61995J0180

1 Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Toegang tot arbeidsproces en arbeidsvoorwaarden - Gelijke behandeling - Uitvoering door Lid-Staten - Keuze van sancties op discriminatie - Burgerlijke aansprakelijkheid - Niet-toepasselijkheid van in nationaal recht voorziene rechtvaardigingsgronden - Vereiste van schuld - Ontoelaatbaarheid

(Richtlijn 76/207 van de Raad, art. 2, lid 1, en 3, lid 1)

2 Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Toegang tot arbeidsproces en arbeidsvoorwaarden - Gelijke behandeling - Uitvoering door Lid-Staten - Keuze van sancties op discriminatie - Noodzaak van doeltreffende en afschrikkende sanctie die vergelijkbaar is met sancties die gelden voor soortgelijke schendingen van nationaal recht - Toekenning van schadevergoeding - Vaststelling van maximum voor schadevergoeding die kan worden toegekend aan sollicitant die bij aanwerving is gediscrimineerd op grond van geslacht - Toelaatbaarheid uitsluitend bij discriminatie die niet bepalend was voor weigering tot aanwerving - Vaststelling van maximum voor gecumuleerde schadevergoedingen die kunnen worden toegekend wanneer meerdere sollicitanten zijn gediscrimineerd - Ontoelaatbaarheid

(Richtlijn 76/207 van de Raad)

3 Wanneer een Lid-Staat ervoor kiest, schending van het verbod tot discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid strafbaar te stellen, moet de schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaan voor de volledige aansprakelijkheid van degene die heeft gediscrimineerd, zonder dat in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden kunnen worden erkend. Bijgevolg verzet richtlijn 76/207, inzonderheid de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, zich tegen nationale wettelijke bepalingen die voor het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde van schuld stelt.

4 Wanneer een Lid-Staat ervoor kiest, schending van het verbod tot discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers strafbaar te stellen met een verplichting tot schadevergoeding, moet deze een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming kunnen waarborgen, tegenover de werkgever een reëel afschrikkende werking hebben en in elk geval in een passende verhouding tot de geleden schade staan.

Op grond van een dergelijke schadevergoedingsregeling moet deze schending volgens gelijke materiële en procedureregels kunnen worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige schendingen van het nationale recht.

Hieruit volgt, dat

- richtlijn 76/207 in de weg staat aan nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, de schadevergoeding die de bij aanwerving op grond van geslacht gediscrimineerde sollicitant kan vorderen, bindt aan een maximum van drie maandsalarissen, ingeval deze sollicitant de te vervullen betrekking zou hebben gekregen indien bij de selectie niet was gediscrimineerd, doch dat zij zich niet verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoeding waarop een sollicitant aanspraak kan maken, binden aan een maximum van drie maandsalarissen, wanneer de werkgever kan bewijzen dat de sollicitant de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zou hebben gekregen, omdat de aangestelde sollicitant geschikter was, en dat

- richtlijn 76/207 zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, het bedrag van de schadevergoedingen waarop sollicitanten bij aanwerving zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, gezamenlijk aanspraak kunnen maken, aan een maximum van zes maandsalarissen binden voor het geval meerdere sollicitanten een schadevordering indienen.

In zaak C-180/95,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het Arbeitsgericht Hamburg (Duitsland), in het aldaar aanhangig geding tussen

N. Draehmpaehl

en

Urania Immobilienservice OHG,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, G. F. Mancini (rapporteur), J. C. Moitinho de Almeida en L. Sevón, kamerpresidenten, C. N. Kakouris, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, G. Hirsch, H. Ragnemalm, M. Wathelet en R. Schintgen, rechters,

advocaat-generaal: P. Léger

griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- N. Draehmpaehl, vertegenwoordigd door K. Bertelsmann, advocaat te Hamburg, en H. M. Pfarr, docent,

- de Duitse regering, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, en G. Thiele, Assessor bij dit ministerie, als gemachtigden,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Wolfcarius, lid van haar juridische dienst, en H. Kreppel, bij deze dienst gedetacheerd nationaal ambtenaar, als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van N. Draehmpaehl, vertegenwoordigd door K. Bertelsmann, de Duitse regering, vertegenwoordigd door E. Röder, en de Commissie, vertegenwoordigd door B. Jansen, juridisch adviseur, als gemachtigde, en M. Wolfcarius, ter terechtzitting van 26 november 1996,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 januari 1997,

het navolgende

Arrest

1 Bij beschikking van 22 mei 1995, ingekomen bij het Hof op 9 juni daaraanvolgend, heeft het Arbeitsgericht Hamburg krachtens artikel 177 EG-Verdrag vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40; hierna: "richtlijn").

