1

Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 13 oktober 1994 har Europeiska gemenskapernas kommission med stöd av artikel 169 i EG-fördraget väckt talan om att domstolen skall fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 48 i EG-fördraget och artiklarna 3 och 7 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT nr L 257, s. 2), genom att dels kräva att unga arbetstagare när de söker sitt första arbete skall ha avslutat sin fortsatta grundutbildning vid en skola som subventionerats eller erkänts av den belgiska staten (eller av en av de belgiska gemenskaperna) för att ha rätt till väntebidrag, dels samtidigt främja att arbetsgivarna anställer de bidragstagare som erhåller detta arbetslöshetsunderstöd genom att föreskriva att staten i så fall står för den lön och de sociala avgifter som är hänförliga till dessa arbetstagare om de är helt arbetslösa med ersättning.

2

Kommissionen riktar således anmärkningar dels mot beviljandet av det belgiska ”väntebidraget”, dels mot tillträdet till de särskilda arbetsmarknadsprogrammen.

3

I de belgiska reglerna föreskrivs att ungdomar som just har avslutat sina studier och som söker sitt första arbete skall beviljas ett arbetslöshetsunderstöd, vilket enligt reglerna betecknas som ”väntebidrag”. Detta gör att de kan betraktas som ”helt arbetslösa med ersättning” i den mening som avses i reglerna om anställning och arbetslöshet.

4

I artikel 124 i det kungliga beslutet av den 20 december 1963 föreskrivs att ”för att kunna erhålla arbetslöshetsunderstöd måste unga arbetstagare som söker sitt första arbete ovillkorligen ha avslutat fullständiga studier i den fortsatta grundutbildningens högre eller lägre kurs inom teknisk eller yrkesinriktad utbildning vid en skola som har organiserats, erkänts eller subventionerats av staten, eller ha erhållit ett diplom eller ett utbildningsbevis för sådana studier av den centrala nämnden”.

5

Denna artikel har ersatts av artikel 36 i det kungliga beslutet av den 25 november 1991 om regler för arbetslöshet (Moniteur belge av den 31 december 1991), i vilken motsvarande regler för beviljande behålls, då följande föreskrivs:

”För att få rätt till väntebidrag måste den unge arbetstagaren uppfylla följande två villkor:

...”

6

Enligt andra bestämmelser kan endast ”helt arbetslösa med ersättning”, däribland de som erhåller väntebidrag, komma i åtnjutande av förmånen av de särskilda programmen för att ge eller återinsätta i arbete.

7

Det rör sig för det första om lagen av den 22 december 1977 om budgetförslagen för 1977—1978 (Moniteur belge av den 24 december 1977), där det under avdelning 3 med rubriken ”Särskilt tillfälligt system” förekommer en artikel 81.1, i vilken följande föreskrivs:

”Staten kan stå för lönen till och sociala avgifter för arbetstagare som anställs av den som bedriver projekt som avser fullgörandet av uppgifter som är av ett allmänintresse när arbetstagaren rekryteras bland följande kategorier arbetssökande:

...

De som driver projekt kan vara staten, provinserna, tätorterna, sammanslutningar av kommuner, grupper av kommuner ...”

I artikel 84 föreskrivs vidare:

”Om inte parterna har beslutat att sluta ett avtal om tillsvidareanställning, anställs de arbetstagare som är sysselsatta i enlighet med bestämmelserna i förevarande avdelning enligt ett arbetsavtal för arbetare eller anställda med giltighet som är lika lång som den som gäller för statens bistånd till den ersättning och de sociala kostnader som hör till denna (dock utan att kunna överstiga ett år).

...”

8

Det rör sig för det andra om det kungliga beslutet nr 123 av den 30 december 1982 om anställning av arbetslösa i vissa projekt för ekonomisk expansion till förmån för små och medelstora företag (Moniteur belge av den 18 januari 1983), i vilket beslut det bland annat föreskrivs:

”Kapitel II — Statens bistånd

Kapitel III — Arbetstagarna

9

Kommissionen har åberopat artikel 48 i fördraget, vilken avser den fria rörligheten för arbetstagare och innebär ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet vad gäller anställning, lön och övriga anställningsvillkor, samt artikel 7.1, i fråga om anmärkningarna angående villkoren för beviljande av de belgiska väntebidragen, och artikel 3.1, vad gäller anmärkningarna angående tillträde till de särskilda programmen för att ge arbete, i förordning nr 1612/68.

