1.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing van het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter Berlijn, Duitsland) betreft de uitlegging van artikel 3, onder u), en artikel 10 bis van en bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG ( 2 ), waarin een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten in de Europese Unie is vastgelegd (hierna: „regeling voor de handel in emissierechten”), alsook van artikel 3, onder c) en h), van besluit 2011/278/EU ( 3 ), waarin een overgangsregeling is vastgesteld voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten.

2.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ExxonMobil Production Deutschland GmbH (hierna: „ExxonMobil”) en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door het Umweltbundesamt (federaal milieuagentschap, Duitsland), over het besluit om een deel van de voor 2013 aangevraagde kosteloze toewijzing van emissierechten niet toe te kennen aan een door ExxonMobil geëxploiteerde aardgasbehandelingsinstallatie.

3.

Overeenkomstig het verzoek van het Hof richt deze conclusie zich op de eerste en de tweede vraag van de verwijzende rechter. Deze vragen hebben betrekking op de draagwijdte van het begrip „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 en op de gevolgen die voortvloeien uit de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker van een installatie voor de toewijzing van kosteloze emissierechten waarop zij ingevolge artikel 10 bis van deze richtlijn recht heeft.

4.

In artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 wordt het begrip „elektriciteitsopwekker” omschreven als „een installatie die op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht en waarin geen van de in bijlage I genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het ‚verbranden van brandstof’”.

5.

In de versie die ten tijde van de relevante feiten van kracht was ( 4 ), luidde artikel 10 bis van deze richtlijn als volgt:

„1.   De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast voor het toewijzen van de [...] emissierechten, [...].

[...]

[...] Er wordt geen kosteloze toewijzing gegeven voor elektriciteitsopwekking, behalve in gevallen als bedoeld in artikel 10 quater en voor met rookgassen geproduceerde elektriciteit.

[...]

3.   Met inachtneming van de leden 4 en 8, en van artikel 10 quater, wordt geen kosteloze toewijzing gegeven aan elektriciteitsopwekkers [...].

4.   Er worden kosteloze toewijzingen gegeven voor stadsverwarming en voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8/EG[ ( 5 )], voor een economisch aantoonbare vraag, met betrekking tot de productie van warmte of koeling. In elk jaar na 2013 wordt de totale toewijzing aan deze installaties voor de productie van de betrokken warmte aangepast met de in artikel 9 bedoelde lineaire factor.

[...]”

6.

Artikel 3 van besluit 2011/278 luidt:

„In het kader van dit besluit zijn de volgende definities van toepassing:

[...]

[...]

[...]”

7.

§ 9 van het Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (wet betreffende de handel in broeikasgasemissierechten) van 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1475; hierna: „TEHG”), luidt als volgt:

„(1)   Exploitanten van installaties krijgen kosteloze emissierechten toegewezen overeenkomstig de beginselen van artikel 10 bis [...] van richtlijn [2003/87] [...], en van besluit [2011/278] [...].

[...]

(6)   De definitieve hoeveelheid emissierechten die aan de installatie wordt toegewezen is gelijk aan het product van de voorlopige hoeveelheid emissierechten zoals berekend op grond van de leden 1 tot en met 5 en van de transsectorale correctiefactor die de Europese Commissie overeenkomstig artikel 15, lid 3, van de geharmoniseerde toewijzingsregels van de Europese Unie heeft vastgesteld. In het kader van de toewijzing voor warmte die door elektriciteitsopwekkers wordt geproduceerd, vervangt de in artikel 10 bis, lid 4, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde lineaire factor de in de eerste zin aangehaalde correctiefactor, waarbij de berekening is gebaseerd op de voorlopige jaarlijkse hoeveelheid kosteloos aan de elektriciteitsopwekker toe te wijzen emissierechten voor 2013.”

8.

Volgens punt 1 van bijlage 1, deel 2, TEHG, met het opschrift „Activiteiten”, worden onder meer „[v]erbrandingsunits voor het verbranden van brandstoffen met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van 20 [megawatt (MW)] of meer, voor zover zij niet onder een van de volgende punten vallen”, beschouwd als installaties waarvan de emissies onder het toepassingsgebied van deze wet vallen. In de punten 2 tot en met 4 van bijlage 1, deel 2, TEHG, worden verschillende soorten „[i]nstallaties voor het opwekken van elektriciteit, stoom, warm water, proceswarmte of opgewarmde uitlaatgassen” vermeld waarvan de emissies ook binnen de werkingssfeer van deze wet vallen.

9.

In artikel 2 van de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode 2013‑2020) van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921; hierna: „ZuV 2020”) wordt een „elektriciteitsopwekker” in punt 21 gedefinieerd als elke „[i]nstallatie die na 31 december 2004 elektriciteit heeft geproduceerd en aan derden heeft verkocht en waarin uitsluitend een van de in bijlage 1, deel 2, punten 1 tot en met 4 [van de TEHG] bedoelde activiteiten wordt verricht”.

10.

In artikel 2 van de ZuV 2020, punten 29 en 30, worden de begrippen „procesemissies-subinstallatie” en „warmtebenchmark-subinstallatie” op soortgelijke wijze omschreven als in artikel 3, onder h) respectievelijk onder c), van besluit 2011/278. Artikel 2, punt 29, onder b), ee), van de ZuV 2020 stemt overeen met artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278.

11.

ExxonMobil heeft tot eind 2013 een aardgasbehandelingsinstallatie (hierna: „installatie”) geëxploiteerd in Steyerberg (Duitsland). De installatie omvatte inrichtingen voor ontzwaveling en het drogen van aardgas, inrichtingen voor zwavelwinning (zogenoemde Clausinstallaties), inrichtingen voor de reiniging van rookgassen en hulpinstallaties. Deze hulpinstallaties omvatten een stoomketel, een inrichting voor gasmotoren, affakkelingsinrichtingen en een thermische centrale met condensor.

12.

Deze thermische centrale was aangesloten op het openbare stroomnet en er werden daaraan doorlopend kleine hoeveelheden stroom afgegeven teneinde een continue stroomvoorziening te verzekeren in geval van uitval van de Clausinstallaties, waardoor een bepaalde hoeveelheid stoom verloren zou gaan. De verwijzingsbeslissing bevat een stroombalans met gegevens over de productie, de invoer, de uitvoer en het verbruik van elektriciteit in de installatie voor de jaren 2005 tot en met 2010. Uit dit overzicht blijkt dat in de installatie in sommige jaren meer elektriciteit is verbruikt dan geproduceerd.

13.

Op 24 februari 2014 heeft de Deutsche Emissionshandelsstelle (Duitse dienst voor de handel in emissierechten; hierna: „DEHSt”) 1179523 emissierechten kosteloos aan ExxonMobil toegewezen voor de handelsperiode 2013‑2020. Deze toewijzing was deels gebaseerd op de warmtebenchmark en deels op de brandstofbenchmark. Bij de berekening van de toewijzing is in aanmerking genomen dat er in de betrokken sector een CO2-weglekrisico bestond. De DEHSt heeft de aanvraag van ExxonMobil om kosteloze toewijzing van extra emissierechten voor procesemissies afgewezen. Diezelfde dag heeft de DEHSt zijn toewijzingsbesluit met ingang van 1 januari 2014 ingetrokken omdat ExxonMobil had aangegeven dat de activiteiten waren stopgezet. Deze intrekking wordt niet betwist.

14.

ExxonMobil heeft tegen het toewijzingsbesluit van 24 februari 2014 bezwaar ingediend. De DEHSt heeft dit bezwaar op 12 februari 2016 verworpen.

15.

Uit de aanwijzingen in het besluit van de DEHSt van 12 februari 2016 blijkt dat de toewijzingsaanvraag voor procesemissies betrekking had op de emissies van het van nature in aardgas aanwezige CO2 die zich aan het einde van het proces in de Clausinstallaties (hierna: „Clausproces”) voordeden. Het Clausproces bestond in een exotherme chemische reactie waarbij waterstofsulfide (H2S) werd omgezet in elementair zwavel. De bij deze reactie geproduceerde warmte werd opgevangen in restwarmteketels alvorens te worden gebruikt in de installatie. Het gebruik van deze warmte heeft geleid tot de kosteloze toewijzing van emissierechten op grond van de warmtebenchmark. Na afloop van het Clausproces werd de in het aardgas aanwezige CO2 uitgestoten via een schoorsteen. Uit dit proces ontstond geen extra CO2.

16.

De DEHSt heeft geoordeeld dat geen kosteloze emissierechten konden worden toegewezen voor een „procesemissies-subinstallatie” in de zin van artikel 2, punt 29, onder b), ee), van de ZuV 2020, waarbij artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/78 in het Duitse recht is omgezet. Volgens de DEHSt was niet voldaan aan de in deze bepalingen neergelegde voorwaarde dat de emissies het gevolg moeten zijn van het gebruik van een koolstofhoudende grondstof. De DEHSt was van mening dat de emissies van het van nature in aardgas aanwezige CO2 niet voortkwamen uit het Clausproces aangezien dit CO2 niet deelnam aan, noch noodzakelijk was voor de chemische reactie in het Clausproces. Volgens de DEHSt was alleen het H2S de grondstof voor de zwavelproductie en moest het CO2 enkel worden beschouwd als een aan H2S „geassocieerd gas”.

17.

Op 10 maart 2016 heeft ExxonMobil beroep ingesteld tegen het besluit tot afwijzing van haar bezwaar.

18.

In haar beroep beschrijft zij allereerst de activiteiten van de installatie en wijst zij erop deze installatie werd gebruikt voor de behandeling van aardgas na de winning ervan. Het gewonnen aardgas, in die vorm zuur gas genoemd, bevatte H2S, uit de waterdamp, methaan (CH4) en CO2. In de installatie werd dit gas ontzwaveld, gedroogd en vervolgens in het gasnet geïnjecteerd. Het H2S en het CO2 die bij het ontzwavelingsproces waren afgescheiden van het aardgas, werden naar de Clausinrichtingen gevoerd, waar het H2S middels een exotherme reactie in twee fasen werd omgezet in zwavel.

19.

In de eerste fase werd ongeveer een derde van het H2S verbrand in een oven, waarbij zwaveldioxide (SO2) werd geproduceerd. Het SO2 reageerde in deze oven al gedeeltelijk met H2S, waardoor elementair zwavel en water ontstonden. Om het oxidatieproces op gang te houden en het gehele proces te optimaliseren werd warmte in de vorm van stoom afgevangen door middel van een restwarmteketel. Het overblijvende H2S reageerde middels katalyse met het SO2, waarbij elementair zwavel ontstond.

20.

Tijdens de tweede fase werd aanvullend zwavel verkregen na een exotherme reactie in twee of drie opeenvolgende katalytische stappen. Het gas dat na deze reactie overbleef, het zogenoemde Clausgas, bevatte met name nog CO2 en sporen van zwavelverbindingen. Het Clausgas werd vervolgens vervoerd naar de gaszuiveringsinrichtingen, die achter de Clausinrichtingen waren gekoppeld, vanwaar de zwavelverbindingen werden verwijderd en het CO2 via een schoorsteen in de atmosfeer werd uitgestoten.

21.

Voorts stelt ExxonMobil recht te hebben op kosteloze toewijzing voor een procesemissies-subinstallatie op grond dat deze CO2-emissies het gevolg waren van het gebruik van een koolstofhoudende grondstof in de vorm van CO2. Volgens ExxonMobil was niet het H2S afzonderlijk, maar het zure gas de grondstof die werd gebruikt voor de productie van zwavel. Zonder het gebruik van dit gas in het Clausproces zou het van nature in aardgas aanwezige CO2 niet zijn uitgestoten in de atmosfeer. Bovendien was de winning van CO2 uit het zure gas door middel van dit proces noodzakelijk om zuivere zwavel uit dit gas te verkrijgen. Het is niet relevant dat het CO2 van nature aanwezig was in de grondstof en niet deelnam aan de hierboven beschreven chemische reactie. Verder hadden deze CO2-emissies met een andere brandstof of efficiëntere technieken niet kunnen worden voorkomen.

22.

Daarnaast voert ExxonMobil aan dat het feit dat kosteloze emissierechten zijn toegewezen door toepassing van de warmtebenchmark voor de meetbare warmte die als neveneffect van de chemische reactie in het Clausproces in de installatie werd geproduceerd, zich niet verzet tegen het verzoek om aanvullende toewijzing. Ofschoon het Hof in het arrest Borealis e.a. ( 6 ) heeft geoordeeld dat de toewijzing op basis van een productbenchmark zwaarder weegt dan de drie „fallback”‑methoden van de toewijzingen op basis van de warmtebenchmark, de brandstofbenchmark en de procesemissies, bestaat er echter geen hiërarchie tussen deze drie „fallback”-methoden.

23.

Ten slotte benadrukt ExxonMobil dat het beroep in het hoofdgeding een proefproces vormt dat een antwoord kan bieden op de vragen over de kosteloze toewijzing voor CO2-emissies die plaatsvinden in het kader van het Clausproces, dat zich ook voltrekt in andere door haar geëxploiteerde installaties.

24.

In zijn verweer heeft de DEHSt voor het eerst aangegeven dat zwavelproductie geen activiteit is waarvoor emissierechten moeten worden verhandeld. Hij heeft eveneens voor de eerste keer betoogd dat de installatie moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker”, aangezien daarin na 31 december 2004 stroom is geproduceerd en aan derden is verkocht en daarin enkel een verbrandingsactiviteit werd verricht zoals bedoeld in bijlage 1, deel 2, punten 1 tot en met 4, TEHG. Volgens de DEHSt heeft de installatie verzocht om een toewijzing voor elektriciteitsopwekkers en deze ook gekregen: deze toewijzing is verlaagd door toepassing van de voor hen geldende lineaire factor overeenkomstig artikel 9, lid 6, TEHG. Een kosteloze toewijzing aan elektriciteitsopwekkers zou echter enkel mogelijk zijn geweest onder de voorwaarden van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87.

25.

Voor het overige herhaalt de DEHSt zijn standpunt dat de kosteloze toewijzing van emissierechten voor een procesemissies-subinstallatie moet worden geweigerd en betwist hij de stelling van ExxonMobil dat de betrokken emissies onvermijdelijk waren. De DEHSt voert voorts aan dat er wel degelijk een hiërarchische ordening bestaat voor de elementen voor toewijzing op basis van de warmtebenchmark, de brandstofbenchmark en procesemissies.

26.