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Draehmpaehl (hierna: "verzoeker") en Urania Immobilienservice OHG (hierna: "Urania"), betreffende de vergoeding van de schade die verzoeker als gevolg van discriminatie op grond van geslacht bij een aanwerving zou hebben geleden.

De richtlijn

3 Volgens artikel 1 van de richtlijn beoogt deze de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van de promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

4 Daartoe bepaalt artikel 2, lid 1, van de richtlijn, dat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen inhoudt, dat "iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie".

5 Ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn houdt de toepassing van dit beginsel in, dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies. Volgens artikel 3, lid 2, sub a, moeten de Lid-Staten de nodige maatregelen nemen om te bereiken dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken.

6 Ten slotte verplicht artikel 6 de Lid-Staten ertoe, in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om eenieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling, de mogelijkheid te bieden om zijn rechten voor het gerecht te doen gelden na eventueel een beroep op andere bevoegde instanties te hebben gedaan.

Het nationale wettelijke kader

7 De in het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke bepalingen betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven, zijn neergelegd in het Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: "BGB").

8 Luidens § 611a, lid 1, BGB mag de werkgever een werknemer bij een overeenkomst of een maatregel, inzonderheid bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding, bij bevordering, bij opdrachten of bij ontslag, niet benadelen op grond van zijn geslacht. Een verschil in behandeling op grond van geslacht is evenwel toegestaan, voor zover een overeenkomst of maatregel betrekking heeft op een activiteit die op grond van haar bijzondere aard slechts door werknemers van een bepaald geslacht kan worden uitgeoefend. De bewijslast dat een activiteit slechts door werknemers van een bepaald geslacht kan worden uitgeoefend, rust op de werkgever.

9 Volgens § 611a, lid 2, BGB kan, indien de werkgever zich bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding schuldig maakt aan schending van het in lid 1 neergelegde discriminatieverbod, de benadeelde sollicitant een passende schadevergoeding in geld van maximaal drie maandsalarissen vorderen. Als maandsalaris geldt datgene waarop de sollicitant bij een normale werktijd in de maand waarin de arbeidsverhouding tot stand had moeten komen, in geld en in natura recht zou hebben gehad.

10 Volgens § 611b BGB mag een werkgever een vacature niet uitsluitend voor werknemers van een bepaald geslacht uitschrijven, behoudens in het in § 611a, lid 1, tweede volzin, bedoelde geval.

11 Wanneer meerdere personen wegens benadeling bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding in rechte schadevergoeding uit hoofde van § 611a, lid 2, BGB eisen, moet ingevolge § 61b, lid 2, van het Arbeitsgerichtsgesetz (hierna: "ArbGG") op verzoek van de werkgever het totaalbedrag van deze schadevergoedingen tot zes maandsalarissen of, wanneer de werkgever een enkele sollicitatieprocedure met het oog op de totstandbrenging van meerdere arbeidsverhoudingen heeft georganiseerd, tot twaalf maandsalarissen worden beperkt. Indien de werkgever reeds aan schadevorderingen heeft voldaan, moet het uit de eerste volzin voortvloeiende maximumbedrag dienovereenkomstig worden verminderd. Indien de schadevergoedingen waarop de betrokkenen recht hebben, in totaal dit maximumbedrag overschrijden, worden de individuele vergoedingen naar evenredigheid van dit bedrag verminderd.

De voorgeschiedenis van het geding

12 Blijkens de stukken van het hoofdgeding reflecteerde verzoeker bij schrijven van 17 november 1994 op een in het "Hamburger Abendblatt" verschenen personeelsadvertentie, die luidde als volgt:

"Voor onze verkoopafdeling zoeken wij een ervaren assistente van de verkoopleiding. Wanneer u overweg kunt met de warhoofden van een op de verkoop gerichte onderneming, koffie voor hen wilt zetten, niet al te veel schouderklopjes nodig heeft en veel werk kunt verzetten, bent u bij ons aan het juiste adres. Bij ons moet u met een computer kunnen werken en moet u voor de anderen meedenken. Wanneer u deze uitdaging werkelijk wilt aannemen, verwachten wij uw uitgebreide sollicitatiedossier. Maar zegt u niet dat wij u niet hebben gewaarschuwd (...)"

Urania liet verzoekers schrijven onbeantwoord en zond hem evenmin zijn sollicitatiedossier terug.

