ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πέμπτο τμήμα)
της 22ας Απριλίου 2021 (*)
«Παράβαση κράτους μέλους – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Δημόσιες συμβάσεις έργων – Σύμβαση μεταξύ δημόσιου φορέα και ιδιωτικής επιχειρήσεως η οποία αφορά μίσθωση κτιρίου που δεν έχει ακόμη ανεγερθεί – Άρθρο 1 – Υλοποίηση έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από τον μισθωτή ανάγκες – Άρθρο 16 – Δεν εμπίπτει»
Στην υπόθεση C‑537/19,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 258 ΣΛΕΕ λόγω παραβάσεως, που ασκήθηκε στις 12 Ιουλίου 2019,
Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από την L. Haasbeek και από τους M. Noll-Ehlers και P. Ondrůšek,
προσφεύγουσα,
κατά
Δημοκρατίας της Αυστρίας, εκπροσωπούμενης αρχικά από τον M. Fruhmann και στη συνέχεια από την J. Schmoll,
καθής,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέμπτο τμήμα),
συγκείμενο από τους E. Regan, πρόεδρο τμήματος, M. Ilešič, E. Juhász (εισηγητή), Κ. Λυκούργο και I. Jarukaitis, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: M. Campos Sánchez-Bordona
γραμματέας: A. Calot Escobar
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 22ας Οκτωβρίου 2020,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1 Με την προσφυγή της, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 28 καθώς και 35, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114), καθόσον ο Stadt Wien‑Wiener Wohnen (στο εξής: Wiener Wohnen) ανέθεσε απευθείας τη σύμβαση της 25ης Μαΐου 2012, η οποία αφορά το κτίριο γραφείων επί της οδού Guglgasse 2-4 στη Βιέννη (Αυστρία), χωρίς τη διεξαγωγή διαδικασίας διαγωνισμού και χωρίς τη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
2 Οι αιτιολογικές σκέψεις 2 και 24 της οδηγίας 2004/18 είχαν ως εξής:
«(2) Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Συνεπώς, αυτές οι διατάξεις συντονισμού θα πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τους κανόνες και τις αρχές που αναφέρονται ανωτέρω καθώς και σύμφωνα με τους άλλους κανόνες της συνθήκης.
[…]
(24) Στο πλαίσιο των υπηρεσιών, οι συμβάσεις απόκτησης, μίσθωσης ή σύστασης άλλων δικαιωμάτων επί ακινήτων παρουσιάζουν ιδιάζοντα χαρακτηριστικά, τα οποία καθιστούν απρόσφορη την εφαρμογή των κανόνων σύναψης δημοσίων συμβάσεων.»
3 Το άρθρο 1 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Ορισμοί», προβλέπει στην παράγραφο 2, στοιχείο βʹ, τα εξής:
«Οι “δημόσιες συμβάσεις έργων” είναι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες. Ως “έργο”, νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία.»
4 Το άρθρο 2 της οδηγίας, με τίτλο «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», προέβλεπε τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
5 Το άρθρο 16 της οδηγίας 2004/18, με τίτλο «Ειδικές εξαιρέσεις», όριζε τα εξής:
«Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες:
α) έχουν ως αντικείμενο την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών· ωστόσο, οι συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών οι οποίες συνάπτονται ταυτόχρονα, πριν ή μετά τη σύμβαση αγοράς ή μίσθωσης, υπό οιανδήποτε μορφή, εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία.
[…]»
6 Το άρθρο 28 της οδηγίας, με τίτλο «Χρήση των ανοικτών, κλειστών και με διαπραγμάτευση διαδικασιών και του ανταγωνιστικού διαλόγου», προέβλεπε τα εξής:
«Για τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.
Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. Υπό τους ειδικούς όρους που προβλέπονται ρητά στο άρθρο 29, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους με τη χρήση ανταγωνιστικού διαλόγου. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται ρητά στα άρθρα 30 και 31, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.»
7 Το άρθρο 35 της οδηγίας, με τίτλο «Προκηρύξεις», προέβλεπε στην παράγραφο 2 τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές που επιθυμούν να συνάψουν δημόσια σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο προσφεύγοντας σε διαδικασία ανοικτή, κλειστή ή, υπό τους προβλεπόμενους στο άρθρο 30 όρους, σε διαδικασία διαπραγμάτευσης με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, ή, υπό τους προβλεπόμενους στο άρθρο 29 όρους, σε ανταγωνιστικό διάλογο, γνωστοποιούν την πρόθεσή τους μέσω προκήρυξης διαγωνισμού.»
8 Η οδηγία 2004/18 αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65), στις 18 Απριλίου 2016.
Το αυστριακό δίκαιο
9 Στις 25 Μαΐου 2012, ημερομηνία κατά την οποία συνήφθη η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως, οι εφαρμοστέες εθνικές διατάξεις περιλαμβάνονταν στον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2006 (ομοσπονδιακό νόμο του 2006 περί δημοσίων συμβάσεων), όπως ίσχυε κατά την ημερομηνία εκείνη.
Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
10 Κατόπιν καταγγελίας που έλαβε το 2015, και μετά από ανεπίσημες επαφές που είχε με τις αυστριακές αρχές, η Επιτροπή απηύθυνε στη Δημοκρατία της Αυστρίας, στις 25 Ιουλίου 2016, προειδοποιητική επιστολή (διαδικασία λόγω παραβάσεως υπ’ αριθ. 2016/4074), με την οποία υποστήριξε ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις διατάξεις των άρθρων 2, 28 και 35 της οδηγίας 2004/18, καθόσον ο Wiener Wohnen προέβη στις 25 Μαΐου 2012, χωρίς διαδικασία διαγωνισμού ούτε σχετική προκήρυξη σύμφωνα με τις διατάξεις της ως άνω οδηγίας, σε απευθείας ανάθεση σύμβασης μισθώσεως ακινήτου αορίστου χρόνου, η οποία αφορούσε κτίριο γραφείων με την ονομασία «Gate 2» (στο εξής: κτίριο Gate 2), περιλαμβανομένου και υπογείου γκαράζ, σε οικόπεδο επί της οδού Guglgasse 2-4 στη Βιέννη.
11 Σύμφωνα τους όρους της σύμβασης μισθώσεως, η Vectigal Immobilien GmbH & Co KG, εκμισθώτρια και ιδιοκτήτρια του οικοπέδου κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης, προετίθετο να ανεγείρει επ’ αυτού το κτίριο Gate 2.
12 Το μίσθιο αποτελούνταν από δύο πτέρυγες (A και B), από το ισόγειο έως τον πέμπτο όροφο. Είχε επίσης προβλεφθεί η δυνατότητα κατασκευής γεφυρών για τη σύνδεση των δύο πτερύγων από τον πρώτο έως τον πέμπτο όροφο. Επιπλέον, ο Wiener Wohnen διατηρούσε μονομερώς δικαίωμα προαιρέσεως (call-option) για τη μίσθωση, πέραν των πέντε πρώτων ορόφων, οι οποίοι αποτελούσαν εξαρχής το αντικείμενο της σύμβασης μισθώσεως, των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B του κτιρίου. Με τροποποίηση της σύμβασης μισθώσεως της 25ης Οκτωβρίου 2012, επιβεβαιώθηκε ότι ο Wiener Wohnen άσκησε το ως άνω δικαίωμα.
13 Η επίμαχη μίσθωση συνομολογήθηκε για αόριστο χρόνο. Η σύμβαση μισθώσεως προέβλεπε αρχικώς ότι ο Wiener Wohnen είχε το δικαίωμα να προβεί σε τακτική καταγγελία της σύμβασης το πρώτον δεκαπέντε έτη μετά την έναρξη της μισθώσεως και, στη συνέχεια, ανά δεκαετία. Πέραν της ως άνω τακτικής καταγγελίας, υπήρχε η δυνατότητα έκτακτης καταγγελίας της σύμβασης, σε περίπτωση που ο εκμισθωτής υπέπιπτε σε σοβαρή ή διαρκή παράβαση της σύμβασης ή αν το ακίνητο Gate 2 καθίστατο ακατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των έξι μηνών.
14 Με τη δεύτερη τροποποίηση της σύμβασης μισθώσεως, η οποία υπογράφηκε στις 16 και 17 Σεπτεμβρίου 2013, μετατέθηκε η ημερομηνία κατά την οποία ήταν δυνατή το πρώτον η τακτική καταγγελία. Κατά το άρθρο 2.4 της εν λόγω τροποποίησης, ο σχετικός όρος της σύμβασης αναδιατυπώθηκε ως εξής: «Ο μισθωτής έχει το δικαίωμα να προβεί σε τακτική καταγγελία την παρούσας σύμβασης μισθώσεως, μόνον όμως εφόσον έχουν παρέλθει 25 έτη, 35 έτη, 45 έτη (και ούτω καθεξής) από την έναρξη της μισθώσεως (τηρουμένης της προβλεπόμενης στο άρθρο 2.2 προθεσμίας προειδοποίησης) (προθεσμία προειδοποίησης δώδεκα μηνών από τη λήξη εκάστου τριμήνου του οικείου ημερολογιακού έτους)».
15 Αφού απέκτησε την κατοχή του κτιρίου Gate 2, ο Wiener Wohnen υπεκμίσθωσε χώρους γραφείων στη Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH. Επιπλέον, το Gewerkschaft der Gemeindebediensteten (σωματείο δημοτικών υπαλλήλων) εγκατέστησε στο ίδιο ακίνητο ένα κέντρο ενημέρωσης.
