–

Duemme SGR SpA ved avvocati F. Brunetti og F. Scanzano,

–

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) ved avvocato M. Brugnoletti,

–

den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato F. Sclafani,

–

Europa-Kommissionen ved A. Tokár og C. Zadra, som befuldmægtigede,

1

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 45 og 51 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114) såvel som af princippet om den størst mulige konkurrence, proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på området for fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

2

I sag C-523/16 er anmodningen om præjudiciel afgørelse indgivet under en tvist mellem MA.T.I. SUD SpA og Centostazioni SpA angående en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt om »integrerede operationer vedrørende ordinær og ekstraordinær vedligeholdelse af [samt] levering af energi til ejendomskomplekserne på de jernbanestationer, der hører med til Centostazionis jernbanenet«.

3

I sag C-536/16 er anmodningen om præjudiciel afgørelse indgivet under en tvist mellem Duemme SGR SpA (herefter »Duemme«) og Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (sammenslutningen den nationale forsorgs- og hjælpekasse for revisorer og regnskabskyndige (CNPR)), angående en offentlig udbudsprocedure med henblik på indgåelsen af en rammeaftale om forvaltning af CNPR’s ejendomsportefølje.

4

Niende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«) (EUT 2004, L 134, s. 1) angiver følgende:

»For at sikre øget konkurrence ved offentlige kontrakter indgået af enheder inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester bør der udarbejdes bestemmelser om fællesskabssamordning ved kontrakter over en vis værdi. Denne samordning sker på grundlag af kravene i EF-traktatens artikel 14, 28 og 49 og Euratomtraktatens artikel 97, nemlig princippet om ligebehandling, som princippet om ikke-forskelsbehandling blot er en særlig udformning af, princippet om gensidig anerkendelse, princippet om proportionalitet samt princippet om gennemsigtighed. I betragtning af karakteren af de sektorer, der berøres af en sådan samordning, bør denne samordning, samtidig med at den sikrer anvendelsen af nævnte principper, danne grundlag for loyal handelspraksis og være så fleksibel som muligt.

[…]«

5

Dette direktivs artikel 10, der har overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter«, bestemmer følgende:

»Ordregiverne overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af virksomheder og handler på en gennemsigtig måde.«

6

Af anden betragtning til direktiv 2004/18 fremgår:

»Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper som traktatens øvrige bestemmelser.«

7

Dette direktivs artikel 2, der ligeledes har overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter«, bestemmer følgende:

»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«

8

Det nævnte direktivs artikel 45 fastsætter følgende:

»1.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure udelukkes enhver ansøger eller tilbudsgiver, mod hvem der er afsagt en endelig dom, som den ordregivende myndighed har kendskab til, af en eller flere af følgende grunde:

Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.

De kan fastsætte en undtagelse fra pligten i første afsnit ud fra bydende hensyn til almenvellet.

Med henblik på anvendelsen af dette stykke anmoder de ordregivende myndigheder, hvis det er relevant, ansøgerne eller tilbudsgiverne om at fremsende den i stk. 3 nævnte dokumentation, ligesom de, hvis de er i tvivl om ansøgernes/tilbudsgivernes personlige forhold, kan henvende sig til de kompetente myndigheder for at indhente de oplysninger om disse ansøgeres eller tilbudsgiveres personlige forhold, som de finder nødvendige. Hvis oplysningerne vedrører en ansøger eller en tilbudsgiver, der er etableret i et andet land end den ordregivende myndigheds land, kan den ordregivende myndighed anmode de kompetente myndigheder om samarbejde. Afhængigt af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor ansøgerne eller tilbudsgiverne er etableret, vedrører sådanne anmodninger juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhedsledere eller andre med beslutnings- eller kontrolbeføjelser i en virksomhed, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren.

2.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:

Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.

3.   De ordregivende myndigheder godkender som tilstrækkeligt bevis for, at den økonomiske aktør ikke befinder sig i nogen af de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b), c), e) og f), nævnte situationer:

Hvis dokumenter eller attester ikke udstedes af det pågældende land eller ikke dækker alle de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b) eller c), nævnte tilfælde, kan de erstattes af en erklæring under ed eller, i de medlemsstater, hvor edsaflæggelse ikke anvendes, af en højtidelig erklæring, der af vedkommende afgives for en kompetent retslig eller administrativ myndighed, for en notar eller for en kompetent faglig organisation i hjemlandet eller et senere opholdsland.

4.   Medlemsstaterne udpeger de myndigheder og organisationer, der er kompetente til at udstede de i stk. 3 omhandlede dokumenter, attester eller erklæringer, og underretter Kommissionen herom. Dette berører ikke de gældende bestemmelser om databeskyttelse.«

9

Artikel 51 i direktiv 2004/18 fastsætter følgende:

»Den ordregivende myndighed kan anmode de økonomiske aktører om at supplere eller uddybe den i medfør af artikel 45-50 forelagte dokumentation.«

10

Artikel 38, stk. 2a, i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om vedtagelsen af lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (almindeligt tillæg til GURI nr. 100 af 2.5.2006) (herefter »lov om offentlige kontrakter«) fastsatte følgende:

»Ved manglende og ufuldstændige oplysninger samt andre væsentlige uregelmæssigheder med hensyn til de i stk. 2 omhandlede oplysninger og erstatningsdokumenter har den tilbudsgiver, der har forårsaget disse, pligt til at betale den i udbudsbekendtgørelsen angivne bøde til den ordregivende myndighed, idet bødens størrelse hverken må udgøre mindre end en tusindedel eller mere end en hundrededel af kontraktens værdi, og under alle omstændigheder ikke mere end 50000 EUR, hvis indbetaling er sikret ved den midlertidige sikkerhedsstillelse. I sådanne tilfælde indrømmer den ordregivende myndighed tilbudsgiveren en frist på maksimalt ti dage til at forelægge, supplere eller afhjælpe de påkrævede dokumenter, idet den angiver indholdet heraf samt hvilke personer der skal foretage dette skridt. I tilfælde af uvæsentlige uregelmæssigheder, eller endog ved manglende og ufuldstændige oplysninger i dokumenter, som ikke er tvingende nødvendige, kræver den ordregivende myndighed ikke afhjælpning heraf eller pålægger nogen sanktion. Ved overskridelse af den indrømmede frist udelukkes tilbudsgiveren fra udbudsproceduren. Ingen ændring, der foretages i et tilbud efter fasen for antagelse, berigtigelse eller udelukkelse af tilbuddene – herunder som følge af en retsafgørelse – kan anses for relevant med henblik på beregningen af gennemsnittene i forbindelse med proceduren eller med henblik på fastlæggelsen af tærsklen for, hvornår et bud er unormalt lavt.«

11

Det bestemtes i lov om offentlige kontrakters artikel 46, at »[d]e ordregivende myndigheder […] – inden for de i artikel 38-45 fastsatte rammer – [anmoder] tilbudsgiverne om at supplere eller uddybe de indgivne attester, dokumenter eller erklæringer, såfremt de finder det nødvendigt«.

12

Ved en udbudsbekendtgørelse offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 8. januar 2016 indledte Centostazioni, som er en del af koncernen Ferrovie dello Stato Italiane SpA, en offentlig udbudsprocedure med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt til en anslået værdi af 170864780,81 EUR, eksklusive moms, om »integrerede operationer vedrørende ordinær og ekstraordinær vedligeholdelse af [samt] levering af energi til ejendomskomplekserne på de jernbanestationer«, der hører med til Centostazionis jernbanenet, i et tidsrum på 36 måneder. Denne kontrakt var opdelt i fire geografiske delaftaler (syd, midt-syd, midt-nord og nord-vest, midt-nord og nord-øst), der skulle tildeles efter kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

13

Der var i den nævnte udbudsbekendtgørelses punkt VI.3, litra w), fastsat en mulighed for den ordregivende myndighed for – under sanktion af udelukkelse fra proceduren ved manglende efterkommelse – at anmode om berigtigelse af ethvert ufuldstændigt eller ikke-forskriftsmæssigt tilbud, idet denne anmodning i henhold til lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, indebar en betaling af en bøde på 35000 EUR af den tilbudsgiver, der skulle berigtige sit tilbud.

14

I punkt 1.1, litra G), i udbudsbetingelserne for den pågældende kontrakt var det bestemt, at et tilbud afgivet af en midlertidig virksomhedssammenslutning, der endnu ikke var stiftet som en juridisk person, som påkrævet administrativ dokumentation skulle ledsages af en ad hoc-erklæring med tilsagn om i tilfælde af tildeling af en delaftale at give kollektiv specialfuldmagt til repræsentation til »ledervirksomheden«, som skulle angives med navns nævnelse (herefter »tilsagnserklæringen«). Denne tilsagnserklæring skulle underskrives af alle de virksomheder, der udgjorde sammenslutningen, idet det blev præciseret, at en tilbudsgiver, når denne deltog i flere delaftaler under forskellig form, skulle afgive en tilsagnserklæring for hver enkelt delaftale.

15

MA.T.I. SUD indleverede i sin egenskab af ansvarlig for den midlertidige virksomhedssammenslutning, der var blevet stiftet med Graded SpA (herefter »sammenslutningen«), et tilbudsmateriale for delaftalerne 1 og 2 i udbuddet.

16

Den 16. marts 2016 udtalte udbudskomitéen, at den tilsagnserklæring, der krævedes med henblik på tildelingen af delaftale 2, og som angav Ma.T.I. Sud som leder af sammenslutningen, manglede en underskrift fra denne virksomhedssammenslutnings retlige repræsentant. Følgelig anmodede den ordregivende myndighed i henhold til lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, den nævnte sammenslutning om dels at afhjælpe denne mangel inden for en frist på syv dage, idet virksomhedssammenslutningen i modsat fald ville blive udelukket fra udbuddet, dels at betale en bøde på 35000 EUR.

17

Den 21. marts 2016 fremsendte MA.T.I. SUD den påkrævede tilsagnserklæring, underskrevet af de retlige repræsentanter for de to selskaber, der udgjorde sammenslutningen. Selskabet anmodede tillige om annullation om den pålagte bøde med henvisning til, at den pågældende erklæring »hverken manglede eller var ufuldstændig eller behæftet med en væsentlig uregelmæssighed«. Det gjorde i denne forbindelse gældende, at de omhandlede udbudsbetingelser alene krævede en tilsagnserklæring for hver enkelt af delaftalerne i det tilfælde, hvor sammenslutningen ønskede at deltage heri »under en særskilt form«. I det konkrete tilfælde havde sammenslutningen imidlertid erklæret at ville deltage i delaftale 1 og 2 under den samme form, med MA.T.I. SUD som leder, ved at afgive en tilsagnserklæring for delaftale 1, der indeholdt alle de påkrævede oplysninger.

18

Den 30. marts 2016 opfordrede den ordregivende myndighed MA.T.I. SUD til at betale den pålagte bøde, idet den angav, at bødebeløbet i modsat fald ville blive fratrukket den midlertidige sikkerhedsstillelse.

19

Den 7. april 2016 anlagde MA.T.I. SUD sag ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) med påstand om suspension og annullation af den nævnte bøde, idet selskabet navnlig gjorde gældende, at det ikke havde begået noget væsentlig uregelmæssighed ved indsendelsen af de forberedende dokumenter vedrørende deltagelsen i udbudsproceduren.

20

Den forelæggende ret har anført, at den ordning med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet mod betaling, der er indført i lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, giver anledning til tvivl om sin forenelighed med EU-retten og navnlig med artikel 51 i direktiv 2004/18, som fastsætter en mulighed for at supplere eller uddybe de attester og dokumenter, der vedlægges de tilbud, som afgives i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, men uden at fastsætte nogen sanktion, samt med proportionalitetsprincippet, princippet om, at udelukkelsesgrundene er udtømmende, princippet om gennemsigtighed i udbudsprocedurerne, princippet om størst mulig deltagelse i udbuddet og princippet om den størst mulige konkurrence.

21

Den har fremhævet, at selv om ordningen med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet generelt fremstår forenelig med artikel 51 i direktiv 2004/18, som den udspringer af, er dette ikke tilfældet med den bøde, som den er ledsaget af. Ud over at denne særegenhed tilskynder de ordregivende myndigheder til en form for »jagt på fejl«, har den afskrækkende virkninger på tilbudsgivernes deltagelse i udbudsprocedurer, eftersom disse udsætter sig for den risiko at blive pålagt store bøder alene som følge af væsentlige uregelmæssigheder, der påvirker deres tilbud, og det uafhængigt af, om de har til hensigt at benytte sig af assistancen til udarbejdelse af tilbudsmaterialet.

22

Den forelæggende ret har navnlig bemærket, at denne sanktion defineres af den ordregivende myndighed på forhånd, og – selv inden for grænserne fra minimum en promille til maksimum en procent og med et absolut loft på 50000 EUR – med en høj grad af vilkårlighed, at den ikke kan afpasses efter grovheden af den begåede uregelmæssighed, og at den anvendes automatisk på enhver konstateret væsentlig uregelmæssighed.

23

Denne ret har ligeledes fremhævet, at den indførelse af assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet mod betaling, der er fastsat i lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, har til formål dels at sikre seriøsiteten i de indgivne ansøgninger om deltagelse og i de afgivne tilbud, og derved gøre tilbudsgiverne ansvarlige ved indsendelsen af de dokumenter, der angår udbuddet, dels at godtgøre den ordregivende myndighed for den denne påhvilende byrde, der er forbundet med kontrolaktiviteterne.

24

Den finder imidlertid, at denne ordning, henset til særegenhederne ved den sanktion, som den fastsætter, ikke er forenelig med proportionalitetsprincippet, for så vidt som ordningens gennemførelse kan føre til, at den ordregivende myndighed får udbetalt en godtgørelse, der er åbenbart uforholdsmæssig i forhold til de supplerende aktiviteter, som denne myndighed i givet fald stilles over for. En stor bøde er så meget desto mere uforholdsmæssig, som den frist, inden for hvilken de ufuldstændige dokumenter skal suppleres, er begrænset (ti dage) og derfor ikke indebærer en urimelig forlængelse af udbudsproceduren. Ordningen er heller ikke forenelig med ligebehandlingsprincippet, idet en bøde på det samme beløb kan pålægges en tilbudsgiver, der har begået en uregelmæssighed, som er væsentlig, men har begrænset betydning, og en tilbudsgiver, der har begået grove tilsidesættelser af udbudsbekendtgørelsens bestemmelser. Denne ordning indebærer tillige en tilsidesættelse af princippet om den størst mulige konkurrence ved sine afskrækkende virkninger på virksomhedernes, navnlig de små og mellemstore virksomheders, deltagelse i procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter.

25

Under disse omstændigheder har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

26

Ved en udbudsbekendtgørelse offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende i oktober 2014 indledte CNPR en offentlig udbudsprocedure med henblik på indgåelse af en rammeaftale til en anslået værdi af 20650000,00 EUR, eksklusive moms, om forvaltning af denne forsorgs- og hjælpekasses ejendomsportefølje, som kassen ønskede at betro til fem enheder.

27

I medfør af lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, var det i udbudsbekendtgørelsen for denne procedure bestemt, at tilbudsgiveren i tilfælde af en manglende eller ufuldstændig erklæring og i ethvert andet tilfælde af væsentlig uregelmæssighed ville være forpligtet til at betale en bøde på 50000 EUR, samtidig med at vedkommende ville have en frist på ti dage til at supplere og/eller berigtige denne erklæring ved fremlæggelse af de manglende dokumenter.

28

Det var i udbudsbetingelserne for den pågældende kontrakt præciseret, at tilbudsgiverne – under sanktion af udelukkelse fra proceduren ved manglende efterkommelse – skulle indsende en tro- og loveerklæring om, at de i lov om offentlige kontrakters artikel 38 fastsatte betingelser var opfyldt.

29

Den pågældende udbudskomité åbnede under sit første offentlige møde konvolutterne med tilbud og konstaterede, at Duemme havde undladt at vedlægge de ovennævnte tro- og loveerklæringer om, at der ikke var afsagt en endelig dom over dette selskabs næstformand og generaldirektør. Udbudskomitéen anmodede følgelig Duemme om i henhold til lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, og de nævnte udbudsbetingelsers artikel 7 at fremlægge de manglende erklæringer og at betale den tilsvarende bøde, dvs. 50000 EUR.

30

Duemme fuldstændiggjorde den påkrævede dokumentation inden for den foreskrevne frist, men nægtede at betale hele denne bøde, idet selskabet anfægtede princippet for bøden. CNPR tilsendte herefter Duemme en anmodning om at betale den omhandlede bøde med oplysning om, at CNPR i tilfælde af nægtelse ville trække bødebeløbet fra den midlertidige sikkerhedsstillelse.

31

Den 9. januar 2015 anlagde Duemme sag ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) med påstand om annullation af den nævnte bøde, idet selskabet navnlig gjorde gældende, at lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, var uforenelig med artikel 51 i direktiv 2004/18. Sideløbende hermed indbetalte den tilbudsgivende virksomhed 8500 EUR til den ordregivende myndighed som betaling for den nedsatte bøde, hvilket beløb denne myndighed accepterede som acontobetaling.

32

Under disse omstændigheder har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen to præjudicielle spørgsmål, der er identiske med dem, der er forelagt i sag C-523/16

33

Domstolens præsident har ved kendelse af 15. november 2016 besluttet at forene sagerne C-523/16 og C-536/16 med henblik på den skriftlige og den mundtlige forhandling samt dommen.

34

Det skal indledningsvis fastslås, at selv om de af den forelæggende ret forelagte spørgsmål såvel i sag C-523/16 som i sag C-536/16 meget generelt vedrører fortolkningen af EU-retten, uden yderligere præcision, har denne ret dog i sine forelæggelsesafgørelser præciseret, at den er i tvivl om, hvorvidt artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter er forenelig med dels artikel 51 i direktiv 2004/18 og princippet om den størst mulige konkurrence, ligebehandlingsprincippet, princippet om gennemsigtighed og proportionalitetsprincippet, dels artikel 59, stk. 4, andet afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

35

Henset til datoerne for offentliggørelsen af de i hovedsagerne omhandlede udbudsbekendtgørelser, dvs. i januar måned 2016 i sag C-523/16 og i oktober måned 2014 i sag C-536/16, finder direktiv 2014/24, hvis gennemførelsesfrist i henhold til dette direktivs artikel 90 udløb den 18. april 2016, ratione temporis imidlertid ikke anvendelse på tvisterne i hovedsagerne.

36

Disse datoer ligger således nødvendigvis efter det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed valgte den type procedure, som den ønskede at følge, og tog endelig stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der bestod eller ikke bestod en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildelingen af den omhandlede offentlige kontrakt. Det følger af Domstolens faste praksis, at det direktiv, der skal anvendes på området for procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed foretager et sådant valg. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (jf. i denne retning dom af 5.10.2000, Kommissionen mod Frankrig, C-337/98, EU:C:2000:543, præmis 36, 37, 41 og 42, af 11.7.2013, Kommissionen mod Nederlandene, C-576/10, EU:C:2013:510, præmis 52-54, af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, præmis 31-33, af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, præmis 83, og af 27.10.2016, Hörmann Reisen, C-292/15, EU:C:2016:817, præmis 31 og 32).

37

Det skal i øvrigt påpeges, at det, henset til genstanden for den kontrakt, der er omhandlet i hovedsagen i sag C-523/16, er direktiv 2004/17 og ikke direktiv 2004/18, der som bemærket af Kommissionen efter al sandsynlighed finder anvendelse.

38

Direktiv 2004/17 indeholder imidlertid ikke nogen bestemmelser svarende til bestemmelserne i artikel 51 i direktiv 2004/18.

39

Det skal dog i denne forbindelse bemærkes, at Domstolen – uagtet at direktiv 2004/17 ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom – har anerkendt, at den ordregivende myndighed kan opfordre en tilbudsgiver til at præcisere sit tilbud eller til at berigtige en åbenbar materiel fejl, som er indeholdt i tilbuddet, under forbehold af, at et vist antal krav overholdes, og navnlig at en sådan opfordring rettes til alle tilbudsgivere, der befinder sig i samme situation, at alle tilbudsgiverne behandles ens og rimeligt, og at denne præcisering eller berigtigelse ikke kan sidestilles med afgivelsen af et nyt tilbud (jf. i denne retning dom af 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, præmis 29-39 og den deri nævnte retspraksis).

40

Det fremgår i øvrigt af de for Domstolen afgivne indlæg, at lov om offentlige kontrakters artikel 230 bestemmer, at denne lovs artikel 38, stk. 2a, finder anvendelse på de særlige sektorer, der er omhandlet i direktiv 2004/17.

41

Endelig er denne omstændighed, selv om den forelæggende ret som bemærket i nærværende doms præmis 34 formelt har begrænset sine anmodninger om præjudiciel afgørelse til fortolkningen af artikel 51 i direktiv 2004/18, ikke til hinder for, at Domstolen oplyser den om alle de momenter angående fortolkningen af EU-retten, som kan være til nytte ved afgørelsen af de sager, som verserer for den, uanset om den henviser til dem i de nævnte spørgsmål (jf. i denne retning dom af 12.12.1990, SARPP, C-241/89, EU:C:1990:459, præmis 8, og af 24.1.2008, Lianakis m.fl., C-532/06, EU:C:2008:40, præmis 23).

42

Idet det præciseres, at det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, hvilket direktiv der finder anvendelse i sag C-523/16, skal de spørgsmål, som Domstolen er blevet forelagt i de to anmodninger om præjudiciel afgørelse, som den skal behandle, under disse forudsætninger forstås således, at de ikke blot vedrører artikel 51 i direktiv 2004/18, men ligeledes og mere bredt principperne for indgåelse af offentlige kontrakter – navnlig ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet såvel i artikel 10 i direktiv 2004/17 som i artikel 2 i direktiv 2004/18 – samt proportionalitetsprincippet.

43

Med sine to spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten og navnlig artikel 51 i direktiv 2004/18, principperne for indgåelse af offentlige kontrakter – blandt hvilke indgår ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet i artikel 10 i direktiv 2004/17 og i artikel 2 i direktiv 2004/18 – samt proportionalitetsprincippet skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der indfører en ordning med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet, i medfør af hvilken den ordregivende myndighed i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt kan anmode enhver tilbudsgiver, hvis tilbud er behæftet med væsentlige uregelmæssigheder i den nævnte lovgivnings forstand, om at berigtige sit tilbud under forudsætning af, at der betales en bøde, hvis høje beløb – der fastsættes på forhånd af den ordregivende myndighed og er sikret ved den midlertidige sikkerhedsstillelse – ikke kan afpasses efter grovheden af den uregelmæssighed, der afhjælpes.

44

Der skal for det første mindes om, at artikel 51 i direktiv 2004/18 bestemmer, at den ordregivende myndighed som led i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt kan anmode de økonomiske aktører om at supplere eller uddybe den i medfør af dette direktivs artikel 45-50 forelagte dokumentation.

45

Denne bestemmelse begrænser sig således til alene at fastsætte en mulighed for den ordregivende myndighed for at anmode de tilbudsgivere, der afgiver et tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure, om at supplere eller uddybe den dokumentation, der skal fremlægges med henblik på vurderingen af betingelserne for at tage deres tilbud i betragtning, og som godtgør deres økonomiske og finansielle formåen og deres faglige og tekniske viden eller evne. Hverken denne bestemmelse eller nogen anden bestemmelse i direktiv 2004/18 rummer præciseringer af den fremgangsmåde, hvorefter en sådan berigtigelse kan ske, eller af de vilkår, som berigtigelsen i givet fald kan underlægges.

46

Det følger heraf, at medlemsstaterne i forbindelse med de foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2004/18, som de skal vedtage, i princippet – som påpeget af generaladvokaten i punkt 57 i forslaget til afgørelse – er frit stillet ikke blot til at indskrive en sådan mulighed for berigtigelse af tilbuddene i deres nationale lovgivning (jf. i denne retning dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 35), men tillige til at regulere denne mulighed.

47

Medlemsstaterne kan derfor som følge heraf beslutte at gøre denne mulighed for berigtigelse betinget af betaling af en bøde, som det i det foreliggende tilfælde er foreskrevet i artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter.

48

Når medlemsstaterne benytter den mulighed, der er fastsat i artikel 51 i direktiv 2004/18, skal de dog drage omsorg for ikke at bringe gennemførelsen af de mål, der forfølges med dette direktiv, i fare og for hverken at skade den effektive virkning af direktivets bestemmelser eller andre relevante EU-retlige bestemmelser og principper, navnlig ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om gennemsigtighed og proportionalitetsprincippet (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, præmis 34).

49

Det skal ligeledes bemærkes, at artikel 51 i direktiv 2004/18 ikke kan fortolkes således, at den giver den ordregivende myndighed mulighed for at tillade nogen som helst afhjælpning af undladelser, som i henhold til udbudsmaterialets udtrykkelige bestemmelser skal føre til udelukkelse af tilbudsgiveren (dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, præmis 46, og af 10.11.2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, præmis 30).

50

Selv om direktiv 2004/17 ikke indeholder nogen bestemmelse svarende til artikel 51 i direktiv 2004/18, har Domstolen for det andet udtalt, at ingen af disse to direktiver er til hinder for, at oplysningerne vedrørende en tilbudsgivers tilbud i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør, dog med forbehold for, at en række krav overholdes (dom af 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, præmis 40, og af 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

51

Domstolen har således bl.a. fastslået, at en anmodning om præcisering ikke kan afhjælpe en manglende fremlæggelse af et dokument eller en oplysning, som skulle være fremsendt eller meddelt i medfør af udbudsmaterialet, idet det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat (jf. i denne retning dom af 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, præmis 40, og af 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, præmis 33).

52

En sådan anmodning må således ikke føre til, at en tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud (dom af 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, præmis 40, og af 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, præmis 31).

53

Det skal for det tredje påpeges, at det af proportionalitetsprincippet – der udgør et almindeligt EU-retligt princip, og som indgåelsen af kontrakter i medlemsstaterne skal overholde, således som det fremgår af såvel niende betragtning til direktiv 2004/17 som af anden betragtning til direktiv 2004/18 – følger, at de af medlemsstaterne vedtagne foranstaltninger ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette formål (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, præmis 48 og 61, af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 21 og 23, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, præmis 33, og af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 29).

54

Det er i lyset af de foregående betragtninger, at det tilkommer den forelæggende ret – der er enekompetent til at fastslå og vurdere de faktiske omstændigheder i tvisterne i hovedsagerne – under hensyn til omstændighederne i de to hovedsager at undersøge, om de berigtigelser, som de ordregivende myndigheder anmodede om, vedrørte fremsendelsen af dokumenter, hvis manglende fremsendelse skulle føre til udelukkelse af tilbudsgiverne, eller om de derimod åbenlyst blot udgjorde anmodninger om præcisering af tilbud, der krævede stedvise berigtigelser eller suppleringer eller en berigtigelse af åbenlyse indholdsmæssige fejl.

55

Når dette er sagt, må det konstateres, at selve begrebet væsentlig uregelmæssighed, der ikke er defineret i lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, som påpeget af generaladvokaten i punkt 60 og 61 i forslaget til afgørelse, hverken forekommer foreneligt med bestemmelserne i artikel 51 i direktiv 2004/18 eller med de krav, der ifølge den praksis fra Domstolen, der er gengivet i nærværende doms præmis 49-52, gælder for præciseringen af et tilbud i forbindelse med en af direktiv 2004/17 omfattet offentlig kontrakt.

56

Det følger heraf, at den ordning med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet, der er fastsat i lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, ikke kan finde anvendelse i det tilfælde, hvor det af en tilbudsgiver afgivne tilbud ikke kan berigtiges eller præciseres som omhandlet i den i nærværende doms præmis 49-52 anførte retspraksis, og at der følgelig ikke kan pålægges denne tilbudsgiver nogen bøde i et sådant tilfælde.

57

Under disse omstændigheder er det kun i det tilfælde, hvor den forelæggende ret måtte nå frem til den konklusion, at de af de ordregivende myndigheder fremsatte anmodninger om berigtigelse eller præcisering opfyldte de krav, der er anført i nærværende doms præmis 49-52, at det vil tilkomme denne ret at undersøge, hvorvidt de bøder, der i medfør af lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, er blevet pålagt i de to hovedsager, er blevet pålagt under overholdelse af proportionalitetsprincippet.

58

Domstolen, hvis opgave det er at give den forelæggende ret brugbare svar på sine spørgsmål, har dog kompetence til på grundlag af sagsakterne i hovedsagen samt de for Domstolen afgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den forelæggende ret på en sådan måde, at denne lettere kan træffe sin afgørelse (jf. i denne retning dom af 30.3.1993, Thomas m.fl., C-328/91, EU:C:1993:117, præmis 13, af 14.3.2017, G4S Secure Solutions, C-157/15, EU:C:2017:203, præmis 36, og af 21.9.2017, SMS group, C-441/16, EU:C:2017:712, præmis 48).

59

I denne sag skal det fastslås, at det i henhold til lov om offentlige kontrakters artikel 38, stk. 2a, tilkommer den ordregivende myndighed inden for grænserne for det i denne bestemmelse definerede interval at fastsætte størrelsen af den bøde, der vil kunne pålægges den tilbudsgiver, som skal berigtige sit tilbud.

60

Den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at være opmærksom på, at bøden fastsættes på forhånd af den ordregivende myndighed, og at bødebeløbet er højt, og at det ikke kan afpasses efter grovheden af den uregelmæssighed, der afhjælpes. Denne ret har i øvrigt præciseret, at indførelsen af en sådan sanktion er begrundet i nødvendigheden af dels at gøre tilbudsgiverne ansvarlige, idet de således tilskyndes til at udarbejde deres tilbud med omhu og påpasselighed, dels at kompensere for den ekstra byrde, som enhver berigtigelse udgør for den ordregivende myndighed.

61

Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at den ordregivende myndigheds forudgående fastsættelse af bødebeløbet i udbudsbekendtgørelsen ganske vist – som påpeget af Europa-Kommissionen i sit skriftlige indlæg – opfylder de krav, der følger af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, princippet om gennemsigtighed og retssikkerhedsprincippet, idet denne forudgående fastsættelse objektivt gør det muligt at undgå al forskelsbehandling eller vilkårlige behandling af tilbudsgiverne fra den ordregivende myndigheds side.

62

Det forholder sig dog ikke desto mindre således, at den automatiske anvendelse af den således forudfastsatte bøde, der sker uafhængigt af karakteren af de berigtigelser, som den uagtsomme tilbudsgiver foretager, og dermed tillige uden nogen individuel begrundelse, ikke synes forenelig med de krav, der følger af overholdelsen af proportionalitetsprincippet.

63

Det skal for det andet bemærkes, at pålæggelsen af en bøde ganske vist udgør et hensigtsmæssigt middel med henblik på at gennemføre de af medlemsstaten forfulgte legitime målsætninger angående nødvendigheden af dels at gøre tilbudsgiverne ansvarlige ved afgivelsen af deres tilbud, dels at kompensere for den finansielle byrde, som enhver berigtigelse kan udgøre for den ordregivende myndighed.

64

Bødebeløb som dem, som de ordregivende myndigheder har fastsat i udbudsbekendtgørelserne i de to hovedsager, forekommer dog, som påpeget af generaladvokaten i punkt 74 i forslaget til afgørelse, i sig selv åbenbart uforholdsmæssige i betragtning af de grænser, inden for hvilke såvel en berigtigelse af et tilbud efter artikel 51 i direktiv 2004/18 som en præcisering af et tilbud inden for rammerne af direktiv 2004/17 skal holde sig. Dette er navnlig tilfældet med en bøde som den af den ordregivende myndighed i sag C-523/16 pålagte, der fremstår åbenbart overdreven, henset til de foreholdte faktiske omstændigheder, dvs. en manglende underskrift på en tilsagnserklæring med angivelse af det ledende selskab i den sammenslutning, der afgav tilbuddet.

65

På baggrund af de ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares således:

66

Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

EU-retten og navnlig artikel 51 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, principperne for indgåelse af offentlige kontrakter – blandt hvilke indgår ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet i artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«) og i artikel 2 i direktiv 2004/18 – samt proportionalitetsprincippet skal fortolkes således, at de principielt ikke er til hinder for en national lovgivning, der indfører en ordning med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet, i medfør af hvilken den ordregivende myndighed i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt kan anmode enhver tilbudsgiver, hvis tilbud er behæftet med væsentlige uregelmæssigheder i den nævnte lovgivnings forstand, om at berigtige sit tilbud under forudsætning af, at der betales en bøde, så længe størrelsen af denne bøde forbliver forenelig med proportionalitetsprincippet, hvilket det påhviler den forelæggende ret at afgøre.

Derimod skal disse samme bestemmelser og principper fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der indfører en ordning med assistance til udarbejdelse af tilbudsmaterialet, i medfør af hvilken den ordregivende myndighed kan kræve af en tilbudsgiver – imod at denne betaler en bøde – at vedkommende fremsender et dokument, hvis manglende fremsendelse ifølge udbudsmaterialets udtrykkelige bestemmelser skal føre til udelukkelse af tilbudsgiveren, eller at vedkommende fjerner de uregelmæssigheder, der påvirker dennes tilbud, således at de foretagne korrektioner eller ændringer nærmer sig en afgivelse af et nyt tilbud.