10

Artikel 3.1 i förordning nr 1612/68 lyder:

”1.   Enligt denna förordning skall de regler som gäller enligt lagar och andra författningar i en medlemsstat inte gälla

...”

11

I artikel 7 i förordning nr 1612/68 föreskrivs:

”1.   En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings-och arbetsvillkor ...

2.   Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.

...”

12

Kommissionen anser att tillämpningen av de olika tidigare nämnda nationella bestämmelserna har lett till att de unga medborgare från andra medlemsstater än Belgien som söker sitt första arbete och som inte har avslutat sin fortsatta grundutbildning vid en skola som har subventionerats eller erkänts av den belgiska staten (eller av någon av de belgiska gemenskaperna) för det första inte kan erhålla det väntebidrag som föreskrivits i artikel 124 i det kungliga beslutet av den 20 december 1963 och senare i artikel 36 i det kungliga beslutet av den 25 november 1991, för det andra inte ges tillträde till de särskilda programmen för att ge eller återinsätta i arbete som föreskrivs i artikel 81—84 i lagen av den 22 november 1977 och i artikel 2—9 i det kungliga beslutet nr 123 av den 30 december 1982.

13

Eftersom kommissionen ansåg att detta förhållande stred mot artikel 48 i fördraget och artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, vad gäller sociala förmåner, samt mot artikel 3 i förordning nr 1612/68, vad gäller rätten till anställning, anmodade den i skrivelse av den 21 maj 1992, i enlighet med artikel 169 i fördraget, den belgiska regeringen att yttra sig angående detta fördragsbrott inom en tidsfrist av två månader.

14

I skrivelse av den 17 juli 1992 bestred den belgiska regeringen att det förelåg något fördragsbrott.

15

Kommissionen avgav den 13 augusti 1993 ett motiverat yttrande till Konungariket Belgien.

16

Sedan den belgiska regeringen, i skrivelse av den 12 januari 1994, hade vidhållit sin inställning, väckte kommissionen denna talan.

17

I svar på en skriftlig fråga som domstolen har ställt har kommissionen preciserat att den anmärkning som avser väntebidraget endast rör barn till migrerande arbetstagare från en annan medlemsstat som är bosatta i Belgien och är grundad på artikel 7 i förordning nr 1612/68, medan den anmärkning som avser tillträde till de särskilda programmen för att ge eller återinsätta i arbete rör ”samtliga arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som söker sitt första arbete” och är grundad på artikel 48 i fördraget och på artikel 3.1 i förordning nr 1612/68. Kommissionen har understrukit att det är av största vikt att göra åtskillnad mellan de båda anmärkningarna, särskilt vad gäller vilka kategorier av personer som avses.

18

Den belgiska regeringen har inledningsvis gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att det har förekommit någon överträdelse och att kommissionen inte heller kan stödja sig på någon presumtion. Enligt den belgiska regeringen ankommer det på kommissionen att visa att bestämmelserna i fråga leder till att en klart högre procentandel unga icke belgiska medborgare i andra medlemsstater utesluts.

19

Kommissionen anser att ett sådant krav strider mot principen om förbud mot all diskriminering på grund av nationalitet, vilken slås fast i artikel 48.2 i fördraget. Enligt kommissionen följer det av domstolens fasta rättspraxis att för att en ifrågasatt bestämmelse skall stå i strid mot gemenskapsrätten är det tillräckligt att den är ägnad att ha en diskriminerande verkan, varvid antalet missgynnade personer saknar betydelse. Kommissionen anser att de ifrågasatta belgiska bestämmelserna är av sådan karaktär att de kan ha en sådan verkan.

20

I detta avseende skall det erinras om att en nationell bestämmelse skall anses som indirekt diskriminerande om den är ägnad att genom själva sin karaktär påverka migrerande arbetstagare mer än inhemska arbetstagare och att de förstnämnda som en följd därav riskerar att missgynnas. Det är inte nödvändigt att konstatera att bestämmelsen i fråga i praktiken påverkar en väsentligt större andel migrerande arbetstagare. Det är tillräckligt att konstatera att bestämmelsen är ägnad att ha en sådan verkan (se särskilt senast dom av den 23 maj 1996, O'Flynn, C-237/94, REG s. I-2617, punkterna 20 och 21).