Tegen deze achtergrond hangt de beslechting van het hoofdgeding volgens het Verwaltungsgerichtshof Berlin om te beginnen af van de vraag of de installatie moet worden aangemerkt als elektriciteitsopwekker in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87. Hoewel volgens deze rechter uit de formulering van deze bepaling een bevestigend antwoord op deze vraag lijkt te volgen, vraagt hij zich af of een dergelijk antwoord de bepaling geen strekking verleent die verder reikt dan de geest en het doel van deze richtlijn. ( 7 )

27.

Vervolgens merkt de verwijzende rechter op dat de kwalificatie van de installatie als elektriciteitsopwekker in beginsel zou leiden tot de onrechtmatigheid van de kosteloze toewijzing die zij heeft ontvangen. Dit zou het geval zijn aangezien aan elektriciteitsopwekkers enkel kosteloos emissierechten kunnen worden toegekend in de gevallen bedoeld in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, en lid 4 van richtlijn 2003/87, waaronder de betrokken emissies niet vallen. Deze rechter vraagt zich echter af of het mogelijk is om voorbij te gaan aan deze beperking op basis van de definitie van het begrip „warmtebenchmark-subinstallatie” in artikel 3, onder c), van besluit 2011/278, die geen dergelijke beperking omvat.

28.

Ten slotte wenst de rechter te vernemen of de door het Clausproces voortgebrachte emissies kunnen leiden tot een kosteloze toewijzing voor een „procesemissies-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder h), van dit besluit. Aangezien voor de bij dit proces opgewekte warmte ook een toewijzing mogelijk is op grond van de warmtebenchmark, vraagt hij zich af of een van deze twee soorten toewijzing voorgaat op de andere.

29.

Tegen deze achtergrond heeft het Verwaltungsgericht Berlin de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

30.

ExxonMobil, de Duitse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof en zijn vertegenwoordigd tijdens de pleitzitting op 14 november 2018.

31.

Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof in wezen verzocht om vast te stellen of, en in voorkomend geval in hoeverre, een installatie als aan de orde in het hoofdgeding in aanmerking komt voor kosteloze toewijzing van emissierechten krachtens artikel 10 bis van richtlijn 2003/87. De relevante feitelijke elementen die kenmerkend zijn voor de situatie van deze installatie en die ten grondslag liggen aan mijn beoordeling, kunnen als volgt worden samengevat.

32.

Volgens de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing ( 8 ) werd in de installatie die in het hoofdgeding aan de orde is, voornamelijk een activiteit uitgevoerd die erin bestond door middel van het Clausproces zwavel te winnen dat in de vorm van H2S aanwezig was in het gewinning zure gas. ( 9 ) Dit proces werd geïnitieerd door verbranding van een deel van het zure gas, waardoor een chemische reactie in gang werd gezet waarbij warmte werd opgewekt die vervolgens in de installatie werd gebruikt. In een hulpinrichting van de installatie werd elektriciteit geproduceerd. ( 10 ) Hoewel de aldus opgewekte elektriciteit hoofdzakelijk bestemd was voor eigen gebruik, werd een klein gedeelte doorlopend en tegen vergoeding aan het openbare net afgegeven. Hiermee werd een continue elektriciteitsvoorziening voor de installatie verzekerd. Middels het Clausproces werd het van nature in het zure gas aanwezige CO2 gescheiden van het H2S. Dit CO2 werd na doorgang in de clausinrichtingen en de zuiveringsinrichtingen en – zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier van de verwijzende rechter en de opmerkingen van de Duitse regering, onder voorbehoud van controle door deze rechter – daarachter aangesloten inrichtingen voor naverbranding, uitgestoten in de atmosfeer. Uit het Clausproces ontstond geen extra CO2.

33.

Voor de met dit proces opgewekte meetbare warmte zijn aan de installatie kosteloos emissierechten toegewezen uit hoofde van een „warmtebenchmark-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278. ( 11 ) Zij heeft daarentegen niet de gevraagde aanvullende gratis emissierechten ontvangen voor een „procesemissies-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder h), van besluit 2011/278. ExxonMobil is in wezen van mening dat de op basis van de warmtebenchmark berekende toewijzing niet volstaat om de onvermijdelijke uitstoot van het CO2 in de samenstelling van het zure gas, waarvoor zij emissierechten heeft moeten inleveren, te vatten. ( 12 )

34.

Het beroep in het hoofdgeding heeft betrekking op het besluit tot afwijzing van deze aanvraag door de DEHSt. De argumenten die door de DEHSt ter verdediging zijn aangevoerd, doen echter ook twijfels rijzen over de rechtmatigheid van de kosteloze toewijzing van emissierechten die de installatie heeft ontvangen.

35.

Tegen deze achtergrond wenst de verwijzende rechter met zijn eerste en tweede vraag te vernemen of de installatie, gelet op het feit dat zij elektriciteit heeft verkocht aan het openbare net, moet worden uitgesloten van elke kosteloze toewijzing van emissierechten. Zo niet, legt deze rechter het Hof zijn derde en vierde vraag voor om te kunnen vaststellen of de uitstoot van CO2 dat van nature aanwezig is in zuur gas aanleiding kan geven tot kosteloze toewijzing voor een procesemissies-subinstallatie.

36.

Zoals is gebleken uit de schriftelijke en mondelinge opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend, is zowel het belang van het hoofdgeding als het nut van de antwoorden op de prejudiciële vragen voor de beslechting van dit geding in de eerste plaats afhankelijk van de toepasselijkheid van richtlijn 2003/87 op dergelijke emissies.

37.

In dit verband betoogt de Commissie, ter terechtzitting op dit punt ondersteund door ExxonMobil, in wezen dat de uitstoot van CO2 dat van nature aanwezig is in het zure gas, waarop de aangevraagde aanvullende rechten betrekking hebben, niet onder het toepassingsgebied van deze richtlijn valt. Derhalve hoeven zij niet te worden gerapporteerd en bewaakt, noch aanleiding te geven tot inlevering van emissierechten, zodat kosteloze toewijzing van emissierechten voor deze emissies van meet af aan is uitgesloten. De Duitse regering is daarentegen in wezen van mening dat aangezien het zure gas in het kader van de activiteiten van de installatie als brandstof is gebruikt, al het CO2 in de samenstelling van deze brandstof dat aan het einde van deze activiteiten is vrijgekomen, is onderworpen aan de regeling voor de handel in emissierechten. Om redenen die ik hierna zal uiteenzetten, acht ik laatstgenoemd standpunt het meest overtuigend.

38.

Volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/87 is deze richtlijn van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten en de in bijlage II genoemde broeikasgassen, waaronder CO2. Punt 6 van bijlage I bij die richtlijn heeft betrekking op het „[v]erbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW”.

39.

In casu kunnen emissies van CO2 dat van nature aanwezig is in zuur gas uit de installatie enkel onder het toepassingsgebied van richtlijn 2003/87 vallen voor zover zij voortvloeiden uit een dergelijke activiteit. Vast staat immers dat de installatie geen andere in bijlage I bij deze richtlijn opgenomen activiteit uitvoerde en noch de terugwinning van zwavel, noch de verwerking van aardgas in de richtlijn worden genoemd.

40.

Het begrip „verbranden van brandstof” in bijlage I, punt 6, bij richtlijn 2003/87 moet worden begrepen in het licht van artikel 3, onder t), van die richtlijn. In die bepaling wordt het begrip „verbranden” omschreven als „het oxideren van brandstoffen, ongeacht de wijze waarop de warmte, de elektrische of de mechanische energie die tijdens dit proces vrijkomt wordt gebruikt, en andere rechtstreeks daarmee verband houdende activiteiten, met inbegrip van rookgasreiniging”.

41.

Deze definitie omvat mijns inziens de oxidatiereactie waarbij warmte wordt opgewekt die zich tijdens het Clausproces voltrok met het H2S. Zij omvat eveneens het proces van naverbranding van gassen uit de Clausinrichtingen, waaronder het van nature in het zure gas aanwezige CO2, zoals beschreven in het aan het Hof overgelegde dossier van de verwijzende rechter en de opmerkingen van de Duitse regering.

42.

Aangezien dit CO2 werd uitgestoten na de Clausinrichtingen, en, wat door de verwijzende rechter moet worden nagegaan, de naverbrandingsinrichtingen waar deze processen zich voltrokken te zijn gepasseerd, waren deze emissies mijns inziens het gevolg van verbrandingsactiviteiten in de zin van bijlage I, punt 6, bij richtlijn 2003/87 ( 13 ), gelezen in het licht van artikel 3, onder t), van de richtlijn.

43.

Aan deze conclusie wordt in de eerste plaats niet afgedaan door het feit dat deze processen slechts zijdelings hebben bijgedragen tot de opwekking van energie, daar het hoofddoel erin bestond het in het zure gas vervatte zwavel terug te winnen en dit gas te zuiveren alvorens het in de atmosfeer uit te stoten.

44.

In dit verband blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden voor richtlijn 2009/29/EG ( 14 ), waarin artikel 3, onder t), is ingevoegd in richtlijn 2003/87, dat hiermee werd beoogd een ruime definitie van het begrip „verbranding” vast te leggen. Dit begrip moest alle vormen van oxidatie van brandstoffen omvatten, ongeacht het doel daarvan en ongeacht of hiermee energie moest worden opgewekt voor derden of moest worden deelgenomen aan een productieproces binnen de installatie in kwestie. ( 15 )

45.

Uit bijlage I, punt 3, bij richtlijn 2003/87 blijkt de ruime strekking die aan dat begrip wordt toegekend, met de precisering dat eenheden waar verbrandingsactiviteiten worden uitgevoerd onder andere „alle soorten stookketels, branders, turbines, verwarmingstoestellen, ovens, verbranders, gloeiovens, draaiovens, droogovens, drogers, motoren, brandstofcellen, chemische looping-verbrandingseenheden, fakkels en thermische of katalytische naverbranders” omvatten. Een aantal van deze inrichtingen, in het bijzonder fakkels en bepaalde naverbranders, heeft niet energielevering tot doel. ( 16 )

46.

In de tweede plaats kunnen de betrokken emissies niet buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen op grond dat het in de atmosfeer uitgestoten CO2 al bij de winning al in het zure gas aanwezig was en daarom zelf niet het gevolg was van een oxidatiereactie die bij de activiteiten van de installatie werd veroorzaakt. ( 17 )

47.

In artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87 wordt het begrip „verbranding” namelijk niet beperkt tot oxidatiereacties waaruit een in bijlage II genoemd broeikasgas ontstaat. Gelet op de bewoordingen van deze bepaling volstaat de oxidatie van enig element waaruit de brandstof bestaat. Ook stelt artikel 2, lid 1, van de richtlijn voor toepasselijkheid van die richtlijn niet de voorwaarde dat het uitgestoten CO2 zelf het gevolg is van een in bijlage I bedoelde activiteit. Alleen de uitstoot van dit broeikasgas, en niet dit gas zelf, moet het gevolg zijn van een dergelijke activiteit. ( 18 )

48.

Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, ligt deze lezing ten grondslag aan artikel 48, lid 1, van verordening (EU) nr. 601/2012 van de Commissie inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig richtlijn [2003/87] ( 19 ). Krachtens deze bepaling moeten emissies van „inherent CO2” – dat in artikel 3, punt 40, van deze verordening is gedefinieerd als „CO2 dat deel uitmaakt van een brandstof” – worden verrekend in de emissiefactor voor die brandstof. In artikel 48, lid 1, van die verordening wordt overigens verwezen naar aan aardgas inherent CO2.

49.

Daartoe geeft de Commissie in het document „Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS” ( 20 ) aan dat voor de CO2-uitstoot in verband met de verwerking van aardgas de verplichtingen van de regeling voor de handel in emissierechten gelden voor zover het uitgestoten CO2 op enig moment van de zuiveringsprocessen in een verbrandingsproces wordt ingebracht. Op grond van artikel 48 van verordening nr. 601/2012 moeten deze emissies dus worden gerapporteerd en bewaakt als uitstoot van inherent CO2. De Commissie doelt daarin bij wijze van voorbeeld op Clausinrichtingen ( 21 ). Hoewel dit document niet bindend is, vormen de daarin vervatte aanwijzingen mijns inziens contextuele elementen die duidelijkheid kunnen verschaffen over de uitlegging van richtlijn 2003/87 en van verordening nr. 601/2012. ( 22 )

50.

Gelet op deze overwegingen ben ik van mening dat de uitstoot van het van nature in het zure gas aanwezige CO2 die na het Clausproces plaatsvindt, zoals de uitstoot in het hoofdgeding, het gevolg is van het „verbranden van brandstof” in de zin van bijlage I, punt 6, gelezen in samenhang met artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87. Deze emissies vallen dan ook binnen de werkingssfeer van die richtlijn, zoals afgebakend in artikel 2, lid 1 daarvan.

51.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de installatie een „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 is, voor zover zij elektriciteit heeft geproduceerd in het kader van haar activiteit van „verbranden van brandstof met een vermogen van meer dan 20 [megawatt (MW)]” in de zin van bijlage I, punt 6, bij deze richtlijn. Meer bepaald vraagt deze rechter of dit het geval is in het licht van de omstandigheden op grond waarvan de installatie ten eerste tegelijkertijd een activiteit verrichtte van vervaardiging van een product dat onder geen enkele andere activiteit in deze bijlage valt, en ten tweede de geproduceerde elektriciteit werd gebruikt om in de eigen behoeften van de installatie te voorzien, en slechts een klein deel hiervan tegen vergoeding aan het openbare net werd afgegeven waarop de installatie om technische redenen doorlopend moest zijn aangesloten.

52.

Na een onderzoek van de bewoordingen en de doelstellingen van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 alsook van de algemene opzet van die richtlijn en de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling ( 23 ) zal ik het Hof in overweging geven deze vraag bevestigend te beantwoorden.

53.

Overeenkomstig artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 veronderstelt de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker in de eerste plaats dat de betrokken installatie „op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht”. In de tweede plaats impliceert deze hoedanigheid dat in deze installatie „geen van de in bijlage I genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het ‚verbranden van brandstof’”.

54.

Letterlijk uitgelegd is aan het tweede criterium van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 per definitie voldaan in de in de eerste vraag bedoelde situatie, die betrekking heeft op een installatie waarin, naast verbranding, enkel een activiteit wordt uitgevoerd die niet voorkomt in bijlage I bij deze richtlijn.

55.

Zoals de Duitse regering heeft onderstreept, komt deze lezing overeen met die in het door de Commissie gepubliceerde document „Guidance Paper to identify electricity generators” (hierna: „leidraad betreffende de vaststelling van elektriciteitsopwekkers”) ( 24 ). Hierin wordt betoogd dat een installatie waarin naast een verbrandingsactiviteit een activiteit wordt uitgevoerd die niet in deze bijlage is opgenomen, aan dit criterium voldoet. Dit zou ook het geval zijn wanneer de elektriciteit wordt opgewekt voor eigen verbruik door de installatie ten behoeve van de uitvoering van laatstgenoemde activiteit. Dit document is weliswaar niet bindend, maar bevat aanwijzingen ter verduidelijking van de betekenis van het begrip „elektriciteitsopwekker” in het licht van de algemene opzet van richtlijn 2003/87 en van besluit 2011/278. ( 25 )

56.

Met betrekking tot het eerste criterium van artikel 3, onder u), van deze richtlijn kan de uitdrukking „om aan derden te worden verkocht”, zoals ExxonMobil heeft opgemerkt, de indruk wekken dat de elektriciteit niet louter aan derden moet worden verkocht, maar met het doel van een dergelijke verkoop moet worden opgewekt. Ongeacht de gevolgde benadering op dit punt, duidt niets in de bewoordingen van deze bepaling er echter op dat de verkoop aan derden het enige doel, of althans het hoofddoel, van de elektriciteitsopwekking moet zijn. Zoals de Duitse regering en de Commissie aanvoeren, wordt op basis van deze formulering dus aan dit criterium voldaan wanneer een installatie, zoals in casu, elektriciteit voor eigen gebruik produceert met het voornemen een deel daarvan, hoe gering ook, tegen vergoeding aan het net af te geven.

57.

Deze lezing blijkt eveneens uit de leidraad betreffende de vaststelling van elektriciteitsopwekkers, waarin wordt gesteld dat in artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 geen verkoopdrempel is neergelegd waarboven een installatie als elektriciteitsopwekker kan worden aangemerkt. Volgens dit document is deze hoedanigheid evenmin afhankelijk van de voorwaarde dat de elektriciteit wordt opgewekt met de bedoeling deze aan derden te verkopen. ( 26 )

58.

Ik voeg hieraan toe dat deze bepaling geen enkel voorschrift bevat over de continuïteit van de elektriciteitsopwekking en de verkoop van de aldus opgewekte elektriciteit. Zij geeft een duidelijke regel volgens welke de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker wordt verworven voor zover in de installatie op enig moment met ingang van 1 januari 2005 elektriciteit is opgewekt om aan derden te worden verkocht, los van eventuele schommelingen in de tijd van de verhouding tussen de hoeveelheid verkochte elektriciteit en de hoeveelheid elektriciteit die voor eigen gebruik van de installatie is opgewekt.

59.

Derhalve heeft een installatie als die in het hoofdgeding volgens een letterlijke uitlegging van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker. De verwijzende rechter vraagt zich echter af of deze uitlegging, zoals ExxonMobil stelt, niet leidt tot uitbreiding van de kring van elektriciteitsopwekkers tot meer installaties dan de wetgever voor ogen had. Deze uitlegging zou dan verder reiken dan nodig is voor de verwezenlijking van de door die bepaling nagestreefde doelstelling.

60.

Zoals in het bijzonder blijkt uit artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, heeft de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker van een installatie tot gevolg dat de regel dat emissierechten uitsluitend worden geveild, op haar van toepassing is. ( 27 ) Emissierechten mogen namelijk slechts kosteloos worden toegewezen aan elektriciteitsopwekkers in bepaalde omstandigheden, waarvan de nadere vaststelling het voorwerp van de tweede prejudiciële vraag is. ( 28 )

61.

In dit verband wijst ExxonMobil er terecht op dat uit overweging 19 van richtlijn 2009/29, op grond waarvan artikel 3, onder u), en artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 zijn toegevoegd, blijkt dat deze beperking van de kosteloze toewijzing is ingesteld omdat werd vastgesteld dat steeds meer installaties uit de „elektriciteitssector” de kosten voor de aankoop van emissierechten in de elektriciteitsprijzen doorberekenden. Bovendien hadden zij de economische waarde van de kosteloos toegewezen emissierechten in deze prijzen opgenomen als „opportuniteitskosten”, waardoor zij „overwinst” behaalden. ( 29 )

62.

Volgens ExxonMobil moet de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker van een installatie derhalve worden beoordeeld in het licht van haar vermogen om de CO2-kosten door te berekenen aan klanten. De installatie in het hoofdgeding heeft dit vermogen echter niet. In diezelfde lijn neigt de verwijzende rechter naar de opvatting dat de wetgever met de invoeging van bovengenoemde bepalingen enkel de „klassieke elektriciteitssector” voor ogen had ( 30 ), waarvan de betrokken installatie geen deel uitmaakt.

63.

In dit verband neigt deze rechter tot het standpunt van ExxonMobil dat de installatie zich op grond van het tweede criterium van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 op geen enkele andere activiteit mag toeleggen dan verbranding, ongeacht de vraag of deze activiteit al dan niet in bijlage I bij deze richtlijn is opgenomen. ( 31 ) Het begrip „elektriciteitsopwekker” omvat geen installaties die naast verbranding een andere activiteit uitvoeren die niet onder deze bijlage valt, zoals in casu de terugwinning van zwavel.

64.

Bovendien heeft de verwijzende rechter twijfels over de vraag of het in deze bepaling bedoelde eerste criterium inhoudt dat de opgewekte elektriciteit „hoofdzakelijk” bestemd moet zijn voor verkoop aan derden, zoals ExxonMobil aanvoert. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien de elektriciteit werd opgewekt met het oog op de eigen voorziening van de installatie en uitsluitend om technische redenen een minimale hoeveelheid elektriciteit aan het openbare net werd geleverd.

65.

ExxonMobil heeft in dit verband gepreciseerd dat deze afgifte tot doel had de frequentie en de spanning van de interne stroom en die van het net te synchroniseren. Zonder een dergelijke afstemming had de overgang van zelfstandige werking naar een werking via het net, die noodzakelijk is om een continue stroomvoorziening van de installatie te waarborgen, gepaard kunnen gaan met schadelijke frequentie‑ of spanningsschommelingen. Uit de elektriciteitsbalans in de verwijzingsbeslissing blijkt hoe marginaal de verkoop van elektriciteit aan derden was.

66.

Naar mijn mening bestaat er grond voor de bewering dat de installaties die een deel van de elektriciteit die zij hoofdzakelijk hebben opgewekt voor hun activiteit die niet voorkomt in bijlage I bij richtlijn 2003/87, aan derden hebben verkocht, niet altijd een aanzienlijk deel van de kosten voor de emissierechten die zij hebben moeten inleveren, aan deze derden kunnen doorberekenen. Deze mogelijkheid lijkt mij althans gedeeltelijk afhankelijk van het aandeel van de aan derden geleverde elektriciteit in de totale elektriciteit en warmte die in de installatie zijn opgewekt. Het kan niet worden uitgesloten dat sommige van deze installaties een aanzienlijk deel van de CO2-kosten voor hun activiteiten vanwege het marginale karakter van de verkoop van elektriciteit aan derden ten opzichte van hun totale warmte‑ en elektriciteitsproductie, met name wanneer elektriciteit om technische redenen aan derden werd geleverd ( 32 ), niet in hun verkoopprijzen hebben kunnen doorberekenen.

67.

Om de hierna uiteengezette redenen rechtvaardigen deze overwegingen evenwel geen lezing die afwijkt van de bewoordingen van artikel 3, onder h), van richtlijn 2003/87.

68.

In de eerste plaats moet deze bepaling worden gezien in het licht van de algemene opzet en de globale doelstelling van richtlijn 2003/87 en van de regeling voor kosteloze toewijzing overeenkomstig artikel 10 bis in het bijzonder, zoals de Commissie heeft opgemerkt.

69.

In dit verband wijs ik er ten eerste op dat deze regeling afwijkt van het beginsel van veiling van emissierechten ( 33 ), dat volgens de wetgever „het meest eenvoudige systeem is en algemeen als economisch het meest efficiënt wordt beschouwd” ( 34 ), gelet op de doelstelling om „de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen”, zoals vastgelegd in artikel 1 van richtlijn 2003/87. Deze afwijking is slechts een tijdelijke oplossing om te voorkomen dat ondernemingen in afwachting van een systeem voor volledige veiling van emissierechten concurrentievermogen verliezen. ( 35 ) Zo wordt de hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten sinds 2013 elk jaar verlaagd, met het oog op een aanvankelijk in 2027 geplande volledige afschaffing. ( 36 ) In dit proces draagt elke beperking voor de kosteloze toewijzing van emissierechten bij aan de geleidelijke verwezenlijking van volledige veiling van emissierechten die de wetgever voor ogen heeft. Zoals de Commissie heeft betoogd, pleit deze overweging voor een ruime uitlegging van de bepalingen waarin de kosteloze toewijzing wordt beperkt, waaronder artikel 3, onder u), van deze richtlijn, waarin het begrip „elektriciteitsopwekker” wordt gedefinieerd.

70.

Ten tweede is de afbakening van de kring van elektriciteitsopwekkers uit hoofde van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 van doorslaggevend belang voor de berekening van de kosteloze toewijzing die niet alleen de installaties die daarvan deel uitmaken, maar ook de andere installaties (gemakshalve „industriële installaties” ( 37 )) ontvangen. Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, is deze afbakening van invloed op de berekening door de Commissie van de uniforme transsectorale correctiefactor waarvan de toepassing op de voorlopige jaarlijkse kosteloze toewijzing van emissierechten voor elke industriële installatie de jaarlijkse definitieve toewijzing bepaalt. ( 38 ) Deze vaststelling versterkt de noodzaak van duidelijke regels op basis waarvan met een voldoende mate van zekerheid en voorspelbaarheid kan worden vastgesteld welke installaties voldoen aan de definitie van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87.

71.

Zoals de Commissie heeft betoogd, zou de toetsing van de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker onzeker zijn geworden als zij zou afhangen van het ontbreken van alle andere activiteiten dan elektriciteitsopwekking of van een criterium volgens welk de verkoop aan derden het „hoofddoel” van de elektriciteitsopwekking moet zijn. Zoals de Duitse regering eveneens heeft opgemerkt, leidt een dergelijke benadering in het bijzonder tot verwarring wanneer de wetgever vooraf geen drempelwaarden heeft vastgesteld waarmee het hoofddoel van het subdoel van de elektriciteitsopwekking kan worden onderscheiden en zo kan worden vastgesteld welke installaties tot de „klassieke elektriciteitssector” behoren. ( 39 )

72.

In de tweede plaats staat de letterlijke uitlegging van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 niet in de weg aan de overeenstemming van die bepaling met de regels van het primaire recht en in het bijzonder met het algemene beginsel van gelijke behandeling. ( 40 )

73.

De verwijzende rechter en ExxonMobil betogen in dit verband dat deze uitlegging leidt tot een verschil in behandeling tussen, enerzijds, installaties waar verbranding plaatsvindt en een andere in bijlage I bij deze richtlijn vermelde activiteit wordt verricht, en, anderzijds, installaties waar naast verbranding een niet in deze bijlage genoemde activiteit wordt verricht. Anders dan ExxonMobil stelt, vormt een dergelijke verschillende behandeling volgens mij geen discriminatie.

74.

In beginsel bevinden deze beide categorieën installaties zich naar mijn mening niet in objectief vergelijkbare situaties ten aanzien van de beginselen voor de toepasselijkheid van de regeling voor de handel in emissierechten. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, is die regeling enkel van toepassing op installaties van de tweede categorie voor emissies die het gevolg zijn van hun verbrandingsactiviteit. Daarentegen geldt die regeling voor alle emissies door installaties van de eerste categorie, ongeacht de vraag of zij het gevolg zijn van verbranding.

75.

In dit verband blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden voor de vaststelling van richtlijn 2009/29 dat de toevoeging van andere activiteiten dan het „verbranden van brandstof” in bijlage I bij richtlijn 2003/87 ertoe strekte bepaalde emissies, de zogenoemde „procesemissies”, die niet voortkomen uit een proces van „verbranding” – zelfs volgens een ruime definitie van dit begrip – maar uit bepaalde industriële processen, in het toepassingsgebied op te nemen. ( 41 ) De specifieke activiteiten die daarin worden genoemd, zijn door de wetgever in aanmerking genomen vanwege de omvang van de procesemissies waarmee zij gepaard gaan. ( 42 )

76.

In ieder geval, zelfs al zou de situatie van een installatie als in het hoofdgeding objectief vergelijkbaar zijn met die van een installatie die naast haar verbrandingsactiviteit een activiteit verricht zoals bedoeld in bijlage I bij richtlijn 2003/87 ( 43 ), lijkt het verschil in behandeling tussen deze installaties mij gerechtvaardigd.

77.

Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld ( 44 ), beschikte de wetgever over een ruime beoordelingsbevoegdheid voor het opzetten en herstructureren van de „ingewikkelde regeling” voor de handel in emissierechten, waarvoor van hem politieke, economische en sociale keuzes werden verlangd op basis van ingewikkelde beoordelingen. Hiervoor kon hij in etappen te werk gaan en met name van de opgedane ervaring uitgaan. Zoals blijkt uit het arrest Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. ( 45 ), moest deze keuze evenwel gebaseerd zijn op objectieve criteria die in een passende verhouding stonden tot het nagestreefde doel en mocht deze niet tot resultaten leiden die kennelijk minder geschikt waren dan die van andere maatregelen die ook passend waren.

78.

Met beperking van de kosteloze toewijzing aan elektriciteitsopwekkers wordt juist in stappen te werk gegaan met het oog op geleidelijke invoering van het systeem van volledige veiling van kosteloos toegewezen emissierechten. In dit verband heeft de wetgever besloten dat het beginsel van volledige veiling van emissierechten vanaf 2013 moest gelden voor elektriciteitsopwekkers, gelet op de objectieve vaststelling dat de CO2-kosten in verband met hun activiteiten in het algemeen kunnen worden doorberekend in de elektriciteitsprijzen. Hij heeft het voorts nodig geacht de kring van elektriciteitsopwekkers af te bakenen met duidelijk omschreven criteria, waarbij met name het structurele belang van deze afbakening in de opzet van de regeling voor kosteloze toewijzing in aanmerking is genomen. ( 46 )

79.

Mijns inziens leidt de letterlijke uitlegging van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 niet tot de conclusie dat de wetgever zijn beoordelingsmarge te buiten is gegaan door het begrip „elektriciteitsopwekker” aan de hand van de daarin genoemde criteria te definiëren teneinde deze doelstellingen te verwezenlijken. Dit geldt ook wanneer bepaalde installaties die aan deze definitie voldoen, afzonderlijk beschouwd, in voorkomend geval niet in staat zouden zijn geweest een aanzienlijk deel van de kosten van de emissierechten voor hun activiteiten aan de klanten door te berekenen. ( 47 )

80.

De evenredigheid van deze keuze van de wetgever volgt ook uit het feit dat de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker er niet toe leidt dat de betrokken installaties geen emissierechten kosteloos meer krijgen toegewezen doordat zij daarvoor in aanmerking blijven komen onder bepaalde voorwaarden die beogen een grotere energie-efficiëntie te stimuleren. ( 48 )

81.

Voorts ben ik het niet eens met het argument waarmee ExxonMobil aanvoert dat wanneer installaties die als nevenactiviteit elektriciteit opwekken voor de behoeften van hun belangrijkste productieactiviteit, die niet voorkomt in bijlage I bij richtlijn 2003/87, worden aangemerkt als elektriciteitsopwekkers, deze installaties worden gediscrimineerd ten opzichte van installaties die de hiertoe noodzakelijke elektriciteit bij derden kopen. Ter ontkrachting van dit argument kan worden volstaan met de vaststelling dat installaties die hun eigen elektriciteit opwekken ten behoeve van hun niet in deze bijlage genoemde activiteit, niet vanwege dit feit alleen de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker hebben. Zij moeten een deel van deze elektriciteit aan derden verkopen, wat een objectief en niet-discriminerend criterium is.

82.

In de derde plaats wordt, anders dan ExxonMobil beweert, met de kwalificatie van een installatie zoals die in het hoofdgeding als elektriciteitsopwekker niet afgedaan door een vermeende tegenstrijdigheid tussen deze kwalificatie en de plaatsing van de bedrijfstak van de winning van aardgas op de lijst van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico ( 49 ), zoals opgenomen in de bijlage bij besluit 2010/2/EU. ( 50 ) Volgens ExxonMobil behoort de betrokken installatie niet tot de elektriciteitssector, waar de kosten van emissierechten aan klanten kunnen worden doorberekend en die dus geen concurrentieverstoring ondervindt als gevolg van de toepassing van de regeling voor de handel in emissierechten. In de sector waartoe de installatie behoort, namelijk de winning van aardgas, doen dergelijke verstoringen zich wel voor en brengen zij een significant CO2-weglekrisico met zich mee doordat de CO2-kosten niet in de prijzen kunnen worden doorberekend.

83.

Hoewel het op het eerste gezicht paradoxaal lijkt dat eenzelfde installatie tegelijkertijd behoort tot een sector die in staat wordt geacht de kosten van emissierechten door te berekenen in de verkoopprijs van haar producten en tot een sector waarvan bekend is dat hij daartoe niet in staat is, is die tegenstrijdigheid mijns inziens vooral schijn. De indeling van een bedrijfstak of deeltak in een categorie die is blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico houdt immers in dat het feit dat zij kosten niet kunnen doorberekenen is aangetoond op basis van een globale beoordeling van alle activiteiten van de installaties die daaronder vallen. ( 51 ) Deze indeling veronderstelt niet dat elk van deze installaties afzonderlijk de kosten van de emissierechten voor haar activiteiten niet kan doorberekenen, zelfs wanneer daar elektriciteit wordt opgewekt die althans ten dele is bestemd voor verkoop aan derden.

84.

In dit verband blijkt uit artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87, gelezen in samenhang met de leden 1 en 3 van dit artikel, dat de vermelding van een bedrijfstak of deeltak in de bijlage bij besluit 2010/2 de installaties die daartoe behoren niet onttrekt aan het beginsel dat overeenkomstig lid 1, derde alinea, van dit artikel, emissierechten niet kosteloos kunnen worden toegewezen voor elektriciteitsopwekking (op enkele uitzonderingen na), ongeacht de vraag of deze installaties elektriciteitsopwekkers zijn. Evenmin ontslaat deze vermelding installaties met deze hoedanigheid van de gevolgen die daaruit krachtens lid 3 van hetzelfde artikel voortvloeien. ( 52 )

85.

Overeenkomstig artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87, is voor wat de toewijzing op grond van dit artikel betreft het enige gevolg van het feit dat een installatie tot een bedrijfstak of deeltak behoort die is blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico, de toepassing van de „weglekrisicofactor” op de historische activiteitsgegevens die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de voorlopige kosteloze toewijzing van emissierechten, op grond waarvan de voorlopige toewijzing hoger kan uitvallen. ( 53 ) Wanneer een installatie daartoe behoort, hoeven de gegevens met betrekking tot elektriciteitsopwekking niet te worden meegenomen, die krachtens artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn moeten worden uitgesloten. ( 54 ) Met betrekking tot elektriciteitsopwekkers heeft deze indeling evenmin tot gevolg dat in hun historische activiteitsgegevens de gegevens worden opgenomen over hun warmteproductie naast de bepalingen van artikel 10 bis, lid 3, van die richtlijn. ( 55 )

86.

In de vierde plaats vindt de letterlijke uitlegging bevestiging in de ontstaansgeschiedenis van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87. Uit de voorbereidende werkzaamheden van richtlijn 2009/29 blijkt immers dat de wetgever heeft gekozen voor een formulering waarmee het begrip „elektriciteitsopwekker” een ruime strekking is toegekend, ondanks de engere formulering die in de loop van de wetgevingsprocedure is voorgesteld door de Commissie industrie, onderzoek en energie van het Europees Parlement. Zoals aangegeven door de Duitse regering had deze commissie een amendement ingediend dat ertoe strekte alleen installaties „die voornamelijk lever[en] aan de openbare elektriciteitsnetten” als elektriciteitsopwekker te definiëren ( 56 ). Het feit dat het voorgestelde amendement een dode letter is gebleven, levert naar mijn mening een bijkomende aanwijzing dat het standpunt van ExxonMobil strijdig is met de bedoeling van de wetgever.

87.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het begrip „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 een installatie zoals die in het hoofdgeding omvat die na 1 januari 2005 geringe hoeveelheden elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet heeft verkocht die zij in het kader van haar activiteit van verbranding van brandstoffen voornamelijk heeft opgewekt ten behoeve van haar activiteit van vervaardiging van een product die niet in bijlage I bij deze richtlijn is opgenomen.

88.

De tweede vraag wordt aan het Hof voorgelegd voor het geval waarin het oordeelt dat artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 aldus moet worden uitgelegd dat een installatie als die in het hoofdgeding de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker heeft, zoals ik in overweging geef. De verwijzende rechter wenst te vernemen of een dergelijke installatie uit hoofde van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 desondanks kosteloos emissierechten kan ontvangen voor de warmte die zij opwekt en voor andere doeleinden gebruikt dan elektriciteitsopwekking, ook buiten de in casu niet relevante gevallen zoals bedoeld in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, en lid 4 van richtlijn 2003/87.

89.

De twijfel van de verwijzende rechter vloeit voort uit het feit dat de hoedanigheid van „warmtebenchmark-subinstallatie” in artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de opgewekte warmte niet wordt gebruikt voor het opwekken van elektriciteit, zonder de plaatsing van een dergelijke subinstallatie binnen een installatie waar elektriciteit wordt opgewekt in het algemeen uit te sluiten. Met andere woorden, in deze bepaling wordt de kosteloze toewijzing van emissierechten voor warmte die wordt geproduceerd voor de opwekking van elektriciteit weliswaar belet, maar wordt niet aangegeven in hoeverre de warmte die voor andere doeleinden door elektriciteitsopwekkers wordt geproduceerd, van deze toewijzing is uitgesloten.

90.

Een ontkennend antwoord op de tweede vraag vloeit mijns inziens voort uit een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 en van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278.

91.

In dit verband is in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2003/87 vastgelegd dat er geen kosteloze toewijzing van emissierechten wordt gegeven voor de opwekking van elektriciteit, behalve wanneer zij met rookgassen wordt opgewekt. ExxonMobil voert in casu niet aan recht te hebben op kosteloze toewijzing voor de opwekking van elektriciteit in de installatie.

92.

Bovendien is in artikel 10 bis, lid 3, van deze richtlijn de regel neergelegd dat er buiten de in de leden 4 en 8 van dit artikel genoemde gevallen geen kosteloze toewijzing wordt gegeven aan elektriciteitsopwekkers. ( 57 ) Lid 4 van dat artikel ziet op de productie van warmte of koeling die is bestemd voor diensten voor stadsverwarming of is verkregen uit hoogrenderende warmtekrachtkoppeling. ( 58 )

93.

Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, wijkt artikel 10 bis, lid 4, van richtlijn 2003/87 dus af van de basisregel in lid 3 van dat artikel volgens welke emissierechten niet kosteloos kunnen worden toegewezen aan elektriciteitsopwekkers. ( 59 ) Zij ontvangen derhalve in beginsel geen kosteloze toewijzing voor hun emissies. Dit geldt niet alleen voor uitstoot die voortkomt uit hun elektriciteitsopwekking, maar in voorkomend geval, anders dan ExxonMobil en de Duitse regering stellen, ook voor de uitstoot uit hun activiteit van warmteopwekking. Enkel de in artikel 10 bis, leden 4 en 8, van deze richtlijn bedoelde veronderstellingen kunnen een rechtvaardigingsgrond vormen voor kosteloze toewijzing van emissierechten voor warmte die door elektriciteitsopwekkers wordt geproduceerd.

94.

De tegenovergestelde uitlegging zou de nuttige werking aan artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 ontnemen, aangezien kosteloze toewijzing van emissierechten voor elektriciteitsopwekking – ongeacht de vraag of de installatie die zich daarop toelegt, een elektriciteitsopwekker is – in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn reeds wordt uitgesloten.

95.

De door mij voorgestelde benadering strookt tevens met de in lid 3 van dit artikel nagestreefde doelstelling om de emissierechten voor elektriciteitsopwekkers met ingang van 2013 volledig te veilen. Zoals hierboven uiteengezet lijkt een ruime uitlegging van de bepalingen waarin de mogelijkheden voor kosteloze toewijzing worden beperkt, mij gerechtvaardigd aangezien dit beginsel van volledige veiling geleidelijk moet worden uitgebreid tot andere installaties. ( 60 )

96.

Bovendien zij eraan herinnerd dat de wetgever bij het opzetten van de regeling voor de handel in emissierechten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikte. ( 61 ) Naar mijn mening is hij de grenzen niet te buiten gegaan door dit beginsel in eerste instantie alleen toe te passen op elektriciteitsopwekkers, die werden vastgesteld aan de hand van objectieve criteria die in een passende verhouding stonden tot de nagestreefde doelstellingen. In het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid heeft de wetgever er ter voorkoming van concurrentieverstoringen met andere warmteopwekkers ( 62 ) voor gezorgd dat elektriciteitsopwekkers kosteloze toewijzingen konden ontvangen voor de door hen opgewekte warmte, op bepaalde voorwaarden waarmee een grotere energie-efficiëntie moest worden bevorderd. ( 63 )

97.

Aan deze lezing van artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 kan niet worden afgedaan op grond van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278. Gelet op de normatieve hiërarchie tussen de tenuitvoerleggingsmaatregel die dit besluit is en de machtigingsbepalingen in artikel 10 bis van deze richtlijn ( 64 ), moet artikel 3, onder c), van dat besluit indien mogelijk in overeenstemming met artikel 10 bis, lid 3, van die richtlijn worden uitgelegd ( 65 ), zoals de Commissie heeft betoogd.

98.

Een dergelijke conforme uitlegging veronderstelt dat de toekenning van uitstoot aan een warmtebenchmark-subinstallatie alsook de bijbehorende kosteloze toewijzing van emissierechten binnen een als elektriciteitsopwekker aangemerkte installatie krachtens artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 enkel mogelijk zijn wanneer een dergelijke toewijzing op grond van artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 is toegestaan – dus enkel in de gevallen zoals bedoeld in de leden 4 en 8 van dit artikel. ( 66 )

99.

Gelet op de antwoorden die ik in overweging geef op de eerste en de tweede vraag, hoeft geen antwoord te worden gegeven op de derde en de vierde vraag, die de verwijzende rechter slechts heeft gesteld voor het geval het Hof op de eerste en de tweede vraag zou antwoorden dat de installatie een kosteloze toewijzing voor de door haar geproduceerde warmte kan ontvangen.

100.

Voor het geval het Hof de tweede vraag beantwoordt zoals ik in overweging geef, heeft ExxonMobil verzocht om de gevolgen van het te wijzen arrest te beperken in de tijd.

101.

Volgens vaste rechtspraak vormt de beperking in de tijd van de werking van een arrest waarin het Hof een prejudiciële uitlegging over een bepaling van het Unierecht geeft, een uitzonderlijke maatregel waarvoor aan twee essentiële criteria moet zijn voldaan, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen. ( 67 ) Het Hof heeft „slechts in zeer specifieke omstandigheden van deze mogelijkheid gebruikgemaakt, namelijk wanneer er een gevaar bestond voor ernstige economische gevolgen, inzonderheid gezien het grote aantal op basis van de geldig geachte wettelijke regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en wanneer bleek dat de particulieren en de nationale autoriteiten tot een met [het Unierecht] strijdig gedrag waren gebracht op grond van een objectieve en grote onzekerheid over de strekking van de [bepalingen van het Unierecht], aan welke onzekerheid het gedrag van andere lidstaten of van de Commissie eventueel had bijgedragen” ( 68 ).

102.

In casu heeft ExxonMobil geen enkel concreet element aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat aan deze criteria is voldaan.

103.

Wat ten eerste een gevaar voor ernstige economische verstoringen betreft, heeft ExxonMobil enkel betoogd dat de Duitse autoriteiten sinds 2013 aan een groot aantal elektriciteitsopwekkende installaties kosteloos emissierechten hebben toegewezen voor de productie van warmte. Zij heeft geen nadere gegevens verstrekt over deze installaties en de schadelijke gevolgen die zij zouden ondervinden als artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 zoals hierboven werd uitgelegd.

104.

Ten tweede lijkt deze uitlegging mij voldoende duidelijk te volgen uit de bewoordingen van deze bepaling en uit artikel 3, onder c), van besluit 2011/278, gelezen in het licht van deze bepaling. Overigens beroept ExxonMobil zich enkel op een andere uitlegging door de Duitse autoriteiten, zonder aan te geven hoe het gedrag van de Commissie of van andere lidstaten zou hebben bijgedragen aan een objectieve en grote onzekerheid over de strekking van artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87. In deze omstandigheden heeft dergelijke onzekerheid geenszins kunnen aanzetten tot met het Unierecht strijdig gedrag dat te goeder trouw is ontstaan.

105.

Derhalve stel ik voor het verzoek tot beperking van de werking van het te wijzen arrest in de tijd, te verwerpen.

106.

In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste en de tweede prejudiciële vraag van het Verwaltungsgericht Berlin als volgt te beantwoorden: