1. 

Dans l’arrêt Coty Germany ( 2 ), la Cour a abordé un des problèmes posés par les « plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits de luxe » dans le cadre d’un système de distribution sélective. Cette affaire portait sur la validité de l’interdiction d’avoir recours à ces plateformes (ou à des entreprises tierces pour les ventes par Internet) imposée aux distributeurs agréés de certains produits cosmétiques afin de préserver leur image de luxe.

2. 

L’entreprise qui était à l’origine de ce litige (Coty Germany Gmbh) a introduit devant les juridictions allemandes une action portant également sur le comportement des plateformes de commerce électronique, en particulier une des plus connues, à savoir Amazon. Selon Coty Germany, certaines entreprises du groupe Amazon ont violé le droit du titulaire de la marque de l’Union européenne d’interdire à des tiers d’utiliser cette dernière ( 3 ). La violation aurait été commise lorsque ces entreprises ont pris part, sans autorisation du titulaire de la marque de l’Union européenne, à la vente d’un parfum protégé par ladite marque, dont Coty Germany détient une licence.

3. 

Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), qui est appelée à statuer en dernier ressort après les décisions rendues par une juridiction de première instance et une autre juridiction d’appel, défère à la Cour ses questions relatives à l’interprétation de l’article 9, paragraphe 2, du règlement (CE) no 207/2009 ( 4 ), qui définit les droits conférés au titulaire de la marque de l’Union ( 5 ).

4.

Le règlement (UE) 2017/1001 ( 6 ) a codifié et remplacé le règlement no 207/2009, qui était applicable lorsque se sont produits les faits à l’origine du litige. La juridiction de renvoi se réfère aux deux règlements et souligne que, eu égard à la nature de l’action exercée, c’est le règlement actuellement en vigueur qui doit être appliqué. En tout état de cause, la disposition pertinente pour la présente affaire ( 7 ) n’a pas été substantiellement modifiée d’un règlement à l’autre.

5.

L’article 9 (intitulé « Droit conféré par la marque de l’Union européenne ») du règlement 2017/1001 dispose :

« 1.   L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

2.   Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d’une marque de l’Union européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque :

[...]

3.   Il peut notamment être interdit, en vertu du paragraphe 2 :

[...]

[...] »

6.

Coty Germany, qui vend des produits cosmétiques en Allemagne, est titulaire d’une licence sur la marque de l’Union européenne « DAVIDOFF », protégée pour les produits « parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques ». En cette qualité, elle est habilitée (par l’entreprise titulaire de l’enregistrement de la marque) à exercer en son propre nom les droits attachés à cette marque.

7.

Amazon Services Europe Sàrl (ci‑après « Amazon Services »), dont le siège social est sis à Luxembourg, propose à des vendeurs tiers la possibilité de publier des offres de vente de leurs produits sur le site web amazon.de. Les contrats de vente portant sur les produits ainsi distribués sont conclus entre les vendeurs tiers et les acheteurs.

8.

Les vendeurs tiers ont la possibilité de souscrire au programme « Expédié par Amazon » ( 8 ), qui implique tant le stockage des produits dans les centres logistiques des sociétés du groupe Amazon que l’expédition de la marchandise à l’acheteur et d’autres services additionnels.

9.

Le 8 mai 2014, un acheteur-test au service de Coty Germany a acheté, à travers le site Internet amazon.de, le parfum « Davidoff Hot Water EdT 60 ml » offert à la vente par Mme OE (ci‑après la « vendeuse ») avec la précision « Versand durch Amazon » (« Expédié par Amazon »), puisque cette dernière participait à ce programme.

10.

Amazon Services avait confié le soin de stocker les produits de la vendeuse à Amazon FC Graben GmbH (ci‑après « Amazon FC »), qui appartient au même groupe et exploite un dépôt de marchandises sis à Graben (Allemagne).

11.

Coty Germany a été informée de la vente de ces produits et a mis la vendeuse en demeure de cesser son offre, en faisant valoir que les droits conférés par la marque du parfum n’avaient pas été épuisés. La vendeuse a réagi en prenant un engagement d’abstention, assorti d’une clause pénale en cas de manquement.

12.

Par courrier du 2 juin 2014, Coty Germany a sommé Amazon Services à lui remettre tous les flacons « Davidoff Hot Water EdT 60 ml » de la vendeuse. Amazon Services lui a fait parvenir un colis contenant trente flacons de ce parfum. Après qu’une autre société faisant partie du groupe Amazon a indiqué que onze des trente flacons provenaient du stock d’un autre vendeur, Coty Germany a invité Amazon Services à lui préciser le nom et l’adresse de cet autre vendeur, en ajoutant que les droits conférés par la marque n’avaient pas été épuisés pour vingt-neuf des trente flacons reçus. Amazon Services lui a indiqué qu’il n’était plus possible de déterminer l’entreprise propriétaire du stock d’où provenaient les onze flacons en cause.

13.

Coty Germany a estimé que le comportement d’Amazon Services et d’Amazon FC portait atteinte à ses droits de marque et a introduit une action visant à les faire condamner à s’abstenir de détenir ou d’expédier des parfums de la marque « Davidoff Hot Water » aux fins de leur mise sur le marché (le cas échéant, par des tiers) en Allemagne.

14.

L’action en cessation concernait les produits n’ayant pas été mis sur le marché, en Allemagne, dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, par le titulaire de la marque ou par un tiers avec le consentement du titulaire de la marque ( 9 ). Cette action était accompagnée d’une demande d’indemnisation du préjudice (l’indemnité demandée s’élevait à 1973,90 euros, majorée des intérêts calculés au taux de 5 % à compter du 24 octobre 2014).

15.

La juridiction de première instance et la juridiction d’appel ( 10 ) ont toutes deux rejeté les demandes de Coty Germany. La juridiction d’appel a notamment considéré que :

16.

Coty Germany a formé un pourvoi en cassation (« Revision ») devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice), qui précise que, comme l’action en cessation introduite par cette dernière implique un risque de récidive, le pourvoi ne serait fondé que si le comportement reproché aux parties défenderesses était illégal tant à la date des faits qu’à celle du prononcé de la décision sur le pourvoi.

17.

Cela étant, la juridiction de renvoi souhaite savoir si, au regard de l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001, une personne qui stocke des produits portant atteinte à un droit de marque, sans avoir connaissance de cette atteinte, détient ces produits aux fins de les offrir à la vente ou de les mettre sur le marché si ce n’est pas elle, mais un tiers, qui entend les offrir à la vente ou les mettre sur le marché.

18.

Selon la juridiction de renvoi, cette question appelle une réponse négative pour les raisons suivantes :

19.

Dans ce contexte, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) pose à la Cour la question suivante, relative à l’interprétation de l’article 9, paragraphe 2, sous b), du règlement no 207/2009 et de l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001 :

« Une personne, qui stocke pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte, détient-elle ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise sur le marché si ce n’est pas elle‑même mais le tiers qui, seul, entend offrir les produits ou les mettre sur le marché ? »

20.

La décision de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 7 septembre 2018 et des observations écrites ont été déposées par Coty Germany, Amazon Services et la Commission européenne. Toutes ces parties ont comparu lors de l’audience qui s’est tenue le 19 septembre 2019 et à laquelle le gouvernement allemand a également pris part.

21.

Coty Germany soutient que la décision de renvoi ne reflète pas adéquatement le contexte du litige, ce qui la pousse à mettre en doute la recevabilité du renvoi préjudiciel eu égard à son caractère hypothétique. Coty Germany fait valoir que le rôle des entreprises Amazon Services et Amazon FC ne correspond pas à celui d’un simple entrepositaire ou commissionnaire de transport : leur entremise dans les contrats relatifs aux produits offerts sur la plateforme et la perception du prix de vente impliquent, entre autres, qu’elles ont une connaissance détaillée des produits stockés et expédiés.

22.

Selon Coty Germany, ces deux entreprises ne se bornent pas, respectivement, à stocker et à mettre à disposition les marchandises vendues par leurs clients sur une plateforme de vente électronique, elles fournissent en outre une série de services qui représentent une valeur ajoutée en vue de la distribution de ces produits (produits qui, en l’espèce, portent atteinte à des droits de marque). De plus, le vendeur leur aurait transféré l’entier pouvoir de disposer effectivement du produit.

23.

La Cour a itérativement jugé que, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 267 TFUE, les interrogations qui constituent des questions de fait ( 12 ), tout comme la détermination de l’exactitude de ces faits ( 13 ), échappent à l’appréciation de la Cour. Il incombe à la Cour de prendre en compte, dans le cadre de la répartition des compétences entre les juridictions de l’Union et nationales, le contexte factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions préjudicielles, tel que défini par la décision de renvoi ( 14 ).

24.

Le fait qu’une des parties au procès soit en désaccord avec la version des faits exposée par la juridiction de renvoi, ou qu’elle la juge insuffisante, ne permet pas, à lui seul, de rejeter le renvoi préjudiciel comme étant irrecevable. Il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude de cette version des faits et la présomption de pertinence dont bénéficient les questions préjudicielles doit primer ( 15 ). Celles-ci sont déclarées irrecevables (parmi d’autres motifs) lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit de l’Union sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ( 16 ). Ce n’est pas le cas en l’espèce.

25.

S’il appartient certes à la juridiction nationale d’apprécier les faits, la Cour doit néanmoins s’efforcer de lui fournir des réponses utiles ( 17 ). Si la Cour l’estime pertinent en vue d’améliorer sa collaboration avec la juridiction de renvoi, rien ne l’empêche de fournir à celle‑ci des indications sur des points non abordés dans la décision de renvoi, en se basant sur les documents et les observations qui lui auront été soumis ( 18 ).

26.

Lors de l’audience, la Cour a invité Amazon Services et Amazon FC à préciser « l’étendue des services proposés par Amazon dans le cadre de son programme ”Expédié par Amazon” ». En particulier, la Cour les a invitées à « prendre position sur la description fournie par Coty Germany, dans ses observations écrites [...], des opérations accomplies dans l’affaire au principal par Amazon pour le compte du vendeur tiers ». Ces questions révèlent une prédisposition de principe de la Cour à compléter les informations factuelles fournies, peut-être de manière quelque peu laconique, par la décision de renvoi.

27.

À la lumière de l’évolution de la procédure préjudicielle, j’adopterai dès lors une double approche, basée sur les deux visions (plutôt que versions) des faits :

28.

J’insiste sur le fait que la première approche tient compte de l’exposé des faits communiqué par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice), qui coïncide avec celui de la décision rendue en degré d’appel. Il appartiendra en définitive à cette juridiction de décider si elle s’en tient uniquement aux faits tels qu’ils lui sont communiqués par les juridictions inférieures (ce qui est le propre d’une juridiction suprême) ou si elle peut aller au-delà et évaluer l’influence d’autres éléments qu’elle n’a pas inclus dans son renvoi préjudiciel.

29.

En tout état de cause, les parties s’accordent sur deux éléments : premièrement, la marque a fait l’objet d’une utilisation commerciale sans l’autorisation de son titulaire (ou de celui auquel il a accordé une licence) et, deuxièmement, cette utilisation portait atteinte aux droits inhérents à la marque, qui n’étaient pas épuisés au sens de l’article 15 du règlement 2017/1001, puisqu’il ne s’agissait pas de « produits qui ont été mis sur le marché dans l’Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement ».

30.

L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire le droit exclusif d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique à cette marque pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. C’est ce que prévoit l’article 9, paragraphe 2, du règlement 2017/1001.

31.

Le titulaire de la marque peut interdire aux tiers « d’offrir les produits, de les mettre sur le marché ou de les détenir à ces fins sous le signe, ou d’offrir ou de fournir des services sous le signe » seulement lorsque ces conditions (c’est‑à‑dire celles énoncés audit article 9, paragraphe 2) sont remplies. C’est ce que prévoit l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001.

32.

Bien que la juridiction de renvoi ne pose pas de question relative aux conditions établies dans cet article 9, paragraphe 2, il me semble opportun de s’arrêter sur cette disposition compte tenu des répercussions qu’elle est susceptible d’avoir sur la réponse à la question préjudicielle. En outre, les problèmes liés à l’usage refont surface lorsqu’il s’agit de déterminer l’interprétation de l’article 9, paragraphe 3.

33.

La juridiction saisie en appel a déclaré que le comportement d’Amazon FC ne couvrait pas un usage au sens dudit article 9, paragraphe 2 ( 19 ), mais elle n’a pas développé cette affirmation, puisqu’elle a statué en se basant sur l’absence de détention des produits avec l’intention de les vendre ainsi que sur l’ignorance du fait qu’il s’agissait de produits pour lesquels les droits de marque n’étaient pas épuisés.

34.

Quant à la juridiction de renvoi, il semble qu’elle considère implicitement que les circonstances d’utilisation de la marque en cause par Amazon Services et Amazon FC relèvent de l’article 9, paragraphe 2, sous a), du règlement 2017/1001.

35.

La Commission fait cependant observer que les entreprises du groupe Amazon n’utilisaient probablement pas le signe en cause en tant que marque, de sorte que les conditions d’application de l’article 9, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 ne seraient pas réunies. Si la position de la Commission devait être retenue, il deviendrait inutile d’examiner l’article 9, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, puisque l’application de cette disposition a pour condition préalable l’applicabilité de l’article 9, paragraphe 2, du même texte.

36.

Selon la Commission, il ressort de la jurisprudence de la Cour que les intermédiaires ( 20 ), tels que les exploitants d’entrepôts de stockage et les transporteurs, qui fournissent des services à des tiers, ne sont pas responsables des atteintes aux droits de marque qu’ils pourraient commettre, dès lors qu’ils ne font pas usage de la marque dans le cadre de leur propre communication commerciale ni dans le cadre de leurs activités économiques ( 21 ).

37.

Dans le même ordre d’idées, la Commission rappelle de quelle manière la Cour a abordé une question préjudicielle relative au comportement d’un exploitant de place de marché en ligne (eBay), qui présentait sur sa page Internet des annonces pour des produits protégés par des marques de l’Union européenne, mis en vente par des personnes inscrites et ayant créé un compte vendeur à cette fin (eBay prélevant un pourcentage sur les transactions effectuées). Selon la Cour, cet exploitant ne fait pas usage de la marque du seul fait qu’il la présente sur sa place de marché en ligne au bénéfice du vendeur ( 22 ).

38.

La Cour a jugé que :

39.

La Cour opère donc une distinction entre opérateurs afin de déterminer s’il y a usage par un tiers d’un signe identique à la marque. Aux fins de l’article 9, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, ce type d’usage fait défaut lorsque le tiers ne fait que fournir une solution technique nécessaire pour l’usage d’un signe ( 25 ) ou qu’il adopte un comportement passif, sans maîtrise, directe ou indirecte, de l’acte constituant l’usage ( 26 ).

40.

Toujours en vue de vérifier s’il y a usage de la marque dans ce type de situations, la Cour a développé son analyse du lien entre la marque et le service fourni ( 27 ). En l’absence d’un tel lien, il n’y aura pas d’usage de la marque par le fournisseur dudit service.

41.

Sous l’angle des faits tels qu’exposés dans la décision de renvoi, il serait possible de conclure qu’Amazon Services et Amazon FC ne font pas usage de la marque du parfum comme si elles en étaient les titulaires : ces sociétés se limiteraient à fournir aux vendeurs et aux acheteurs les services caractéristiques d’intermédiation, sans faire usage de la marque Davidoff dans leur communication commerciale ni dans le cadre de leur propre activité économique.

42.

Cela étant, si l’on retient l’approche alternative des faits précédemment évoquée, il serait possible d’admettre que les entreprises du groupe Amazon faisaient bien usage de la marque Davidoff, dans la mesure où elles ne se bornaient pas à mettre les moyens techniques digitaux à disposition des vendeurs, mais offraient un service selon des modalités créant un lien entre la marque et ledit service.

43.

La position de la Commission me semble dès lors judicieuse, en ce que, après avoir mis en doute l’usage de la marque dans l’hypothèse où les entreprises du groupe Amazon ne font que créer les conditions techniques nécessaires à l’usage de ladite marque par des tiers ( 28 ), elle laisse une porte ouverte à l’usage de la marque dans la vie des affaires par ces mêmes entreprises. Pour qu’il en soit ainsi, les services fournis par ces dernières doivent impliquer un comportement actif et une maîtrise, directe ou indirecte, de l’acte constituant l’usage ( 29 ), ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. J’aborderai ce point ultérieurement.

44.

En admettant, dans une perspective dialectique, que les conditions établies à l’article 9, paragraphe 2, sous b), du règlement 2017/1001 sont réunies, il convient ensuite de définir la portée de l’ius prohibendi réglementé par l’article 9, paragraphe 3, du même texte.

45.

Parmi les comportements que le titulaire de la marque peut interdire à tout tiers n’ayant pas son consentement figurent le fait d’« offrir les produits », le fait de les « mettre sur le marché » ou le fait de les « détenir à ces fins ». La question posée par la juridiction vise spécifiquement la notion de « détention [...] aux fins d’offre ou de mise sur le marché » des produits portant atteinte à la marque ( 30 ).

46.

Le terme « détention », dont la juridiction de renvoi souhaite connaître les caractéristiques, ne figure pas dans toutes les versions linguistiques de l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001. La version linguistique française (« détenir ») et la version linguistique allemande (« besitzen ») emploient des termes directement liés à la notion juridique de possessio. D’autres versions, telles que les versions linguistiques espagnole, italienne, portugaise, anglaise ou suédoise, privilégient des verbes ou des substantifs renvoyant au stockage de marchandises ( 31 ).

47.

Je crois cependant que toutes les versions linguistiques suggèrent l’idée de détention à des fins commerciales, puisque le stockage (ou, dans les versions qui utilisent ce terme, la détention) des produits doit être réalisé « à ces fins », c’est‑à‑dire en vue de les offrir ou de les mettre sur le marché, cette seconde partie de la phrase ne donnant lieu à aucune divergence linguistique.

48.

Les conditions d’application de cet aspect du ius prohibendi du titulaire de la marque sont par conséquent doubles et doivent toutes deux être réunies pour que l’atteinte à ce droit soit constituée :

49.

En ce qui concerne la détention, il y a lieu de distinguer la situation de l’entrepositaire et celle de l’opérateur de la place de marché en ligne :

50.

Si l’on applique ces catégories aux faits tels qu’ils sont décrits par la juridiction de renvoi, ni Amazon Services, ni Amazon FC ne détiennent de produits portant atteinte à la marque aux fins de leur offre ou de leur mise sur le marché au sens de l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001. Je partage donc la conclusion de la juridiction de renvoi quant à l’inclusion du comportement de ces entreprises dans le champ d’application de cette disposition.

51.

Cette conclusion pourrait cependant changer si l’on retient l’approche alternative des faits précédemment exposée. De ce point de vue, Amazon Services et Amazon FC, qui participent toutes deux d’un modèle commercial intégré, adoptent un comportement actif dans le processus de vente, qui est justement le comportement illustré par la disposition en cause lorsqu’elle énumère des actes tels qu’« offrir les produits », « les mettre sur le marché » ou « les détenir à ces fins ». Ce comportement actif aurait pour corollaire l’apparence de contrôle total sur le processus de vente.

52.

L’analyse, sous cet angle, de l’activité des entreprises du groupe Amazon impose de distinguer les éléments externes (perçus par un consommateur moyen achetant un produit sur Amazon) et internes (relatifs au rapport entre le vendeur et Amazon, sans être perçus de l’extérieur) ( 34 ).

53.

Je me concentrerai sur le point de vue d’un consommateur final, faisant l’acquisition du produit d’un tiers par l’intermédiaire d’une page Internet telle qu’amazon.de lorsque la transaction bénéficie du programme « Expédié par Amazon ». Dans la mesure où le consommateur pourrait croire que c’est Amazon Services qui commercialise les produits ou, autrement dit, qu’il existe un « lien matériel dans la vie des affaires entre ces produits et leur entreprise de provenance » ( 35 ), il serait possible de tirer des conséquences identiques à celles précisées par la Cour dans sa jurisprudence précitée, favorable à la constatation de l’existence d’un usage de la marque.

54.

L’acheteur qui cherche un produit sur la page Internet d’Amazon se voit présenter diverses offres de ce même produit, susceptibles de provenir tant de vendeurs ayant conclu avec Amazon un contrat de commercialisation de leurs produits par l’intermédiaire de sa place de marché en ligne que d’Amazon elle‑même, qui les vend pour son propre compte. Il n’est pas toujours facile, même pour un internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de déterminer si les produits qui lui sont présentés proviennent du titulaire de la marque, ou d’une entreprise qui lui est économiquement liée, ou, au contraire, d’un tiers ( 36 ). Cela nuit à la fonction essentielle de la marque, qui consiste à indiquer l’origine du produit.

55.

Dans le cadre du programme « Expédié par Amazon », les entreprises de ce groupe, qui agissent de manière coordonnée, ne se chargent pas seulement du stockage et du transport neutres des produits, mais également d’une gamme d’activités beaucoup plus large.

56.

En effet, en souscrivant à ce programme, le vendeur livre à Amazon les produits sélectionnés par le client et ce sont les entreprises du groupe Amazon qui les réceptionnent, les stockent dans leurs centres de distribution, les préparent (elles peuvent même les étiqueter, les conditionner adéquatement ou les emballer en vue d’un cadeau) et les expédient à l’acheteur. Amazon peut également se charger de la publicité ( 37 ) et de la diffusion des offres sur sa page Internet. C’est en outre Amazon qui fournit le service après-vente, pour les questions et les retours de marchandises, et qui gère le remboursement des produits défectueux ( 38 ). C’est également Amazon qui perçoit auprès de l’acheteur le paiement des marchandises, dont elle verse ensuite le montant sur le compte bancaire du vendeur ( 39 ).

57.

Cette implication active et coordonnée des entreprises d’Amazon dans la commercialisation des marchandises comporte la prise en charge d’une bonne partie des tâches propres au vendeur, dont Amazon fait « le gros du travail », comme le souligne sa page Internet. Il est possible de lire sur cette page la phrase suivante, destinée à encourager le vendeur à souscrire au programme « Expédié par Amazon » : « Envoyez-nous vos marchandises et nous nous occupons du reste ». Dans de telles conditions, les entreprises d’Amazon adoptent « un comportement actif et une maîtrise, directe ou indirecte, de l’acte constituant l’usage [de la marque] » ( 40 ).

58.

S’il était confirmé, en l’espèce, que les entreprises du groupe Amazon ont fourni ces services (ou au moins les plus importants d’entre eux) dans le cadre du programme « Expédié par Amazon » ( 41 ), il y aurait lieu de considérer que, dans le cadre de la mise sur le marché du produit, elles assument des tâches allant au-delà de la simple création des conditions techniques nécessaires à l’usage de la marque, soit en qualité d’opérateur de la place de marché en ligne, soit en qualité d’entrepositaire. Par conséquent, en présence d’un produit portant atteinte aux droits du titulaire de la marque, ce dernier pourrait légitimement réagir en interdisant à ces entreprises d’utiliser la marque.

59.

Le rôle important joué par les entreprises du groupe Amazon dans le processus de commercialisation ne saurait être atténué en considérant séparément leurs activités individuelles respectives. Il serait contraire à la réalité économique et au principe d’égalité de traiter le stockage, la gestion des commandes et les autres services fournis par ces entreprises de la même manière que les services fournis par un simple transporteur ou par un entrepositaire indépendants, dans le cadre d’un modèle commercial découplé de toute autre opération de la chaîne de distribution ( 42 ).

60.

Le fait que les entreprises du groupe Amazon affirment agir en tant qu’intermédiaires pour le compte du vendeur ne s’oppose pas non plus à ce qui a été exposé jusqu’ici. D’une part, cette prétendue intermédiation présente les caractéristiques, que j’ai déjà relevées, d’une implication active dans la mise sur le marché. D’autre part, la Cour a jugé qu’« il est [...] sans importance que cet usage soit fait par le tiers dans le cadre de la commercialisation de produits pour le compte d’un autre opérateur disposant seul du titre sur ces produits » ( 43 ).

61.

Enfin, il est sans incidence, aux fins de la présente affaire, que les entreprises du groupe Amazon n’acquièrent « pas de titre sur [les produits] au cours de la transaction dans laquelle [elles] intervien[nent] » ( 44 ).

62.

Puisque, en l’espèce, le rôle de l’intermédiaire n’est pas neutre, les dérogations en matière de responsabilité des fournisseurs de services de la société de l’information prévues à l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31, ne trouvent pas à s’appliquer. Ces dérogations sont limitées au processus technique d’exploitation et de fourniture d’un accès à un réseau de communication sur lequel les informations fournies par des tiers sont transmises ou stockées temporairement ( 45 ). Elles ne sauraient dès lors être appliquées à une activité telle que le stockage physique et la remise matérielle des produits.

63.

En outre, la Cour a exclu que l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31, s’applique à l’opérateur d’une place de marché en ligne jouant un rôle actif, tel que prêter « une assistance laquelle a notamment consisté à optimiser la présentation des offres à la vente [...] ou à promouvoir ces offres » ( 46 ).

64.

L’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001 exige que la détention des marchandises portant atteinte au droit des marques soit liée aux fins de les offrir au public ou de les mettre sur le marché.

65.

Amazon Services et Amazon FC font valoir qu’elles n’ont pas de lien direct avec ces objectifs, puisqu’elles se limitent à fournir leurs services à de vrais vendeurs. Elles signalent qu’étendre la responsabilité de l’atteinte à un droit de marque aux commerçants stockant les marchandises, mais sans intention de les vendre (ce qui est le propre de tout intermédiaire, entrepositaire, transporteur ou commissionnaire de transport), exposerait le commerce légitime à une grande insécurité juridique.

66.

La juridiction de renvoi semble retenir cette thèse, puisque sa question porte sur une « personne, qui stocke pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque [...] [alors que] ce n’est pas elle‑même mais le tiers qui, seul, entend offrir les produits ou les mettre sur le marché ».

67.

L’on pourrait dès lors affirmer que, posée en ces termes, la question renferme la réponse : si le tiers (le vendeur) est le seul qui entend offrir les produits ou les mettre sur le marché, ou le seul qui a cette intention, il est exclu que les entreprises du groupe Amazon partagent également cette intention. Simplement, le comportement de ces dernières ne relèverait pas de l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement 2017/1001, puisque le critère de finalité requis par cette disposition n’est pas rempli.

68.

La réponse pourrait à nouveau être différente si l’on retient une vision des faits mettant l’accent sur le comportement particulier des entreprises d’Amazon, en tant qu’entreprises extrêmement impliquées dans la mise sur le marché de ces produits, dans le cadre du programme « Expédié par Amazon ».

69.

Selon cette approche, qui va bien au-delà de celle du simple auxiliaire neutre du vendeur, il est difficile de nier que ces entreprises ont pour objectif, conjointement au vendeur, d’offrir les produits en cause ou de les mettre sur le marché.

70.

La juridiction de renvoi a expressément fait mention de l’absence de connaissance de l’atteinte à un droit de marque par les entreprises détenant les produits (en partant du principe que c’est un tiers qui entend les offrir ou les mettre sur le marché) en tant que facteur susceptible d’avoir une incidence sur leur responsabilité. En toute logique, elle fait allusion aux entreprises d’Amazon défenderesses au principal.

71.

Conformément à l’article 17 du règlement 2017/1001, les atteintes à une marque de l’Union européenne sont régies par le droit national concernant les atteintes à une marque nationale (paragraphe 1). Le règlement « n’exclut pas que des actions portant sur une marque de l’Union européenne soient intentées sur la base du droit des États membres concernant notamment la responsabilité civile et la concurrence déloyale » (paragraphe 2). Il ajoute par ailleurs, à l’article 129, paragraphe 2, que, « [p]our toutes les questions en matière de marques qui n’entrent pas dans le champ d’application du présent règlement, le tribunal des marques de l’Union européenne compétent applique le droit national applicable ».

72.

À la lumière de l’article 1er de la directive 2004/48 ( 47 ), le droit national applicable est, pour partie, constitué des dispositions résultant de sa transposition. Par ailleurs, conformément au considérant 15 de la directive 2004/48, celle‑ci n’affecte pas la directive 2000/31, de sorte que la législation nationale transposant cette dernière est également applicable.

73.

Il résulte de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31, relatif aux dérogations en matière de responsabilité des prestataires de services intermédiaires, et de son interprétation par la Cour que, sur une place de marché en ligne, le fait d’avoir ou non connaissance de l’atteinte à un droit de marque revêt de l’importance.

74.

Comme je l’ai déjà expliqué, dans l’arrêt L’Oréal, la Cour a exclu du champ d’application de ces dérogations l’opérateur jouant un rôle actif, lui permettant d’acquérir une connaissance ou un contrôle des données relatives aux offres stockées sur son serveur ( 48 ). Un opérateur neutre ne peut pas non plus être exonéré s’il a effectivement eu connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, s’il a eu connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicites sont apparentes ( 49 ).

75.

La connaissance (ou l’ignorance) du caractère illicite peut également avoir de l’importance pour les dommages et intérêts dans le cadre de la directive 2004/48. C’est ce qui ressort de l’article 13, paragraphe 1, de cette directive en ce qui concerne les contrevenants. Pour les intermédiaires, le paragraphe 2 de ce même article laisse aux États membres le soin de décider du régime applicable à quiconque « s’est livré à une activité contrefaisante sans le savoir ou sans avoir de motifs raisonnables de le savoir ».

76.

La question de la diligence dont fait preuve l’intermédiaire lors de l’acquisition de la connaissance de l’atteinte est distincte de celle de l’importance attachée à cette connaissance, bien qu’elle lui soit liée. La jurisprudence de la Cour relative à l’article 11, dernière phrase, de la directive 2004/48 (relative aux injonctions à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle) fournit quelques indications ( 50 ).

77.

Dans l’arrêt L’Oréal, la Cour s’est attelée à l’analyse des mesures susceptibles d’être exigées du fournisseur de services en ligne en vertu de cette disposition afin de prévenir toute atteinte future aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers. La Cour a tout d’abord rappelé l’article 15 de la directive 2000/31, qui exclut toute obligation générale de surveillance des prestataires de services. Elle a ensuite renvoyé à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/48, en soulignant que les mesures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle devaient être appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime.

78.

Dans ce contexte, il me semble qu’une approche distinguant les intermédiaires en fonction de la qualité des services rendus à l’auteur direct de l’atteinte à la marque serait adéquate afin d’assurer le juste équilibre entre la protection du droit de marque et l’absence d’obstacles au commerce légitime.

79.

Les simples entrepositaires, chargés de tâches exclusivement auxiliaires, bénéficieraient ainsi d’une exonération de responsabilité s’ils n’ont pas pris part à l’activité contrevenante en toute connaissance de causes, ni en ayant des motifs raisonnables de connaître son caractère illicite. En d’autres termes, ils bénéficieraient d’une exonération de responsabilité s’ils n’avaient pas et ne pouvaient avoir connaissance du caractère illicite de la commercialisation du produit qu’un vendeur introduit sur le marché sans respecter le droit du titulaire de la marque.

80.

Sous réserve de quelques nuances qu’il n’est pas indispensable de souligner ici, ces simples entrepositaires ne sauraient se voir imposer une obligation spécifique de diligence afin de s’assurer, dans chaque cas, du respect des droits du titulaire de la marque identifiant les marchandises qui leur sont confiées, à moins que l’atteinte soit manifestement illicite. Cette obligation générale ferait peser une charge excessive sur les activités habituelles de ces entreprises en tant que prestataires de services auxiliaires au commerce ( 51 ).

81.

La situation est différente lorsqu’il est question d’entreprises qui, comme les défenderesses au principal, s’impliquent de la manière précédemment décrite dans la mise sur le marché des produits en fournissant leurs services dans le cadre du programme « Expédié par Amazon ». La juridiction de renvoi affirme que ces entreprises ignoraient que les marchandises portaient atteinte au droit de marque pour lequel Coty Germany détenait une licence, mais j’estime que cette ignorance ne les exonère pas nécessairement de leur responsabilité.

82.

L’importante implication de ces entreprises, au travers de ce programme, dans la mise des produits sur le marché implique que l’on peut attendre d’elles qu’elles fassent preuve d’un soin particulier (diligence) en matière de contrôle de la licéité des marchandises dont elles font commerce. Elles ne peuvent pas simplement se décharger de leur responsabilité en l’imputant exclusivement au vendeur, précisément parce qu’elles sont conscientes que, sans ce contrôle ( 52 ), elles peuvent facilement servir de canal pour la vente de « produits illégaux, contrefaisants, piratés, volés, ou illicites ou contraires à l’éthique d’une quelconque autre manière, portant atteinte aux droits de propriété de tiers » ( 53 ).

83.

Il appartient à la juridiction de renvoi de statuer, en dernier ressort, sur la responsabilité civile des parties défenderesses au principal, en fonction des circonstances de fait qu’elle estime établies. Dès lors que cette dernière partie du renvoi préjudiciel porte sur l’incidence que la méconnaissance de l’atteinte au droit du titulaire de la marque par les parties défenderesses au principal est susceptible d’avoir sur cette appréciation, j’estime que cette ignorance ne les exonère pas, à elle seule, de leur responsabilité.

84.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) dans les termes suivants :

L’article 9, paragraphe 2, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire, et l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne, doivent être interprétés en ce sens que :