21

Kommissionen har vänt sig mot att Belgien inte tillerkänner barn till migrerande arbetstagare från gemenskapen med hemvist i landet, som är beroende av dessa för sin försörjning och som söker sitt första arbete, det väntebidrag som beviljas unga beigare i samma situation. Det rör sig om en indirekt diskriminering på grund av nationalitet, eftersom dessa ungdomar mera sällan än belgare i samma situation har avslutat sina studier vid en skola som har subventionerats eller erkänts av den belgiska staten. Kommissionen har åberopat artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, där det föreskrivs att arbetstagare från gemenskapen har rätt till samma sociala förmåner som inhemska arbetstagare, samt domen av den 20 juni 1985 i målet Deak (94/84, Rec. s. 1873), i vilken domstolen har slagit fast att det belgiska väntebidraget är en social förmån i denna artikels mening. Kommissionen har emellertid menat att domen av den 1 december 1977 i målet Kuyken (66/77, Rec. s. 2311), som inte rörde förordning nr 1612/68 utan endast rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT nr L 149, s. 2), inte är relevant. Den har tillagt att kravet att barnen till migrerande arbetstagare måste ha avslutat sina studier i Belgien motsvarar ett krav på föregående bosättning, vilket domstolen har förklarat vara rättsstridigt i domen av den 10 mars 1993 i målet kommissionen mot Luxemburg (111/91, Rec. s. I-817). Den har även åberopat den ändamålsenliga verkan av de bestämmelser där det föreskrivs att barn till migrerande arbetstagare från gemenskapen skall jämställas med barn till inhemska arbetstagare i fråga om utbildningsstöd när utbildningen äger rum i det land där de är medborgare (dom av den 13 november 1990, Di Leo, C-308/89, Rec. s. I-4185).

22

Den belgiska regeringen har inledningsvis preciserat att vad gäller väntebidragen är villkoret angående studierna utan åtskillnad tillämpligt på samtliga medborgare i gemenskapen. Den har hävdat att i den ovannämnda domen i målet Deak uppfyllde Deak, som var ungersk medborgare, det villkor som ifrågasatts i detta mål, eftersom han hade avslutat sina studier i Belgien, där hans mor, som var italiensk medborgare, arbetade. Förmånen av väntebidrag hade emellertid förvägrats honom enbart av det skälet att han var medborgare i ett tredje land. Domstolen har således, enligt den belgiska regeringen, inte uttalat sig om kravet på fullgjorda studier i Belgien.

23

Den belgiska regeringen har vidare gjort gällande att två hypoteser kan uppställas för det fall som kommissionen har hänvisat till. Den ena innebär att den unge personen ännu inte har avslutat sina studier men kommer att göra detta i Belgien (vilket skall ha varit fallet för den unge Deak) och därigenom uppfylla det här omtvistade villkoret, vilket ger rätt till väntebidrag. Den andra innebär att han har avslutat sina studier i sitt hemland och att han på grund av dessa studier antingen har rätt till arbetslöshetsunderstöd i detta land eller inte. Om han har rätt till sådant regleras hans ställning genom förordning nr 1408/71, särskilt artikel 67. Om han inte har någon sådan rättighet i sitt hemland, kan man inte begära att den belgiska regeringen skall ge honom denna rättighet av det enda skälet att han har emigrerat till Belgien. Det vore enligt den belgiska regeringen minst sagt paradoxalt att anse att det föreligger ett hinder mot den fria rörligheten för arbetstagare på grund av att Belgien inte ger rättigheter som de personer som för sin försörjning är beroende av dessa arbetstagare i vilket fall som helst inte kan göra anspråk på i sitt hemland. Man skulle då vara i samma situation som i det ovannämnda rättsfallet Kuyken.

24

I detta avseende skall inledningsvis den ovannämnda domen i målet Kuyken, vilken endast rör en möjlig tillämpning av förordning nr 1408/71, lämnas åt sidan.

25

Det är därefter tillräckligt att erinra om att domstolen i den ovannämnda senare domen i målet Deak, efter att ha förklarat att förordning nr 1408/71 inte kunde åberopas för en begäran om belgiskt väntebidrag (punkterna 16 och 27), slog fast att sådana bidrag utgjorde sociala förmåner enligt vad som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.

26

Detta konstaterande kan inte påverkas av den omständigheten att de barn som för sin försörjning är beroende av migrerande arbetstagare bosatta i Belgien inte har avslutat sina studier i Belgien utan i sitt hemland eller i någon annan medlemsstat.

27

Slutligen, vad gäller frågan om det omtvistade villkoret är tillämpligt utan åtskillnad, framgår det av domstolens fasta rättspraxis att regeln om likabehandling, som är inskriven såväl i artikel 48 i fördraget som i artikel 7 i förordning nr 1612/68, innebär förbud inte bara mot uppenbar diskriminering på grund av nationalitet utan också mot varje dold form av diskriminering som med tillämpning av andra kriterier för särskiljande faktiskt leder till samma resultat (se särskilt dom av den 12 februari 1974, Sotgiu, 152/73, Rec. s. 153, punkt 11, av den 21 november 1991, Le Manoir, C-27/91, Rec. s. I-5531, punkt 10, av den 10 mars 1993, den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Luxemburg, punkt 9, dom av den 23 februari 1994, Scholz, C-419/92, Rec. s. I-505, punkt 7, och helt nyligen den ovannämnda domen i målet O'Flynn, C-237/94, punkt 17).

28

Villkor som är tillämpliga utan åtskillnad men som lättare kan uppfyllas av inhemska arbetstagare än av migrerande arbetstagare är således förbjudna. Domstolen ansåg därför i den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Luxemburg, punkt 10, att så var fallet med villkoret att modern måste vara bosatt inom Luxemburgs territorium under ett år före barnets födelse, eftersom ett villkor av detta slag faktiskt var lättare att uppfylla för en luxemburgsk medborgare än för en medborgare i en annan medlemsstat.

29

Dettaiäriäveo fallet med det omtvistade villkoret, som liknar ett krav på föregående bosättning och som är lättare att uppfylla för en belgisk medborgare än för en medborgare i en annan medlemsstat.

30

Den omständigheten att detta villkor även är tillämpligt på unga belgare som har avslutat sin fortsatta skolgång utanför Belgien ändrar inte denna bedömning.

31

Anmärkningen skall således godtas.

32

I svar på en skriftlig fråga från domstolen har kommissionen preciserat att denna anmärkning rör samtliga unga personer som är medborgare i en medlemsstat och som söker sitt första arbete och att anmärkningen är grundad på artikel 48 i fördraget och på artikel 3.1 i förordning nr 1612/68.

33

Enligt kommissionen strider bestämmelserna i artikel 81—84 i lagen av den 22 december 1977 jämförda med artikel 2—9 i det kungliga beslutet nr 123 av den 30 december 1982 mot den fria rörligheten, nämligen mot artikel 48 i fördraget och mot artikel 3 i förordning nr 1612/68, eftersom de ger belgiska arbetsgivare anledning att företrädesvis anställa unga som erhåller väntebidrag, vilka, på grund av det villkor som ställs för att bevilja dessa bidrag och som innebär att de måste ha avslutat sin fortsatta skolgång vid en erkänd belgisk skola, till övervägande del kommer att vara belgiska medborgare.

34

Kommissionen har åberopat principen om rätt att ta anställning som faktiskt erbjuds i andra medlemsstater, vilken är inskriven i artikel 48 i fördraget och genomförd genom förordning nr 1612/68, särskilt i avdelning I med rubriken ”Rätt till anställning”, där det i artikel 1 föreskrivs att ”varje medborgare i en medlemsstat skall ... ha rätt att ta anställning och att arbeta inom en annan medlemsstats territorium ...”. Kommissionen anser att det innebär en indirekt diskriminering att kräva att dessa unga skall ha avslutat sin fortsatta skolgång vid en erkänd belgisk skola. En tillämpning av olika bestämmelser skulle således enligt kommissionen åtminstone som huvudsaklig verkan leda till att medborgare från andra medlemsstater uteslöts från arbeten som erbjöds i den mening som avses i artikel 3.1 andra strecksatsen i förordning nr 1612/68.

35

Den belgiska regeringen har gjort gällande att den rätt till förmåner som uppkommer vid slutet av studierna faller utanför tillämpningsområdet för den fria rörligheten för arbetstagare, åtminstone av det skälet att denna rätt betraktas som en egen form av rättighet som ligger utanför varje eventuellt förhållande till en migrerande arbetstagare. Den belgiska regeringen har gjort gällande att situationen för en ung person som är migrerande arbetstagare regleras av förordning nr 1408/71 och att den unge personen således måste uppfylla de villkor som anges i den förordningen. Den anser slutligen att de särskilda programmen är en del av medlemsstaternas socialpolitik, som hör till deras kompetens, och att medlemsstaterna på detta område enligt fast rättspraxis från domstolen har ett rimligt utrymme för eget skön i fråga om hur de sociala skyddsåtgärderna skall utformas och hur de skall genomföras. Enligt den belgiska regeringen rör det sig nämligen här konkret om genomförandet av den positiva och förebyggande sidan av arbetslöshetsförsäkringen och den har insisterat på att det föreligger en grundläggande skillnad mellan den vanliga arbetsmarknaden och den begränsade och speciella arbetsmarknad som består av de olika åtgärderna för att bekämpa arbetslösheten. Den har även åberopat subsidiaritetsprincipen.

36

I detta avseende skall det konstateras att den kategori personer som avses i kommissionens talan, vad gäller villkoren för tillträde till de särskilda programmen för att ge eller återinsätta i arbete, omfattar de unga medborgare i en medlemsstat som har avslutat sin fortsatta skolgång och som, utan att vara medlemmar av en i Belgien sysselsatt migrerande arbetstagares familj, söker sitt första arbete i Belgien.

37

Det skall inledningsvis prövas om reglerna i fråga hör till rätten att ta anställning såsom denna garanteras i artikel 48 i fördraget och i artikel 3.1 i förordning nr 1612/68, som kommissionen påstår har åsidosatts.

38

Det bör i detta avseende noteras att, som den belgiska regeringen har understrukit, de särskilda programmen utgör den aktiva sidan av arbetslöshetsförsäkringen. Således ersätts enligt artikel 87 i lagen av den 22 december 1977 de arbetstagare som omfattas av dessa program av den nationella arbetsmarknadsmyndigheten, som anses vara deras arbetsgivare vid tillämpningen av regler som rör skatterätt och social trygghet (inklusive dem som rör olyckor i arbetet och arbetsskador). På samma sätt står staten, enligt det kungliga beslutet nr 123 av den 30 december 1982, för 50, 75 eller 100 procent av den lön och de sociala kostnader som hör till anställningen.

39

Det följer av det föregående att de avsedda särskilda programmen, som, med beaktande av deras karaktärsdrag, har samband med arbetsmarknadspolitiken, faller utanför det område för rätt till anställning i egentlig mening som omfattas av avdelning I i förordning nr 1612/68 och särskilt den av kommissionen åberopade artikel 3.1 i förordningen.

40

För att kunna tillämpa gemenskapsrätten angående den fria rörligheten för arbetstagare på en nationell regel som rör arbetslöshetsförsäkringen krävs att den person som åberopar gemenskapsrätten redan har inträtt på arbetsmarknaden genom en faktisk och verklig yrkesverksamhet, så att han därigenom har blivit arbetstagare i gemenskapsrättens mening (se exempelvis dom av den 21 juni 1988, Brown, 197/86, Rec. s. 3205, punkt 21, angående beviljande av ett studiebidrag, samt dom av den 26 februari 1992, Raulin, C-357/89, Rec. s. I-1027, punkt 10, angående beviljande av ett offentligt finansiellt stöd). Per definition är detta inte fallet i fråga om unga som söker sitt första arbete.

41

Följaktligen är den andra anmärkningen ogrundad.

42

Mot bakgrund av de samlade överväganden som har anförts ovan kan domstolen konstatera att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 48 i fördraget och enligt artikel 7 i förordning nr 1612/68, genom att, som villkor för att väntebidrag skall kunna beviljas, kräva att barn, som för sin försörjning är beroende av i Belgien bosatta migrerande arbetstagare från en annan medlemsstat, har avslutat sin fortsatta grundutbildning vid en skola som subventionerats eller erkänts av den belgiska staten eller av en av de belgiska gemenskaperna. Talan skall ogillas i övriga delar.

43

Enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna kan domstolen besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar på en eller flera punkter. Eftersom kommissionens talan endast delvis har bifallits, skall vardera parten bära sina rättegångskostnader.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (femte avdelningen)

följande dom: