesteld in het besluit Sernam 1, met name voor de overname van 15 % van SCS Sernam (in plaats van de voorziene 60 %) door Géodis. Géodis heeft bovendien afgezien van zijn eigen bijdrage aan de kosten voor de herstructurering van de onderneming ten belope van 67 miljoen EUR.

(27)

In het licht hiervan heeft de Commissie voorwaarden opgelegd voor de goedkeuring van de 503 miljoen EUR herstructureringssteun voor Sernam SA. Artikel 3 van de beschikking Sernam 2, dat deze voorwaarden bevat, luidt als volgt:

„Artikel 3

1.   Behoudens de bepaling van lid 2 zal aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan:

2.   Indien Sernam […] [vóór 30 juni 2005] haar activa en bloc tegen marktprijzen verkoopt aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF via een transparante en open procedure, zijn de voorwaarden van lid 1 niet van toepassing.”

(28)

In de beschikking Sernam 2 heeft de Commissie eveneens vermeld dat de Franse autoriteiten een bijkomende steun van 41 miljoen EUR aan Sernam hebben toegekend. Zij beschouwt deze steun als onverenigbaar met de interne markt en heeft Frankrijk gelast deze terug te vorderen.

(29)

Frankrijk beweert dat het aan de voorwaarde in artikel 3, lid 2, heeft voldaan om de beschikking Sernam 2 uit te voeren. Frankrijk legt uit dat de SNCF in een persbericht (11) alle belanghebbenden heeft uitgenodigd contact op te nemen met de bank ABN AMRO. 34 industriële of financiële concerns of consortia zouden zijn gevraagd het dossier te bestuderen. De uitnodigingen voor de eerste ronde die ABN AMRO heeft verstuurd aan de partijen die om het dossier hadden verzocht, bevatten een aanbesteding voor de overname van alle activa (aangezien de brief in het Engels was opgesteld, werd de term assets gebruikt) van Sernam SA.

(30)

Volgens de Franse autoriteiten hebben zij door de financiële situatie van Sernam geen voorstellen met een positieve waardering ontvangen. Alle biedingen die in het kader van deze procedure werden uitgebracht, hebben een zeer negatieve waarde:

(31)

Wegens het ontbreken van een onherroepelijk bod heeft het management van Sernam SA, via een nog op te richten onderneming die eerst Bidco en later Financière Sernam werd genoemd, een overnamebod gedaan.

(32)

Dit bod werd op 30 juni 2005 aan de SNCF meegedeeld en dezelfde dag door de algemene directie van de SNCF in beginsel aanvaard. Voor de formele sluiting van het protocol van overeenstemming tussen alle betrokken partijen moesten echter bepaalde formaliteiten worden afgehandeld. Op 21 juli 2005 werd het protocol van overeenstemming („protocole d’accord”) tussen de SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (een van de 10 volledige dochterondernemingen van Sernam SA en in 2002 opgericht) en de bestuurders van het toekomstige Financière Sernam ondertekend (hierna „protocol van overeenstemming van 21 juli 2005” genoemd). Financière Sernam werd op 14 oktober 2005 in het handelsregister ingeschreven. De verschillende transacties die onderdeel vormden van de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Financière Sernam die in de volgende overwegingen in detail worden beschreven, werden op 17 oktober 2005 uitgevoerd.

(33)

De Franse autoriteiten hebben aangegeven dat de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Financière Sernam in vier fasen werd uitgevoerd:

(34)

Op 15 december 2005 werd Sernam SA door de rechter ontbonden. De 41 miljoen EUR die uit hoofde van de beschikking Sernam 2 aan de SNCF moesten worden terugbetaald, werden aan de passiefzijde van deze liquidatie ingeschreven (13).

(35)

De transacties worden in de volgende tabel weergegeven:

(36)

Het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 voorzag, behalve in de herkapitalisatie door de SNCF van respectievelijk Sernam SA voor 57 miljoen EUR en Sernam Xpress voor 2 miljoen EUR, in garanties die door de SNCF aan Financière Sernam waren toegekend (in detail beschreven in de punten 72 tot en met 85 van het besluit tot inleiding van de procedure) en een ontbindende voorwaarde ingeval in de vijf jaar volgend op de sluiting van het protocol van overeenstemming door de Commissie een negatieve beschikking wordt gegeven (in detail beschreven in punt 117 van het besluit tot inleiding van de procedure).

(37)

In haar besluit van 16 juli 2008 wilde de Commissie nagaan of Frankrijk, zoals beweerd, heeft voldaan aan artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2 en of de methode die Frankrijk heeft gekozen voor het terugvorderen van de onverenigbare steun van 41 miljoen EUR, met name het opnemen van de schuldvordering van de staat in de liquidatie van Sernam SA, wel degelijk de verstoring van de mededinging die uit deze steun voortvloeit, heeft weggenomen. Bovendien wilde de Commissie nagaan of de overdracht van de activa van Sernam SA niet heeft geleid tot nieuwe staatssteun die met de interne markt onverenigbaar is.

(38)

In een eerste stadium is de eerste klager van mening dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de beschikking Sernam 2 voor de verkoop van de activa van Sernam SA.

(39)

Allereerst zou de uiterste datum die bij beschikking Sernam 2 voor de overdracht werd vastgesteld, 30 juni 2005, niet zijn gerespecteerd, aangezien de transacties in het kader van de overdracht pas op 17 oktober 2005 werden goedgekeurd en de overdracht van de aandelen dezelfde dag had moeten plaatsvinden.

(40)

Wat voorts de prijs van de overdracht betreft, is de eerste klager van mening dat deze enkel op basis van het bod van Financière Sernam werd vastgesteld. Dit bod zou ongeoorloofd zijn geweest, aangezien het uitging van de toekenning van nieuwe steun, met name de herkapitalisatie van Sernam SA. Tot slot wijst de eerste klager erop dat Sernam Xpress niet onafhankelijk van Sernam SA was, zoals de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure aantoont.

(41)

Bovendien zou de overdracht in werkelijkheid een share deal vormen, d.w.z. dat de begunstigde onderneming op de markt werd gehouden door louter de eigenaar ervan te veranderen.

(42)

Deze klager betoogt eveneens dat de voorwaarde om de overdracht via een transparante en open procedure te organiseren, niet in acht werd genomen. Volgens hem had, na de herkapitalisatie van zowel Sernam SA als Sernam Xpress, een openbare raadpleging en een aanbestedingsprocedure moeten worden gehouden met betrekking tot de verkoop van Sernam Xpress veeleer dan met met betrekking tot de verkoop van Sernam SA.

(43)

In een tweede stadium hekelt de eerste klager de manipulatieve waardering van de overgedragen activa en passiva en de te lage waardering van de verkochte onderneming.

(44)

In een derde stadium somt de eerste klager een aantal maatregelen op die volgens hem nieuwe steun vormen: de herkapitalisatie van 57 miljoen EUR, het niet terugvorderen van de 41 miljoen EUR onrechtmatig verleende steun, het kwijtschelden van schulden van Sernam SA door de SNCF. Al deze maatregelen zouden met de interne markt onverenigbare steun vormen.

(45)

In een vierde stadium benadrukt de eerste klager dat Sernam SA beter had kunnen worden ontbonden dan verkocht. Hij deelt de twijfels van de Commissie over de inaanmerkingneming van bepaalde kosten bij de berekening van de liquidatiekosten en is van mening dat nooit is gebleken dat de werkelijke kosten van de herstructurering van Sernam lager zouden zijn geweest dan de kosten van een liquidatie.

(46)

De eerste klager concludeert hieruit dat de Franse autoriteiten zich niet enkel hebben onttrokken aan de verplichting een bedrag van 41 miljoen EUR aan onrechtmatige steun terug te vorderen, maar dat zij ook nieuwe steun hebben toegekend ten bedrage van ten minste 95 miljoen EUR, waaraan nog diverse steunmaatregelen in de vorm van garanties kunnen worden toegevoegd.

(47)

De tweede klager heeft geen opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure gemaakt.

(48)

De SNCF is van mening dat zij aan de voorwaarde van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2 heeft voldaan. Zij beweert alle activa van Sernam vóór 30 juni 2005„en bloc” tegen marktprijzen te hebben verkocht, aan een onderneming die geen juridische band met haar heeft en via een transparante en open procedure.

(49)

Volgens de SNCF zijn de transacties die onderdeel van de overdracht vormen ondeelbaar en zijn zij gelijktijdig uitgevoerd. De Commissie kan deze daarom niet kunstmatig onderverdelen.

(50)

Zij is van mening dat in het geval van een negatieve prijs het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie in acht zou zijn genomen indien de kosten van de overdracht lager waren dan de kosten van een liquidatie die door de staat als aandeelhouder zouden worden gedragen, en dient gedetailleerde opmerkingen in om dit te staven.

(51)

Tot slot benadrukt zij dat de verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te vorderen aan de passiefzijde van de liquidatiebalans van Sernam SA werd ingeschreven.

(52)

In een eerste stadium licht BCP zijn kapitaaldeelneming in Sernam Xpress nader toe.

(53)

In een tweede stadium zet BCP het doel van de terugkoop van Coulonge uiteen.

(54)

In een derde stadium betwist BCP dat Sernam Xpress na de herkapitalisaties van 57 miljoen EUR en 2 miljoen EUR een kasoverschot zou hebben gehad. BCP zou 6 miljoen EUR aan kasmiddelen hebben moeten inbrengen om de kaspositie, gezien de te financieren verliezen, op een aanvaardbaar niveau te brengen.

(55)

In een vierde stadium betwist BCP dat de steun van 41 miljoen EUR is overdragen aan Sernam Xpress. BCP is van mening dat dit slechts het geval zou kunnen zijn indien was aangetoond dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA niet tegen marktprijzen was verricht. Volgens BCP zou de overdracht echter pas na een open, transparante en niet-discriminerende procedure hebben plaatsgevonden. BCP herinnert er eveneens aan dat bij de overdracht een deskundigenonderzoek is uitgevoerd.

(56)

Wat betreft de gevolgen van zijn overname van Sernam ten slotte, beschouwt BCP de kapitaalsverhoging als een verkoop en is van mening dat, overeenkomstig het Banks-arrest (14) en het SMI-arrest (15), een hypothetische steun niet van Financière Sernam of haar dochteronderneming Sernam Xpress kan worden teruggevorderd.

(57)

De Franse autoriteiten zijn van mening dat het onherroepelijke overnamebod, dat juridisch bindend is voor de koper, op 30 juni 2005 is gedaan en dezelfde dag door de SNCF is aanvaard, waardoor de overeenkomst naar Frans verbintenissenrecht niet-opzegbaar is.

(58)

De Franse autoriteiten zijn van mening dat de beschikking Sernam 2 niet verbiedt tegen een negatieve prijs te verkopen en dat dit volgens de rechtspraak een marktprijs kan vormen.

(59)

De activa zouden zijn verkocht tegen de negatieve prijs van 57 miljoen EUR, wat overeenkomt met het bedrag van de herkapitalisatie van Sernam SA door de SNCF. Deze prijs zou beter zijn dan de indicatieve biedingen die eerder werden gedaan en zou het enige bindende bod zijn dat de SNCF van de markt had gekregen. Deze prijs zou door meerdere onafhankelijke deskundigen (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings en de Commission des Participations et des Transferts) zijn bevestigd.

(60)

Volgens de Franse autoriteiten is de voorafgaande herkapitalisatie door de SNCF enkel een uitvoeringsregeling. De Commissie kan dus niet naar deze herkapitalisatie verwijzen om de marktwaarde van de activa van Sernam te betwisten, terwijl het bestaan van een marktprijs uitsluit dat de negatieve prijs als staatssteun kan worden beschouwd.

(61)

In antwoord op de analyse van de Commissie, volgens welke de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam uit twee opeenvolgende transacties bestond, met name: 1) een overdracht en bloc van activa binnen de groep van Sernam SA naar Sernam Xpress (in dit stadium een volledige dochteronderneming van Sernam SA), en vervolgens 2) een verkoop van Sernam Xpress aan Financière Sernam, die een share deal vormt en geen verkoop van activa, zijn de Franse autoriteiten van mening dat dit een kunstmatige en ongerechtvaardigde onderverdeling is.

(62)

In de eerste plaats zouden de transacties in het kader van de overdracht een inbreng-/overdrachtsoperatie („apport-cession”) vormen, die door middel van een herkapitalisatie wordt uitgevoerd. Het gaat hierbij om één ondeelbare operatie waar om twee redenen voor zou zijn gekozen: 1) naar Frans recht zou het niet toegestaan zijn activa tegen een negatieve prijs te verkopen, en 2) er moest worden verzekerd dat de overnemer geen juridische band met de SNCF had.

(63)

Gezien het aanhoudende tekort (de gecumuleerde verliezen van de laatste vier boekjaren vóór de overname waren opgelopen tot 309,2 miljoen EUR), zouden de activa van Sernam SA een negatieve totale waarde hebben gehad.

(64)

Om het verbod naar Frans recht om tegen een negatieve prijs te verkopen na te leven en de economische neutraliteit van de overdracht te verzekeren, wordt er in geval van een negatieve waarde van de te verkopen activa doorgaans voor gezorgd dat 1) de prijs die de koper betaalt een symbolische prijs is, en 2) een regeling wordt getroffen om de koper schadeloos te stellen (ofwel deelname van de verkoper vóór de overname aan een kapitaalsverhoging, ofwel kwijtschelding van de schuldvorderingen door de verkoper ten aanzien van de overgedragen vennootschap).

(65)

Om te vermijden dat de schuldeisers van Sernam SA de rechtsgeldigheid van de overname zouden kunnen aanvechten of hun recht van verzet zouden kunnen uitoefenen, moesten aan de activa en bloc bovendien de passiva worden gekoppeld die nodig waren om de activiteiten van Sernam voort te zetten. Bij een gewone verkoop was dit niet mogelijk geweest.

(66)

Er moest derhalve worden overgegaan tot een gedeeltelijke inbreng in activa die onderworpen is aan de regeling inzake splitsingen als bedoeld in de artikelen L.236-16 tot en met L.236-21 van de Franse handelswet („Code de commerce”). In verband hiermee lichten de Franse autoriteiten toe dat deze inbreng neerkwam op een verkoop aangezien deze ook een eigendomsoverdracht inhield die werd vergoed door effecten die door de begunstigde onderneming waren uitgegeven.

(67)

Aangezien de koper, zoals bepaald in artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2, geen juridische band met de SNCF mocht hebben, was het niet mogelijk de activa rechtstreeks en bloc in Financière Sernam in te brengen, omdat in dat geval Sernam SA automatisch, door deze inbreng, aandeelhouder van Financière Sernam zou worden. Dit verklaart waarom er een gedeeltelijke inbreng in activa in Sernam Xpress is geweest, en Sernam Xpress vervolgens aan Financière Sernam is overgedragen.

(68)

Volgens de Franse autoriteiten vormt de gedeeltelijke inbreng in de activa van Sernam Xpress in geen geval een overdracht binnen de groep, aangezien Sernam Xpress een lege vennootschap is die slechts dient om de activa van Sernam SA en bloc onder te brengen, zodat zij de gelijktijdige overdracht aan de koper - Financière Sernam - mogelijk maken, en niet om de activiteiten van de moederonderneming voort te zetten. Deze activa zouden tegen hun marktwaarde in Sernam Xpress zijn ondergebracht en zijn ingebracht met het oog op het uitvoeren van de overdracht. In ieder geval zou de inbreng van activa een eigendomsoverdracht tot gevolg hebben, waarvoor Sernam Xpress een aandeel met een nominale waarde van 100 euro zou hebben uitgegeven. Volgens de Franse autoriteiten geeft dit aandeel na de herkapitalisatie met 57 miljoen EUR de prijs van de reële waarde van de ingebrachte activa en passiva weer.

(69)

De Franse autoriteiten hebben bij hun opmerkingen bij het besluit tot inleiding van de procedure het advies van professor in de rechten Nicolas Molfessis gevoegd, volgens wie het Frans recht de SNCF niet toestond de activa en bloc rechtstreeks van Sernam aan Financière Sernam te verkopen; de geldende rechtsregels verplichtten de SNCF om een inbreng-/overdrachtsoperatie uit te voeren om aan de eisen van de Commissie te voldoen:

Het plan dat Sernam had opgesteld, moet worden gelijkgesteld met een overdracht en bloc van de activa:

(70)

Volgens de Franse autoriteiten werden de activa van Sernam SA en bloc aan een onderneming zonder juridische band met de SNCF verkocht, tegen een negatieve prijs die met de marktprijs overeenstemde, na onderhandelingen over de overdracht in het kader van een open, transparante, onvoorwaardelijke en niet-discriminerende aanbesteding, overeenkomstig de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(71)

Volgens de Franse autoriteiten klopt de bewering niet dat het dossier dat aan de potentiële kopers van de activa van Sernam SA werd bezorgd, niet verwees naar de verkoop van Sernam Xpress, maar naar de verkoop van activa van Sernam SA. Overigens hield de eis van een open, transparante en niet-discriminerende aanbesteding niet in dat na de herkapitalisatie een nieuwe aanbesteding moest worden uitgeschreven, omdat deze herkapitalisatie enkel het directe gevolg is van de aanbesteding en de negatieve prijs die er het resultaat van is.

(72)

De Franse autoriteiten zijn van mening dat de beschikking Sernam 2, die expliciet in de mogelijkheid voorziet om de activa van Sernam en bloc over te dragen, zowel bij de leiding van de SNCF als bij de Franse autoriteiten de gegronde verwachting had opgewekt dat zij dit op deze manier mochten doen. Door het inleiden van de onderzoeksprocedure voor staatssteun werd derhalve het gewettigd vertrouwen dat de Franse autoriteiten in de beschikking Sernam 2 hadden, miskend, vooral omdat zij op voor de Commissie volledig transparante wijze hadden gehandeld door haar alle nuttige toelichtingen te verstrekken over de voorwaarden van deze overdracht.

(73)

Wat betreft de beweerde manipulatie van de waardering, verwerpen de Franse autoriteiten eerst en vooral de beschuldiging dat de waarde van de activa 22 miljoen EUR te laag was geschat. Aangezien dit een transactie met gedeeltelijke inbreng in activa gevolgd door een overdracht betreft, zou de toepasselijke boekhoudregelgeving geen waardering op basis van de nettoboekwaarde vereisen, zoals de eerste klager beweert, maar op basis van de reële waarde van de ingebrachte activa en passiva. Deze waarden worden in functie van de marktprijs of van onafhankelijke deskundigenonderzoeken bepaald. De geldende boekhoudregels zouden ook zijn toegepast voor de waardering van de uitgestelde belastingtegoeden. Wat betreft de waardering van de merkenportefeuille, zou deze zijn gebaseerd op een raming die de Europese Commissie op 23 mei 2011 heeft gemaakt bij een inbreng van de SNCF in SCS Sernam.

(74)

Wat betreft de waardering van de passiva, zijn de Franse autoriteiten van mening dat enkel de passiva die nodig waren om de activiteiten van de steunontvangende onderneming voort te zetten, zijn overgedragen. De waardering van de badwill zou overigens enkel betrekking hebben op de boekhoudkundige weergave van de negatieve marktwaarde van 57 miljoen EUR.

(75)

De Franse autoriteiten wijzen erop dat het onderscheid tussen share deal en asset deal, waarop de Commissie haar argumenten in het kader van de SMI-zaak (16) en de CDA-zaak (17) heeft gebaseerd, in dit geval niet relevant is.

(76)

Om de in de overwegingen 61 tot en met 70 beschreven redenen zijn de Franse autoriteiten van mening dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam geen overdracht binnen de groep vormen, gevolgd door een share deal, maar een overdracht van activa aan een derde partij.

(77)

Daarnaast wijzen zij erop dat het bestaan van een schuld van 41 miljoen EUR indien de steun was overgedragen, noodzakelijkerwijs in de marktprijs van Sernam Xpress tot uiting zou zijn gekomen. Volgens deze hypothese zou de negatieve prijs 98 miljoen EUR hebben bedragen (57 + 41). De negatieve prijs die door Financière Sernam is „betaald” - in werkelijkheid ontvangen - zou dan maar 57 miljoen EUR zijn geweest. De verkoper zou dus 41 miljoen EUR hebben bespaard, maar hij zou het financiële voordeel van de steun hebben behouden. De Franse autoriteiten verwijzen in dit verband naar het Banks-arrest (18).

(78)

De Franse autoriteiten wijzen erop dat het Gerecht in het CDA-arrest zou hebben geoordeeld dat het feit dat CDA de activiteiten van de begunstigde ondernemingen voortzette, in casu op zichzelf niet volstond als bewijs van de intentie om de gevolgen van het bevel tot terugvordering te omzeilen (19).

(79)

Het Gerecht zou hebben aangevoerd dat er geen wil was tot omzeiling van de effecten van het bevel tot terugvordering voor zover CDA voor de overname van de activa van LCA een marktconforme prijs had betaald (20).

(80)

Aangezien Sernam Xpress de eigendom van de activa en een deel van de passiva van Sernam SA tegen marktwaarde heeft verkregen, heeft Sernam Xpress volgens de Franse autoriteiten het concurrentievoordeel dat met de steun van 41 miljoen EUR is verbonden, niet feitelijk genoten. Bovendien kan de Commissie zich niet beroepen op het feit dat Sernam SA na de terugkoop van de activa een „lege schelp” zou zijn geworden, waardoor de terugbetaling van de onverenigbaar verklaarde steun onmogelijk zou zijn. Een dergelijk argument is reeds in het CDA-arrest naar voren gebracht en zou door het Gerecht zijn verworpen (21).

(81)

De Franse autoriteiten benadrukken dat de overdracht en bloc van de activa van Sernam SA een mogelijkheid was die de Commissie uitdrukkelijk had geboden. Het feit dat de SNCF de activa van Sernam en bloc tegen de marktprijs aan een andere onderneming kon overdragen via een transparante en open procedure, zou dus in geen geval kunnen worden beschouwd als een omzeiling van deze mogelijkheid.

(82)

Temeer omdat de Commissie zelf een dergelijke omzeiling als uitgesloten zou hebben beschouwd „wanneer de gezamenlijke overdracht van de goederen van de steunontvangende vennootschap niet alleen tegen de marktprijs geschiedt maar ook is verricht in het kader van een onvoorwaardelijke procedure welke voor alle concurrenten van bedoelde vennootschap openstond” (22).

(83)

Wat betreft het argument van de Commissie (23) dat door middel van de transactie niet enkel de activa in veiligheid konden worden gebracht, zoals het CDA-arrest toestaat, maar ook een structuur tot stand kon worden gebracht waardoor nieuwe investeringen zoals de terugkoop van Coulonge konden worden gefinancierd, volstaat het op te merken dat de verwerving van Coulonge Services door Sernam Xpress gelijktijdig met de overname van Sernam Xpress door BCP is gebeurd en dat Sernam Xpress gebruik heeft kunnen maken van de overname door BCP, door middel van de injectie van nieuw kapitaal, om tot deze verwerving over te gaan.

(84)

In tegenstelling tot de door de Commissie geuite twijfels zou derhalve toch zijn voldaan aan wat de Franse autoriteiten „het derde criterium” van het CDA-arrest noemen.

(85)

Wat betreft de vraag of het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 (herkapitalisatie van Sernam SA door de SNCF ten bedrage van 57 miljoen EUR; herkapitalisatie van Sernam Xpress door de SNCF ten bedrage van 2 miljoen EUR; door de SNCF aan Financière Sernam toegekende garanties; ontbindende voorwaarde) nieuwe steun inhoudt, zijn de Franse autoriteiten van mening dat een verkoop tegen marktprijs, via een open en transparante aanbesteding, en waarvan de kosten lager zijn dan de kosten van een liquidatie, geen steunelementen omvat.

(86)

De negatieve prijs die Financière Sernam had geboden zou bovendien overeenkomen met de ramingen van de onafhankelijke deskundigen.

(87)

De Franse autoriteiten benadrukken trouwens dat de ontbindende voorwaarde op verzoek van Financière Sernam in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 is opgenomen, en dit enkel om deze onderneming tegen een negatieve beschikking van de Commissie te beschermen. De Franse autoriteiten zijn van mening dat zonder dit type voorwaarde geen enkele overdracht mogelijk was geweest, en betogen dat de Commissie deze voorwaarde in een eerdere zaak (24) niet had betwist.

(88)

Allereerst herinnert de Commissie eraan dat de onderhavige procedure werd ingeleid op grond van artikel 16 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (25), aangezien de Commissie aanwijzingen had dat Frankrijk de bij beschikking Sernam 2 onder voorwaarden goedgekeurde steun heeft misbruikt, en dit nadat het de bij besluit Sernam 1 eveneens onder voorwaarden goedgekeurde steun had misbruikt.

(89)

De Commissie is van mening dat het zinvol is nogmaals de aandacht te vestigen op de redenen waarom zij de voorwaarden in artikel 3 van de beschikking Sernam 2 heeft opgelegd: (26)

„[…] is de Commissie van mening dat gezien het hierboven geconstateerde misbruik van steun en het uitlopen van het herstructureringsplan Sernam een speciale compensatie moet bieden door zich permanent terug te trekken uit de marktsegmenten met overcapaciteit, om zodoende de goedkeuring van een deel van de betreffende steun te kunnen rechtvaardigen.

Staatssteunverlening op markten die een structurele overcapaciteit kennen of inkrimpende markten zou direct tot gevolg hebben dat een in moeilijkheden verkerende onderneming, die eigenlijk haar activiteiten zou moeten staken, op een kunstmatige wijze zeer gewilde aandelen van de markt in handen krijgt ten nadele van concurrerende ondernemingen die financieel wel gezond zijn. Voorts mag steun niet het ongewenste effect hebben dat financieel gezonde ondernemingen van een markt verdreven worden ten gunste van ondernemingen die niet in staat zijn met eigen middelen te overleven.

De Commissie vindt dat Sernam zich permanent moet terugtrekken uit marktsegmenten met overcapaciteit, in dit geval het marktsegment van het gegroepeerd vervoer/conventioneel koeriersvervoer over de weg.

Hoewel Sernam reeds stappen in die richting heeft gezet, acht de Commissie deze onvoldoende en vindt dat Sernam moet doorgaan zich permanent terug te trekken. Om die reden acht zij het nodig voorwaarden te stellen die i) Sernam in staat zullen stellen zich door innovatieve diversifiëring verder te ontwikkelen in de richting van een te ontwikkelen marktsegment (dat dus geen overcapaciteit kent) en ii) de mogelijkheid scheppen om op overvolle stagnerende of slinkende marktsegmenten de diensten van Sernam te vervangen door de diensten van andere exploitanten (zodat de aandelen van Sernam in die marktsegmenten vrijkomen).

[…]

De Commissie herinnert eraan dat in geval van een volledige verkoop van Sernam (activa en passiva), zoals de Franse autoriteiten dat van plan zijn, de voorwaarden van de beschikking (overname van de wegvervoersactiviteiten van Sernam door andere ondernemingen en ontplooiing van de activiteiten van Sernam op het gebied van vrachtvervoer per spoor) hoe dan ook van toepassing moeten zijn. De Commissie wijst er echter op dat, mocht Sernam haar activa „en bloc” verkopen, beide bovengenoemde voorwaarden met betrekking tot de herstructurering van de maatschappij niet van toepassing zijn, aangezien Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm functioneert, en haar marktaandelen zal hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam zal kunnen voortzetten).”

(90)

De beschikking Sernam 2 voorziet dus in twee verschillende verkoopscenario’s voor Sernam SA: een volledige verkoop van Sernam SA (activa en passiva) en een verkoop van enkel de activa. Volgens de eerste hypothese is de onderneming die de activa en passiva verwerft, onderworpen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van de beschikking Sernam 2; volgens de tweede zijn deze voorwaarden niet van toepassing.

(91)

Er moet trouwens worden herinnerd aan de bredere context waarin de Commissie het besluit Sernam 1 en de beschikking Sernam 2 heeft vastgesteld. Sernam SA, dat voortdurend verliesgevend was, kreeg via de moederonderneming SNCF exploitatiesteun van de staat, die noodzakelijk was voor het overleven van de onderneming.