16 Η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε στην προειδοποιητική επιστολή της Επιτροπής με έγγραφο της 26ης Σεπτεμβρίου 2016, με το οποίο παραδέχθηκε ότι η απευθείας ανάθεση της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 και ότι, κατά συνέπεια, έπρεπε να είχε διεξαχθεί διαγωνισμός σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας αυτής. Το εν λόγω κράτος μέλος εξέφρασε τη λύπη του για το σφάλμα και υπογράμμισε ότι ο Wiener Wohnen θα κατέβαλε κάθε δυνατή προσπάθεια προκειμένου να εξασφαλιστεί στο μέλλον η ορθή εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων.
17 Από την υποβληθείσα στο Δικαστήριο δικογραφία προκύπτει, επίσης, ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, στις συμπληρωματικές παρατηρήσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2017, καθώς και σε μεταγενέστερες συμπληρωματικές παρατηρήσεις της 5ης Μαΐου, της 13ης Σεπτεμβρίου και της 25ης Οκτωβρίου 2017, εξέθεσε τον τρόπο με τον οποίο θα διασφάλιζε στο εξής την τήρηση του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, συγκεκριμένα δε, μεταξύ άλλων, με τη δημιουργία ενός μητρώου συμβάσεων.
18 Λόγω του ότι η προσαπτόμενη παράβαση συνεχιζόταν, η Επιτροπή, με έγγραφο της 18ης Μαΐου 2018, απηύθυνε στη Δημοκρατία της Αυστρίας αιτιολογημένη γνώμη, με την οποία την καλούσε να λάβει τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να συμμορφωθεί προς αυτήν εντός προθεσμίας δύο μηνών από την παραλαβή της.
19 Η Δημοκρατία της Αυστρίας απάντησε στην αιτιολογημένη γνώμη με έγγραφο της 18ης Ιουλίου 2018. Το εν λόγω κράτος μέλος υποστήριξε ότι, δεδομένου ότι o Wiener Wohnen είχε εγκατασταθεί στο κτίριο Gate 2, ήταν αδύνατη η άμεση άρση της προσαπτόμενης παραβάσεως. Λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως μπορούσε να λυθεί με τακτική καταγγελία το νωρίτερο την 1η Οκτωβρίου 2040, όσον αφορά την πτέρυγα A του κτιρίου, και την 1η Απριλίου 2041, όσον αφορά την πτέρυγα Β, ο Wiener Wohnen δήλωνε διατεθειμένος να αρχίσει διαπραγματεύσεις με τον εκμισθωτή σχετικά με την πρόωρη καταγγελία της σύμβασης. Η Δημοκρατία της Αυστρίας υπογράμμισε εξάλλου ότι κατά τον χρόνο συνάψεως της εν λόγω σύμβασης, σύμφωνα με την κρατούσα στην αυστριακή νομική θεωρία άποψη, η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 αφορούσε και τη μίσθωση κτιρίου γραφείων που δεν είχε ακόμη ανεγερθεί, αλλά του οποίου η μελέτη είχε ολοκληρωθεί και το οποίο ήταν έτοιμο για κατασκευή. Δεδομένου ότι ο Wiener Wohnen ήθελε να μισθώσει ένα τέτοιο ακριβώς κτίριο, ενήργησε καλόπιστα.
20 Η Επιτροπή, κρίνοντας μη ικανοποιητική την απάντηση της Δημοκρατίας της Αυστρίας, άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
Επί της προσφυγής
Επιχειρήματα των διαδίκων
21 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η σύναψη σύμβασης με αντικείμενο τη μακροχρόνια μίσθωση του κτιρίου Gate 2 πριν από την κατασκευή του, μεταξύ του Wiener Wohnen, ο οποίος είναι δημόσιος φορέας συνδεόμενος με τον Δήμο Βιέννης, και μιας ιδιωτικής επιχειρήσεως, συνιστά απευθείας ανάθεση σύμβασης έργων με σκοπό την κατασκευή και την εκμίσθωση κτιρίου γραφείων, λόγω του ότι ο Wiener Wohnen άσκησε επιρροή στον σχεδιασμό των σχετικών με το εν λόγω ακίνητο έργων η οποία υπερέβαινε τις συνήθεις απαιτήσεις του μισθωτή νεόδμητης οικοδομής.
22 Η Επιτροπή, παραπέμποντας στην απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψεις 40 έως 42), υπενθυμίζει ότι το ζήτημα αν μια πράξη συνιστά σύμβαση δημοσίων έργων εμπίπτει στο δίκαιο της Ένωσης και, αν προτείνεται η σύναψη σύμβασης για την εκμίσθωση ενός έργου πριν αρχίσει η υλοποίησή του, το κύριο αντικείμενο της σύμβασης συνίσταται στην υλοποίηση αυτή. Υπογραμμίζει συναφώς ότι, κατά την ημερομηνία συνάψεως της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως, δεν είχε εκδοθεί η οικοδομική άδεια για το κτίριο Gate 2.
23 Η Επιτροπή προσθέτει, παραπέμποντας στη σκέψη 43 της ίδιας αποφάσεως του Δικαστηρίου, ότι η εν λόγω σύμβαση δεν εμπίπτει στην εξαίρεση του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18. Συγκεκριμένα, η εν λόγω εξαίρεση δεν έχει εφαρμογή αν η υλοποίηση του σχεδιαζόμενου έργου ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες. Από τη σκέψη 58 της αποφάσεως της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:664), προκύπτει ότι τούτο ισχύει, ιδίως, στην περίπτωση κατά την οποία οι προδιαγραφές που ορίζονται στη σύμβαση περιλαμβάνουν ακριβή περιγραφή του προς ανέγερση κτιρίου, των ποιοτικών χαρακτηριστικών και του εξοπλισμού του και, ως εκ τούτου, υπερβαίνουν τις συνήθεις απαιτήσεις που έχει ένας μισθωτής σε σχέση με νεόδμητη οικοδομή σημαντικών διαστάσεων.
24 Η Επιτροπή θεωρεί ότι δύο παρεμβάσεις του Wiener Wohnen άσκησαν επιρροή επί του σχεδιασμού του κτιρίου Gate 2 όσον αφορά τη δομή του. Πρόκειται για την κατασκευή των γεφυρών οι οποίες συνδέουν τις πτέρυγες Α και Β του κτιρίου, καθώς και για την κατασκευή των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B.
25 Όσον αφορά άλλες παρεμβάσεις του Wiener Wohnen, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι στο έγγραφο της 16ης Μαΐου 2012 με τίτλο «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του» και στο έγγραφο της 22ας Μαΐου 2012 με τίτλο «Συμπλήρωμα της περιγραφής του κτιρίου και του εξοπλισμού του», αμφότερα παραρτήματα της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως, υπάρχουν πολλά παραδείγματα τα οποία καταδεικνύουν ότι οι προδιαγραφές τις οποίες συμφώνησαν τα συμβαλλόμενα μέρη βαίνουν κατά πολύ πέραν αυτών που συνήθως συνομολογούνται με έναν μισθωτή και ότι ο Wiener Wohnen επέλεξε, σε μεγάλο βαθμό, τις τεχνικές λύσεις που υιοθετήθηκαν στο πλαίσιο του οριστικού σχεδιασμού του κτιρίου Gate 2. Παρότι ορισμένες εκ των προδιαγραφών παραπέμπουν στα πρότυπα «ÖNORM», τα εν λόγω πρότυπα αποτελούν, ωστόσο, απλώς συστάσεις οι οποίες καθίστανται δεσμευτικές μόνον εφόσον το προβλέπει η οικεία σύμβαση. Συνήθως, ο μισθωτής ενδιαφέρεται για την ορθή λειτουργία των σωληνώσεων, όχι όμως για τον επιλεγέντα τύπο εγκαταστάσεως ή για το εάν, «όσον αφορά τις εντοιχισμένες εγκαταστάσεις, οι σωλήνες αποχετεύσεως είναι κατασκευασμένοι από PE ή ABS».
26 Συγκεκριμένα, από το εξώφυλλο του δεύτερου εγγράφου προκύπτει ότι το έγγραφο αυτό συντάχθηκε από τον Wiener Wohnen, στις δε σημειώσεις νομικού περιεχομένου του εσωφύλλου υπήρχε η εξής επισήμανση: «Συμπλήρωμα [στην περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του] βασιζόμενο στις προδιαγραφές διοικητικών κτιρίων, οι οποίες έχουν εκπονηθεί από την υπηρεσία MA 34· περιλαμβάνει τις συγκεκριμένες ανάγκες του μισθωτή για τη χρήση του μισθίου και συμπληρώνει, επεξηγεί και αντικαθιστά, ως προς συγκεκριμένα σημεία, [την περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του] εκ μέρους του εκμισθωτή». Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι από τον δικτυακό τόπο του Δήμου Βιέννης προκύπτει ότι πρόκειται για «δέσμη κανόνων οι οποίοι αφορούν τον εξοπλισμό των διοικητικών κτιρίων του Δήμου [και ότι οι εν λόγω] προδιαγραφές χρησιμεύουν ως βάση αναφοράς για τα έργα σχεδιασμού και τις προσκλήσεις υποβολής προσφορών». Κατά την Επιτροπή, δεν προκαλεί έκπληξη, υπό τις περιστάσεις αυτές, το γεγονός ότι ένα άρθρο που δημοσιεύθηκε στον αυστριακό Τύπο το 2016 και αφορούσε ενδεχόμενη καταστρατήγηση, εκ μέρους του Wiener Wohnen, της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων κατά την κατασκευή του κτιρίου Gate 2, έφερε τον τίτλο «Eine Zentrale nach Maß» («Ένα κατά παραγγελία συγκρότημα γραφείων»).
27 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο Wiener Wohnen επέβλεπε την ανέγερση του κτιρίου Gate 2 ως εάν ήταν κύριος του έργου. Η ως άνω επιχείρηση έδωσε εντολή στη SET Bauprojektierung GmbH, εταιρία ειδικευμένη στην εκπόνηση κατασκευαστικών σχεδίων, να επιβλέψει τη διαδικασία κατασκευής του έργου σε ό,τι αφορά την εκτέλεσή του σύμφωνα με τα σχέδια. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή επισημαίνει ότι τα μέρη είχαν συμφωνήσει ότι η ως άνω επίβλεψη θα αφορούσε και την τήρηση των όρων της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως σχετικά με τα χαρακτηριστικά του μισθίου. Παραπέμπει συναφώς στο παράρτημα A.1, πρώτο μέρος, του παραρτήματος 1.3 της σύμβασης αυτής, το οποίο ορίζει τα εξής: «Επίβλεψη: ο Wiener Wohnen αναλαμβάνει καθήκοντα επίβλεψης της διαδικασίας όσον αφορά την εκτέλεση του κατασκευαστικού έργου και προβαίνει επίσης σε εξωτερική ανάθεση της εν λόγω επίβλεψης σε άλλη εταιρία».
28 Η Επιτροπή παρατηρεί, πέραν τούτου, ότι το κτίριο Gate 2 δεν θα είχε κατασκευαστεί εάν δεν είχε συναφθεί η εν λόγω σύμβαση. Συγκεκριμένα, αφού ο εκμισθωτής αγόρασε το οικόπεδο εντός του Δήμου Βιέννης, άρθρα τα οποία δημοσιεύθηκαν στον Τύπο το 2002, καθώς και ένα ανακοινωθέν Τύπου του Δήμου Βιέννης, το οποίο δημοσιεύθηκε το 2005, ανακοίνωναν την κατασκευή του κτιρίου επί του οικοπέδου. Κατά τη διάρκεια του 2008 όμως, τα Μέσα Μαζικής Ενημέρωσης ανέφεραν ότι το σχέδιο «[ήταν] αδρανές από ετών», η δε προσφορά χώρων μεγαλύτερου μεγέθους για γραφεία ήταν υψηλότερη από τη ζήτηση. Η Δημοκρατία της Αυστρίας παραδέχθηκε εξάλλου ότι η κατασκευή του κτιρίου Gate 2 θα παρέμενε αμφίβολη εάν ο Wiener Wohnen δεν είχε συνάψει την επίμαχη σύμβαση.
29 Η Επιτροπή τονίζει ότι το κτίριο Gate 2 δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να χαρακτηριστεί ως ένα σύνηθες κτίριο, το οποίο ο Wiener Wohnen προετίθετο να μισθώσει στην κατάσταση στην οποία αυτό θα βρισκόταν σύμφωνα με τα σχέδια του ιδιοκτήτη. Υπενθυμίζει ότι ο Wiener Wohnen έδωσε το 2012 εντολή σε παρέχοντα υπηρεσίες να εκπονήσει ανάλυση της αγοράς χώρων γραφείων στη Βιέννη, με βάση την καταλληλότητα της τοποθεσίας τους. Από την ανάλυση αυτή προέκυψε ότι, εκ των δέκα ακινήτων τα οποία θα μπορούσαν να μισθωθούν, τα έξι πληρούσαν τις ελάχιστες απαιτήσεις που είχε θέσει ο Wiener Wohnen, το δε κτίριο Gate 2 φαινόταν να είναι το πλέον κατάλληλο. Η Επιτροπή εφιστά ιδιαιτέρως την προσοχή στο γεγονός ότι στο «management summary» της αναλύσεως αυτής αναγράφεται, προκειμένου να αιτιολογηθεί η κατάταξή του στην πρώτη θέση, ότι «[ο] μισθωτής έχει ακόμη τη δυνατότητα να επηρεάσει τον σχεδιασμό του έργου βάσει των προδιαγραφών που ο ίδιος έχει καθορίσει και [ότι] η επιθυμία του να διαχωριστούν οι είσοδοι από τον χώρο των γραφείων και από το κέντρο εξυπηρέτησης πελατών μπορεί να ικανοποιηθεί με τον καλύτερο δυνατό τρόπο».
30 Η Επιτροπή προσθέτει ότι το κτίριο Gate 2 χρησιμοποιείται σχεδόν αποκλειστικά από τον Wiener Wohnen. Το γεγονός ότι υπάρχουν και άλλοι δύο μισθωτές, ήτοι οι Wiener Wohnen Haus- & Außenbetreuung και Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (σωματείο δημοτικών υπαλλήλων – τέχνη, ΜΜΕ, αθλητισμός και ελευθέρια επαγγέλματα), δεν μπορεί να δικαιολογήσει την εφαρμογή του άρθρου 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, λαμβανομένου υπόψη του ευρέος δικαιώματος του Wiener Wohnen να παραχωρεί το μίσθιο σε υπηρεσίες του Δήμου Βιέννης ή σε νομικά πρόσωπα στα οποία ο Δήμος αυτός διαθέτει πλειοψηφική συμμετοχή. Εκτός αυτού, όπως φαίνεται, η επιφάνεια η οποία υπεκμισθώθηκε στη συνδικαλιστική οργάνωση των δημοτικών υπαλλήλων προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως κέντρο ενημέρωσης είναι πολύ μικρή.
31 Η Δημοκρατία της Αυστρίας επισημαίνει ότι ο Wiener Wohnen είναι ο μεγαλύτερος διαχειριστής δημοτικών κατοικιών στην Ευρώπη και, υπό την ιδιότητα αυτή, αναλαμβάνει σημαντικές ευθύνες έναντι περισσότερων από 500 000 ατόμων τα οποία στεγάζονται σε 200 000 περίπου κοινωνικές κατοικίες του δήμου. Στο πλαίσιο στρατηγικού αναπροσανατολισμού της επιχείρησης αυτής, αποφασίστηκε η συγκέντρωση σε έναν μόνο χώρο του συνόλου των εγκαταστάσεών του οι οποίες ήταν κατά το παρελθόν διάσπαρτες σε ολόκληρο τον Δήμο Βιέννης. Κατά το εν λόγω κράτος μέλος, η νέα έδρα έπρεπε να είναι έτοιμη κατά την έναρξη ισχύος της αναδιοργάνωσης, στα τέλη του 2014 ή στις αρχές του 2015, και έπρεπε να έχει τη δυνατότητα να στεγάζει τουλάχιστον 750 εργαζομένους, μετά δε από την προγραμματισμένη επέκταση περίπου 1 000.
32 Ελλείψει δυνατότητας αγοράς ή κατασκευής κτιρίου το οποίο να ανταποκρίνεται στις ανάγκες του, η μόνη δυνατή λύση για τον Wiener Wohnen ήταν η μίσθωση κτιρίου γραφείων το οποίο ήδη υφίστατο ή του οποίου ο σχεδιασμός είχε ήδη ολοκληρωθεί. Πέραν τούτου, ως φορέας επιφορτισμένος με την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών, ο Wiener Wohnen ήταν υποχρεωμένος να επενδύει, κατ’ αρχήν, τους οικονομικούς πόρους του στη συντήρηση και την αναβάθμιση των πολυκατοικιών που διαχειρίζεται. Επιπλέον, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού της ως άνω επιχείρησης, οι προς εκμίσθωση χώροι έπρεπε οπωσδήποτε να αποτελούν συνήθεις χώρους γραφείων.
33 Προκειμένου να αποκτήσει μια σφαιρική εικόνα όλων των ακινήτων τα οποία κρίνονται κατάλληλα και διαθέσιμα στην αγορά ακινήτων και πληρούν τις απαιτήσεις του, ο Wiener Wohnen ανέθεσε, στις αρχές του 2012, σε ανεξάρτητο εμπειρογνώμονα ακινήτων τη διενέργεια μιας ολοκληρωμένης ανάλυσης της αγοράς χώρων γραφείων στη Βιέννη και των τοποθεσιών τους. Κατά τη Δημοκρατία της Αυστρίας, κατά την εκπόνηση της αναλύσεως αυτής, ο σχεδιασμός του κτιρίου Gate 2 είχε ήδη ολοκληρωθεί, δεδομένου ότι όλα τα σχέδια ήταν έτοιμα, αλλά το έργο δεν είχε ακόμη υλοποιηθεί. Ως εκ τούτου, ο Wiener Wohnen ουδόλως επηρέασε την αρχιτεκτονική μελέτη ή τον συγκεκριμένο σχεδιασμό της πτέρυγας A και της πτέρυγας B του κτιρίου. Πέραν των απαιτήσεων σχετικά με την επιφάνεια και τις θέσεις στάθμευσης, οι διαπραγματεύσεις για την επίμαχη σύμβαση μισθώσεως αφορούσαν, κατά κύριο λόγο, το ύψος του μισθώματος και των λειτουργικών εξόδων. Ένα από τα ουσιώδη στοιχεία των διαπραγματεύσεων ήταν η εμπρόθεσμη παράδοση των δύο πτερύγων, προκειμένου να οργανωθεί η μετακόμιση περίπου 1 000 εργαζομένων. Οι μόνες πτυχές της κατασκευής στις οποίες θα μπορούσε να παρέμβει ο Wiener Wohnen ήταν η υποδιαίρεση των χώρων και η χρήση των γραφείων, καθώς και ο βασικός εξοπλισμός των μισθωμένων επιφανειών.
34 Όσον αφορά τις διαρθρωτικές παρεμβάσεις που προβάλλει η Επιτροπή, η Δημοκρατία της Αυστρίας ισχυρίζεται ότι οι γέφυρες περιλαμβάνονταν εξαρχής στη μελέτη κατασκευής του κτιρίου Gate 2. Επιπλέον, οι γέφυρες δεν περιλαμβάνονται στους μισθωμένους χώρους. Όσον αφορά το δικαίωμα προαιρέσεως για τη μίσθωση των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B, το εν λόγω κράτος μέλος ισχυρίζεται ότι οι αυτοί πρέπει ούτως ή άλλως να κατασκευαστούν.
35 Το έγγραφο με τίτλο «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του», όπως και το «συμπλήρωμα» του εγγράφου αυτού, προέβλεπε μόνον τις απαιτήσεις προς τις οποίες πρέπει να είναι σύμφωνα όλα τα σύγχρονα κτίρια γραφείων. Η Επιτροπή δεν εντόπισε κανένα στοιχείο στα εν λόγω έγγραφα το οποίο να αποκλίνει από τις προϋποθέσεις που προβλέπουν οι νομοθετικές διατάξεις ή οι εφαρμοστέες οδηγίες και τα εφαρμοστέα τεχνικά πρότυπα ούτε κάτι το οποίο δεν συνηθίζεται στον οικείο τομέα δραστηριότητας.
36 Κατά τη Δημοκρατία της Αυστρίας, η διενεργηθείσα από την εξωτερική εταιρία SET Bauprojektierung επίβλεψη αφορούσε αποκλειστικώς τους χώρους που αποτελούσαν αντικείμενο της σύμβασης μισθώσεως, αλλά δεν αφορούσε τους λοιπούς χώρους του κτιρίου Gate 2, όπως, μεταξύ άλλων, τις κεντρικές εγκαταστάσεις θέρμανσης, τον οικιακό αυτοματισμό, τις εγκαταστάσεις που αφορούν τους ανελκυστήρες ή τα κοινόχρηστα ή εξωτερικά τμήματα. Η Επιτροπή παραβλέπει το γεγονός ότι είναι σύνηθες, στο πλαίσιο μετακομίσεων μεγάλης κλίμακας, να μην αναλαμβάνει την επίβλεψη μόνον ο κύριος του έργου, αλλά να προβαίνει σε ελέγχους και ο ίδιος ο μισθωτής.
37 Η Δημοκρατία της Αυστρίας υπογραμμίζει επίσης το γεγονός ότι ο Wiener Wohnen δεν ήταν ο μόνος μισθωτής του κτιρίου Gate 2. Στο πλαίσιο αυτό, μικρή σημασία έχει αν οι χώροι που εκμισθώθηκαν σε άλλους μισθωτές ήταν μικρότεροι σε έκταση από αυτούς που καταλάμβαναν τα γραφεία του Wiener Wohnen. Το γεγονός και μόνον ότι στο κτίριο υπήρχαν και άλλοι μισθωτές, πλην του Wiener Wohnen, αποδεικνύει ότι οι επίμαχοι χώροι γραφείων αντιστοιχούν στους χώρους ενός τυπικού κτιρίου γραφείων, τα οποία μπορούν να εκμισθωθούν και σε τρίτους, υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς.
38 Το «management summary» του εγγράφου αυτού δεν αποδεικνύει κατά μείζονα λόγο την άποψη της Επιτροπής, δεδομένου ότι στο συγκεκριμένο έγγραφο ουδόλως αναγραφόταν ότι οι απαιτήσεις του Wiener Wohnen έβαιναν πέραν των συνηθισμένων επιθυμιών των μισθωτών. Θεωρείται απολύτως φυσιολογικό ένας μισθωτής, ο οποίος προτίθεται να αναλάβει τη συμβατική υποχρέωση να χρησιμοποιεί για μακρό χρονικό διάστημα ένα κτίριο γραφείων για περισσότερους από 1 000 εργαζομένους, να θέλει να γνωρίζει με σαφήνεια, πριν λάβει την απόφασή του, κατά πόσον ο εκμισθωτής θα αποδεχτεί ενδεχόμενες προσαρμογές τις οποίες κρίνει αναγκαίες ο μισθωτής.
39 Συγκεκριμένα, κατά τη Δημοκρατία της Αυστρίας, το έγγραφο με τίτλο «Συμπλήρωμα στην περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του» απλώς «βασίζεται» στις «προδιαγραφές διοικητικών κτιρίων, οι οποίες έχουν εκπονηθεί από την υπηρεσία MA 34». Οι εν λόγω προδιαγραφές αποτελούν μια περίληψη των σύμφωνων με τις σύγχρονες τεχνικές εξελίξεις νομοθετικών και κανονιστικών απαιτήσεων οι οποίες ισχύουν για όλα τα κτίρια γραφείων και όχι μόνον για αυτά που βρίσκονται στον Δήμο Βιέννης. Επομένως, τα μέτρα που περιγράφονται στο εν λόγω «συμπλήρωμα» θα έπρεπε να έχουν τεθεί σε εφαρμογή και στην περίπτωση που η σύμβαση μισθώσεως είχε συναφθεί με ιδιωτική επιχείρηση και όχι με τον Wiener Wohnen. Η Επιτροπή, ισχυριζόμενη ότι τα οικολογικά πρότυπα αποτελούν απλώς «συστάσεις», δεν λαμβάνει υπόψη την εφαρμοστέα νομοθεσία. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία του Oberster Gerichtshof (Ανωτάτου Δικαστηρίου, Αυστρία), τα πρότυπα αυτά αποτελούν τις σύγχρονες τεχνικές εξελίξεις με γνώμονα τις οποίες προσδιορίζεται η καλή τεχνική εκτέλεση. Κατά συνέπεια, η εφαρμογή των εν λόγω προτύπων δεν είναι προαιρετική.
40 Από τις επικρίσεις που διατύπωσε η Επιτροπή σχετικά με την προβλεπόμενη στην επίμαχη σύμβαση μισθώσεως διάρκεια, ήτοι τα 25 έτη, προκύπτει ότι δεν λαμβάνει υπόψη την πραγματικότητα της αγοράς ακινήτων. Μόνον υπό αυτές τις συνθήκες οι ιδιοκτήτες είναι διατεθειμένοι να εκμισθώσουν μεγάλες επιφάνειες σε προσιτές τιμές. Κατά τον Wiener Wohnen, η παραίτηση από τη δυνατότητα καταγγελίας της σύμβασης δεν αποτελούσε πρόβλημα, καθόσον η εκ νέου μετακόμιση 1 000 εργαζομένων δεν ήταν δυνατόν να πραγματοποιηθεί, λόγω του κόστους, αλλά και λόγω της έλλειψης κατάλληλων εναλλακτικών χώρων.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
41 Η προσφυγή της Επιτροπής αφορά τον νομικό χαρακτηρισμό της απευθείας αναθέσεως, χωρίς διαδικασία διαγωνισμού και σχετική προκήρυξη, σύμβασης η οποία αφορά το κτίριο Gate 2 που βρίσκεται στη Βιέννη. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο Wiener Wohnen, ως αναθέτουσα αρχή, συνήψε με ιδιωτική επιχείρηση, στις 25 Μαΐου 2012, σύμβαση μακροχρόνιας μισθώσεως του ως άνω κτιρίου, προτού ακόμη το κτίριο κατασκευαστεί. Ο Wiener Wohnen άσκησε στον σχεδιασμό του κτιρίου επιρροή η οποία υπερέβαινε κατά πολύ τις συνήθεις απαιτήσεις του μισθωτή ενός τέτοιου κτιρίου. Η εν λόγω σύμβαση, η οποία δεν εμπίπτει στην εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, μπορεί να χαρακτηριστεί ως «σύμβαση έργων», κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας. Η εντεύθεν απορρέουσα παράβαση της οδηγίας 2004/18 συνεχίζεται για όσο χρόνο διαρκεί και η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως, η οποία δεν μπορεί να λυθεί με τακτική καταγγελία πριν από το 2040.
42 Προκαταρκτικώς, υπενθυμίζεται ότι η οδηγία 2004/18, όπως και οι υπόλοιπες οδηγίες με αντικείμενο τις δημόσιες συμβάσεις, έχει ως σκοπό, όπως προκύπτει κατ’ ουσίαν από την αιτιολογική της σκέψη 2, να διασφαλίσει ιδίως τον σεβασμό, κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και των αρχών που απορρέουν από αυτές, ειδικότερα, την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων, της αρχής της αναλογικότητας και της αρχής της διαφάνειας, και να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες συμβάσεις είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό (αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 2001, Ordine degli Architetti κ.λπ., C‑399/98, EU:C:2001:401, σκέψεις 52 και 75, και της 27ης Νοεμβρίου 2019, Tedeschi και Consorzio Stabile Istant Service, C‑402/18, EU:C:2019:1023, σκέψη 33).