13 Met het betoog dat hij voor deze betrekking de meest geschikte sollicitant was en dat hij bij de aanwerving was gediscrimineerd op grond van geslacht, stelde verzoeker bij het Arbeitsgericht Hamburg een vordering tot schadevergoeding in ten belope van drie en een half maandsalaris.

14 Uit de stukken van het hoofdgeding blijkt voorts, dat in een parallelle procedure voor een andere kamer van de verwijzende rechterlijke instantie, een mannelijke medesollicitant wegens vergelijkbare feiten eveneens schadevergoeding van Urania vordert.

15 De verwijzende rechter is van oordeel, dat verzoeker in het hoofdgeding door Urania op grond van zijn geslacht is gediscrimineerd, daar de sollicitatieoproep van laatstgenoemde niet geslachtsneutraal was geformuleerd en kennelijk bedoeld was vrouwen aan te spreken. De verwijzende rechter heeft voorts vastgesteld, dat er geen gronden te bespeuren zijn die een uitzondering in de zin van § 611a, lid 1, BGB rechtvaardigen, en heeft daaruit geconcludeerd dat Urania verzoeker in het hoofdgeding in beginsel schadevergoeding moet betalen. Van oordeel evenwel, dat de oplossing van het geschil afhangt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft hij besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen te stellen:

"1) Zijn wettelijke bepalingen die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbinden, dat de werkgever schuld heeft, in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden?

2) Zijn wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving - in tegenstelling tot de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen - binden aan een maximum van drie maandsalarissen voor sollicitanten/sollicitantes die in de procedure zijn gediscrimineerd, maar die de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen, daar de aangestelde sollicitant/sollicitante geschikter was, in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden?

3) Zijn wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving - in tegenstelling tot de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen - binden aan een maximum van drie maandsalarissen voor sollicitanten/sollicitantes die de te vervullen betrekking bij een niet-discriminerende selectie zouden hebben gekregen, in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden?

4) Zijn wettelijke bepalingen die de door meerdere gelaedeerden gevorderde schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving - in tegenstelling tot de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen - binden aan een maximum van cumulatief zes maandsalarissen voor alle gediscrimineerde personen, in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden?"

De eerste vraag

16 Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen, of de richtlijn, inzonderheid de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, ervan, zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbinden van schuld.

17 Dienaangaande overwoog het Hof reeds in het arrest van 8 november 1990 (zaak C-177/88, Dekker, Jurispr. 1990, blz. I-3941, r.o. 22), dat de richtlijn de aansprakelijkheid van degene die discrimineert, in geen enkel opzicht afhankelijk stelt van het bewijs van schuld of van het ontbreken van enige rechtvaardigingsgrond.

18 Het Hof verklaarde in het arrest Dekker (reeds aangehaald, r.o. 25) voorts, dat wanneer door een Lid-Staat een sanctie wordt gekozen in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid van de werkgever, de schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds moet volstaan voor de volledige aansprakelijkheid van degene die heeft gediscrimineerd, zonder dat in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden kunnen worden erkend.

19 Derhalve moet worden vastgesteld, dat de richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke bepaling als § 611a, leden 1 en 2, BGB, die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbindt van schuld.

20 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van de Duitse regering, dat het bewijs van die schuld gemakkelijk kan worden geleverd, daar de schuldaansprakelijkheid ("Verschuldenshaftung") naar Duits recht zich uitstrekt tot opzet en nalatigheid.

21 Dienaangaande werd in het arrest Dekker (reeds aangehaald, r.o. 25) vastgesteld, dat de richtlijn niet voorziet in een rechtvaardigingsgrond waarop degene die heeft gediscrimineerd, zich ter uitsluiting van zijn aansprakelijkheid zou kunnen beroepen, en aan de vergoeding van schade niet de voorwaarde verbindt van schuld, hoe gemakkelijk het bewijs daarvoor ook kan worden geleverd.

22 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat wanneer een Lid-Staat ervoor kiest, schending van het discriminatieverbod in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid strafbaar te stellen, de richtlijn, inzonderheid de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbinden van schuld.

De tweede en de derde vraag

23 Met deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen, of de richtlijn zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die het recht op schadevergoeding van sollicitanten die bij aanwerving op grond van geslacht zijn gediscrimineerd, binden aan een maximum van drie maandsalarissen. Hij wenst bovendien te vernemen, of deze vraag op dezelfde wijze moet worden beantwoord, zowel in geval van sollicitanten die in de aanwervingsprocedure zijn gediscrimineerd, maar die de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen omdat de aangestelde sollicitant geschikter was, als ten aanzien van sollicitanten die bij de aanwerving zijn gediscrimineerd en die de te vervullen betrekking bij een niet-discriminerende selectie zouden hebben gekregen.

