Zaak C‑141/02 P

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

T‑Mobile Austria GmbH, voorheen max-mobil Telekommunikation Service GmbH

„Hogere voorziening – Artikel 90, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) – Bedrag van door Republiek Oostenrijk aan GSM-exploitanten opgelegde vergoedingen – Gedeeltelijke afwijzing van klacht – Ontvankelijkheid”

Conclusie van advocaat-generaal M. Poiares Maduro van 21 oktober 2004 

Arrest van het Hof (Grote kamer) van 22 februari 2005 

Samenvatting van het arrest

1.     Hogere voorziening – Ontvankelijkheid – Beslissingen waartegen hogere voorziening kan worden ingesteld – Gedeelte van arrest waarin Gerecht exceptie van niet-ontvankelijkheid uitdrukkelijk verwerpt, alvorens beroep ongegrond te verklaren

(Statuut‑EG van het Hof van Justitie, art. 49, eerste alinea)

2.     Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Weigering van Commissie om klacht in behandeling te nemen waarbij zij is verzocht, op te treden op grond van artikel 90, lid 3, van Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) – Daarvan uitgesloten

[Artikel 90, leden 1 en 3, EG-Verdrag (thans artikel 86, leden 1 en 3, EG) en art. 173, vierde alinea (thans, na wijziging, art. 230, vierde alinea, EG]

1.     Beslissingen die een einde maken aan een procesincident ter zake van niet-ontvankelijkheid in de zin van artikel 49, eerste alinea, Statuut‑EG van het Hof van Justitie, zijn, doordat deze exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt aanvaard of verworpen, voor één der partijen bezwarend. Bijgevolg is de hogere voorziening van de Commissie tegen het gedeelte van een arrest waarin het Gerecht de door haar opgeworpen exceptie van niet‑ontvankelijkheid van het beroep tegen de afwijzing van een aan haar gerichte klacht heeft verworpen, ontvankelijk, ook wanneer het Gerecht dit beroep uiteindelijk ongegrond heeft verklaard.

(cf. punt 50)

2.     Artikel 90, lid 3, van het Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) belast de Commissie met het toezicht op de nakoming door de lidstaten van de op hen rustende verplichtingen met betrekking tot de in artikel 90, lid 1, van dit Verdrag bedoelde ondernemingen, en verleent haar uitdrukkelijk de bevoegdheid om daartoe richtlijnen en beschikkingen vast te stellen. De Commissie is bevoegd om vast te stellen dat een bepaalde overheidsmaatregel onverenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag, en om aan te geven welke maatregelen de lidstaat tot dewelke de beschikking is gericht, dient te nemen om zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen na te komen.

Een particulier heeft, in voorkomend geval, het recht om een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen een beschikking die de Commissie op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag aan een lidstaat heeft gericht, indien de in artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230, vierde alinea, EG) genoemde voorwaarden zijn vervuld. Uit de bewoordingen van artikel 90, lid 3, van het Verdrag en uit de opzet van de bepalingen van dit artikel vloeit evenwel voort dat de Commissie niet verplicht is, een maatregel in de zin van deze bepalingen te nemen, aangezien particulieren niet kunnen eisen dat deze instelling een bepaald standpunt inneemt. De omstandigheid dat de verzoeker een rechtstreeks en individueel belang heeft bij de nietigverklaring van het besluit waarbij de Commissie weigert om zijn klacht in behandeling te nemen, is niet van dien aard dat hij daardoor het recht verkrijgt om tegen deze beschikking op te komen. De verzoeker kan zich evenmin beroepen op een recht om beroep in te stellen op grond van verordening nr. 17, die niet van toepassing is op artikel 90 van het Verdrag. Deze vaststelling druist niet in tegen het beginsel van behoorlijk bestuur noch tegen een ander algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Geen enkel algemeen beginsel van gemeenschapsrecht eist immers dat een onderneming voor de gemeenschapsrechter moet kunnen opkomen tegen de weigering van de Commissie om op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag tegen een lidstaat op te treden.

(cf. punten 66, 68−72)




ARREST VAN HET HOF (grote kamer)
22 februari 2005(1)

„Hogere voorziening – Artikel 90, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) – Bedrag van door Republiek Oostenrijk aan GSM-exploitanten opgelegde vergoedingen – Gedeeltelijke afwijzing van klacht – Ontvankelijkheid”

In zaak C-141/02 P,betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie, ingesteld op 15 april 2002,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Mölls en K. Wiedner als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

rekwirante,

ondersteund door: Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues en F. Million als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënte in hogere voorziening,

andere partijen in de procedure:

T-Mobile Austria GmbH, voorheen max.mobil Telekommunikation Service GmbH, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), vertegenwoordigd door A. Reidlinger, M. Esser-Wellié en T. Lübbig, Rechtsanwälte, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster in eerste aanleg,

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënt in eerste aanleg,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (grote kamer),,



samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas en A. Borg Barthet, kamerpresidenten, J.-P. Puissochet (rapporteur), R. Schintgen, N. Colneric, S. von Bahr, M. Ilešič, J. Malenovský, J. Klučka en U. Lõhmus, rechters,

advocaat-generaal: M. Poiares Maduro,
griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 september 2004,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 21 oktober 2004,

het navolgende



Arrest



1
In haar hogere voorziening verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 30 januari 2002, max.mobil/Commissie (T‑54/99, Jurispr. blz. II‑313; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het door de vennootschap max.mobil Telekommunikation Service GmbH, thans T-Mobile Austria GmbH (hierna: „vennootschap max.mobil”), ingestelde beroep tot nietigverklaring van de brief van de Commissie van 11 december 1998 houdende weigering tot het inleiden van een procedure wegens niet-nakoming tegen de Republiek Oostenrijk (hierna: „litigieuze handeling”), ontvankelijk is verklaard.


De feiten van het geding

2
De eerste exploitant van een GSM-netwerk op de Oostenrijkse markt van mobieletelefoonnetwerken was de vennootschap Mobilkom Austria AG (hierna: „Mobilkom”), waarvan de aandelen nog gedeeltelijk in het bezit van de Oostenrijkse Staat zijn via de vennootschap Post und Telekom Austria AG (hierna: „PTA”). De vennootschap max.mobil, verzoekster in eerste aanleg, is een vennootschap naar Oostenrijks recht die in oktober 1996 als tweede GSM-exploitant op de betrokken markt is gekomen. Een derde exploitant, Connect Austria GmbH (hierna: „Connect Austria”) is gekozen in het kader van een begin augustus 1997 georganiseerde openbare inschrijving en is eveneens op deze markt verschenen.

3
Voordat de vennootschap max.mobil op de markt van mobieletelefoonnetwerken kwam, beschikte de Österreichische Post und Telegraphenverwaltung (Oostenrijkse post- en telegraafdienst) over een wettelijk monopolie in de gehele mobieletelefoonsector en exploiteerde zij met name de analoge mobieletelefoonnetten „C-Netz” en „D-Netz”, alsmede het GSM-netwerk „A1”. Op 1 juni 1996 werd dit monopolie overgedragen aan Mobilkom, een nieuw opgerichte dochtermaatschappij van PTA.

4
Op 14 oktober 1997 heeft de vennootschap max.mobil bij de Commissie een klacht ingediend, die er met name toe strekte te doen vaststellen dat de Republiek Oostenrijk de bepalingen van artikel 86 juncto artikel 90, lid 1, van het EG-Verdrag (thans de artikelen 82 EG en 86, lid 1, EG) had geschonden. Deze klacht was voornamelijk gericht tegen het ontbreken van verschil tussen de van de vennootschap max.mobil respectievelijk van Mobilkom verlangde vergoedingen en tegen de faciliteiten die deze laatste genoot bij de betaling hiervan.

5
Bovendien stelde de vennootschap max.mobil in die klacht dat het gemeenschapsrecht was geschonden, in de eerste plaats doordat de Oostenrijkse autoriteiten de voordelen die bij de toewijzing van frequenties aan Mobilkom waren verleend, bij wet hadden vastgelegd, en in de tweede plaats doordat PTA haar dochtermaatschappij Mobilkom steun had verleend voor de oprichting en de exploitatie van haar GSM-netwerk.

6
Op 22 april 1998 heeft de vennootschap max.mobil bij de Commissie een aanvullende memorie ingediend, waarin zij een aantal feitelijke en juridische elementen betreffende de door haar gewraakte situatie preciseerde. Na een vergadering met de Commissie op 14 juli 1998 heeft deze vennootschap op 27 juli 1998 een tweede aanvullende memorie ingediend.

7
Op 11 december 1998 heeft de Commissie bij de brief waartegen het beroep bij het Gerecht was gericht, de vennootschap max.mobil laten weten dat zij haar klacht van 14 oktober 1997 ten dele afwees. De Commissie wees haar dienaangaande onder meer op het volgende:

„Met betrekking tot [het feit dat Mobilkom geen hogere vergoeding moet betalen dan uw onderneming], is de Commissie […] van mening dat u het bestaan van een overheidsmaatregel die Mobilkom tot misbruik van haar machtspositie zou hebben gebracht, niet voldoende heeft bewezen. Volgens de tot dusver gevolgde praktijk heeft de Commissie in vergelijkbare zaken slechts een procedure wegens niet-nakoming ingeleid, wanneer een lidstaat aan een nieuwe onderneming op de markt een hogere vergoeding oplegde dan aan een onderneming die reeds op de markt actief was (zie beschikking van de Commissie van 4 oktober 1995 betreffende de aan de tweede exploitant van GSM-radiotelefonie in Italië opgelegde voorwaarden, PB L 280, van 23 november 1995).”


De procedure voor het Gerecht

8
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 februari 1999, heeft de vennootschap max.mobil een beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze handeling voorzover de klacht daarbij was afgewezen.

9
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 31 maart 1999, heeft de Commissie op basis van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Bij beschikking van 17 september 1999 heeft het Gerecht deze exceptie met de zaak ten gronde gevoegd.

10
Op 15 juli 1999 heeft het Koninkrijk der Nederlanden verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikking van 17 september 1999 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht toelating tot interventie verleend.

11
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht partijen verzocht, een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden.

12
Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 2 mei 2001.

13
De vennootschap max.mobil concludeerde dat het het Gerecht behage:

–
de litigieuze handeling nietig te verklaren voorzover haar klacht daarbij is afgewezen;

–
de Commissie te verwijzen in de kosten.

14
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk der Nederlanden, concludeerde dat het het Gerecht behage:

–
het beroep niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;

–
de vennootschap max.mobil te verwijzen in de kosten.


Het bestreden arrest

15
Na in opmerkingen vooraf de context van zijn beslissing en met name de draagwijdte van de rechtspraak Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie (arrest van 20 februari 1997, C‑107/95 P, Jurispr. blz. I‑947) te hebben uiteengezet, behandelt het Gerecht in het bestreden arrest achtereenvolgens de ontvankelijkheid van de vordering en de gegrondheid ervan.

Opmerkingen vooraf van het Gerecht

16
Het Gerecht preciseert vooraf in punt 48 van het bestreden arrest dat de zorgvuldige en onpartijdige behandeling van een klacht wordt gerechtvaardigd door het recht op behoorlijke afdoening van individuele situaties, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen die gemeen zijn aan de constitutionele tradities van de lidstaten, bedoeld in artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd te Nice op 7 december 2000 (PB C 364, blz. 1; hierna: „Handvest van de grondrechten”).

17
Het verklaart vervolgens, in de punten 49 en 51 van het bestreden arrest, dat de verplichting voor de Commissie om een klacht zorgvuldig en onpartijdig te behandelen, haar is opgelegd op de gebieden die vallen onder de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (thans de artikelen 81 EG en 82 EG), alsook in het kader van artikel 92 (thans, na wijziging, artikel 87 EG) en artikel 93 (thans artikel 88 EG) van dit verdrag. Het Gerecht is evenwel van oordeel dat artikel 90 van het Verdrag op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd als de verdragsbepalingen inzake de mededinging, die uitdrukkelijk procedurele rechten toekennen aan de klagers. Volgens het Gerecht bevindt de vennootschap max.mobil zich in een situatie die vergelijkbaar is met die bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), op grond waarvan zij een klacht kan indienen bij de Commissie.

18
Ten slotte verklaart het Gerecht in de punten 52 en 53 van het bestreden arrest dat het bestaan van een dergelijke verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek wordt gerechtvaardigd door de op de Commissie rustende algemene verplichting tot het houden van toezicht. Deze geldt zonder onderscheid in het kader van de artikelen 85, 86, 90, 92, en 93 van het Verdrag, ook al verschillen de uitvoeringsmodaliteiten van die verplichting naar gelang van het specifieke gebied waarvoor zij geldt, en met name van de procedurele rechten die bij het Verdrag of het afgeleide gemeenschapsrecht op die gebieden uitdrukkelijk aan de belanghebbenden zijn toegekend. Bijgevolg zouden de argumenten van de Commissie dat artikel 90, lid 3, van het Verdrag aan particulieren elke rol ontzegt, en dat de bescherming van particulieren is gewaarborgd door de rechtstreeks op de lidstaten rustende verplichtingen, niet relevant zijn.

19
Voorts maakt het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest een onderscheid tussen de procedures van de artikelen 90, lid 3, en 169 van het Verdrag (thans artikel 226 EG). Volgens het Gerecht „kan” de Commissie krachtens artikel 169 van het Verdrag een niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat inleiden, doch neemt zij „voorzover nodig” passende maatregelen krachtens artikel 90, lid 3, van dit verdrag. Deze uitdrukking zou erop wijzen dat de Commissie de klachten zorgvuldig en onpartijdig dient te onderzoeken en na afloop daarvan op grond van haar beoordelingsbevoegdheid beslist of instructie nodig is, en of in voorkomend geval maatregelen moeten worden genomen tegen de betrokken lidstaat of lidstaten. Anders dan in het geval van haar beslissingen om krachtens artikel 169 van het Verdrag beroep wegens niet-nakoming in te stellen, is de bevoegdheid van de Commissie om uit hoofde van artikel 90, lid 3, van het Verdrag een klacht in behandeling te nemen, ofschoon discretionair, toch aan rechterlijke toetsing onderworpen [zie, in die zin, punt 96 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie en Frankrijk/TF1 (arrest van 12 juli 2001, C‑302/99 P en C‑308/99 P, Jurispr. blz. I‑5603)].

20
Hoewel de Commissie een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft, zowel wat het door haar noodzakelijk geachte optreden als wat de daartoe geschikte middelen betreft (zie met name arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, punt 27), herinnert het Gerecht in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest eraan dat, voorzover de Commissie verplicht is om een klacht zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, de nakoming van deze verplichting er nog niet toe leidt dat haar besluit om deze klacht al dan niet in behandeling te nemen, wordt onttrokken aan een rechterlijke toetsing als die betreffende de vaststelling van inbreuken op de gebieden die door de artikelen 85 en 86 van het Verdrag worden gedekt (zie met name arrest van 25 oktober 1977, Metro/Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 13). Het Gerecht verwijst naar punt 97 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie en Frankrijk/TF1, reeds aangehaald, die stelt dat hetzelfde standpunt dient te worden ingenomen met betrekking tot inbreuken op artikel 90, lid 3, van het Verdrag. Het Gerecht merkt bovendien op dat een dergelijke rechterlijke toetsing ook deel uitmaakt van de algemene beginselen die gemeen zijn aan de constitutionele tradities van de lidstaten, zoals blijkt uit artikel 47 van het Handvest van de grondrechten.

21
Om de discretionaire bevoegdheid van de Commissie te eerbiedigen wanneer de bestreden handeling bestaat in het besluit van deze laatste om de haar bij artikel 90, lid 3, van het Verdrag verleende bevoegdheid niet te gebruiken, mag de gemeenschapsrechter volgens het Gerecht slechts een beperkte controle verrichten waarbij hij nagaat of de bestreden handeling een motivering bevat waaruit blijkt dat rekening is gehouden met de relevante elementen van het dossier, of vaststelling van de feiten materieel juist is, en of de beoordeling van deze feiten niet kennelijk onjuist is.

De ontvankelijkheid van de vordering in eerste aanleg

22
Gelet op zijn opmerkingen vooraf, heeft het Gerecht het beroep van de vennootschap max.mobil ontvankelijk verklaard en zijn arrest gemotiveerd als volgt.

23
Om te beginnen kwalificeert het Gerecht in punt 65 van het bestreden arrest de brief van de Commissie van 11 december 1998, waarin deze de vennootschap max.mobil laat weten dat zij van plan is om haar klacht uit hoofde van artikel 90 van het Verdrag niet in behandeling te nemen, als een besluit dat vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring.

24
Vervolgens oordeelt het Gerecht in de punten 70 en 71 van dit arrest dat de vennootschap max.mobil de adressaat van dit besluit is en dat deze vennootschap door dit besluit op verschillende punten individueel wordt geraakt.

25
In de eerste plaats wijst het Gerecht erop dat de litigieuze handeling een reactie van de Commissie op een formele klacht van de vennootschap max.mobil is.

26
In de tweede plaats merkt het op dat de Commissie meermaals met deze vennootschap heeft vergaderd om verschillende in de klacht aan de orde gestelde aspecten te onderzoeken.

27
In de derde plaats had deze vennootschap op het tijdstip dat haar de GSM-licentie werd toegewezen, volgens het Gerecht slechts één concurrent, namelijk Mobilkom, die de begunstigde is van de overheidsmaatregelen waartegen bezwaar wordt gemaakt in het gedeelte van de klacht dat volgens de Commissie in de litigieuze handeling geen verder onderzoek behoefde.

28
In de vierde plaats herinnert het Gerecht eraan dat de vennootschap max.mobil de enige van de twee concurrenten van Mobilkom is die dezelfde vergoeding moest betalen als Mobilkom, terwijl de andere concurrent, Connect Austria, een aanzienlijk lagere vergoeding moest betalen dan Mobilkom of de vennootschap max.mobil.

29
In de vijfde plaats wordt volgens het Gerecht niet betwist dat het bedrag van de vergoeding die Mobilkom moest betalen, de kern van de klacht en van de litigieuze handeling, gewoon het bedrag is van de vergoeding die de vennootschap max.mobil in het kader van de procedure voor de toewijzing van de tweede GSM-licentie in Oostenrijk had voorgesteld.

30
In de zesde plaats wijst het Gerecht erop dat de maatregel die het voorwerp van de klacht en van de litigieuze handeling vormt, een individuele strekking heeft ten opzichte van Mobilkom, en geen maatregel met een algemene strekking is, zoals die welke aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald.

De grond van de vordering in eerste aanleg

31
Na in de punten 73 en 75 van het bestreden arrest eraan te hebben herinnerd dat de controle door het Gerecht beperkt is tot het verifiëren of de Commissie haar verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van de klachten is nagekomen en of de litigieuze handeling is gebaseerd op feiten waarvan de juistheid niet is betwist, oordeelt het Gerecht dat de Commissie, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, tot de slotsom kon komen dat het feit dat van Mobilkom dezelfde vergoeding werd gevraagd als van de vennootschap max.mobil, op zich niet volstaat om aan te tonen dat Mobilkom tot misbruik van haar machtspositie is aangezet. Deze conclusie zou overigens in overeenstemming zijn met de eerdere praktijk van de Commissie.

32
Verder wijst het Gerecht erop dat de bestreden handeling is vastgesteld na verschillende vergaderingen tussen de vennootschap max.mobil en de Commissie en in een door deze vennootschap gekende context, zodat zij in staat is gesteld de in de motivering van de litigieuze handeling genoemde redenen te begrijpen. Volgens het Gerecht kan dus niet worden aangenomen dat elke motivering ontbreekt of dat de motivering niet volstaat, zoals in het arrest van 17 maart 1983, Control Data/Commissie (294/81, Jurispr. blz. 911, punt 15). Het Gerecht concludeert bijgevolg dat de motivering van de bestreden handeling voldoet aan de eisen van artikel 190 van het Verdrag (thans artikel 253 EG).


De procedure voor het Hof

33
Op 12 april 2002 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie.

34
Op 1 augustus 2002 heeft de Franse Republiek verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikking van 24 oktober 2002 heeft de president van het Hof dit verzoek toegewezen.

35
In haar memorie van antwoord van 9 augustus 2002 heeft de vennootschap max.mobil incidentele hogere voorziening ingesteld. De Commissie heeft hierop geantwoord op 15 november 2002 bij memorie van repliek. De vennootschap max.mobil heeft op 25 februari 2003 een memorie van dupliek ingediend.


De vorderingen van de principale hogere voorziening en van de incidentele hogere voorziening

36
De Commissie concludeert dat het het Hof behage:

–
het bestreden arrest te vernietigen voorzover daarbij het door de vennootschap max.mobil ingestelde beroep tot nietigverklaring van de brief van de Commissie van 11 december 1998 ontvankelijk is verklaard;

–
het door de vennootschap max.mobil ingestelde beroep tot nietigverklaring van de litigieuze handeling niet-ontvankelijk te verklaren;

–
de door de vennootschap max.mobil ingestelde incidentele hogere voorziening af te wijzen;

–
de vennootschap max.mobil te verwijzen in de kosten.

37
De vennootschap max.mobil concludeert dat het het Hof behage:

–
primair, de hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;

en in de incidentele hogere voorziening concludeert zij:

–
het bestreden arrest te vernietigen voorzover haar beroep tot nietigverklaring hierbij ongegrond is verklaard;

–
de litigieuze handeling nietig te verklaren;

–
de Commissie te verwijzen in de kosten.

38
De Franse Republiek concludeert in een memorie in interventie dat het het Hof behage:

–
het bestreden arrest te vernietigen voorzover hierbij het door de vennootschap max.mobil krachtens artikel 90 van het Verdrag ingestelde beroep tot nietigverklaring ontvankelijk is verklaard;

–
de vennootschap max.mobil te verwijzen in de kosten van het geding.


De hogere voorziening

De ontvankelijkheid van de principale hogere voorziening

Argumenten van partijen

39
De Commissie is van mening dat de hogere voorziening ontvankelijk is, en zij baseert haar betoog op twee punten.

40
Enerzijds is de hogere voorziening ontvankelijk op grond van artikel 49 (thans artikel 56), eerste alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie, voorzover het bestreden arrest een einde maakt aan een procesincident ter zake van de ontvankelijkheid door het beroep ontvankelijk te verklaren. Het bestreden arrest is aldus bezwarend voor de Commissie die op dit punt verweerster was voor het Gerecht. De omstandigheid dat het Gerecht vervolgens het beroep ongegrond heeft verklaard, heeft geen invloed op de ontvankelijkheid van de hogere voorziening van de Commissie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover daarbij is geoordeeld dat in rechte kan worden opgekomen tegen de litigieuze handeling (arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer, C‑23/00 P, Jurispr. blz. I‑1873, punten 50 en 52).

41
Anderzijds is de hogere voorziening ontvankelijk op grond van artikel 49, derde alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie. De Commissie is namelijk één van de partijen die hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht kan instellen, ongeacht de vorderingen ten gronde, zoals het Hof impliciet heeft erkend in het arrest van 21 januari 1999, Frankrijk/Comafrica e.a. (C‑73/97 P, Jurispr. blz. I‑185), en zonder een belang te moeten aantonen, zoals het Hof heeft benadrukt in het arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 171).

42
De vennootschap max.mobil stelt zich op het standpunt dat, aangezien de Commissie in het gelijk is gesteld, artikel 49, tweede alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie van toepassing is en zich tegen de ontvankelijkheid van de hogere voorziening van de Commissie verzet. Bovendien is de vraag van de ontvankelijkheid in deze zaak niet behandeld in het kader van een procesincident, maar in het kader van het onderzoek ten gronde. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel behandeld, zoals het volgens artikel 114, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering kan doen.

43
Voorts betwist zij de uitlegging die de Commissie aan artikel 49, derde alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie geeft. Aan de gemeenschapsinstellingen kan geen andere positie worden toegekend dan aan de andere partijen. Zij kunnen geen hogere voorziening instellen met het enkele doel van het Hof opheldering te krijgen over één van de rechtsvragen die in een zelfde arrest en derhalve niet autonoom zijn behandeld, zoals blijkt uit punt 51 van het arrest Raad/Boehringer, reeds aangehaald, dat is bevestigd door het arrest Commissie en Frankrijk/TF1, reeds aangehaald.

44
De vennootschap max.mobil wijst er ten slotte op dat de context van het arrest Frankrijk/Comafrica e.a., reeds aangehaald, verschillend is. In die zaak had het Hof te maken met een hele reeks beslissingen van het Gerecht, zodat een verwijzing naar dit arrest niet relevant is.

Beoordeling door het Hof

45
Allereerst dient de redenering die de vennootschap max.mobil heeft ontwikkeld onder verwijzing naar het arrest Commissie en Frankrijk/TF1, reeds aangehaald, van de hand te worden gewezen. In dit arrest heeft het Hof immers de beslissing van het Gerecht dat het geding zonder voorwerp was geraakt, bevestigd op grond van de overweging dat het Gerecht de zaak kon afdoen zonder over de ontvankelijkheid van het bij hem ingestelde beroep te moeten beslissen, gelet op de volgorde waarin de vragen waren behandeld (arrest Commissie en Frankrijk/TF1, reeds aangehaald, punten 25‑28).

46
In de onderhavige zaak heeft het Gerecht evenwel formeel uitspraak gedaan over de ontvankelijkheid van het beroep alvorens de zaak ten gronde af te doen.

47
Enerzijds bepaalt artikel 49, eerste alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie:

„Uiterlijk binnen twee maanden te rekenen vanaf de betekening van de bestreden beslissing kan bij het Hof een verzoek om hogere voorziening worden ingediend tegen eindbeslissingen van het Gerecht, alsmede tegen beslissingen die het geding ten gronde slechts gedeeltelijk beslechten of die een einde maken aan een procesincident ter zake van onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid.”

48
Anderzijds behoeven de instellingen van de Gemeenschap overeenkomstig artikel 49, derde alinea, van dit statuut geen enkel belang aan te tonen om hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht te kunnen instellen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punt 171).

49
In casu strekt de hogere voorziening van de Commissie tot vernietiging door het Hof van het gedeelte van het bestreden arrest, te weten de punten 65 tot en met 72, waarin het Gerecht de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid uitdrukkelijk heeft verworpen. Dit gedeelte vormt een beslissing die een einde maakt aan een procesincident in de zin van artikel 49, eerste alinea, van het Statuut-EG van het Hof van Justitie.

50
Beslissingen die een einde maken aan een procesincident ter zake van niet-ontvankelijkheid in de zin van deze bepaling, zijn beslissingen die, doordat de exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt aanvaard of verworpen, voor één der partijen bezwarend zijn. Aldus heeft het Hof aanvaard dat hogere voorziening werd ingesteld tegen een arrest waarin het Gerecht een door een partij opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep had verworpen, en vervolgens in ditzelfde arrest het beroep ongegrond had verklaard (zie arrest Frankrijk/Comafrica e.a., alsook arrest Raad/Boehringer, punt 50, beide reeds aangehaald).

51
Aangezien in de onderhavige zaak, zoals daarnet werd gezegd, het Gerecht over de ontvankelijkheid van het door de vennootschap max.mobil ingestelde beroep uitspraak heeft gedaan alvorens dit beroep ten gronde te verwerpen, dient de hogere voorziening van de Commissie tegen deze beslissing over de ontvankelijkheid, die voor haar bezwarend is, ontvankelijk te worden geacht.

52
Bijgevolg moet de door de vennootschap max.mobil opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening worden verworpen.

De ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht

Argumenten van partijen

53
Hoewel de Commissie erkent dat zij verplicht is de klachten die zij op het gebied van artikel 90 van het Verdrag ontvangt, zorgvuldig te onderzoeken, is zij met de Franse regering van mening dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat haar besluit om een inbreuk op de mededingingregels te vervolgen, aan een rechterlijke toetsing is onderworpen.

54
Zij stelt dat het Gerecht de draagwijdte van het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, verkeerd heeft begrepen door te oordelen dat de aldaar gekozen oplossing, namelijk dat de Commissie een discretionaire bevoegdheid heeft bij de vervolging van inbreuken, slechts een uitzondering vormt op het algemene recht op onderzoek van klachten. Zij voert aan dat het Hof in punt 25 van dat arrest integendeel heeft geoordeeld dat de bevoegdheid om in rechte op te komen tegen een weigering van de Commissie om op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag te interveniëren, indien überhaupt, slechts in uitzonderlijke situaties kan bestaan.

55
In casu bevindt de vennootschap max.mobil zich niet in een uitzonderlijke situatie in de zin van deze rechtspraak, zoals ook de Franse regering betoogt.

56
Verder betwist de Commissie, hierbij ondersteund door de Franse regering, de kwalificatie „beschikking” die het Gerecht in de punten 64 tot en met 68 en 71 van het bestreden arrest aan de brief van 11 december 1998 geeft. De brieven van de Commissie moeten als gewone inlichtingen worden beschouwd.

57
Zij benadrukt dat de door verordening nr. 17 erkende procedurele rechten, waaronder het recht om een beschikking van de Commissie te verkrijgen, niet gelden in het kader van artikel 90, lid 3, van het Verdrag.

58
Derhalve kan het Gerecht zich volgens haar niet baseren op precedenten uit de rechtspraak inzake de aan de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ontleende rechten.

59
Ten slotte is volgens de Commissie het tot dusver in de rechtspraak van het Hof onbekende beginsel van behoorlijke afdoening van individuele situaties, waarop het Gerecht zijn betoog mede baseert, te algemeen om er procedurele rechten ten gunste van particulieren op te baseren, temeer daar het Handvest van de grondrechten, dat ter ondersteuning van dit beginsel wordt aangevoerd, niet van toepassing is. Artikel 41, lid 2, derde streepje, van dit handvest brengt overigens slechts de in artikel 190 van het Verdrag geformuleerde motiveringsplicht in herinnering. Artikel 41, lid 4, van dit handvest is de weerspiegeling van artikel 21, derde alinea, EG, dat bij het Verdrag van Amsterdam is ingevoegd en nog niet in werking was getreden op 11 december 1998, datum van de litigieuze handeling die die in eerste aanleg bestreden beschikking vormt.

60
De vennootschap max.mobil betoogt in wezen dat zij procesbevoegdheid heeft. Op basis van de punten 99, 100, 103 en 107 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie en Frankrijk/TF1, reeds aangehaald, van het arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie (C‑225/91, Jurispr. blz. I‑3203, punten 23 en 25), alsmede van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola in de zaak Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, stelt de vennootschap max.mobil dat de niet-ontvankelijkheid waartoe het Hof in het in deze laatste zaak gewezen arrest besloot, niet berustte op de door de Commissie geclaimde ruime beoordelingsbevoegdheid, maar wel op de omstandigheid dat de klacht betrekking had op een handeling van algemene strekking waartegen een particulier geen ontvankelijk beroep kon instellen.

61
Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft erkend, wordt de vennootschap max.mobil evenwel om de in de punten 24 tot en met 30 van het onderhavige arrest genoemde redenen, individueel geraakt door het besluit van de Commissie om haar klacht niet in behandeling te nemen.

62
De toekenning van een ruime beoordelingsbevoegdheid aan de Commissie gaat dus niet automatisch gepaard met de niet-ontvankelijkheid van beroepen tegen de op grond van deze bevoegdheid genomen besluiten.

63
Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat besluiten waarbij de Commissie weigert klachten van particulieren nader te onderzoeken, aan rechterlijke toetsing worden onderworpen, ongeacht de aard van de bestreden handelingen. De vennootschap max.mobil beroept zich in dit verband op de punten 24 en 25 van het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald.

64
Bovendien is de vennootschap max.mobil van mening dat zij zich in een uitzonderlijke situatie in de zin van dit arrest en van het arrest Gerecht van 3 juni 1999, TF1/Commissie (T-17/96, Jurispr. blz. II‑1757) bevindt. In dit laatste arrest heeft het Gerecht het uitzonderlijke karakter van de betrokken situatie afgeleid uit de bijzondere mededingingspositie van verzoekster ten opzichte van de andere televisiezenders en uit het feit dat het beroep, anders dan in het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, gericht was tegen een individuele beschikking en niet tegen een handeling van algemene strekking.

65
Ten slotte is volgens de vennootschap max.mobil het betoog van de Commissie dat het Handvest van de grondrechten juridisch niet bindend is, onjuist, aangezien dit document de grondrechten van de Europese Unie overneemt en bevestigt. Artikel 41, lid 2, van dit handvest voert duidelijk de erkenning in van het recht op behoorlijke afdoening van individuele situaties. Verder voert zij aan dat de uitdrukkelijke toekenning van procedurele rechten geen voorwaarde voor de eerbiediging van de rechten van verdediging van een persoon kan vormen (arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, „Boussac Saint Frères”, C‑301/87, Jurispr. blz. I‑307).

Beoordeling door het Hof

66
Artikel 90, lid 3, van het Verdrag belast de Commissie met het toezicht op de nakoming door de lidstaten van de op hen rustende verplichtingen met betrekking tot de in artikel 90, lid 1, van dit verdrag bedoelde ondernemingen, en verleent haar uitdrukkelijk de bevoegdheid om daartoe richtlijnen en beschikkingen vast te stellen. De Commissie is bevoegd om vast te stellen dat een bepaalde overheidsmaatregel onverenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag, en om aan te geven welke maatregelen de lidstaat tot welke de beschikking is gericht, dient te nemen om zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen na te komen (zie arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, punt 23).

67
In casu had de vennootschap max.mobil, verzoekster in eerste aanleg, de Commissie verzocht, vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk de bepalingen van artikel 86 juncto artikel 90, lid 1, van het Verdrag had geschonden. Zij voerde in haar klacht aan dat de Oostenrijkse autoriteiten bij de toewijzing van frequenties onrechtmatig voordelen aan Mobilkom hadden verleend door geen verschillende bedragen te eisen van haarzelf en van haar concurrent Mobilkom, terwijl deze laatste als dochtermaatschappij steun kreeg van PTA voor de oprichting en de exploitatie van haar GSM-netwerk.

68
Zoals uit punt 24 van het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, reeds aangehaald, blijkt, heeft een particulier, in voorkomend geval, het recht om een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen een beschikking die de Commissie op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag aan een lidstaat heeft gericht, indien de in artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230, vierde alinea, EG) genoemde voorwaarden zijn vervuld.

69
Uit de bewoordingen van artikel 90, lid 3, van het Verdrag en uit de opzet van de bepalingen van dit artikel vloeit evenwel voort dat de Commissie niet verplicht is, een maatregel in de zin van deze bepalingen te nemen, aangezien particulieren niet kunnen eisen dat deze instelling een bepaald standpunt inneemt.

70
De omstandigheid dat de verzoeker een rechtstreeks en individueel belang heeft bij de nietigverklaring van het besluit waarbij de Commissie weigert om zijn klacht in behandeling te nemen, is niet van dien aard dat hij daardoor het recht verkrijgt om tegen deze beschikking op te komen. De brief waarbij de Commissie de vennootschap max.mobil heeft laten weten dat zij niet van plan was om tegen de Republiek Oostenrijk op te treden, kan niet worden geacht bindende rechtsgevolgen te sorteren, zodat deze brief geen handeling oplevert waartegen een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld.

71
De verzoeker kan zich evenmin beroepen op een recht om beroep in te stellen op grond van verordening nr. 17, die niet van toepassing is op artikel 90 van het Verdrag.

72
Deze vaststelling druist niet in tegen het beginsel van behoorlijk bestuur noch tegen een ander algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Geen enkel algemeen beginsel van gemeenschapsrecht eist immers dat een onderneming voor de gemeenschapsrechter moet kunnen opkomen tegen de weigering van de Commissie om op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag tegen een lidstaat op te treden.

73
De vennootschap max.mobil kon derhalve bij het Gerecht niet opkomen tegen de weigering van de Commissie om een inbreuk op de mededingingsregels die zou voortvloeien uit de beslissing van de Oostenrijkse regering om geen verschillende bedragen van deze vennootschap en van haar concurrent Mobilkom te eisen voor de exploitatie van hun mobieletelefoonnetwerken, te vervolgen en te bestraffen.

74
Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep van de vennootschap max.mobil tegen de litigieuze handeling ten onrechte ontvankelijk verklaard.

75
Uit een en ander volgt, zonder dat de andere middelen van de Commissie en de in de incidentele hogere voorziening geformuleerde vorderingen behoeven te worden onderzocht, dat het arrest van het Gerecht moet worden vernietigd en dat het beroep van de vennootschap max.mobil tegen de litigieuze handeling moet worden verworpen.


Kosten

76
Overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat volgens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen voorzover dit is gevorderd. Aangezien de vennootschap max.mobil in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof van Justitie (grote kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 januari 2002, max.mobil/Commissie (T‑54/99), wordt vernietigd.

2)
Het door de vennootschap max.mobil Telekommunikation Service GmbH bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen ingestelde beroep wordt verworpen.

3)
De vennootschap T-Mobile Austria GmbH wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

1 –
Procestaal: Duits.