(92)

Er moest een einde worden gemaakt aan het kunstmatig in leven houden van een onderneming die ten onrechte een groot marktaandeel bezat, maar niet concurrerend was. Op deze manier zou enerzijds een einde komen aan de geregeld terugkerende reddingsoperaties van de overheid ten gunste van Sernam en anderzijds zouden de concurrentieverstoringen die door deze ondersteuning ontstonden ofwel moeten verdwijnen, ofwel gepaard gaan met compenserende maatregelen. Derhalve moest de onrechtmatige en onverenigbare steun ten bedrage van 41 miljoen EUR die tussen 2001 en 2004 aan Sernam was toegekend, worden teruggevorderd en moesten compenserende maatregelen worden vastgesteld waardoor marktaandelen zouden vrijkomen als tegenwicht voor de 503 miljoen EUR herstructureringssteun.

(93)

De Commissie stelt echter meteen vast dat de wijze waarop Frankrijk de beschikking van 2004 dacht uit te voeren rechtstreeks tegen de doelstellingen ervan indruiste. De Franse autoriteiten zijn namelijk, onder het voorwendsel dat zij deze beschikking ten uitvoer legden, doorgegaan met het toekennen van exploitatiesteun en zij hebben alles in het werk gesteld om de economische continuïteit van de onderneming te verzekeren zonder marktaandelen vrij te maken, maar door daarentegen te proberen de concurrentiepositie van de onderneming te versterken.

(94)

In dit stadium is het nodig systematisch te onderzoeken op welke wijze de Franse autoriteiten hebben getracht hun doelstellingen te bereiken.

(95)

De Franse autoriteiten bevestigen dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van de beschikking Sernam 2. De Commissie hoeft derhalve slechts te onderzoeken of Frankrijk heeft voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2. Ter herinnering: dit lid luidt als volgt:

„Indien Sernam […] [vóór 30 juni 2005] haar activa en bloc tegen marktprijzen verkoopt aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF via een transparante en open procedure, zijn de voorwaarden van lid 1 niet van toepassing.”

(96)

Zoals hieronder zal worden aangetoond, heeft Frankrijk niet aan deze voorwaarden voldaan.

(97)

Uit de opmerkingen van de Franse autoriteiten en de eerste klager blijkt dat de directie van de SNCF op 30 juni 2005 het onherroepelijke bod van Financière Sernam enkel in beginsel heeft aanvaard. Het protocol van overeenstemming dat alle partijen tot de transactie verbindt, werd echter pas op 21 juli 2005 ondertekend en de verschillende transacties in het kader van de overdracht werden pas op 17 oktober 2005 uitgevoerd.

(98)

De Commissie concludeert hieruit dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam niet ten laatste op 30 juni 2005 is verricht, zoals in de voorwaarde van de beschikking Sernam 2 was bepaald. Enkel deze reden zou al volstaan om te besluiten dat Frankrijk de steun heeft misbruikt die bij beschikking Sernam 2 onder voorwaarden was goedgekeurd.

(99)

In de rechtsstelsels van de lidstaten van de Unie berust het verkoopcontract op de principes van het Romeins recht (emptio venditio). De verkoop bestaat in de overdracht van de eigendom van een goed tegen betaling van een prijs. Zoals de Franse regering op basis van het Franse recht benadrukt, moet deze prijs positief zijn.

(100)

Een transactie waarbij de persoon die de eigendom van één of meerdere goederen wil overdragen, geld aanbiedt aan de persoon die deze overneemt, is geen verkoop, maar een ander soort contract.

(101)

In het onderhavige geval heeft de SNCF 59 miljoen EUR betaald, door voor 57 miljoen EUR aan de herkapitalisatie van Sernam SA en voor 2 miljoen EUR aan de herkapitalisatie van Sernam Xpress deel te nemen, en heeft zij verscheidene garanties aan Financière Sernam toegekend. De betaling van 2 miljoen EUR door Financière Sernam aan de SNCF en Sernam SA neutraliseert de herkapitalisatie van Sernam Xpress, maar niet de andere elementen van de transactie. Het contract dat de SNCF en Financière Sernam hebben gesloten, kan derhalve niet als een verkoopcontract worden beschouwd. Dit wordt overigens niet betwist door de Franse autoriteiten, die verklaren dat de verschillende transacties die onderdeel vormden van de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam geen verkoop zijn, aangezien het Franse recht hen geen verkoop met dit resultaat zou hebben toegestaan.

(102)

De Commissie concludeert dat het contract dat de SNCF en Financière Sernam hebben gesloten geen verkoop is. Ook om deze reden is niet voldaan aan artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2, aangezien er geen verkoop is geweest. Frankrijk heeft derhalve de steun misbruikt die bij beschikking Sernam 2 onder voorwaarden was goedgekeurd.

(103)

Zelfs wanneer ervan wordt uitgegaan dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam een verkoop is, wordt slechts aan artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2 voldaan indien deze verkoop enkel de activa betreft, en niet de volledige verkoop (activa en passiva) van Sernam SA. Dit komt voort uit overweging 217 van de beschikking Sernam 2, die in dit besluit in overweging 89 wordt geciteerd.

(104)

Zoals beschreven in hoofdstuk 2.4. verloopt de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam door de SNCF via de volledige dochteronderneming van Sernam SA, Sernam Xpress, waaraan de activa van Sernam SA en de passiva met uitzondering van bepaalde schulden aan de moederonderneming, de SNCF, zijn overgedragen. Vóór deze overdracht had de SNCF Sernam SA voor 57 miljoen EUR geherkapitaliseerd en dit nieuwe kapitaal was in de overgedragen activa inbegrepen. Zodra de overdracht was uitgevoerd, werd Sernam Xpress op haar beurt voor 2 miljoen EUR door de SNCF geherkapitaliseerd. De aandelen van Sernam Xpress werden vervolgens voor hetzelfde bedrag (2 miljoen EUR) aan Financière Sernam verkocht.

(105)

Zoals vermeld in punt 2.7.1.3. rechtvaardigen de Franse autoriteiten deze operatie door te wijzen op de bepalingen die zowel door het Franse recht als door de beschikking Sernam 2 worden opgelegd.

(106)

Zij verklaren dat het totale resultaat van de operatie identiek is aan dat van een verkoop van de activa. Deze operatie zou dus moeten worden gelijkgesteld met een verkoop en bloc van de activa van Sernam SA in de zin van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(107)

De Commissie komt tot een andere conclusie, en wel om twee redenen.

(108)

Door de transactie van de SNCF heeft Financière Sernam de aandelen van Sernam Xpress kunnen verwerven, waardoor zij tot een verkoop van aandelen kon overgaan („share deal”).

(109)

Volgens de Franse autoriteiten heeft de SNCF aanvankelijk, naar Frans recht, een „gedeeltelijke inbreng in activa” (in werkelijkheid in actief- en passiefposten) uitgevoerd. Zelfs afzonderlijk kan deze transactie echter niet als een „verkoop van activa aan een derde” worden beschouwd. Deze heeft voor een negatieve prijs van 57 miljoen EUR plaatsgehad en vormt dus geen verkoop (zie punt 3.2.2.). Bovendien betreft deze overdracht niet enkel activa, maar ook alle passiva, met uitzondering van bepaalde schulden van Sernam SA aan de moederonderneming, de SNCF. Dit was derhalve een volledige overdracht (activa en passiva) van Sernam SA, en geen verkoop van enkel de activa (zie ook punt 3.2.3.2.).

(110)

Tot slot betrof het een overdracht aan een volledige dochteronderneming, met name Sernam Xpress, een onderneming die speciaal was opgericht om de activa en passiva van Sernam SA te ontvangen, met als enig doel doorverkocht te worden aan Financière Sernam. Het was dus geen inbreng in een derde onderneming die onafhankelijk was van de SNCF.

(111)

In een tweede fase werden de aandelen van Sernam Xpress verkocht aan Financière Sernam, wat geen verkoop van activa aan derden is, maar een overdracht van aandelen of een share deal (en bijgevolg een overdracht van de volledige onderneming).

(112)

Geen van de door de SNCF uitgevoerde transacties is derhalve een verkoop en bloc van de activa van Sernam SA aan een onderneming die geen juridische band met de SNCF heeft, en dus is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(113)

In overweging 217 van de beschikking Sernam 2, die in dit besluit in overweging 89 wordt geciteerd, wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds een verkoop van de activa en anderzijds een volledige verkoop (activa en passiva) van Sernam SA. Uit deze overweging blijkt duidelijk dat de Franse autoriteiten, indien zij, zoals zij op het ogenblik dat de beschikking Sernam 2 werd vastgesteld van plan waren, tot een volledige verkoop (activa en passiva) van Sernam SA zouden overgaan, verplicht waren te voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van de beschikking Sernam 2.

(114)

Het resultaat van de verschillende transacties in het kader van de overdracht is dat Financière Sernam, door Sernam Xpress over te nemen, alle activa en passiva verwierf die Sernam SA in bezit had op het ogenblik dat de beschikking Sernam 2 werd vastgesteld, met de volgende uitzonderingen: enerzijds werden de actiefposten verhoogd door de injectie van 57 miljoen EUR ten gunste van Sernam SA en 2 miljoen EUR ten gunste van Sernam Xpress (zie ook punt 3.2.4. van dit besluit), en anderzijds werden de passiva verminderd met het bedrag van de participatielening die door Sernam SA bij de SNCF-groep is afgesloten, de passiefpost betreffende de ontbinding van het „IBM-GPS”-contract, en het bedrag van de verplichte terugbetaling van de onverenigbare steun van 41 miljoen EUR.

(115)

Deze kleine aanpassingen kunnen echter niet verhullen dat het grootste deel van de activa en passiva van Sernam SA wel degelijk eerst aan Sernam Xpress en vervolgens aan Financière Sernam is overgedragen.

(116)

De overdracht van de activiteiten is derhalve geen verkoop van de activa, maar een volledige overdracht (activa en passiva) van Sernam SA, op enkele uitzonderingen na. Bijgevolg en om deze reden is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(117)

De Commissie merkt ook op dat aan de actiefzijde door de herkapitalisaties van Sernam SA en Sernam Xpress een bedrag van 59 miljoen EUR is toegevoegd en dat deze toevoeging in economisch opzicht, rekening houdend met de betaling van 2 miljoen EUR door Financière Sernam, 57 miljoen EUR bedraagt. Een dergelijke toevoeging aan de activa is niet toegestaan uit hoofde van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(118)

De Franse autoriteiten hebben aanvankelijk een transparante en open procedure opgestart. Na afloop van deze procedure had de SNCF echter geen enkele bindende offerte ontvangen.

(119)

Na de mislukking van de transparante en open procedure werd het contract met betrekking tot de verschillende transacties in het kader van de overdracht van de activiteiten van Sernam SA met Financière Sernam gesloten. Aangezien deze laatste onderneming niet als zodanig en op zelfstandige wijze aan de transparante en open procedure had deelgenomen, is de overdracht van de activiteiten uiteindelijk niet via een transparante en open procedure verricht.

(120)

Ook om deze reden is daarom niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2.

(121)

In overweging 217 van de beschikking Sernam 2 wordt het doel van een verkoop van activa als volgt omschreven:

„Sernam […] [zal] haar marktaandelen […] hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam zal kunnen voortzetten).”

(122)

Het doel van een verkoop van de activa was dus de marktaandelen en activa van Sernam SA vrij te maken, alsook de mogelijkheid te bieden aan een derde om deze activa te gebruiken. De verkoop van de activa was derhalve bedoeld om de economische activiteiten van Sernam SA te onderbreken.

(123)

In het onderhavige geval werd Sernam SA echter volledig door haar management, verenigd in het toekomstige Financière Sernam, verworven. Er is volledige economische continuïteit; bovendien werd de onderneming bevrijd van een groot deel van haar schulden en heeft zij vers kapitaal ten belope van 59 miljoen EUR ontvangen, waarvan 57 miljoen EUR in economisch opzicht ten laste van de SNCF blijft. Bijgevolg, naast het feit dat de transactie die werd uitgevoerd niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2, kunnen de doelstellingen van deze beschikking er niet mee worden bereikt. De transactie leidt er in tegendeel toe dat de economische eenheid nog kan worden versterkt, wat tot een toename kan leiden van de concurrentieverstoringen die de door de beschikking opgelegde maatregelen juist moesten tegengaan.

(124)

Het argument van Frankrijk dat de transacties in hun geheel zouden neerkomen op een verkoop en bloc van de activa, kan niet worden aanvaard. Het belangrijkste kenmerk van een verkoop en bloc van activa is namelijk per definitie dat deze niet op een verkoop van aandelen is gebaseerd. De Commissie kan derhalve het argument niet aanvaarden dat meerdere verschillende rechtshandelingen (gedeeltelijke inbreng in activa en passiva, vervolgens share deal) gelijk zouden staan met één bepaalde rechtshandeling (verkoop van activa) omdat een van de werkelijk uitgevoerde rechtshandelingen met de beoogde rechtshandeling in strijd is.

(125)

Het argument dat een directe verkoop van de activa van Sernam SA aan Financière Sernam naar Frans recht niet mogelijk is, kan ook niet worden aanvaard. Ten eerste moet worden herhaald dat de beschikking Sernam 2 voorzag in twee verschillende manieren waarop Frankrijk deze beschikking ten uitvoer kon leggen. Indien de verkoop van de activa onmogelijk zou blijken, konden de Franse autoriteiten de beschikking ten uitvoer leggen door middel van de tweede mogelijkheid waarin artikel 3, lid 1, van de beschikking Sernam 2 voorzag (beperking van de eigen activiteiten van Sernam SA tot koeriersvervoer per spoor, terwijl wegvervoer wordt uitbesteed). Ten tweede had Sernam SA, indien de derdeschuldeisers werkelijk bezwaar hadden gemaakt tegen een verkoop tegen een negatieve prijs, kunnen worden onderworpen aan een collectieve procedure, zodat de verkoop van de activa in het kader van deze procedure plaats had kunnen vinden.

(126)

Tot slot hadden de Franse autoriteiten, indien zij problemen ondervonden bij de tenuitvoerlegging van de beschikking Sernam 2, zich opnieuw tot de Commissie moeten wenden om, in overleg met haar, krachtens het beginsel van de loyale samenwerking zoals bedoeld in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) een andere regeling te treffen. Hoewel de Franse autoriteiten inderdaad op 24 november 2004 een bezoek hebben gebracht aan de Commissie en haar op 21 december 2004 officieel schriftelijk hebben ingelicht over hun keuze voor een verkoop en bloc van de activa, zonder de belangrijkste onderdelen ervan te beschrijven, moet worden benadrukt dat Frankrijk de Commissie nooit op de hoogte heeft gebracht van de wijziging van het herstructureringsplan dat de Commissie bij beschikking Sernam 2 onder voorwaarden had goedgekeurd. Punt 3.2.3. van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (28) bevestigt dat een lidstaat niet van het herstructureringsplan mag afwijken zonder voorafgaande kennisgeving en goedkeuring door de Commissie.

(127)

De Commissie heeft echter nooit haar goedkeuring gegeven aan de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam die Frankrijk heeft uitgevoerd.

(128)

Concluderend is de Commissie van mening dat niet is voldaan aan artikel 3 van de beschikking Sernam 2. De herstructureringssteun van 503 miljoen EUR die bij beschikking Sernam 2 onder voorwaarden was goedgekeurd, werd bijgevolg misbruikt.

(129)

Aangezien de steun van 503 miljoen EUR door de begunstigde in strijd met de beschikking Sernam 2 werd gebruikt, is deze op basis van deze beschikking niet verenigbaar met de interne markt.

(130)

Volgens de rechtspraak van het Hof is het aan de lidstaat om de redenen voor de verenigbaarheid van steun aan te voeren. Aangezien Frankrijk geen enkele reden voor verenigbaarheid heeft aangevoerd, besluit de Commissie dat de steun van 503 miljoen EUR onverenigbaar is met de interne markt en moet worden teruggevorderd, verhoogd met de rente vanaf de datum waarop de steun ter beschikking werd gesteld.

(131)

De steun moet worden teruggevorderd van Financière Sernam en van haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, die momenteel de economische activiteiten voortzetten waarvoor de steun is toegekend en die vroeger werden uitgeoefend door Sernam SA (ondertussen geliquideerd) en vervolgens door Sernam Xpress (waarvan het vermogen middels een overdracht onder algemene titel door Financière Sernam werd overgenomen). Eerst moet worden opgemerkt dat Sernam Xpress alle activa en een deel van de passiva van Sernam SA heeft overgenomen via een transactie binnen de groep. Sernam Xpress heeft dus de economische activiteiten van Sernam SA voortgezet (zie ook de gedetailleerde beschrijving in hoofdstuk 3.3.). Vervolgens werd Financière Sernam, door de overdracht onder algemene titel van het vermogen, de juridische opvolger van Sernam Xpress. Tot slot zetten Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, de activiteiten van Sernam SA en Sernam Xpress voort en blijven zij bijgevolg de steun van 503 miljoen EUR genieten die aanvankelijk aan Sernam SA was toegekend.

(132)

De steun van 41 miljoen EUR die, zoals bepaald in de beschikking Sernam 2, door Frankrijk van de begunstigde moest worden teruggevorderd, werd aan de passiefzijde van de liquidatie van Sernam SA ingeschreven.

(133)

De Franse autoriteiten zijn van mening dat de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam zijn overgedragen via een procedure die volgens hen transparent en open is, zoals bepaald in artikel 4 van de beschikking Sernam 2, en dat de terugvorderingsverplichting alleen voor Sernam SA geldt.

(134)

Artikel 4 van de beschikking Sernam 2 bepaalt:

„Iedere gedeeltelijke of gehele verkoop van Sernam moet plaatsvinden tegen de marktprijs en volgens een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten. In dat geval komt de terugbetaling van de 41 miljoen euro steun ten laste van de maatschappij Sernam, indien deze blijft bestaan.”

(135)

Artikel 4 maakt onderscheid naargelang de economische activiteiten van Sernam al dan niet zijn onderbroken. In de veronderstelling dat deze activiteiten zouden verdwijnen, mag de steun niet worden teruggevorderd van diegenen die de activa in het kader van een transparante en open procedure tegen de marktprijs hebben verworven.

(136)

De Commissie merkt trouwens op dat in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht diezelfde factoren van doorslaggevend belang zijn.

(137)

Het SMI-arrest (29) maakt onderscheid tussen twee hypothesen in geval van verkoop van activiteiten waarvoor steun is verleend, met name de verkoop van het maatschappelijk kapitaal van de onderneming, waarna de steunontvangende onderneming haar rechtspersoonlijkheid behoudt (share deal), en de verkoop van alle of een deel van de activa van de onderneming aan een andere onderneming, waarna de ondersteunde economische activiteit niet meer door dezelfde rechtspersoon wordt uitgeoefend (asset deal).

(138)

Wat betreft de share deal heeft het Hof voor recht verklaard dat: (30)

„[…] wanneer een onderneming welke een onwettige staatssteun heeft genoten tegen de marktprijs wordt gekocht, dat wil zeggen tegen de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze vennootschap te betalen in de toestand waarin zij zich bevond, met name na staatssteun te hebben genoten, dit steunelement is geraamd tegen de marktprijs en meegerekend in de aankoopprijs. In dergelijke omstandigheden kan de koper niet worden geacht een voordeel te hebben genoten ten opzichte van de andere marktdeelnemers (zie, in die zin, arrest van 20 september 2001, Banks, C-390/98, Jurispr. blz. I-6117, punt 77).

In casu behoudt de onderneming waaraan de onwettige staatssteun is verleend haar rechtspersoonlijkheid en blijft zij de met de staatssteun gesubsidieerde activiteiten - voor eigen rekening - uitoefenen. Het is normalerwijs dan ook deze onderneming die het aan de betrokken steun verbonden concurrentievoordeel behoudt en bijgevolg moet zij worden verplicht een bedrag gelijk aan deze steun terug te betalen. […]”

(139)

Wat betreft de asset deal vervolgt het Hof: (31)

„Het kan stellig niet worden uitgesloten dat in het geval dat afgesplitste vennootschappen worden opgericht teneinde een deel van de activiteiten van de onderneming welke steun heeft genoten voort te zetten, wanneer deze laatste failliet is gegaan, deze vennootschappen eventueel eveneens gehouden kunnen zijn de betrokken steun terug te betalen, zodra is bewezen dat zij het concurrentievoordeel dat aan deze steun is verbonden, feitelijk blijven genieten. Zulks zou namelijk in het bijzonder het geval kunnen zijn indien de afgesplitste vennootschappen activa van de vennootschap in liquidatie aankopen zonder een prijs tegen de marktvoorwaarden te betalen, of wanneer is bewezen dat door de oprichting van dergelijke vennootschappen de verplichting tot terugbetaling van deze steun wordt omzeild.”

(140)

Dit onderscheid wordt ook in het Seleco-arrest (32) gemaakt. In dit arrest bevestigt het Hof dat de Commissie kan worden verzocht te eisen dat de terugvordering niet beperkt blijft tot de oorspronkelijke onderneming, maar wordt uitgebreid naar de onderneming die de activiteiten van de oorspronkelijke onderneming voortzet, met behulp van de overgedragen productiemiddelen in gevallen waarin bepaalde elementen van de overdracht op economische continuïteit tussen de twee bedrijven duiden. Het Hof heeft ook de volgende indicatoren als relevant aanvaard om economische continuïteit vast te stellen: het voorwerp van de overdracht (activa en passiva, continuïteit inzake werknemers, gebundelde activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overname plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of het definitieve besluit) of ten slotte de economische logica van de transactie (33).

(141)

Het lijkt wenselijk te benadrukken dat de verkoop van activa in de SMI-zaak en de Seleco-zaak in het kader van een collectieve procedure en onder toezicht van een rechter is uitgevoerd. In deze gevallen had de verkoop enkel betrekking op een deel van de activa van de ondernemingen die aan de collectieve procedure waren onderworpen. Bovendien was volgens het Hof niet aangetoond dat zij niet aan de marktvoorwaarden voldeden.

(142)

Het Gerecht heeft in het CDA-arrest (34) een asset deal geanalyseerd en heeft met name onderzocht of er in dat geval aanwijzingen waren waaruit kon worden opgemaakt dat het bevel tot terugvordering omzeild was door een gedeeltelijke verkoop van activa. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie de wil tot omzeiling in dit geval niet had vastgesteld en dat CDA het aan de steun verbonden mededingingsvoordeel niet feitelijk blijft genieten. Het Gerecht heeft zich voor deze vaststelling op twee feiten gebaseerd: de verkoop was beperkt tot een deel van de activa, die en bloc werden verkocht, en door deze aanpak (de verkoop en bloc) is een hoger bedrag verkregen dan het geval zou zijn geweest indien deze onderdelen van het actief afzonderlijk waren verkocht.

(143)

De overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam moet dus in het licht van de criteria van het Hof en het Gerecht worden onderzocht, zodat kan worden vastgesteld of de terugvordering moet worden uitgebreid naar Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster.

(144)

Wat betreft de volledige overdracht van de activa en passiva, met uitzondering van drie financiële passiva (participatielening die door Sernam SA bij de SNCF-groep is afgesloten, passiefpost betreffende de ontbinding van het „IBM-GPS”-contract; verplichte terugbetaling van de onverenigbare steun van 41 miljoen EUR), van Sernam SA aan Sernam Xpress, stelt de Commissie vast dat deze overdracht betrekking had op de volledige onderneming (zie punt 3.2.3.). Er is dus economische continuïteit tussen Sernam SA en Sernam Xpress. Hierin onderscheidt de onderhavige zaak zich van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het SMI-arrest, het Seleco-arrest en het CDA-arrest, waar enkel sprake was van de verkoop van een deel van de activa. Bovendien heeft de overdracht binnen een groep plaatsgevonden, na de eindbeschikking van de Commissie dat de steun moest worden teruggevorderd, met als enige economische overweging ervoor te zorgen dat de activiteiten van Sernam konden worden voortgezet zonder te moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van de beschikking Sernam 2. Er is dus voldaan aan alle criteria om economische continuïteit aan te tonen in de zin van de beschikking en het Seleco-arrest.

(145)

De Commissie merkt overigens op dat de overdracht aan Sernam Xpress niet aan de marktvoorwaarden voldoet. De overdracht aan Sernam Xpress is tegen een negatieve prijs gebeurd en is niet het resultaat van een transparante en open procedure (zie punt 3.2.5.). Bovenop de negatieve prijs van 57 miljoen EUR, die wordt opgevat als operationele steun om de verliezen van Sernam voor de jaren 2005 tot en met 2008 te dekken (35), komt de schuldkwijtschelding van de SNCF ten gunste van Sernam SA voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR (zie overweging 27). Tot slot stelt de Commissie ook vast dat de passiva die bij Sernam SA achterblijven schulden ten opzichte van derden zijn, en niet ten opzichte van de SNCF. Door de kapitaalinjectie van 57 miljoen EUR van de SNCF heeft Sernam Xpress, althans in de periode 2005-2008, haar schulden volledig kunnen aflossen. Als de SNCF daarentegen enkel de activa tegen een positieve prijs had verkocht, zouden de schulden ten opzichte van derden maar voor het bedrag van de inkomsten van de verkoop afgelost zijn. Dit is een bijkomende aanwijzing dat het contractueel evenwicht tussen de SNCF en Financière Sernam niet met de marktvoorwaarden overeenstemt.

(146)

Er moet eveneens worden opgemerkt dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR hoger ligt dan het beste bod dat via de mislukte aanbesteding is ontvangen, namelijk een negatieve prijs van 56,4 miljoen EUR (bod gedaan in de tweede ronde [kandidaat 5]).

(147)

Door de overdracht kon Sernam Xpress ontsnappen aan het bevel tot terugvordering van 41 miljoen EUR dat tegen Sernam SA was uitgevaardigd en kon de onderneming de activiteiten van Sernam SA voortzetten zonder deze steun terug te moeten betalen en zonder te moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van de beschikking Sernam 2.

(148)

Om deze redenen komt de Commissie tot de conclusie dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Sernam Xpress als gevolg heeft gehad dat Sernam Xpress in feite kon blijven profiteren van het aan de steun verbonden mededingingsvoordeel. Er is inderdaad sprake geweest van economische continuïteit tussen de twee ondernemingen en de overdracht stemt overeen met een omzeiling van het bevel tot terugvordering dat tegen Sernam SA was uitgevaardigd.

(149)

Zoals in het SMI-arrest en het Seleco-arrest is uiteengezet, heeft de verkoop door een aandeelhouder aan een derde van zijn aandelen in een vennootschap die onwettige steun heeft ontvangen, geen invloed op de verplichting tot terugvordering bij de vennootschap die de steun ontvangt. De verkoop van het maatschappelijk kapitaal van Sernam Xpress aan Financière Sernam heeft daarom niet als gevolg dat Sernam Xpress ontslagen wordt van de verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te betalen.

(150)

Door de fusie van Sernam Xpress en Financière Sernam is de verplichting tot terugvordering op Financière Sernam overgedragen. Bovendien zetten Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, de activiteiten van Sernam SA en Sernam Xpress voort, waardoor zij de steun van 41 miljoen EUR blijven genieten die aanvankelijk aan Sernam SA was toegekend.

(151)

Overigens moeten de argumenten van de Franse autoriteiten die gebaseerd zijn op de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie van de hand worden gewezen om de redenen die in onderstaand hoofdstuk 3.4 worden vermeld.

(152)

Het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 voorziet in een aantal maatregelen die nieuwe steun zouden kunnen vormen (zie overweging 36). De Commissie moet nagaan of deze maatregelen nieuwe steun vormen en zo ja, of deze als verenigbaar met de interne markt kunnen worden aangemerkt.

(153)

Volgens de Franse autoriteiten zouden al deze maatregelen in overeenstemming zijn met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. De SNCF zou de activiteiten van Sernam SA hebben overgedragen aan de onderneming die het beste bod had uitgebracht na een transparante en open aanbesteding, en dit bod zou, zelfs indien de prijs negatief was, minder kostbaar zijn voor de staat als aandeelhouder dan de liquidatie van Sernam.

(154)

De Commissie is van mening dat wanneer steun teruggevorderd wordt, het beginsel van de particuliere investeerder niet moet worden toegepast. Bij de terugvordering van steun handelt de staat uit hoofde van de krachtens het recht van de Unie op hem rustende verplichtingen en niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.

(155)

De Commissie merkt overigens op dat in artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2 de verkoop van activa wordt opgevat als een equivalent voor de in artikel 3, lid 1, opgelegde compenserende maatregelen. Volgens punt 40 van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (36) kan het stopzetten van een verliesgevende activiteit niet als een compenserende maatregel worden beschouwd. De negatieve prijs die de SNCF en Financière Sernam zijn overeengekomen, toont aan dat dit de stopzetting van een verliesgevende activiteit betreft, die niet het equivalent van een compenserende maatregel kan zijn. In het onderhavige geval stemt de negatieve prijs overeen met een operationele steun aan de onderneming, die dus per definitie ongeschikt is om de concurrentieverstoringen te verminderen.

(156)

Indien overigens zou worden ingestemd met het standpunt dat Frankrijk verdedigt, zou Frankrijk zich kunnen onttrekken aan de verplichting om de bij beschikking Sernam 2 onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR en de misbruikte steun van 503 miljoen EUR terug te vorderen van Sernam SA en alle ondernemingen die haar economische activiteiten voortzetten. Een dergelijk resultaat zou haaks staan op de rechtspraak van het Hof, volgens welke de lidstaat onverwijld de steun dient te doen terugbetalen, door gebruikmaking van alle beschikbare juridische middelen, met inbegrip van de confiscatie van de activa van de onderneming en, zo nodig, wanneer de onderneming niet in staat is tot terugbetaling, de liquidatie ervan (37).

(157)

Instemmen met het standpunt dat Frankrijk verdedigt, zou ook leiden tot discriminatie tussen een particuliere onderneming en een overheidsonderneming. Terwijl de staat de steun van de particuliere onderneming zou terugvorderen, indien nodig tot de liquidatie ervan, zou de overheidsonderneming aan dit lot kunnen ontsnappen indien het voor de staat minder duur zou zijn om tegen een negatieve prijs te verkopen dan om de onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen.

(158)

Om deze redenen is de Commissie van mening dat het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie niet door Frankrijk kan worden ingeroepen om de maatregelen van het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 niet onder staatssteun te laten vallen.

(159)

Er moet dus worden vastgesteld of de betrokken maatregelen een voordeel hebben opgeleverd voor Sernam Xpress of Financière Sernam. Aangezien deze twee ondernemingen vervolgens zijn gefuseerd, is het niet nodig een onderscheid te maken tussen de voordelen die aan de ene of aan de andere onderneming zijn toegekend. Aan de drie andere criteria voor steun is voldaan: de maatregelen zijn toegekend met middelen van een overheidsonderneming, de SNCF; de SNCF is een publiekrechtelijke instelling die onder streng toezicht van de overheid staat; het toekennen van het voordeel is dus ook aan de staat toe te schrijven. Aangezien Sernam Xpress/Financière Sernam actief is in de sector van het wegtransport, die opengesteld is voor concurrentie binnen de Unie, kan het voordeel concurrentieverstoringen teweegbrengen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

(160)

Door de herkapitalisatie van Sernam SA door de SNCF ten bedrage van 57 miljoen EUR heeft Sernam SA een aanzienlijk financieel voordeel ontvangen waarover haar concurrenten niet beschikken. Dit voordeel is vervolgens met de andere activa en passiva naar Sernam Xpress overgedragen.

(161)

Door de herkapitalisatie van Sernam Xpress door de SNCF ten bedrage van 2 miljoen EUR heeft Sernam Xpress een aanzienlijk financieel voordeel ontvangen waarover haar concurrenten niet beschikken. De Commissie merkt echter op dat de SNCF van Financière Sernam een betaling van 2 miljoen EUR heeft ontvangen die de herkapitalisatie van 2 miljoen EUR neutraliseert en die bijgevolg geen voordeel heeft opgeleverd.

(162)

Zoals verklaard in overweging 33 maken twee schuldvorderingen van de SNCF bij Sernam SA ten bedrage van 38,5 miljoen EUR geen deel uit van de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam. Door deze schulden kwijt te schelden, kent de SNCF een voordeel ter waarde van dit bedrag toe aan Sernam Xpress/Financière Sernam.

(163)

Bij de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam heeft de SNCF de volgende garanties toegekend:

(164)

Wat de eerste twee garanties betreft, is het duidelijk dat deze een voordeel opleveren voor Sernam Xpress/Financière Sernam. Zonder deze twee garanties had Sernam Xpress/Financière Sernam namelijk al deze kosten zelf moeten dragen.

(165)

Wat de TBE-garanties betreft, is de Commissie van mening dat deze het risico van Sernam Xpress/Financière Sernam aanzienlijk verkleinen. Deze garanties leveren hun dus een voordeel op.

(166)

Volgens Frankrijk komt de garantie die aan het spoorwegpersoneel wordt gegeven in werkelijkheid de SNCF ten goede. De SNCF zou inderdaad een aantal personeelsleden naar Sernam SA hebben gedetacheerd. Dit spoorwegpersoneel, waarvan de kosten door Sernam SA werden gedragen, zou het recht hebben gehad op eenvoudig verzoek bij de SNCF te worden herplaatst. Gezien de bezorgdheid die een privatisering zou kunnen opwekken, heeft de SNCF de termijn verlengd waarin het spoorwegpersoneel dit recht kan uitoefenen om een massale terugkeer, die voor de SNCF duurder zou zijn, te vermijden.

(167)

De Commissie is van mening dat het spoorwegpersoneel zonder deze garantie zeer waarschijnlijk op het ogenblik van de overdracht van de activiteiten om herplaatsing bij de SNCF zou hebben verzocht. Sernam Xpress had hen dan moeten vervangen door nieuw, privaatrechtelijk aangesteld, personeel. De Commissie is van mening dat het in het onderhavige geval waarschijnlijk is dat het loon van deze nieuwe werknemers lager was geweest dan dat van het spoorwegpersoneel, wat de bijkomende kosten had gecompenseerd die Sernam Xpress had moeten maken door hun beperkte ervaring of door de moeilijkheden om in heel korte tijd een aanzienlijk aantal nieuwe werknemers aan te werven.

(168)

Wat betreft de uitbreiding van de herplaatsingsgarantie voor een periode van drie jaar, is Frankrijk van mening dat dit een individueel recht vormt dat door de SNCF aan sommige werknemers wordt toegekend. Noch Financière Sernam, noch Sernam Xpress waren partij bij deze overeenkomst.

(169)

De Commissie is het niet met deze analyse eens. Door deze garantie wordt het inderdaad aantrekkelijker om gedurende deze periode bij Sernam Xpress tewerkgesteld te blijven, zonder dat Sernam bijkomende kosten moet dragen.

(170)

De Commissie concludeert dat de garanties die de SNCF in het protocol van 21 juli 2005 heeft toegekend, met uitzondering van de garantie voor het spoorwegpersoneel, Sernam Xpress/Financière Sernam een voordeel opleveren.

(171)

Terwijl de waarde van de eerste drie garanties eenvoudig kan worden berekend (respectievelijk 1 miljoen EUR, 3 miljoen EUR en 3 miljoen EUR), is dit niet het geval voor de herplaatsingsgarantie van het personeel. Frankrijk zou de loonsverhoging moeten berekenen die Sernam Xpress/Financière Sernam zonder deze garantie aan het personeel had moeten toekennen om hetzelfde doel te bereiken.

(172)

In punt 164 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie zich ook afgevraagd of de negatieve prijs die door Financière Sernam werd „betaald” wel degelijk met de marktwaarde overeenstemt. In dit verband merkt de Commissie op dat Sernam Xpress en Financière Sernam ondertussen zijn gefuseerd en dat een mogelijke steun aan Financière Sernam in de vorm van een te hoge negatieve prijs niet meer bedroeg dan de 57 miljoen EUR steun die Sernam Xpress als nieuwe steun heeft gekregen. Het is derhalve niet meer nodig verder in te gaan op de kwestie van een mogelijke steun aan de koper.

(173)

De maatregelen van het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 die in dit hoofdstuk 3.4 worden beschreven, vormen nieuwe steun voor Sernam Xpress/Financière Sernam.

(174)

Volgens de rechtspraak van het Hof is het aan de lidstaat om redenen voor de verenigbaarheid van steun aan te voeren. Aangezien Frankrijk geen enkele reden voor verenigbaarheid heeft aangevoerd, besluit de Commissie dat deze steun onverenigbaar is met de interne markt en teruggevorderd moet worden, verhoogd met de rente.

(175)

De steun moet worden teruggevorderd van Financière Sernam en van haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, die momenteel de economische activiteiten voortzetten waarvoor de steun is toegekend en die vroeger werden uitgeoefend door Sernam Xpress (gefuseerd met Financière Sernam).

(176)

Het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 voorziet in een ontbindende voorwaarde ingeval in de vijf jaar volgend op de sluiting van het protocol van overeenstemming door de Europese Commissie een negatieve beschikking wordt gegeven. Deze voorwaarde zou eveneens nieuwe steun kunnen vormen. In dit geval zou de oplossing de niet-toepasselijkheid van deze voorwaarde zijn. Aangezien de voorwaarde inderdaad niet is toegepast, werd dit resultaat bereikt. Het is derhalve niet nodig deze voorwaarde verder te onderzoeken.

(177)

Het argument van de Franse autoriteiten dat de stappen die zij, overeenkomstig hun verplichting tot samenwerking, te goeder trouw bij de Commissie hebben ondernomen (zoals hun bezoek aan de Commissie op 24 november 2004 en hun schrijven van 21 december 2004) tot gewettigd vertrouwen zouden hebben geleid dat de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam in overeenstemming was met de beschikking Sernam 2 en het recht van de Unie, kan niet worden aanvaard.

(178)

De inlichtingen die Frankrijk heeft verstrekt, waren namelijk beperkt; Frankrijk heeft de Commissie ingelicht over de keuze voor een verkoop en bloc van de activa zonder de belangrijkste onderdelen van de overdracht van de activa van Sernam SA te beschrijven. In het bijzonder de informatienota aan de Commissie van 21 december 2004 was beperkt tot het vermelden van bepaalde elementen met betrekking tot de organisatie van het proces voor de overdracht van de activa en van de openheid en transparantie ervan om vóór 30 juni 2005 tot een verkoop tegen een marktprijs over te kunnen gaan.

(179)

Geen van de volgende elementen werd aan de Commissie meegedeeld:

(180)

Bij gebrek aan informatie over deze elementen kon de Commissie niet voorzien hoe Frankrijk uiteindelijk de beschikking Sernam 2 ten uitvoer zou leggen. Het schrijven van 21 december 2004 wekt integendeel de indruk dat de overdracht zonder onderscheid tussen de passiva en tegen een positieve prijs zou worden uitgevoerd, aangezien hierin het volgende wordt vermeld: zodra de overdracht is uitgevoerd, zal de opbrengst ervan gebruikt worden voor de terugbetaling van de passiva van de rechtspersoon Sernam, waaronder de onverenigbare steun, in het kader van de gebruikelijke nationale procedures.

(181)

Zelfs indien, gezien de negatieve aard van de prijzen die voor de activa van Sernam SA werden geboden, de mogelijkheid van een herkapitalisatie (element 3) pas bij ontvangst van de biedingen in beeld kwam, moet Frankrijk bij het opstellen van zijn schrijven van 21 december 2004 in principe minstens reeds op de hoogte zijn geweest van het beginsel van een verkoop van de activa met een deel van de passiva (element 2). De Franse autoriteiten kunnen hoe dan ook geen beroep doen op een gewettigd vertrouwen zonder op 21 december 2004 of later de Commissie van deze belangrijke elementen op de hoogte te hebben gesteld.

(182)

Een laatste belangrijk punt is dat de Franse autoriteiten, indien zij problemen ondervonden bij de tenuitvoerlegging van de beschikking Sernam 2, zich opnieuw tot de Commissie hadden moeten wenden om, in overleg met haar, krachtens het beginsel van de loyale samenwerking zoals bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU een andere regeling te treffen. Punt 3.2.3 van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (40) bevestigt dat, ter uitvoering van dit algemene beginsel, een lidstaat niet van het herstructureringsplan mag afwijken zonder voorafgaande kennisgeving en goedkeuring door de Commissie.

(183)

De Commissie heeft bovendien nooit enige goedkeuring gegeven aan de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam die Frankrijk heeft uitgevoerd.

(184)

De Commissie komt daarom tot de conclusie dat noch Frankrijk, noch de begunstigden van de steun een gewettigd vertrouwen kunnen inroepen.

(185)

De Commissie heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de beschikking Sernam 2. De bij beschikking Sernam 2 goedgekeurde steun is bijgevolg misbruikt in de zin van artikel 16 van Verordening nr. 659/1999. Omdat Frankrijk de verenigbaarheid van de steun niet met redenen heeft gestaafd, is deze onverenigbaar met de interne markt. Frankrijk moet daarom alle nodige maatregelen treffen om deze steun met rente terug te vorderen.

(186)

Deze steunmaatregelen bedragen 503 miljoen EUR. Dit bedrag bestaat deels uit diverse herstructureringssteunmaatregelen ten bedrage van 2 938 miljoen FRF of 448 miljoen EUR. Deze steun wordt in tabel 3 van het besluit van 30 april 2003 weergegeven; de belangrijkste elementen ervan zijn in de tabel hieronder opgenomen:

(187)

Om het bedrag van 503 miljoen EUR te bereiken, moet de steun van 34 miljoen EUR die in het kader van de contracten voor het vervoer van reizigersbagage en van dagbladen en tijdschriften werd toegekend en de steun van 21 miljoen EUR die in het kader van de contracten voor het vervoer van benodigdheden werd toegekend, hieraan worden toegevoegd.

(188)

Voor meer details, zie het besluit Sernam 1 van 23 mei 2001.

(189)

Voor de daadwerkelijke en onmiddellijke terugvordering van de steun moeten de Franse autoriteiten de datum meedelen waarop elke steunmaatregel ter beschikking van de begunstigde is gesteld (41). De verschuldigde rente voor elke maatregel moet vanaf deze datum op samengestelde grondslag worden berekend overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 (42).

(190)

Ook de steun van 41 miljoen EUR die bij beschikking Sernam 2 reeds als onverenigbaar werd aangemerkt, moet worden teruggevorderd, verhoogd met de rente die op basis van diezelfde methode wordt berekend.

(191)

Tot slot vormen de herkapitalisatie van 57 miljoen EUR, de kwijtschelding van de schulden van Sernam SA door de SNCF ten bedrage van 38,5 miljoen EUR en de garanties die de SNCF bij de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam heeft toegekend, met uitzondering van de garantie voor het spoorwegpersoneel, eveneens met de interne markt onverenigbare staatssteun. Deze nieuwe steun moet worden teruggevorderd, verhoogd met de rente die op basis van de reeds beschreven methode wordt berekend. Voor de berekeningsmethode voor de terug te vorderen bedragen verwijst de Commissie naar de overwegingen 171 en 189 van dit besluit.

(192)

Om het bedrag van de terug te vorderen steun vast te stellen, kan Frankrijk rekening houden met de bedragen die de SNCF in het kader van de liquidatie van Sernam SA eventueel heeft ontvangen als terugbetaling van de steun van 41 miljoen EUR plus rente en/of als participatielening plus rente.

(193)

Indien de SNCF een volledige terugbetaling van al haar schulden zou hebben gekregen, zou Frankrijk enkel rekening mogen houden met dat deel van de bedragen die de SNCF na de liquidatie van Sernam SA had teruggevorderd dat in verhouding staat tot het bedrag van de twee geregistreerde steunmaatregelen en het totaalbedrag van de schulden die aan de passiefzijde van Sernam SA zijn ingeschreven.

(194)

Deze bedragen, met inbegrip van de aanvankelijk aan Sernam SA en Sernam Xpress toegekende steun, moeten worden teruggevorderd van Financière Sernam en van haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster, die momenteel de economische activiteiten voortzetten waarvoor de steun is toegekend en die vroeger werden uitgeoefend door Sernam Xpress (gefuseerd met Financière Sernam) en daarvóór door Sernam SA.

(195)

Het staat buiten twijfel dat Sernam Xpress en haar operationele dochterondernemingen Sernam Services en Aster de economische activiteiten van Sernam SA hebben voortgezet, aangezien dit juist de doelstelling was van de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam die Frankrijk heeft uitgevoerd. Uit het dossier blijkt overigens dat Sernam Xpress, Sernam Services en Aster wel degelijk de activiteiten hebben voortgezet nadat ze de steun hadden genoten, volgens het bedrijfsplan dat voor Sernam SA was opgesteld en met hetzelfde personeel. Vervolgens heeft Financière Sernam als enige aandeelhouder op 30 juni 2011 de onderneming Sernam Xpress ontbonden en het vermogen ervan overgenomen. Financière Sernam is daarom zowel de juridische opvolger van Sernam Xpress als de economische opvolger, aangezien zij (Financière Sernam) vandaag eigenaar is van en rechtstreeks zeggenschap uitoefent over de operationele dochterondernemingen Sernam Services en Aster. Bovendien zetten Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, de activiteiten van Sernam SA en Sernam Xpress voort en blijven zij bijgevolg de steun genieten. Overigens heeft Sernam Services in mei 2011 een inbreng in activa ontvangen door de overdracht van het merk Sernam, dat op 15 miljoen EUR was gewaardeerd, zonder een passende tegenwaarde te betalen. Aster heeft enerzijds in maart 2008 een inbreng op rekening-courant van 5 miljoen EUR genoten, een bedrag dat in juli 2008 aan deze onderneming werd afgestaan; anderzijds werd Aster in december 2011 geherkapitaliseerd door een bedrag van 5 599 998 EUR op rekening-courant af te staan. Deze twee dochterondernemingen hebben derhalve de steun ontvangen die aanvankelijk aan Sernam SA en Sernam Xpress was toegekend, niet enkel omdat zij deel uitmaakten van de groep en omwille van het feit dat zij de activiteiten voortzetten, maar ook door de overdracht van bepaalde activa en de herkapitalisatiemaatregelen in hun voordeel.

(196)

Er moet worden vermeld dat Sernam SA zelf is ontstaan door de omzetting van de commanditaire vennootschap Sernam SCS in een naamloze vennootschap eind 2001 (zie hierover beschikking Sernam 2, overweging 11). Sernam SCS was dus de oorspronkelijke begunstigde van een deel van de betrokken steun.

(197)

Aangezien voor Financière Sernam en haar dochteronderneming Sernam Services op 31 januari 2012 een gerechtelijke vereffeningsprocedure werd ingeleid en voor Aster, dochteronderneming van Financière Sernam, op 3 februari 2012 een gerechtelijke liquidatieprocedure in gang werd gezet, worden de Franse autoriteiten verzocht zo spoedig mogelijk het terug te vorderen steunbedrag vast te stellen, te vermeerderen met rente, zodat dit aan de passiefzijde van deze ondernemingen kan worden ingeschreven,

a)

de datum waarop elke steunmaatregel ter beschikking van de begunstigde is gesteld, het totale van de begunstigde terug te vorderen bedrag (hoofdsom en terugvorderingsrente) voor elk van de steunmaatregelen;

b)

een gedetailleerde beschrijving van de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen;

c)

bescheiden waaruit blijkt dat de begunstigde is gelast de steun terug te betalen.