24 In dit verband zij om te beginnen eraan herinnerd, dat ook al schrijft de richtlijn de Lid-Staten geen bepaalde sanctie voor, zij ingevolge artikel 6 niettemin gehouden zijn, maatregelen te treffen die voldoende effectief zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, en er zorg voor te dragen, dat de betrokkenen voor de nationale rechter daadwerkelijk een beroep op die maatregelen kunnen doen (arrest van 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891, r.o. 18).

25 Voor het overige volgt uit de richtlijn, dat wanneer een Lid-Staat besluit, schending van het discriminatieverbod strafbaar te stellen met een verplichting tot schadevergoeding, deze een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming moet waarborgen, tegenover de werkgever een reële afschrikkende werking dient te hebben en in elk geval in een passende verhouding tot de geleden schade moet staan. Een louter symbolische schadevergoeding zou niet beantwoorden aan de vereisten van een doeltreffende omzetting van de richtlijn in nationaal recht (arrest Von Colson en Kamann, reeds aangehaald, r.o. 23 en 24).

26 De stelling van de Duitse regering, dat een schadevergoeding van maximaal drie maandsalarissen verder gaat dan een symbolische schadevergoeding en voor de werkgever een niet-geringe, merkbare en afschrikkende financiële belasting betekent waarmee de gediscrimineerde sollicitant een aanzienlijke schadevergoeding wordt toegekend, kan evenmin gegrond worden geacht.

27 Gelijk het Hof in het arrest Von Colson en Kamann (reeds aangehaald, r.o. 23) preciseerde, moet immers, wanneer de Lid-Staten besluiten om ten gevolge van een door de richtlijn verboden discriminatie geleden schade te vergoeden in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid van de werkgever, deze vergoeding in een passende verhouding tot de geleden schade staan.

28 Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeschikking, uit het antwoord op de vragen van het Hof en uit de ter terechtzitting verstrekte nadere gegevens, dat de in het hoofdgeding toepasselijke bepalingen van Duits recht de schadevergoeding binden aan een specifiek maximum, dat in de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen niet is voorzien.

29 Bij de keuze van een passende oplossing om het doel van de richtlijn te verwezenlijken, dienen de Lid-Staten erop toe te zien, dat schendingen van het gemeenschapsrecht volgens gelijke materiële en procedureregels worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige schendingen van het nationale recht (arrest van 21 september 1989, zaak 68/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1989, blz. 2965, r.o. 24).

30 Uit het voorgaande volgt, dat nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, de schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving binden aan een maximum van drie maandsalarissen, niet voldoen aan deze voorwaarden.

31 Vervolgens moet worden nagegaan, of dit antwoord zich zowel opdringt ten aanzien van sollicitanten die de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen, omdat de aangestelde kandidaat geschikter was, als ten aanzien van sollicitanten die de betrekking bij een niet-discriminerende selectie zouden hebben gekregen.

32 Gelijk in de rechtsoverwegingen 25 en 27 van dit arrest is gepreciseerd, moet de schadevergoeding in een passende verhouding tot de geleden schade staan.

33 Dit neemt niet weg, dat er bij die vergoeding rekening mee kan worden gehouden, dat bepaalde sollicitanten de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen, omdat de aangestelde sollicitant geschikter was. Het staat buiten kijf dat dergelijke sollicitanten, die slechts als gevolg van hun uitsluiting van de sollicitatieprocedure schade hebben geleden, niet kunnen stellen dat zij evenveel schade hebben geleden als sollicitanten die de te vervullen betrekking zouden hebben gekregen indien bij de selectie niet was gediscrimineerd.

34 Bijgevolg heeft een sollicitant die tot de in rechtsoverweging 31 van het onderhavige arrest genoemde eerste categorie behoort, slechts schade geleden doordat zijn sollicitatie wegens discriminatie op grond van geslacht niet in aanmerking is genomen, terwijl een sollicitant van de tweede categorie schade heeft geleden doordat hij niet is aangesteld, juist omdat de werkgever wegens discriminatie op grond van geslacht zijn dossier objectief gezien verkeerd heeft beoordeeld.

35 Gelet op bovenstaande overwegingen lijkt het niet onredelijk, dat een Lid-Staat een wettelijk vermoeden hanteert op grond waarvan de schade die een sollicitant van de eerste categorie lijdt, niet meer dan maximaal drie maandsalarissen kan bedragen.