43 Συναφώς, από τη νομολογία συνάγεται, αφενός, ότι το ζήτημα αν μια πράξη συνιστά σύμβαση δημοσίων έργων, υπό την έννοια της νομοθεσίας της Ένωσης, εμπίπτει στο δίκαιο της Ένωσης. Ο χαρακτηρισμός της σχεδιαζομένης σύμβασης ως «σύμβασης μισθώσεως» από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν είναι καθοριστικής σημασίας εν προκειμένω (απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 40 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
44 Πράγματι, στο πλαίσιο σύμβασης δημοσίων έργων, η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει παροχή συνιστάμενη στην υλοποίηση των έργων στην οποία αποσκοπεί η σύμβαση και από την οποία η αρχή αυτή αποκομίζει άμεσο οικονομικό όφελος. Τέτοιου είδους οικονομικό όφελος μπορεί όμως να διαπιστωθεί όχι μόνο στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή πρόκειται να καταστεί κύριος των έργων ή του αποτελέσματος των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης, αλλά και στην περίπτωση που πρόκειται να αποκτήσει νόμιμο τίτλο ο οποίος της εξασφαλίζει την εξουσία διαθέσεως των εν λόγω έργων για την εξυπηρέτηση δημόσιας αποστολής (πρβλ. απόφαση της 25ης Μαρτίου 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, σκέψεις 48 έως 51).
45 Ομοίως, στερείται σημασίας για τον νομικό χαρακτηρισμό της υπό κρίση σύμβασης το γεγονός ότι η κύρια σύμβαση δεν προβλέπει ότι ο Δήμος Βιέννης ή ο Wiener Wohnen έχουν δικαίωμα προαιρέσεως για την αγορά ή υποχρέωση αγοράς των ανεγερθέντων κτιρίων (πρβλ. απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 62).
46 Αφετέρου, όταν μια σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης δημοσίων έργων όσο και στοιχεία δημόσιας σύμβασης άλλου τύπου, λαμβάνεται υπόψη, προς τον σκοπό του νομικού χαρακτηρισμού της και του καθορισμού των εφαρμοστέων κανόνων της Ένωσης, το κύριο αντικείμενο της σύμβασης (απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 41 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
47 Όσον αφορά το αντικείμενο της οικείας πράξεως, επιβάλλεται η επισήμανση ότι η επίμαχη σύμβαση χαρακτηρίζεται ως «σύμβαση μισθώσεως» και όντως περιλαμβάνει στοιχεία σύμβασης μισθώσεως. Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, κατά την ημερομηνία συνάψεως της σύμβασης, η υλοποίηση του έργου το οποίο αυτή αφορούσε δεν είχε ακόμη αρχίσει. Κατά συνέπεια, η σύμβαση αυτή δεν μπορούσε να έχει ως άμεσο σκοπό τη μίσθωση ακινήτων. Σκοπός της ως άνω σύμβασης ήταν η κατασκευή του εν λόγω έργου, το οποίο επρόκειτο εν συνεχεία να τεθεί στη διάθεση του Wiener Wohnen δυνάμει «σύμβασης μισθώσεως» (πρβλ. απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 56).
48 Συναφώς, πρέπει να σημειωθεί ότι, όπως εκτίθεται και στην αιτιολογική σκέψη 24 της οδηγίας 2004/18, το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας προβλέπει εξαίρεση από το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της και ότι η ερμηνεία κατά την οποία η εξαίρεση αυτή, όπως επισημαίνει και ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 30 των προτάσεων, μπορεί να καταλαμβάνει και τις μισθώσεις μη υφιστάμενων κτιρίων, ήτοι κτιρίων τα οποία δεν έχουν ακόμη ανεγερθεί, έχει γίνει δεκτή από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
49 Εντούτοις, όπως συνάγεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να προβάλει την προβλεπόμενη στην ως άνω διάταξη εξαίρεση όταν η κατασκευή του σχεδιαζόμενου έργου αποτελεί «δημόσια σύμβαση έργων», κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, εφόσον η κατασκευή αυτή ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 55, και της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 43 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
50 Τέτοια περίπτωση συντρέχει όταν η αναθέτουσα αρχή έχει λάβει μέτρα ώστε να προσδιορίσει τα χαρακτηριστικά του έργου ή, τουλάχιστον, να ασκήσει καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό του (απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 44 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
51 Τούτο συμβαίνει, ιδίως, στην περίπτωση κατά την οποία οι προδιαγραφές που θέτει η αναθέτουσα αρχή υπερβαίνουν τις συνήθεις απαιτήσεις που έχει ένας μισθωτής σε σχέση με ακίνητο όπως το οικείο έργο (πρβλ. απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψη 58).
52 Τέλος, μολονότι το ύψος της αμοιβής του εργολήπτη ή ο τρόπος καταβολής της δεν αποτελούν καθοριστικά στοιχεία για τον νομικό χαρακτηρισμό της επίμαχης σύμβασης, δεν παύουν, ωστόσο, να ασκούν επιρροή (πρβλ. αποφάσεις της 29ης Οκτωβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑536/07, EU:C:2009:664, σκέψεις 60 και 61, και της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψεις 49 έως 51).
53 Όσον αφορά το σχεδιαζόμενο κτίριο, μπορεί να εντοπισθεί η ύπαρξη καθοριστικής επιρροής στον σχεδιασμό του αν είναι δυνατόν να αποδειχθεί ότι η επιρροή αυτή ασκείται στην αρχιτεκτονική δομή του κτιρίου αυτού, όπως είναι οι διαστάσεις του, οι εξωτερικοί τοίχοι του και οι φέροντες τοίχοι του. Τα αιτήματα που αφορούν τις εσωτερικές διευθετήσεις μπορούν να θεωρηθούν ότι αποδεικνύουν καθοριστική επιρροή μόνον αν διακρίνονται λόγω της ιδιαιτερότητάς τους ή του εύρους τους.
54 Η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να εκτιμηθεί βάσει της προπαρατεθείσας νομολογίας.
55 Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία σχετικά με το βάρος αποδείξεως στο πλαίσιο διαδικασίας του άρθρου 258 ΣΛΕΕ λόγω παραβάσεως κράτους μέλους, στην Επιτροπή απόκειται να αποδείξει την ύπαρξη της προβαλλομένης παραβάσεως. Η Επιτροπή οφείλει να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη διαπίστωση της παραβάσεως, χωρίς να μπορεί να στηριχθεί σε οποιοδήποτε τεκμήριο [απόφαση της 14ης Ιανουαρίου 2021, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Επιδότηση για την αγορά καυσίμων), C‑63/19, EU:C:2021:18, σκέψη 74 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία].
56 Ωστόσο, τα κράτη μέλη οφείλουν, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 3, ΣΕΕ, να διευκολύνουν την Επιτροπή στην εκτέλεση της αποστολής της, η οποία συνίσταται ιδίως, σύμφωνα με το άρθρο 17, παράγραφος 1, ΣΕΕ, στη μέριμνα για την εφαρμογή των διατάξεων της Συνθήκης ΛΕΕ, καθώς και των διατάξεων που θεσπίζονται βάσει αυτής από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης. Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, όταν πρόκειται για την εξακρίβωση της ορθής εφαρμογής στην πράξη των εθνικών διατάξεων για την ουσιαστική εφαρμογή οδηγίας, η Επιτροπή, η οποία δεν διαθέτει ίδια εξουσία διενέργειας ελέγχων στον τομέα αυτό, εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τα στοιχεία που παρέχονται από τυχόν καταγγέλλοντες καθώς και από το ίδιο το οικείο κράτος μέλος [απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2020, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Επιστροφή ΦΠΑ – Τιμολόγια), C‑371/19, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2020:936, σκέψεις 66 και 67 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία]. Εκ των ανωτέρω προκύπτει, ειδικότερα, ότι, οσάκις η Επιτροπή προσκομίζει επαρκή στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι οι εθνικές διατάξεις για τη μεταφορά της οδηγίας δεν εφαρμόζονται ορθώς στην πράξη εντός του καθού κράτους μέλους, εναπόκειται σ’ αυτό να αμφισβητήσει ουσιαστικώς και λεπτομερώς τα καθ’ αυτόν τον τρόπο προβληθέντα στοιχεία και τις συνέπειες που απορρέουν εξ αυτών [απόφαση της 28ης Μαρτίου 2019, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Δίκτυο συλλογής και επεξεργασίας λυμάτων), C‑427/17, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2019:269, σκέψη 39 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία].
57 Εν προκειμένω, υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή δεν ισχυρίστηκε ότι ο Wiener Wohnen επιδίωξε να ασκήσει επιρροή στα σχέδια της ιδιοκτήτριας του οικοπέδου, ήτοι της Vectigal Immobilien, πριν από τις 28 Φεβρουαρίου 2012, ημερομηνία κατά την οποία έλαβε την ανάλυση καταλληλότητας τοποθεσίας (Standortanalyse) την οποία είχε καταρτίσει ο ειδικός σε θέματα ακινήτων στον οποίον είχε αναθέσει τη μελέτη.
58 Ο εμπειρογνώμονας εντόπισε δέκα διαθέσιμα μίσθια στην περιοχή και, αφού διαπίστωσε ότι έξι σχέδια ακινήτων ικανοποιούσαν τις ελάχιστες απαιτήσεις του Wiener Wohnen, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το σχέδιο κατασκευής του κτιρίου Gate 2 ήταν το πλέον κατάλληλο.
59 Όπως προκύπτει από την ανάλυση καταλληλότητας τοποθεσίας της 28ης Φεβρουαρίου 2012 και από το έγγραφο με τίτλο «Μελέτη σκοπιμότητας» («Bebauungsstudie») της 23ης Ιανουαρίου 2012, τα χαρακτηριστικά του κτιρίου Gate 2 είχαν ήδη καθοριστεί κατά τις ημερομηνίες αυτές.
60 Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η δομή του κτιρίου Gate 2, όπως περιγράφεται στη μελέτη σκοπιμότητας της 23ης Ιανουαρίου 2012, και η δομή που περιγράφεται στην αντίστοιχη μελέτη της 4ης Μαΐου 2012, η οποία περιλαμβάνεται στην επίμαχη σύμβαση μισθώσεως, είναι ουσιαστικά πανομοιότυπες, ενώ το πιο πρόσφατο έγγραφο περιέχει και πρόσθετες διευκρινίσεις, ιδίως σε ό,τι αφορά τη χρήση ορισμένων επιφανειών, δεδομένου ότι αμφότερα τα έγγραφα καταρτίστηκαν από το ίδιο αρχιτεκτονικό γραφείο.
61 Κατά συνέπεια, τα στοιχεία αυτά μπορούν να επιβεβαιώσουν την εκτίμηση ότι, όπως υποστηρίζει και η Δημοκρατία της Αυστρίας, «κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη της σύμβασης μισθώσεως, ο σχεδιασμός του κτιρίου [Gate 2] είχε ήδη ολοκληρωθεί [και] ο Wiener Wohnen […] δεν είχε εξαρχής ασκήσει καμία επιρροή στα αρχιτεκτονικά σχέδια ή στον συγκεκριμένο σχεδιασμό της πτέρυγας A και της πτέρυγας B του κτιρίου [Gate 2]».
62 Ωστόσο, η Επιτροπή επισημαίνει δύο περιστάσεις από τις οποίες μπορεί, κατά την άποψή της, να συναχθεί το συμπέρασμα ότι ο Wiener Wohnen άσκησε επιρροή σε αυτόν καθεαυτόν τον σχεδιασμό της δομής του εν λόγω κτιρίου.
63 Η Επιτροπή αναφέρεται στην ανέγερση των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B και στην κατασκευή των γεφυρών που ενώνουν τις πτέρυγες A και B του εν λόγω κτιρίου.
64 Όσον αφορά την ανέγερση των ως άνω ορόφων της πτέρυγας B, δέον να επισημανθεί ότι η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως δεν προέβλεπε δικαίωμα προαιρέσεως για την κατασκευή, αλλά για τη μίσθωση επιπλέον χώρων.
65 Πράγματι, το άρθρο 1.9 της σύμβασης μισθώσεως αναφέρει ότι ο Wiener Wohnen διατηρούσε μονομερώς δικαίωμα προαιρέσεως (call‑option) για τη μίσθωση, πέραν των πέντε πρώτων ορόφων, στους οποίους συνίστατο αρχικώς το μίσθιο, και των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B του κτιρίου Gate 2. Στον ίδιο όρο της σύμβασης προβλέπεται επίσης ότι, αν ο Wiener Wohnen δεν ασκήσει το εν λόγω δικαίωμα ή αν το ασκήσει εν μέρει, ο εκμισθωτής μπορεί ελεύθερα να αποφασίσει είτε να μην κατασκευάσει τους ορόφους την ανέγερση των οποίων δεν επιθυμεί ο μισθωτής είτε να το πράξει, αλλά να τους εκμισθώσει σε τρίτους. Συναφώς, στον εν λόγω όρο διευκρινίζεται επίσης ότι, στην περίπτωση αυτή, οι τρίτοι μισθωτές έχουν το δικαίωμα να χρησιμοποιούν ορισμένους κοινόχρηστους χώρους της οικοδομής, π.χ. την είσοδο ή τους ανελκυστήρες, ενώ, ως αντιπαροχή, ο Wiener Wohnen δικαιούται μείωση του μισθώματος.
66 Αξίζει να σημειωθεί ότι η ανέγερση των ως άνω ορόφων προβλεπόταν ήδη στη μελέτη σκοπιμότητας της 23ης Ιανουαρίου 2012, η οποία περιλαμβάνει σκαρίφημα της πτέρυγας B του κτιρίου Gate 2 με οκτώ ορόφους. Στην ανάλυση καταλληλότητας τοποθεσίας της 28ης Φεβρουαρίου 2012, γίνεται λόγος για εννέα επίπεδα (ισόγειο και οκτώ ορόφους) της πτέρυγας Β και, τέλος, η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως περιλαμβάνει και αυτή, στη μελέτη σκοπιμότητας της 4ης Μαΐου 2012, η οποία αποτελεί παράρτημά της, σκαρίφημα της πτέρυγας B με οκτώ ορόφους.
67 Συνεπώς, από τα στοιχεία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο προκύπτει ότι ο σχεδιασμός των ορόφων 6 έως 8 της πτέρυγας B δεν είχε προβλεφθεί κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται σε επακριβώς οριζόμενη από τον Wiener Wohnen ανάγκη.
68 Οι ίδιες περιστάσεις εντοπίζονται και όσον αφορά τις γέφυρες που συνδέουν τις πτέρυγες A και B του κτιρίου Gate 2.
69 Η μελέτη σκοπιμότητας της 23ης Ιανουαρίου 2012 περιέχει ήδη τη μνεία «Option Brücke» («δυνατότητα κατασκευής γέφυρας») μεταξύ της πτέρυγας A και της πτέρυγας B. Στην ανάλυση καταλληλότητας τοποθεσίας περιλαμβάνεται φράση κατά την οποία οι πτέρυγες Α και Β «μπορούν να συνδεθούν μεταξύ τους με την κατασκευή γέφυρας». Η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως περιέχει την ίδια μνεία «Option Brücke» («δυνατότητα κατασκευής γέφυρας») μεταξύ της πτέρυγας Α και της πτέρυγας Β του κτιρίου Gate 2.
70 Επομένως, ούτε και ο σχεδιασμός γέφυρας προκειμένου να συνδεθούν οι πτέρυγες A και B προβλέφθηκε για να ανταποκριθεί σε επακριβώς οριζόμενη από τον Wiener Wohnen ανάγκη.
71 Ως εκ τούτου, εν προκειμένω, το γεγονός και μόνον ότι ο Wiener Wohnen έκανε χρήση των δικαιωμάτων προαιρέσεως τα οποία είχε, ήτοι των προβλεπόμενων δυνατοτήτων, δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι άσκησε καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό του οικείου έργου.
72 Πέραν τούτου, η Επιτροπή επικαλείται και διάφορα άλλα στοιχεία από τα οποία υποστηρίζει ότι μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η επίμαχη σύμβαση μισθώσεως μπορεί να χαρακτηριστεί ως σύμβαση έργων. Προβάλλει την έλλειψη οικοδομικής άδειας, τη μακροχρόνια σύμβαση μισθώσεως, το γεγονός ότι ο Wiener Wohnen έδωσε εντολή για την επίβλεψη της εκτέλεσης του έργου και τον ιδιαίτερα εξατομικευμένο χαρακτήρα του έργου.
73 Τα στοιχεία αυτά θα πρέπει να εξεταστούν.
74 Όσον αφορά την έλλειψη οικοδομικής άδειας κατά τη σύναψη της σύμβασης μισθώσεως, επισημαίνεται ότι, κατά την τρέχουσα εμπορική πρακτική, τα αρχιτεκτονικά έργα μεγάλης κλίμακας εκμισθώνονται πολύ πριν από την οριστικοποίηση των λεπτομερών κατασκευαστικών σχεδίων, προκειμένου ο ιδιοκτήτης των χώρων ή ο κύριος του έργου να κινήσει την επίσημη διαδικασία για την απόκτηση της οικοδομικής άδειας όταν οι μελλοντικοί μισθωτές έχουν πλέον δεσμευθεί να μισθώσουν σημαντικό τμήμα της επιφάνειας του σχεδιαζόμενου κτιρίου. Υπό τις συνθήκες αυτές, το γεγονός ότι, όπως εν προκειμένω, η αίτηση για τη χορήγηση οικοδομικής άδειας υποβλήθηκε και η άδεια χορηγήθηκε μετά την ημερομηνία σύναψης της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως δεν κωλύει τη διαπίστωση ότι τα σχέδια του κτιρίου Gate 2 είχαν ήδη ολοκληρωθεί κατά την ημερομηνία εκείνη και ήταν έτοιμα προς υλοποίηση. Κατά την πρακτική και τις συνήθειες που επικρατούν στην αγορά, ένα ολοκληρωμένο αρχιτεκτονικό σχέδιο δεν αποτελεί προαπαιτούμενο για τη δέσμευση των πιθανών μισθωτών. Εξάλλου, η άσκηση καθοριστικής επιρροής στη μελέτη του εκάστοτε έργου δεν μπορεί να συναχθεί από το γεγονός ότι δεν υπάρχει ολοκληρωμένο αρχιτεκτονικό σχέδιο.
75 Συναφώς, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, μολονότι στη «management summary» της ανάλυσης της αγοράς χώρων γραφείων στη Βιέννη με βάση την καταλληλότητα της τοποθεσίας τους αναγραφόταν ότι το κτίριο Gate 2 παρείχε στον μισθωτή τη δυνατότητα να ασκήσει επιρροή στον σχεδιασμό του έργου βάσει των προδιαγραφών που ο ίδιος έχει καθορίσει, η διαπίστωση ότι πρόκειται για «δημόσια σύμβαση έργων», κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, απαιτεί, τουλάχιστον, να έχει αποδειχθεί ότι πράγματι έγινε χρήση της δυνατότητας αυτής.
76 Όσον αφορά τη διάρκεια της σύμβασης μισθώσεως, αρκεί η επισήμανση ότι, εν πάση περιπτώσει, η πτυχή αυτή δεν επηρεάζει το γεγονός ότι, προκειμένου να γίνει δεκτό ότι η υλοποίηση του σχεδιαζόμενου έργου αποτελεί «δημόσια σύμβαση έργων», πρέπει να πληρούνται οι προϋποθέσεις που συνάγονται από τη νομολογία η οποία μνημονεύεται στις σκέψεις 49 έως 51 της παρούσας αποφάσεως. Θα πρέπει να επισημανθεί επιπροσθέτως ότι η σύναψη σύμβασης μακροχρόνιας μισθώσεως, ανεξαρτήτως των περιστάσεων της παρούσας υπόθεσης, δεν είναι αφ’ εαυτής ασυνήθιστη.
77 Επιπλέον, μπορεί εν προκειμένω να γίνει δεκτό το επιχείρημα της Δημοκρατίας της Αυστρίας, κατά το οποίο, αφενός, η ανάληψη της υποχρέωσης να μη γίνει καταγγελία της σύμβασης μισθώσεως για ένα μεγάλο χρονικό διάστημα ασκεί επιρροή στο ύψος του μισθώματος και, αφετέρου, ο ίδιος ο Wiener Wohnen ήθελε να αποφύγει μια νέα μετακόμιση, η οποία θα ήταν δαπανηρή και θα διατάρασσε σοβαρά τη λειτουργία του.
78 Όσον αφορά το επιχείρημα της Επιτροπής ότι ο Wiener Wohnen έδωσε εντολή στη SET Bauprojektierung, εταιρία ειδικευμένη στην εκπόνηση κατασκευαστικών σχεδίων, να επιβλέψει τη διαδικασία κατασκευής του έργου σε ό,τι αφορά την εκτέλεσή του σύμφωνα με τα σχέδια και ότι ο Wiener Wohnen παρακολουθούσε την υλοποίηση του έργου όπως θα έκανε ο κύριος του έργου, επισημαίνεται ότι δεν είναι καθόλου ασυνήθιστο ο μισθωτής να λαμβάνει μέτρα προκειμένου να διασφαλίσει ότι η εγκατάσταση στους νέους χώρους μπορεί να γίνει κατά την προβλεφθείσα ημερομηνία, ιδίως όταν πρόκειται, όπως στην περίπτωση αυτή, για μετακόμιση μεγάλης κλίμακας. Συγκεκριμένα, η χρήση των υπηρεσιών τρίτου, ειδικευμένου στο αντικείμενο, καθιστά δυνατή την αποτελεσματική παρακολούθηση των προβλεπόμενων προθεσμιών παράδοσης του κτιρίου, τη διασφάλιση του ελέγχου για τον έγκαιρο εντοπισμό τυχόν καθυστερήσεων ή ελαττωμάτων και τη λήψη των αναγκαίων μέτρων, όπως είναι π.χ. η παράταση ορισμένων συμβάσεων μισθώσεως κτιρίων τα οποία δεν είναι ακόμη κενά.
79 Ούτε και με τη διενέργεια τέτοιου είδους επίβλεψης άσκησε ο Wiener Wohnen καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό του κτιρίου Gate 2.
80 Όσον αφορά τις προδιαγραφές τις οποίες συνέταξε ο Wiener Wohnen, από τον φάκελο της δικογραφίας που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο προκύπτει ότι το συγκεκριμένο κτίριο είχε σχεδιαστεί ως ένα τυπικό κτίριο γραφείων, χωρίς να στοχεύει σε καθορισμένη ομάδα μισθωτών ούτε στην ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών. Η αρχιτεκτονική των πτερύγων A και B ακολουθεί ένα σύστημα κανάβου, το οποίο είναι σύνηθες σε κτίρια γραφείων που έχουν το μέγεθος του επίμαχου κτιρίου και το οποίο εξασφαλίζει ότι η εσωτερική διαρρύθμιση αφήνει όσο το δυνατόν μεγαλύτερο περιθώριο ευελιξίας και μπορεί να προσαρμοστεί στις ανάγκες μελλοντικών μισθωτών.
81 Συναφώς, δεν είναι ασυνήθιστο για μια δημόσια ή ιδιωτική επιχείρηση η οποία προτίθεται να μισθώσει κτίριο γραφείων να προσδιορίζει ρητώς τις επιθυμίες της όσον αφορά τα χαρακτηριστικά τα οποία θα πρέπει κατά το δυνατόν να συγκεντρώνει ένα ακίνητο, είτε πρόκειται για κτίριο το οποίο δεν έχει ακόμη ανεγερθεί είτε πρόκειται για αλλαγή μισθωτή, επ’ ευκαιρία της οποίας πραγματοποιούνται εργασίες ανακαίνισης. Τέτοιου είδους ενέργειες δεν επιτρέπουν τη μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού μιας σύμβασης μισθώσεως ώστε να μετατραπεί σε δημόσια σύμβαση έργων.
82 Υπό τις συνθήκες αυτές, θα πρέπει να εξεταστεί αν οι προδιαγραφές που διατύπωσε ο Wiener Wohnen αποσκοπούσαν στην ικανοποίηση αιτημάτων τα οποία υπερέβησαν τα συνήθως αναμενόμενα από τον μισθωτή ενός ακινήτου όπως το κτίριο Gate 2 και τα οποία οδηγούν στην εκτίμηση ότι ο Wiener Wohnen άσκησε καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό του κτιρίου.
83 Όπως παρατήρησε η Δημοκρατία της Αυστρίας, στο μέτρο που ο Wiener Wohnen επιδίωκε να διασφαλίσει την τήρηση των προδιαγραφών που προβλέπονται σε τεχνικά πρότυπα εφαρμοστέα δυνάμει νομοθετικών διατάξεων ή ακόμη τη συμβατότητα των χαρακτηριστικών του κτιρίου με τις συνήθεις στην οικεία αγορά «σύγχρονες τεχνικές εξελίξεις», υπό το πρίσμα των οποίων αξιολογείται η καλή τεχνική εκτέλεση της κατασκευής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι απαιτήσεις αυτές αποτελούν μέτρα τα οποία έλαβε ο Wiener Wohnen προκειμένου να ασκήσει επιρροή στον σχεδιασμό του κτιρίου Gate 2 ή μέτρα τα οποία υπερβαίνουν αυτά που μπορεί συνήθως να απαιτήσει ένας μισθωτής.
84 Ειδικότερα, στο μέτρο που τα αιτήματα του Wiener Wohnen αφορούσαν την εφαρμογή έστω και μη δεσμευτικών προτύπων, με τα οποία επιδιώκεται η επίτευξη των στόχων βελτίωσης της ενεργειακής απόδοσης των μελλοντικών κεντρικών γραφείων του εν λόγω φορέα και, γενικότερα, η μείωση του περιβαλλοντολογικού αποτυπώματος του κτιρίου, τα αιτήματα αυτά ωσαύτως δεν υπερβαίνουν αυτά που μπορεί συνήθως να ζητήσει ο μισθωτής ενός τέτοιου κτιρίου.
85 Δεδομένου ότι τα νομοθετικά και κανονιστικά πρότυπα στους προαναφερόμενους τομείς εξελίχθηκαν σημαντικά κατά τις τελευταίες δεκαετίες, καθιστάμενα ολοένα και πιο αυστηρά, εξακολουθούν δε να εξελίσσονται προς αυτή την κατεύθυνση, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως υπερβολική απαίτηση εκ μέρους ενός δημόσιου φορέα, όπως ο Wiener Wohnen, ο οποίος προτίθεται να μισθώσει για μακρό χρονικό διάστημα κτίριο για την εξυπηρέτηση των στεγαστικών αναγκών της κεντρικής του διοίκησης, η επιθυμία του να μισθώσει ένα κτίριο του οποίου τα χαρακτηριστικά δεν ανταποκρίνονται μόνο στα πρότυπα που ισχύουν κατά τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως, αλλά και το οποίο εξακολουθεί να είναι σύμφωνο με τα εφαρμοστέα τέτοιου είδους πρότυπα, όπως αυτά εξελίσσονται με το πέρασμα του χρόνου.
86 Ακόμη και αν ο αριθμός των αιτημάτων αυτών και ο βαθμός λεπτομέρειας που τα χαρακτηρίζει είναι υψηλός, γεγονός παραμένει ωστόσο ότι καθοριστικό κριτήριο στο πλαίσιο αυτό αποτελεί το ζήτημα κατά πόσον τα αιτήματα αυτά υπερβαίνουν τις συνήθεις απαιτήσεις ενός μισθωτή σε σχέση με ένα ακίνητο όπως το κτίριο Gate 2.
87 Μολονότι η Επιτροπή, στηριζόμενη σε συγκεκριμένα παραδείγματα, αποδεικνύει με βάση το έγγραφο «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του» της 16ης Μαΐου 2012 και το έγγραφο «Συμπλήρωμα της περιγραφής του κτιρίου και του εξοπλισμού του» της 22ας Μαΐου 2012, τα οποία αποτελούν αμφότερα παραρτήματα της επίμαχης σύμβασης μισθώσεως, ότι τα αιτήματα του Wiener Wohnen ήταν πολυάριθμα και λεπτομερή, από τα δικόγραφά της αντιθέτως δεν προκύπτει ότι ο Wiener Wohnen διατύπωσε έναν μη αμελητέο αριθμό αιτημάτων τα οποία, καθόσον αποσκοπούσαν στην ικανοποίηση αμιγώς ιδίων αναγκών, είχαν ως αποτέλεσμα την εκ μέρους του φορέα αυτού άσκηση καθοριστικής επιρροής στον σχεδιασμό του κτιρίου Gate 2.
88 Στο δικόγραφο της προσφυγής της, η Επιτροπή παραθέτει, στο πλαίσιο αυτό, ορισμένα σημεία του εγγράφου με τίτλο «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του». Στα σημεία αυτά διαλαμβάνεται ότι «όλοι οι ανελκυστήρες οδηγούν από το υπόγειο (χώρος στάθμευσης) μέχρι τον υψηλότερο κάθε φορά όροφο», «το έργο υλοποιείται σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές του συστήματος πιστοποίησης ÖGNI –επίπεδο “GOLD”», «[το] δάπεδο [είναι] υπερυψωμένο κατά περίπου 10 cm (μέσο μικτό ύψος) και έχει φέρουσα ικανότητα 5 kN/m²», η δε «ψύξη διασφαλίζεται κυρίως μέσω στοιχείων οροφής, των οποίων η επιφάνεια έχει επικαλυφθεί ή επαλειφθεί με στρώμα βαφής διασποράς».
89 Η Επιτροπή δεν εξηγεί όμως για ποιον λόγο είναι ασυνήθιστο το αίτημα να είναι προσβάσιμα με ανελκυστήρες όλα τα επίπεδα το κτιρίου, ακόμη και ο υψηλότερος όροφος. Δεδομένου ότι κατά τον ισχυρισμό της Δημοκρατίας της Αυστρίας, τον οποίο δεν αμφισβητεί η Επιτροπή, η συγκεκριμένη προδιαγραφή απορρέει από νομική υποχρέωση, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι αντανακλά την άσκηση καθοριστικής επιρροής εκ μέρους του Wiener Wohnen στον σχεδιασμό του κτιρίου.
90 Ομοίως, το υπερυψωμένο δάπεδο αποτελεί τρέχουσα πρακτική στα κτίρια γραφείων, προκειμένου να διασφαλίζεται, μεταξύ άλλων, η δυνατότητα προσαρμογής της εσωτερικής διαρρύθμισης. Η Επιτροπή δεν εξηγεί και πάλι τον λόγο για τον οποίο είναι ασυνήθεις οι προαναφερθείσες προδιαγραφές σχετικά με το μέσο μικτό ύψος και τη φέρουσα ικανότητα του υπερυψωμένου δαπέδου. Το ίδιο ισχύει και για την απαίτηση η ψύξη του ακινήτου Gate 2 να διασφαλίζεται, κυρίως, με στοιχεία οροφής.
91 Όσον αφορά το «σύστημα πιστοποίησης ÖGNI – επίπεδο “GOLD”», η Επιτροπή επισημαίνει, στο πλαίσιο της ανάλυσης που εκπόνησε όσον αφορά το έγγραφο «Συμπλήρωμα της περιγραφής του κτιρίου και του εξοπλισμού του», ότι στο εισαγωγικό μέρος του εν λόγω εγγράφου αναφέρεται ότι «[ο] δηλωθείς από τον εκμισθωτή και τον μισθωτή σκοπός όσον αφορά την απόκτηση του πιστοποιητικού “ÖGNI – GOLD Green Building” θεωρείται ότι συμφωνήθηκε και ότι αποτελεί αδιαπραγμάτευτη απαίτηση προς υλοποίηση και κατά το στάδιο του σχεδιασμού και κατά το στάδιο της κατασκευής». Στη συνέχεια, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι είναι ανακριβές το επιχείρημα της Δημοκρατίας της Αυστρίας ότι η πιστοποίηση αυτή αποτελούσε εξαρχής επιδίωξη του εκμισθωτή και όχι απαίτηση του Wiener Wohnen. Συναφώς, επισημαίνεται ότι στην ανάλυση καταλληλότητας τοποθεσίας της 28ης Φεβρουαρίου 2012, την οποία κατάρτισε ειδικός στον τομέα των ακινήτων, γίνεται ήδη αναφορά στο γεγονός ότι προβλέπεται η απόκτηση πιστοποίησης «ÖGNI – επίπεδο “GOLD”» για το κτίριο Gate 2.
92 Επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ότι ο σχεδιασμός του κτιρίου Gate 2 συμφώνως προς τις απαιτήσεις που απορρέουν από την ως άνω πιστοποίηση δεν αποτελεί συνέπεια της καθοριστικής επιρροής του Wiener Wohnen, αλλά πρωτοβουλία του ίδιου του εκμισθωτή η οποία, όπως επισημαίνεται στη σκέψη 57 της παρούσας απόφασης, ανελήφθη πριν από την έναρξη των διαπραγματεύσεων με τον Wiener Wohnen. Εξάλλου, στα έγγραφα της Επιτροπής δεν αναφέρονται οι λόγοι για τους οποίους η έκδοση του πιστοποιητικού δεν ήταν και προς το συμφέρον του εκμισθωτή. Είναι φανερό, πάντως, ότι η απόκτηση του πιστοποιητικού αυτού αυξάνει την αξία του οικείου ακινήτου.
93 Ορισμένα από τα στοιχεία που μνημονεύονται στο έγγραφο «Περιγραφή του κτιρίου και του εξοπλισμού του» και στο έγγραφο «Συμπλήρωμα της περιγραφής του κτιρίου και του εξοπλισμού του» πρέπει να ερμηνευθούν υπό το πρίσμα της πρόθεσης του Wiener Wohnen να μισθώσει για μεγάλο χρονικό διάστημα έναν χώρο στον οποίο να μπορεί να συγκεντρώσει όλες τις υπηρεσίες του. Επομένως, η απαίτηση που αφορά το μέγεθος του συστήματος ηλεκτρικής διανομής, προκειμένου να υπάρχει απόθεμα της τάξεως του 25 % για κάθε τυχόν μελλοντική επέκταση, δεν φαίνεται να αποτελεί απαίτηση βαίνουσα πέραν των συνήθων απαιτήσεων ενός μισθωτή σε σχέση με ακίνητο όπως το κτίριο Gate 2.
94 Αντιθέτως, από τη δικογραφία που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο προκύπτει ότι, για οικονομικούς λόγους, οι οποίοι έχουν για την ίδια ιδιαίτερη σημασία, η Vectigal Immobilien, ως κύριος του έργου και ιδιοκτήτρια του ακινήτου, φρόντισε να εξασφαλίσει ότι η κατασκευή του κτιρίου Gate 2 θα γινόταν κατά τρόπο ώστε να έχει τη δυνατότητα, σε περίπτωση εκκένωσης χώρων στους οποίους στεγάζεται ο Wiener Wohnen, την άμεση εκμίσθωση σε τρίτους. Έτσι, κατά τη Δημοκρατία της Αυστρίας, η Vectigal Immobilien προέβλεψε, μεταξύ άλλων, για όλα τα διαθέσιμα μίσθια σε έναν ορισμένο όροφο, περισσότερα διαχωριστικά τοιχώματα με εξόδους κινδύνου, καθώς και αυτόνομη πρόσβαση στους ανελκυστήρες για κάθε όροφο, προκειμένου να έχει στο μέλλον τη δυνατότητα να εκμισθώσει αυτοτελώς επιμέρους χώρους ή ξεχωριστούς ορόφους.
95 Εν τέλει, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι τα αιτήματα που διατύπωσε ο Wiener Wohnen, υπό την ιδιότητά του ως μελλοντικός μισθωτής, έθιξαν τη χρήση του ακινήτου Gate 2 ως κτιρίου γραφείων στην οποία θα μπορούσαν να προβούν οι μισθωτές που θα διαδεχθούν τον φορέα αυτόν. Συνάγεται επομένως το συμπέρασμα ότι οι προσαρμογές που συνεπάγονται οι εν λόγω απαιτήσεις δεν βαίνουν πέραν αυτών που μπορεί συνήθως να έχει ένας μισθωτής.
96 Τέλος, αντιθέτως προς τη μνημονευόμενη στη σκέψη 52 της παρούσας αποφάσεως νομολογία, η προσφυγή της Επιτροπής δεν περιέχει στοιχεία ούτε σχετικά με το κόστος των εργασιών κατά την ημερομηνία ολοκλήρωσής τους το έτος 2014 ούτε όσον αφορά τη σχέση μεταξύ του κόστους αυτού και της επικαιροποιημένης κατά την ημερομηνία εκείνη αξίας του συνολικού ποσού των μισθωμάτων για χρονικό διάστημα είκοσι ετών.
97 Επομένως, από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον ότι, καθόσον ο Wiener Wohnen προέβη σε απευθείας ανάθεση της σύμβασης της 25ης Μαΐου 2012, η οποία αφορά το κτίριο γραφείων επί της οδού Guglgasse 2-4 στη Βιέννη, χωρίς τη διεξαγωγή διαδικασίας διαγωνισμού και χωρίς τη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 28 καθώς και 35, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.
98 Κατά συνέπεια, η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί.
Επί των δικαστικών εξόδων
99 Κατά το άρθρο 138, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της Δημοκρατίας της Αυστρίας.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφασίζει:
1) Απορρίπτει την προσφυγή.
2) Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
(υπογραφές)
* Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.