36 Daarbij zij gepreciseerd, dat de werkgever, die over alle ingediende sollicitatiedossiers beschikt, het bewijs moet leveren dat de sollicitant de te vervullen betrekking ook zonder enige discriminatie niet zou hebben gekregen.

37 Onder deze omstandigheden moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat richtlijn 76/207 zich niet verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die de schadevergoeding waarop de sollicitant aanspraak kan maken, binden aan een maximum van drie maandsalarissen, wanneer de werkgever kan bewijzen dat de sollicitant de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zou hebben gekregen, omdat de aangestelde sollicitant geschikter was. Daarentegen staat de richtlijn in de weg aan nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, de schadevergoeding die de bij een aanwerving op grond van geslacht gediscrimineerde sollicitant kan vorderen, binden aan een maximum van drie maandsalarissen, ingeval deze sollicitant de te vervullen betrekking zou hebben gekregen indien bij de selectie niet was gediscrimineerd.

De vierde vraag

38 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen, of de richtlijn zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die de schadevergoeding waarop gezamenlijk aanspraak kan worden gemaakt door meerdere sollicitanten die bij een aanwerving zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, aan een maximum binden.

39 Gelijk het Hof overwoog in het arrest Von Colson en Kamann (reeds aangehaald, r.o. 23), volgt uit de richtlijn, dat de door de Lid-Staten gekozen sanctie een reële afschrikkende werking tegenover de werkgever dient te hebben en in een passende verhouding moet staan tot de geleden schade, teneinde een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming te verzekeren.

40 Een bepaling als § 61b, lid 2, ArbGG, die de schadevergoeding waarop gezamenlijk aanspraak kan worden gemaakt door de sollicitanten die in het kader van een aanwervingsprocedure zijn benadeeld door discriminatie op grond van geslacht, aan een maximum van zes maandsalarissen bindt voor het geval meerdere sollicitanten een schadevordering indienen, kan klaarblijkelijk ertoe leiden, dat lagere schadevergoedingen worden toegekend, en ten gevolge hebben, dat de gelaedeerde sollicitanten ervan worden weerhouden hun rechten te doen gelden. Een dergelijk gevolg zou niet stroken met de in de richtlijn gestelde eisen inzake een reële afschrikkende werking tegenover de werkgever.

41 Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeschikking, uit het antwoord op de vragen van het Hof en uit de ter terechtzitting verstrekte nadere gegevens, dat de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen niet in een dergelijk maximum in geval van meerdere schadevergoedingen voorzien.

42 Gelijk het Hof reeds heeft vastgesteld, dienen de modaliteiten en voorwaarden van een op het gemeenschapsrecht gebaseerd recht op vergoeding, niet minder gunstig te zijn dan die welke in het kader van de vergelijkbare nationale regeling zijn vastgesteld (arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, r.o. 24).

43 Mitsdien moet worden geantwoord, dat de richtlijn zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, het bedrag van de schadevergoedingen waarop sollicitanten die bij een aanwerving zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, gezamenlijk aanspraak kunnen maken, aan een maximum van zes maandsalarissen binden voor het geval meerdere kandidaten een schadevordering indienen.

Kosten

44 De kosten door de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Arbeitsgericht Hamburg bij beschikking van 22 mei 1995 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Wanneer een Lid-Staat ervoor kiest, schending van het discriminatieverbod in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid strafbaar te stellen, verzet richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, inzonderheid de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, zich tegen nationale wettelijke bepalingen die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbinden van schuld.

2) Richtlijn 76/207 verzet zich niet tegen nationale wettelijke bepalingen die de schadevergoeding waarop de sollicitant aanspraak kan maken, binden aan een maximum van drie maandsalarissen, wanneer de werkgever kan bewijzen dat de sollicitant de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zou hebben gekregen, omdat de aangestelde sollicitant geschikter was. Daarentegen staat de richtlijn in de weg aan nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, de schadevergoeding die de bij een aanwerving op grond van geslacht gediscrimineerde sollicitant kan vorderen, binden aan een maximum van drie maandsalarissen, ingeval deze sollicitant de te vervullen betrekking zou hebben gekregen indien bij de selectie niet was gediscrimineerd.

3) Richtlijn 76/207 verzet zich tegen nationale wettelijke bepalingen die, anders dan de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen, het bedrag van de schadevergoedingen waarop sollicitanten die bij een aanwerving zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, gezamenlijk aanspraak kunnen maken, aan een maximum van zes maandsalarissen binden voor het geval meerdere kandidaten een schadevordering indienen.