Parter
Domskäl
Domslut

Parter

I mål T-167/08,

Microsoft Corp., Redmond, Washington (Förenta staterna), företrätt av advokaten J.-F. Bellis och I. Forrester, QC,

sökande,

med stöd av

The Computing Technology Industry Association, Inc., Oakbrook Terrace, Illinois (Förenta staterna), företrätt av advokaterna G. van Gerven och T. Franchoo,

och av

Association for Competitive Technology, Inc., Washington, DC (Förenta staterna), inledningsvis företrätt av D. Went och H. Pearson, solicitors, därefter av H. Mercer, QC,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av T. Christoforou, V. Di Bucci, F. Castillo de la Torre och N. Khan, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Free Software Foundation Europe eV, Hamburg (Tyskland), och

Samba Team, New York, New York (Förenta staterna),

företrädda av advokaterna C. Piana och T. Ballarino,

av

Software & Information Industry Association, Washington, DC, företrädd av T. Vinje, D. Dakanalis, solicitors, och advokaten A. Tomtsis,

av

European Committee for Interoperable Systems (ECIS), Bryssel (Belgien), företrädd av T. Vinje, solicitor, och advokaterna M. Dolmans, N. Dodoo och A. Ferti,

av

International Business Machines Corp., Armonk, New York (Förenta staterna), företrätt av advokaterna M. Dolmans och T. Graf,

av

Red Hat Inc., Wilmington, Delaware (Förenta staterna), företrätt av advokaterna C.-D. Ehlermann, S. Völcker och C. O’Daly, solicitor,

och av

Oracle Corp., Redwood Shores, Kalifornien (Förenta staterna), företrätt av T. Vinje, solicitor, och advokaten D. Paemen,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2008) 764 slutligt av den 27 februari 2008 om fastställande av den slutliga storleken på det vite som förelagts Microsoft Corp. genom beslut K(2005) 4420 slutligt (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) eller i andra hand en talan om att det vite som sökanden föreläggs i detta beslut ska upphävas eller sättas ned,

meddelar

TRIBUNALEN (andra avdelningen)

sammansatt av ordföranden N.J. Forwood (referent) samt domarna F. Dehousse och J. Schwarcz,

justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 24 maj 2011,

följande

Dom

Domskäl

Bakgrund till tvisten

1. Bolaget Microsoft Corp., Redmond, Washington (Förenta staterna), utformar, utvecklar och säljer ett stort sortiment av programvaror som är avsedda för olika typer av it-utrustning. Dessa programvaror utgörs bland annat av operativsystem för klientdatorer (nedan kallade klientdatorer) och operativsystem för arbetsgruppsservrar.

2. Kommissionen antog den 24 mars 2004 beslut 2007/53/EG om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet mot Microsoft Corp. (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) (EUT L 32, 2007, s. 23) (nedan kallat 2004 års beslut).

3. Enligt 2004 års beslut har Microsoft överträtt artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet genom två former av missbruk av dominerande ställning. Den första formen av detta missbruk, som är det som är relevant i förevarande mål, utgörs av Microsofts vägran att ge sina konkurrenter ”information om interoperabilitet” och att tillåta användning av denna information för att utveckla och tillhandahålla konkurrerande produkter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar från och med oktober 1998 fram till dagen för delgivning av 2004 års beslut (artikel 2 a i 2004 års beslut).

4. Med ”information om interoperabilitet” avses i 2004 års beslut ”uttömmande och korrekta specifikationer för samtliga protokoll [som har implementerats] i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och [användar]grupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt Windowsnät för arbetsgrupper” (artikel 1.1 i 2004 års beslut).

5. ”Windowsnät för arbetsgrupper” definierades som ”en grupp av Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar som är sammankopplade i ett datornät” (artikel 1.7 i 2004 års beslut).

6. ”Protokoll” definierades som ”en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystem för klientdatorer som körs på olika datorer i Windowsnät för arbetsgrupper” (artikel 1.2 i 2004 års beslut).

7. I 2004 års beslut underströk kommissionen att vägran att lämna ut information inte avsåg Microsofts källkod, utan bara specifikationer för protokollen i fråga, det vill säga en detaljerad beskrivning av vad programmet i fråga ska göra, till skillnad från implementeringar som innebär att koden körs på datorn (skälen 24 och 569 i 2004 års beslut). Kommissionen angav framför allt att den ”inte avser att förplikta Microsoft att tillåta utomstående att kopiera Windows” (skäl 572 i 2004 års beslut).

8. Med anledning av de två former av missbruk som påtalades i 2004 års beslut ålades Microsoft böter på 497 196 304 euro (artikel 3 i 2004 års beslut).

9. Som korrigerande åtgärd för den vägran som enligt artikel 2 a i 2004 års beslut utgjorde missbruk ålades Microsoft genom artikel 5 i det beslutet följande förpliktelser:

”a) Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av förevarande beslut lämna ut information om interoperabilitet till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar.

b) Microsoft … skall tillse att den information om interoperabilitet som lämnas ut uppdateras kontinuerligt och utan dröjsmål.

c) Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av förevarande beslut inrätta ett system för utvärdering som gör det möjligt för de berörda företagen att effektivt skaffa sig upplysningar om omfattningen av och förutsättningarna för användningen av informationen om interoperabilitet. Microsoft … kan föreskriva rimliga och icke-diskriminerande villkor för att säkerställa att den tillgång till information om interoperabilitet som i detta sammanhang har getts endast används för utvärdering.

d) Microsoft ... skall inom 60 dagar från delgivningen av förevarande beslut underrätta kommissionen om alla åtgärder som bolaget ämnar vidta för att följa punkterna a–c ovan. Microsoft … skall därvid ge kommissionen så detaljerade uppgifter att denna kan göra en första utvärdering av dessa åtgärder i syfte att fastställa huruvida de verkligen är i överensstämmelse med förevarande beslut. Microsoft … skall särskilt ange de närmare villkor under vilka bolaget tillåter användning av information om interoperabilitet.

…”

10. I artikel 7 i 2004 års beslut föreskrivs följande:

”Microsoft ... skall inom 30 dagar från delgivningen av förevarande beslut lämna ett förslag till kommissionen avseende inrättandet av en mekanism som skall hjälpa kommissionen att övervaka att Microsoft … följer beslutet. Däri skall ingå en övervakare som skall vara oberoende av Microsoft …

För det fall kommissionen anser att den mekanism som Microsoft har föreslagit … inte är lämplig, får kommissionen besluta om en annan sådan mekanism.”

11. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2004 väckte Microsoft talan mot 2004 års beslut.

12. Genom särskild handling som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 25 juni 2004 ansökte Microsoft, med stöd av artikel 242 EG, om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i 2004 års beslut.

13. Förstainstansrättens ordförande avslog ansökan genom beslut av den 22 december 2004 i mål T-201/04 R, Microsoft mot kommissionen (REG 2004, s. II-4463).

14. Genom beslut K(2005) 2988 slutligt av den 28 juli 2005 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) införde kommissionen den mekanism som föreskrivits i artikel 7 i 2004 års beslut. Den 4 oktober 2005 utsåg kommissionen en oberoende övervakare.

15. I beslut av den 10 november 2005 (nedan kallat 2005 års beslut) om föreläggande av vite med stöd av artikel 24.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) slog kommissionen fast att den tekniska dokumentation med information om interoperabilitet som Microsoft framlagt per den 20 oktober 2005 varken var precis eller fullständig (skäl 101 i 2005 års beslut). Kommissionen slog även fast att de ersättningsbelopp som Microsoft krävde för att ge tillgång till och tillåta användning av informationen om interoperabilitet inte var rimliga (skälen 161 och 193 i 2005 års beslut). Av dessa skäl ålade kommissionen Microsoft att uppfylla de skyldigheter som följer av artikel 5 a och c i 2004 års beslut inom en frist som löpte ut den 15 december 2005 vid vite av 2 miljoner euro för varje dags dröjsmål.

16. I beslut av den 12 juli 2006 (nedan kallat 2006 års beslut) om fastställande av det slutliga vite som ålagts Microsoft … genom beslut K(2005) 4420 slutligt … (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) (EUT C 138, 2008, s. 10) slog kommissionen fast att den tekniska dokumentation med information om interoperabilitet som Microsoft framlagt per den 20 juni 2006 varken var precis eller fullständig (skäl 232 i 2006 års beslut). Kommissionen förelade därför Microsoft ett vite på 280,5 miljoner euro på grund av att bolaget inte hade iakttagit artikel 5 a och c i 2004 års beslut under perioden 16 december 2005–20 juni 2006. Dessutom höjde kommissionen det vitesbelopp som kunde föreläggas enligt 2005 års beslut till 3 miljoner euro per dag från den 31 juli 2006.

17. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 oktober 2006 väckte Microsoft talan mot 2006 års beslut.

18. Genom dom av den 17 september 2007 i mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen (REG 2007, s. II-3601), ogiltigförklarade förstainstansrätten artikel 7 i 2004 års beslut men ogillade talan i övrigt. Punkt 1 i domslutet i domen i det ovannämnda målet Microsoft mot kommissionen har följande lydelse:

”1. Artikel 7 i kommissionens beslut 2007/53/EG av den 24 mars 2004 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet mot Microsoft ... (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) ogiltigförklaras i den mån

– Microsoft därigenom åläggs att lämna ett förslag avseende inrättande av en mekanism som skall innefatta utseende av en oberoende övervakare som har rätt att, oberoende av kommissionen, erhålla bistånd av Microsoft och få tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda liksom till källkoden för de relevanta Microsoft-produkterna,

– Microsoft därigenom åläggs att i sitt förslag till inrättande av nämnda mekanism ange att bolaget skall bära samtliga kostnader som har samband med utseendet av övervakaren, inklusive ersättningen till denne,

– kommissionen därigenom förbehålls rätten att besluta om inrättande av en sådan mekanism som avses i första och andra strecksatserna ovan.”

19. Genom skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 24 oktober 2007 återkallade Microsoft den talan som bolaget hade väckt mot 2006 års beslut (se ovan punkt 17).

Det angripna beslutet

20. Genom beslut av den 27 februari 2008 om fastställande av den slutliga storleken på det vite som förelagts [Microsoft] genom beslut K(2005) 4420 slutligt (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) (EUT C 166, 2009, s. 20) (nedan kallat det angripna beslutet) förelade kommissionen Microsoft vite med ett belopp på 899 miljoner euro med motiveringen att bolaget inte hade uppfyllt de skyldigheter som följde av artikel 5 a i 2004 års beslut under perioden den 21 juni 2006–21 oktober 2007.

21. Det framgår av skäl 14 i det angripna beslutet att detta endast avser den skyldighet som ålåg Microsoft enligt artikel 5 a i 2004 års beslut att ge tillgång till och tillåta användning av information om interoperabilitet på rimliga och icke-diskriminerande villkor.

Protokollprogram avseende arbetsgruppsservrar

22. Det framgår av skälen 21–23 i det angripna beslutet att Microsoft i skrivelse av den 29 oktober 2004 förelade kommissionen två utkast till avtal som bolaget ämnade föreslå för sina konkurrenter inom ramen för ett ”Work Group Server Protocol Program” (protokollprogram avseende arbetsgruppsservrar). Det rörde sig dels om ett utkast till ett avtal om förvärv av en licens med avseende på immateriella rättigheter rörande de aktuella protokollen, dels om ett utkast till avtal rörande utvärdering av dessa protokoll.

23. I skrivelse av den 20 maj 2005 och under fortlöpande kontakter med kommissionen framlade Microsoft följande fem typer av avtal (nedan gemensamt kallade WSPP-avtal):

– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (All IP) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) (licensavtal (All IP) för utveckling och distribution av program för operativsystem för arbetsgruppsservrar inom ramen för Microsofts protokollprogram avseende arbetsgruppsservrar, nedan kallat All IP-avtalet),

– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (3-Day) (avtal om utvärdering av teknisk dokumentation inom ramen för Microsofts kommunikationsprotokoll (3 dagar),

– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (30-Day) (avtal om utvärdering av teknisk dokumentation inom ramen för Microsofts kommunikationsprotokoll (30 dagar),

– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (No Patents) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) (licensavtal (No Patents) för utveckling och distribution av operativsystem för arbetsgruppsservrar inom ramen för Microsofts protokollprogram avseende arbetsgruppsservrar, nedan kallat No Patent-avtalet),

– Microsoft Work Group Server Protocol Program Patent Only License Agreement for Development and Product Distribution (licensavtal (Patent Only) för utveckling och distribution av program inom ramen för Microsofts protokollprogram avseende arbetsgruppsservrar, nedan kallat Patent Only-avtalet (skälen 32 och 33 i det angripna beslutet).

24. Av skälen 33, 37, 39, 40, 44, 57, 59, 66, 92 och 103 i det angripna beslutet framgår att Microsoft, under sina fortlöpande kontakter med kommissionen, lämnade in 13 reviderade versioner av WSPP-avtalen med uppgifter om tillämpliga ersättningssystem under perioden den 20 maj 2005–21 maj 2007. Ett ersättningssystem som redovisades den 22 oktober 2007 omfattade ett No Patent-avtal, vilket möjliggjorde tillgång till och användning av teknisk dokumentation med information om interoperabilitet mot betalning av ett schablonbelopp på 10 000 euro. Dessutom var det även möjligt att ingå ett licensavtal som gav tillgång till teknik som omfattades av patent mot en ersättning som beräknades utifrån de nettointäkter som Microsofts avtalspart hade (skäl 102 i det angripna beslutet).

25. Enligt skäl 39 i det angripna beslutet omfattade de WSPP-avtal som Microsoft ingav till kommissionen den 31 maj 2005 även uppgifter om de utvärderingsprinciper som skulle tillämpas avseende informationen om interoperabilitet (nedan kallade utvärderingsprinciperna avseende WSPP), och som fastställts vid förhandlingar mellan de båda parterna. Dessa principer skulle tjäna som vägledning för den oberoende övervakaren både när den denne utarbetar rådgivande yttranden och när denne på begäran av en av Microsofts avtalsparter ska uttala sig om huruvida ett ersättningsbelopp är rimligt. High Court of Justice (England & Wales) kan förklara att ett sådant beslut av den oberoende övervakaren är verkställbart (skälen 47 och 113 i det angripna beslutet).

Meddelandet om invändningar

26. Den 1 mars 2007 sände kommissionen ett meddelande om invändningar till Microsoft (skäl 73 i det angripna beslutet).

27. I skrivelse av den 2 mars 2007 bad Microsoft kommissionen att meddela bolaget exakt vilka ersättningsbelopp det kunde utkräva för att dess handlande skulle anses förenligt med skyldigheterna enligt 2004 års beslut. Kommissionen angav i skrivelse av den 8 mars 2007 att det inte ankom på den att fastställa några exakta ersättningsbelopp, utan bara att förvissa sig om att den ersättning som Microsoft utkrävde i samtliga fall var rimlig och icke-diskriminerande i enlighet med artikel 5 a i 2004 års beslut (skäl 75 i det angripna beslutet).

28. Den 23 april 2007 besvarade Microsoft skriftligen meddelandet om invändningar. Den 24 juli 2007 sände kommissionen en så kallad faktaskrivelse till Microsoft i syfte att ge bolaget tillfälle att yttra sig över ny bevisning som hade sammanställts efter meddelandet om invändningar. Microsoft ingav ett yttrande den 31 augusti 2007 (skälen 82, 98 och 99 i det angripna beslutet).

Bedömning av huruvida skyldigheterna enligt artikel 5 a i 2004 års beslut har uppfyllts

Kriterier för bedömningen av huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft krävde var rimliga

29. I skäl 105 i det angripna beslutet erinrade kommissionen om att det följde av skäl 1003 i 2004 års beslut att den ersättning som Microsoft begärde i utbyte mot tillgång till och användning av information om interoperabilitet i samtliga fall skulle vara av en sådan storlek att de som använde informationen på ett varaktigt sätt kunde konkurrera med Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar. Enligt skäl 1008 ii i 2004 års beslut fick denna ersättning inte avspegla det strategiska värde som härrörde från Microsofts marknadsinflytande på marknaden för operativsystem för klientdatorer eller på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.

30. Mot denna bakgrund fann kommissionen att villkor som Microsoft uppställer, vilka kan medföra en begränsning av tillgången till och användningen av information om interoperabilitet, kan vara rimliga i den mening som avses i artikel 5 a i 2004 års beslut endast om de är nödvändiga och proportionerliga med hänsyn till skyddet av Microsofts berättigade intressen. För att en ersättning som Microsoft begär ska anses objektivt motiverad krävs således att ersättningen endast avspeglar det eventuellt inneboende värdet av den aktuella informationen, med undantag för det strategiska värde som följer av den blotta möjlighet att interoperera med Microsofts operativsystem som informationen ger. Det ankommer på Microsoft att visa att så är fallet (skälen 106 och 107 i det angripna beslutet).

31. Kommissionen ansåg att utvärderingsprinciperna avseende WSPP (se punkt 25 ovan) uppfyllde det syfte som fastställts i skälen 1003 och 1008 ii i 2004 års beslut. Dessa principer innebär nämligen att ersättningssystemet ska göra det möjligt för användarna av informationen om interoperabilitet att konkurrera med Microsoft på ett varaktigt sätt. Vidare innebär de att man vid bedömningen av huruvida informationen om interoperabilitet har ett inneboende värde – det vill säga ett värde som inte består av det strategiska värde som beskrivits ovan i punkt 29 – för det första ska avgöra om de berörda protokollen har skapats av Microsoft, för det andra om de är en innovation och att man, för det tredje, ska beakta en marknadsvärdering av jämförbar teknik med undantag för sådant strategiskt värde som följer av att tekniken eventuellt har en dominerande ställning (skälen 117 och 118 i det angripna beslutet).

32. Kommissionen angav också, i skälen 119 och 158 i det angripna beslutet, att den ämnade tillämpa de kriterier som angetts ovan i punkt 31 vid bedömningen av huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft krävde var rimliga.

33. Kommissionen angav vidare att den skulle göra sin bedömning avseende perioden fram till den 21 oktober 2007 med utgångspunkt i den version av WSPP-avtalen som hade ingetts den 21 maj 2007 (se ovan punkt 24). Med hänsyn till att det ersättningssystem som föreskrevs i denna version av WSPP-avtalen innebär en lägre ersättningsnivå än i de tidigare avtalsversionerna fanns det, enligt skäl 103 i det angripna beslutet, ännu starkare skäl till att kommissionens slutsatser skulle gälla de sistnämnda versionerna.

34. Kommissionen angav att det första kriteriet som nämnts i punkt 31 ovan inte är uppfyllt när Microsoft använder sig av protokoll som är allmänt tillgängliga (skäl 129 i det angripna beslutet).

35. Vad gäller det andra kriterium som angetts i punkt 31 ovan framhöll kommissionen att Microsoft inte har rätt till ersättning om den aktuella tekniken inte är ny, i den bemärkelsen att den redan omfattas av teknikens ståndpunkt, eller om den ligger nära till hands för en fackman på det aktuella området. Det var enligt kommissionen lämpligt att tillämpa kriterier rörande nyhet och teknikens uppfinningshöjd, eftersom detta är väletablerade begrepp inom immaterialrätten (skälen 130 och 138 i det angripna beslutet). Mot denna bakgrund ansåg kommissionen att mindre inkrementella förändringar eller förbättringar endast har ett försumbart värde för mottagarna av informationen om interoperabilitet och att de därför inte kan anses innovativa i det sammanhang som rör genomförandet av 2004 års beslut (skäl 144 i det angripna beslutet).

36. I detta avseende tillade kommissionen att den i det angripna beslutet tills vidare antog att den teknik som rör protokoll som omfattas av den tekniska dokumentation som lämnats ut var innovativ i och med att Microsoft hänvisat till patent som omfattade denna teknik (skäl 132 i det angripna beslutet).

37. I fråga om det tredje kriterium som angetts ovan i punkt 31 angav kommissionen att syftet med det var att avgöra huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft krävde var förenliga med en marknadsvärdering av jämförbar teknik (skäl 139 i det angripna beslutet).

Bedömning av huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft krävde var rimliga

– Övergripande ram

38. I skälen 159–164 i det angripna beslutet sammanfattade kommissionen den övergripande ramen för det ersättningssystem som Microsoft föreslog.

39. Sålunda angav kommissionen att Microsoft föreslog olika sätt att få tillgång till information om interoperabilitet inom ramen för WSPP-avtalen. Microsoft erbjöd tillgång till protokoll rörande fem olika scenarier när det gällde fil- och utskriftshantering och sexton olika scenarier när det gällde hantering av användargrupper och ”general networking”.

40. Fyra typer av avtal möjliggjorde tillgång till information om interoperabilitet.

41. För det första gjorde No Patent-avtalet det möjligt för mottagarna av informationen om interoperabilitet att utveckla och distribuera operativsystem för arbetsgruppsservrar på grundval av den tekniska dokumentationen.

42. För det andra upplät Microsoft, enligt Patent Only-avtalet, en licens avseende innehållet i patent vilka, enligt vad bolaget uppgav, omfattade den teknik som var nödvändig för att kunna interoperera med Windows operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar.

43. För det tredje upplät Microsoft, enligt All IP-avtalet, inte bara en licens till innehållet i patent vilka, enligt Microsoft självt, omfattade den teknik som var nödvändig för att kunna interoperera med Windows operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar, utan bolaget gav även tillgång till den tekniska dokumentationen med rätt att använda denna.

44. För det fjärde gav Microsoft, enligt det avtal som betecknades ”Interface Definition Language Only”, tillgång till den tekniska dokumentationen rörande dessa filer samt rätt att använda denna dokumentation.

45. Det framgår även av skäl 160 i det angripna beslutet att de ersättningsbelopp som Microsoft krävde för de flesta av dessa scenarier fastställdes utifrån den typ av avtal som avsågs och att bolaget fastställde ett minimi- respektive ett maximibelopp. Ersättningsbelopp hade också fastställts för scenarier som sammanförts tjänstevis samt för samtliga de scenarier som ingick i de tre tjänster som nämnts ovan i punkt 39. Den begärda ersättningen angavs antingen som en procentuell andel av avtalspartens nettointäkter vid försäljningen av produkter som implementerade de aktuella protokollen eller som ett schablonbelopp per såld server.

46. Av skälen 166, 167 och 297 i det angripna beslutet framgår slutligen att kommissionen koncentrerade sig på frågan huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft krävde för icke patentskyddad teknik som ingick i den tekniska dokumentationen och som lämnats ut inom ramen för No Patent-avtalet var rimliga.

– Huruvida de protokoll som beskrivs i den tekniska dokumentation till vilken Microsoft ger tillgång enligt No Patent-avtalet är innovativa

47. Enligt skäl 169 i det angripna beslutet hävdade Microsoft i två rapporter som ingavs till kommissionen den 31 juli respektive den 24 augusti 2006 att 173 protokoll innehöll icke patentskyddade innovationer.

48. Till stöd för sin bedömning hade Microsoft först verifierat att den aktuella tekniken hade utvecklats av Microsoft självt eller för bolagets räkning och därefter redogjort för det problem som funnit en lösning med hjälp av denna teknik. Vidare hade Microsoft redogjort för den relevanta teknik som redan omfattas av teknikens ståndpunkt i syfte att fastställa huruvida det aktuella protokollet var innovativt och slutligen angett på vilken plats i den reviderade tekniska dokumentationen som innovationerna stod att finna.

49. Det framgår av skälen 62, 69 och 171 i det angripna beslutet att den oberoende övervakaren, på kommissionens begäran, granskade Microsofts bedömningar rörande den icke patentskyddade tekniken med tillämpning av den metod som beskrivits ovan i punkt 48. Av dessa skäl framgår det även att kommissionen framställde samma begäran hos TAEUS, ett specialiserat företag, rörande de scenarier som hade beteckningen ”File Replication Service”, ”Directory Replication Service” och ”Network Access Protection”. TAEUS och den oberoende övervakaren ingav sina respektive rapporter till kommissionen den 15 december 2006 och den 27 februari 2007.

50. Kommissionen angav att den oberoende övervakaren hade kommit till den slutsatsen att endast en liten mängd av det material som Microsoft redovisat i den tekniska dokumentationen var innovativt och således motiverade att ersättning skulle betalas. TAEUS hade dessutom funnit att inte någon av de 21 tekniker som ingick i de tre scenarier som TAEUS granskat var innovativ (skälen 171–174 i det angripna beslutet). Enligt fotnot 197 i det angripna beslutet hade denna slutsats inte påverkats av Microsofts svar på meddelandet om invändningar, vilket hade gett upphov till två rapporter från den oberoende övervakaren och en rapport från TAEUS.

51. Vad gäller de 173 tekniker rörande protokoll som enligt Microsoft är innovativa slog kommissionen fast att 166 tekniker redan omfattades av teknikens ståndpunkt eller låg nära till hands för en fackman på det aktuella området, medan 7 tekniker var nya (skälen 175 och 219 i det angripna beslutet).

52. De 173 aktuella teknikerna redovisas i en tabell som bilagts det angripna beslutet. Tabellen innehåller en kortfattad beskrivning av varje teknik samt, i fråga om de flesta teknikerna, uppgift om när tekniken skapades, fördelarna som enligt Microsoft följer av tekniken, en hänvisning till den akt som Microsoft ingett, en kortfattad bedömning, en hänvisning till teknikens ståndpunkt och en hänvisning till de källor som enligt kommissionen motiverade den bedömning som gjorts samt hänvisningarna till teknikens ståndpunkt. Dessa källor består av två rapporter från den oberoende övervakaren daterade den 3 mars och den 8 juli 2007 samt det yttrande som avgetts den 8 maj 2007 av European Committee för Interoperable Systems (ECIS) angående Microsofts svar på meddelandet om invändningar.

53. I skälen 187–218 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för sin bedömning av huruvida ett antal tekniker var innovativa. Det rörde sig om åtta tekniker rörande protokoll som omfattades av scenariet ”Directory & Global Catalog Replication”, vilket ingick i den tjänst som avsåg hantering av användare och användargrupper, och elva tekniker rörande protokoll som omfattades av scenariet ”File Replication Service”, vilket ingick i den tjänst som avsåg fil- och utskriftshantering. Bortsett från tekniken ”File Staging” underkände kommissionen Microsofts påståenden att det rörde sig om innovativ teknik (skäl 219 i det angripna beslutet).

– Marknadsvärdering av jämförbar teknik

54. I skälen 220–279 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för sin bedömning avseende en marknadsvärdering av teknik som är jämförbar med den icke patentskyddade teknik som lämnats ut enligt No Patent-avtalet. Slutsatsen var att jämförbar teknik görs tillgänglig utan ersättning av både Microsoft och andra företag. Av marknadsvärderingen framgick således att de ersättningsbelopp som Microsoft krävde inte var rimliga.

Vitet

55. Kommissionen angav i skäl 285 i det angripna beslutet att detta uteslutande rörde perioden den 21 juni 2006–21 oktober 2007. I skäl 298 i det angripna beslutet preciserade kommissionen att den inte hade några invändningar mot det ersättningssystem som Microsoft redovisade den 22 oktober 2007 (se ovan punkt 24) vad gäller frågan huruvida ersättningsbeloppen enligt det systemet var rimliga. Kommissionen fastställde således slutligt det vite som Microsoft ålades att betala till 899 miljoner euro för denna period (skälen 299 och 300 i det angripna beslutet).

Förfarandet och parternas yrkanden

56. Microsoft väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 9 maj 2008.

57. Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 augusti 2008 ansökte Free Software Foundation Europe eV (nedan kallat FSFE) och Samba Team om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

58. Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 augusti 2008 ansökte Software & Information Industry Association (nedan kallad SIIA) och ECIS om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

59. Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 augusti 2008 ansökte International Business Machines Corp. (nedan kallat IBM) och Red Hat Inc. om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

60. Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 26 augusti 2008 ansökte Oracle Corp. om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

61. Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 respektive den 26 augusti 2008 ansökte The Computing Technology Industry Association, Inc. (nedan kallat CompTIA) och Association for Competitive Technology, Inc. (nedan kallat ACT) om att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden.

62. Genom beslut av den 20 november 2008 tillät ordföranden på förstainstansrättens sjunde avdelning dessa interventioner.

63. Intervenienterna inkom med sina inlagor och övriga parter med sina yttranden beträffande dessa inlagor inom den föreskrivna fristen.

64. I samband med att sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på andra avdelningen, varför målet tilldelades denna avdelning.

65. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet. Som processledande åtgärder anmodades parterna att inkomma med vissa handlingar och andra upplysningar.

66. Microsoft har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– i andra hand upphäva vitet eller sätta ned vitesbeloppet, och

– förplikta kommissionen och de parter som intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden att ersätta rättegångskostnaderna.

67. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta Microsoft att ersätta rättegångskostnaderna.

68. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat och Oracle har yrkat att tribunalen ska

– ogilla talan, och

– förplikta Microsoft att ersätta kostnaderna för deras intervention.

69. CompTIA har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– i andra hand upphäva det vite som Microsoft ålagts eller sätta ned vitesbeloppet, och

– förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för sammanslutningens intervention.

70. ACT har yrkat att tribunalen ska

– ogiltigförklara det angripna beslutet,

– i andra hand upphäva det vite som Microsoft ålagts eller sätta ned vitesbeloppet, och

– förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för sammanslutningens intervention.

Rättslig bedömning

71. Microsoft har genom sina grunder gjort gällande för det första att det var olagligt att ålägga bolaget ett vite innan det hade klargjorts i tillräcklig mån vilka skyldigheter som ålåg det enligt artikel 5 i 2004 års beslut. För det andra gjorde kommissionen en oriktig bedömning när den slog fast att de ersättningsbelopp som begärdes enligt No Patent-avtalet inte var rimliga. För det tredje gjorde kommissionen en oriktig bedömning vad gäller de kriterier som skulle tillämpas vid bedömningen av huruvida den teknik rörande protokoll som omfattades av No Patent-avtalet var innovativ. För det fjärde använde kommissionen rapporterna från den oberoende övervakaren på ett rättsstridigt sätt. För det femte har Microsofts rätt till försvar åsidosatts och för det sjätte finns det inte någon rättslig grund för att ålägga ett vite och vitet är orimligt högt och oproportionerligt.

72. Inom ramen för den första, den andra, den tredje och den sjätte grunden har Microsoft dessutom gjort gällande att det angripna beslutets motivering är bristfällig.

Den första grunden: Det var olagligt att ålägga Microsoft ett vite innan det hade klargjorts vilka skyldigheter som ålåg bolaget enligt artikel 5 a i 2004 års beslut

Parternas argument

73. Till stöd för den första grunden har Microsoft anfört sammanlagt fyra anmärkningar.

74. För det första har kommissionen åsidosatt sin skyldighet att konkret ange vilka åtgärder Microsoft borde vidta för att följa artikel 5 a i 2004 års beslut. Det framgår nämligen av kommissionens beslutspraxis att den i det angripna beslutet var i stånd att ange vilka ersättningsbelopp som Microsoft hade rätt att kräva. I begreppet ”rimlig ersättning” ryms emellertid olika ersättningsnivåer. Microsofts ståndpunkt innebär inte ett ifrågasättande av att 2004 års beslut är lagenligt och inte heller att Microsoft anser att det är omöjligt att genomföra bestämmelser som innefattar obestämda rättsliga begrepp, utan Microsoft har bestritt att kommissionen hade rätt att ålägga ett vite på grund av ett åsidosättande av nämnda bestämmelse innan den hade klargjort vilka skyldigheter som följer av bestämmelsen.

75. För att klargöra dessa skyldigheter innan Microsoft ålades att uppfylla dem fastställde kommissionen ett förfarande i artikel 5 d i 2004 års beslut. Kommissionen angav i de meddelanden om invändningar som den sände till Microsoft i augusti 2000 och augusti 2003, liksom i skäl 995 i 2204 års beslut, att den skulle besluta om nödvändiga åtgärder för det fall de åtgärder som Microsoft föreslog inte var tillfredsställande. Kommissionen vägrade emellertid hela tiden att klargöra konkret vad den avsåg med ”rimliga ersättningsbelopp”, trots att den enligt de skyldigheter den åtagit sig i artikel 5 i 2004 års beslut var tvungen att meddela Microsoft konkreta villkor genom ett beslut. Utvärderingsprinciperna avseende WSPP gav endast allmänna riktlinjer som inte utmynnade i något specifikt belopp och de kan därför inte anses tillräckliga i det avseendet. Påståendena att det saknas ett inneboende värde och att information om interoperabilitet löpande tillhandahålls kostnadsfritt har inte stöd i de faktiska omständigheterna och förlorar sin trovärdighet till följd av att licensavtal enligt Microsofts ersättningssystem har ingåtts.

76. För det andra har Microsoft gjort gällande att kommissionens agerande utgör ett åsidosättande av artikel 24 i förordning nr 1/2003. För att ett vite ska kunna åläggas i syfte att tvinga en person att anta ett visst beteende krävs nämligen att personens skyldigheter är tydligt angivna. Annars kan åläggandet av vitet innebära en kränkning av grundläggande rättigheter. Kommissionen, som i förevarande fall inte hade rätt att inleda förfarandet i artikel 24 i förordning nr 1/2003 om den inte klart visste vad Microsoft skulle göra för att följa 2004 års beslut, hade kunnat använda sig av den oberoende övervakaren i syfte att klargöra Microsofts skyldigheter i tillräcklig omfattning.

77. För det tredje har Microsoft, med stöd av CompTIA, framhållit att kommissionen åsidosatte god förvaltningssed när den ålade ett vite innan den i tillräcklig omfattning hade klargjort vilka skyldigheter som ålåg bolaget. CompTIA har i detta avseende hävdat att kommissionens agerande karaktäriseras av bristande öppenhet, objektivitet och skälighet och att det ålagda vitet är godtyckligt och oproportionerligt mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall. Enligt CompTIA genererar kommissionens agerande risker och osäkerhet, vilket är till skada för konsumenterna i det att det undergräver incitamenten till innovation.

78. För det fjärde har Microsoft hävdat att kommissionens underlåtenhet att anta ett beslut som kan bli föremål för domstolsprövning och att klargöra vilka skyldigheter som följer av artikel 5 a i 2004 års beslut med avseende på ersättningsbeloppen i praktiken har medfört att Microsoft är tvunget att rätta sig efter kommissionens krav att bolaget ska sänka ersättningsnivåerna för alla WSPP-avtalen utan att det för den skull kan utverka en prövning i domstol av lagenligheten av dessa krav. Microsoft har därigenom fråntagits sin rätt till ett effektivt domstolsskydd avseende kommissionens fortfarande ”preliminära” bedömningar. Dessutom är det så att även om Microsoft hade vägrat att se över sina förslag eller hade väckt skadestånds- eller passivitetstalan så skulle dessa åtgärder inte ha medfört att kommissionen hade antagit ett beslut där det anges vad som är ett rimligt ersättningsbelopp.

79. Microsoft har under det administrativa förfarandet vid upprepade tillfällen framfört dessa argument utan att få något svar, inte heller i det angripna beslutet varför detta även är bristfälligt motiverat.

80. ACT har gjort gällande att Microsoft har vidtagit lämpliga åtgärder för att få klart för sig vilka skyldigheter bolaget har enligt artikel 5 a i 2004 års beslut. Kommissionen däremot har endast förkastat resultaten av undersökningarna i detta avseende utan att ens ge Microsoft de förklaringar som bolaget behöver för att uppfylla ifrågavarande skyldigheter. Dessutom har kommissionen endast begärt upplysningar från de företag som stöder kommissionens ståndpunkt.

81. Kommissionen och de intervenienter som stöder dess yrkanden har bestritt att talan kan vinna bifall såvitt avser denna grund och gjort gällande att Microsoft inte i förevarande mål kan hävda att 2004 års beslut inte innehåller någon tydlig definition av bolagets skyldigheter.

Tribunalens bedömning

82. Kommissionens argument att Microsoft har ifrågasatt lagenligheten av 2004 års beslut ska omedelbart underkännas. Det framgår nämligen av Microsofts inlagor att bolaget inte har grundat sina argument på uppfattningen att artikel 5 a i det beslutet är rättsstridig. Microsofts argument bygger i stället på det förhållandet att kommissionen inte kan ålägga ett vite på grund av ett åsidosättande av nämnda bestämmelse utan att dessförinnan, i beslut mot vilket talan kan väckas, ange vilket ersättningsbelopp som är rimligt. Det är uppenbart att denna frågeställning rör lagenligheten av det angripna beslutet, enligt vilket vitet har ålagts.

83. Det ska vidare erinras om att enligt vad som följer av skäl 280 i det angripna beslutet så ålades det aktuella vitet med motiveringen att Microsoft inte gav tillgång till sådan information om interoperabilitet som omfattas av No Patent-avtalet och inte medgav användning av sådan information på ”rimliga villkor” i strid med den skyldighet som fastslagits i artikel 5 a i 2004 års beslut.

84. Vad gäller denna bestämmelse ska det påpekas att en användning av obestämda juridiska begrepp i syfte att fastställa regler vilka medför civilrättsligt, administrativt, rent av straffrättsligt ansvar för den som överträder dem inte innebär att det inte är tillåtet att vidta sådana korrigerande åtgärder som föreskrivs i lag. Detta gäller förutsatt att en enskild av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen kan utläsa vilka handlingar och underlåtenhetshandlingar som leder till ansvar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 maj 2007 i mål C-303/05, Advocaten voor de Wereld, REG 2007, s. I-3633, punkt 50, och av den 22 maj 2008 i mål C-266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 39).

85. Det följer i detta avseende av fast rättspraxis (domstolens beslut av den 10 juli 2001 i mål C-497/99 P, Irish Sugar mot kommissionen, REG 2001, s. I-5333, punkt 15, samt förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T-136/94, Eurofer mot kommissionen, REG 1999, s. II-263, punkt 271, och av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen, REG 2008, s. II-477, punkt 252) att artikeldelen i 2004 års beslut ska läsas och tolkas mot bakgrund av dess motivering. Av skäl 1003 i det beslutet framgår att syftet därmed är att säkerställa att Microsofts konkurrenter kan utveckla produkter som interopererar med Windows domänarkitektur, som från början är inbyggd i det dominerande Windowsoperativsystemet för klientdatorer, och att de sålunda kan konkurrera med Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar på ett varaktigt sätt. I skäl 1008 ii i 2004 års beslut anges dessutom att den ersättning som Microsoft kan begära i utbyte mot tillgång till och användning av information om interoperabilitet inte i något fall får avspegla det strategiska värde som härrör från Microsofts marknadsinflytande på marknaden för operativsystem för klientdatorer eller på marknaden för operativsystemsprodukter för arbetsgruppsservrar.

86. Efter förhandlingar med kommissionen (skälen 39, 111 och 113 i det angripna beslutet) inkorporerade Microsoft i maj 2005 utvärderingsprinciperna avseende WSPP i WSPP-avtalen. I artikel 7.5 i No Patent-avtalet (i dess lydelse av den 21 maj 2007) uppgav Microsoft sålunda att bolaget tillämpade dessa utvärderingsprinciper då ersättningsschemat utarbetades, och bolaget angav att det av artikel 7.7 d i samma avtal följer att den oberoende övervakaren och High Court of Justice har behörighet att besluta om vilka följderna blir om bolaget inte iakttar dessa utvärderingsprinciper.

87. När det gäller innehållet i utvärderingsprinciperna avseende WSPP, vilka beskrivits ovan i punkt 31, konstaterar tribunalen att det där föreskrivs kumulativa kriterier som är så tydliga att Microsoft kan avgöra huruvida en viss teknik har ett inneboende värde som är åtskilt från det strategiska värde som beskrivs i skäl 1008 ii i 2004 års beslut samt i ovannämnda värderingsprinciper. Det finns vidare inte något skäl att anse att dessa utvärderingsprinciper, vilka grundar sig på artikel 5 i 2004 års beslut, kan tillämpas av den oberoende övervakaren och High Court of Justice men att de inte skulle vara tillräckligt klara för att Microsoft ska kunna agera i överensstämmelse med denna bestämmelse eller för att kommissionen ska kunna fullgöra sitt uppdrag att övervaka detta agerande.

88. Av detta följer att kommissionen hade rätt att ålägga Microsoft ett vite för åsidosättande av de skyldigheter som följer av artikel 5 a i 2004 års beslut, eftersom denna bestämmelse uppfyller de villkor som angetts ovan i punkt 84.

89. Det ska tilläggas att kommissionen i en skrivelse daterad den 18 april 2005 angav för Microsoft att all ersättning skulle utgå med schablonbelopp och att den inte fick vara proportionerlig i förhållande till de intäkter som Microsofts konkurrenter haft av försäljningen av produkterna. Såsom SIIA har framhållit uppgav B., som var Senior Vice President General Counsel and Corporate Secretary vid Microsoft, vid en presskonferens den 1 mars 2007 (transkription finns tillgänglig på Microsofts webbplats), att utvärderingsprinciperna avseende WSPP var ”mycket klara” även om de i viss mån var komplicerade.

90. Det finns inte heller någon grund för Microsofts argument att kommissionen själv borde ha fastställt, i beslut mot vilket talan kan väckas, ett rimligt ersättningsbelopp innan den kunde ålägga ett vite.

91. Det framgår nämligen av punkt 84 ovan att en användning av obestämda juridiska begrepp i en bestämmelse inte hindrar att den som överträder bestämmelsen hålls ansvarig. Om det inte förhöll sig på det sättet skulle, såsom kommissionen har framhållit, en överträdelse av artiklarna 101 FEUF eller 102 FEUF – vilka är avfattade med användning av obestämda juridiska begrepp såsom snedvridning av konkurrensen eller ”missbruk” av en dominerande ställning – inte kunna bli föremål för böter om det inte dessförinnan har antagits ett beslut i vilket överträdelsen fastställts.

92. Till skillnad från vad Microsoft har gjort gällande (se ovan punkt 75) är det enda syftet med artikel 5 d i 2004 års beslut att tvinga bolaget att besluta om de åtgärder det avser att vidta för att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 a–c och underrätta kommissionen om dessa åtgärder. I denna artikel fastställs således en skyldighet som, enligt vad som anges där, är avsedd att göra det möjligt för kommissionen att inom den frist på 120 dagar som föreskrivs i nämnda artikel 5 a göra en bedömning av de åtgärder som Microsoft ämnar vidta för att få överträdelsen att upphöra. Det följer således inte av artikel 5 d i 2004 års beslut och i ännu mindre grad av skäl 995 i det beslutet att kommissionen på något sätt åtog sig att genom beslut fastställa ett rimligt ersättningsbelopp innan den förelade ett vite.

93. Det ska härvid tilläggas att det vite som förelagts med stöd av det angripna beslutet omfattar perioden den 21 juni 2006–21 oktober 2007. Av skäl 101 i 2005 års beslut och av skäl 232 i 2006 års beslut (se punkterna 15 och 16 ovan) framgår att Microsoft per den 20 juni 2006 inte ens hade tillhandahållit en precis och fullständig version av informationen om interoperabilitet, och kommissionen skulle därför inte ha varit i stånd att fastställa rimliga ersättningsbelopp ens om den hade ansett att det var lämpligt.

94. Den åtskillnad mellan böter och vite som Microsoft har försökt visa (se ovan punkt 76) saknar dessutom relevans vad beträffar den frågeställning som aktualiserats genom förevarande grund. Böter som åläggs med stöd av artikel 23 i förordning nr 1/2003 och ett slutligt vite, såsom det här aktuella, som föreläggs med stöd av artikel 24.2 i samma förordning, är nämligen följder av en överträdelse av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF och av ett beslut vari kommissionen ålägger ett företag att upphöra med överträdelsen och i förekommande fall föreskriver vissa beteendeåtgärder. Vidare har såväl böterna som vitet samband med det beteende som företaget tidigare har uppvisat och de ska bägge två ha en avskräckande verkan i syfte att förhindra att överträdelsen fortsätter eller upprepas. Mot bakgrund av dessa gemensamma kännetecken och syften saknas det skäl att göra en skillnad i graden av klarhet i fråga om det som ett företag ska göra eller inte får göra för att följa konkurrensreglerna innan ett beslut om åläggande av böter eller ett beslut om föreläggande av ett slutligt vite antas avseende företaget.

95. Microsoft har rätt att hävda att flera olika ersättningsbelopp kan omfattas av begreppet rimliga ersättningsbelopp. Denna uppfattning bekräftar likväl kommissionens ståndpunkt att det inte åligger kommissionen att välja ett visst belopp bland de ersättningsbelopp som är rimliga enligt 2004 års beslut och påtvinga Microsoft just detta belopp. Kommissionen har visserligen befogenhet att fastslå att en överträdelse ägt rum och beordra de berörda parterna att upphöra med denna, men det ankommer inte på kommissionen att påtvinga parterna sitt val bland alla de olika handlingsmöjligheter som är förenliga med fördraget eller med ett beslut i vilket beteendeåtgärder åläggs, såsom 2004 års beslut (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 18 september 1992 i mål T-24/90, Automec mot kommissionen, REG 1992, s. II-2223, punkt 52; svensk specialutgåva, volym 13, s. II-61). Om företaget har valt en av dessa handlingsmöjligheter kan kommissionen följaktligen inte konstatera någon överträdelse eller förelägga något vite med motiveringen att den föredrar den andra handlingsmöjligheten. Det åligger således Microsoft att ge tillgång till information om interoperabilitet och tillåta användning av denna information i utbyte mot rimlig ersättning i den mening som avses i artikel 5 a i 2004 års beslut utan att kommissionen skulle kunna förelägga företaget ett vite för det fall den visserligen ansåg att de aktuella ersättningsbeloppen var rimliga men att företaget eventuellt borde ha föreslagit andra ”ännu rimligare” belopp.

96. Under dessa omständigheter ska Microsofts argument rörande ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed (se punkt 77 ovan) underkännas.

97. Microsoft kan inte heller vinna framgång med sitt argument rörande ett åsidosättande av rätten till ett effektivt domstolsskydd. I detta avseende räcker det att påpeka att Microsoft har bestritt kommissionens bedömning av huruvida den aktuella tekniken var innovativ och följaktligen av huruvida den begärda ersättningen var rimlig. Microsofts har således genom sin anmärkning huvudsakligen gjort gällande att bolaget skulle ha kunnat bestrida denna bedömning i ett tidigare skede om kommissionen genom beslut hade fastställt ett lämpligt ersättningsbelopp. Om detta hade varit Microsofts önskan skulle bolaget – i stället för att inleda en lång dialog med kommissionen och efterhand sänka sina ersättningskrav – ha kunnat, för det första, översända en precis och fullständig version av informationen om interoperabilitet och därefter slutgiltigt fastställa de ersättningsbelopp som bolaget ansåg lämpliga. Om kommissionen då hade ansett att de aktuella beloppen inte var rimliga, skulle den ha antagit ett sådant beslut som det här angripna beslutet i ett tidigare skede. Microsofts rätt till ett effektivt domstolsskydd har således inte påverkats överhuvudtaget.

98. Talan kan inte heller vinna bifall såvitt avser den del av förevarande grund i vilken Microsoft har gjort gällande ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten på grund av att kommissionen inte har besvarat dessa argument, vilka även hade framförts under det administrativa förfarandet.

99. Enligt fast rättspraxis ska den motivering som krävs enligt artikel 253 EG vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten riktar sig till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse, utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (domstolens dom av den 30 mars 2000 i mål  C-265/97 P, VBA mot Florimex m.fl., REG 2000, s. I-2061, punkt 93).

100. Av ovanstående analys framgår att rättsreglerna på det aktuella området inte på något sätt utgör hinder för att ett vite föreläggs utan att det först har fastställts vilket ersättningsbelopp som enligt kommissionen är rimligt enligt artikel 5 a i 2004 års beslut. Under dessa förhållanden uppfyller kommissionen sin motiveringsskyldighet när den klart och tydligt anger skälen till att de ersättningsbelopp som Microsoft krävde inte var rimliga. Det är därvid inte nödvändigt med någon särskild motivering med avseende på kommissionens möjlighet att förelägga ett vite utan att först fastställa ett rimligt belopp.

101. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

Den andra grunden: Kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den slog fast att de ersättningsbelopp som krävdes enligt No Patent-avtalet inte var rimliga

Parternas argument

102. Med hänsyn till att rimlig ersättning är ett obestämt begrepp och eftersom kommissionen inte ville klargöra de skyldigheter som ålåg Microsoft gick bolaget med på att inrätta en mekanism för att förhandla fram ersättningsbeloppen med potentiella licenstagare, och det gick även med på att följa den oberoende övervakarens beslut. På kommissionens begäran hade Microsoft dessutom fastställt lägre ersättningsbelopp än dem som en av de världsledande revisionsbyråerna, PricewaterhouseCoopers, hade föreslagit på grundval av en utvärdering av olika tekniker som med rätta kunde anses jämförbara och vilken gjorts enligt allmänt godtagna metoder. Såsom är allmänt känt utgör även dessa belopp endast en utgångspunkt för förhandlingar med potentiella avtalsparter i syfte att fastställa ett rimligt ersättningsbelopp, och i händelse av oenighet kan den oberoende övervakaren ingripa i syfte att fastställa ett rimligt belopp med tillämpning av utvärderingsprinciperna avseende WSPP. Även om kommissionen inte instämde i den bedömning som hade gjorts av de utomstående experter som hade anlitats av Microsoft i god tro i syfte att följa 2004 års beslut kan det inte anses att Microsoft tillämpade orimliga ersättningsbelopp och ännu mindre att dessa belopp var diskriminerande, eftersom inte någon av bolagets avtalsparter hänvände sig till den oberoende övervakaren ens under förhandlingarna och detta trots att Microsofts ställning försvagades till följd av risken att bolaget skulle komma att åläggas ett mycket högt vite. I vart fall säkerställer införandet av denna tvistlösningsmekanism med Microsofts samtycke att den ersättning som slutligen betalas i samtliga fall är rimlig, eftersom den överensstämmer med de utvärderingsprinciper avseende WSPP som övervakaren tillämpar.

103. Under dessa omständigheter måste man dra den slutsatsen att skälet till att vissa företag inte ens förhandlade med Microsoft och inte heller hänvände sig till den oberoende övervakaren inte är att de ersättningsbelopp som Microsoft föreslog var orimliga, utan att de inte trodde på argumentet att de aktuella protokollen inte var innovativa.

104. Microsoft har även tillbakavisat argumenten att de företag som hade slutit licensavtal hade betalat för den aktuella teknikens strategiska värde och inte var konkurrenter till Microsoft och har hävdat att dessa argument är materiellt oriktiga.

105. Det faktum att de avtal som slöts med Microsoft rör All IP-avtalet är irrelevant, eftersom det inte framgår därav att de ersättningsbelopp som föreslagits för No Patent-avtalet var orimliga eller att den tekniska dokumentationen var identisk i båda fallen.

106. Microsoft har vid upprepade tillfällen under det administrativa förfarandet framfört dessa argument utan att få något svar, inte ens i det angripna beslutet, vilket innebär att det beslutet också är bristfälligt motiverat.

107. Eftersom kommissionen inte ville specificera vilka ersättningsbelopp den ansåg rimliga åtog sig Microsoft vidare att med retroaktiv verkan från dagen för antagandet av 2004 års beslut tillämpa varje belopp som till följd av kontakter med kommissionen kunde anses rimligt. På så sätt skulle eventuella licenstagare vara säkra på att de till sist endast skulle behöva betala ett rimligt pris. Kommissionens påstående att de ersättningsbelopp som Microsoft endast föreslagit men inte ”tillämpat” skulle ha avskräckande verkan är blott ett antagande som inte har styrkts genom bevisning.

108. Om kommissionen hade ansett att det var så viktigt att eventuella licenstagare exakt kunde beräkna kostnaderna för licenserna, borde den ha antagit ett beslut där ett högsta rimligt ersättningsbelopp fastställdes i stället för att föreskriva en tvistlösningsmekanism.

109. Microsoft har med stöd av CompTIA framhållit att utfallet av förhandlingar med aktörer som inte är närstående till Microsoft är den mest pålitliga indikationen på huruvida ett visst ersättningsbelopp är rimligt. Fyra företag har redan, frivilligt, slutit avtal om tillgång till information om interoperabilitet till ett pris som till och med är högre än det pris som kommissionen funnit orimligt – ett faktum man inte får bortse ifrån till förmån för teoretiska och abstrakta utvärderingsmetoder. Enligt CompTIA är det dessutom omöjligt att på förhandlingsstadiet veta om de berörda företagen hade för avsikt att utveckla teknik som konkurrerar med Microsofts teknik, men detta är en fråga som under alla omständigheter är irrelevant när det gäller syftet med 2004 års beslut.

110. Microsoft har tillagt att 2004 års beslut inte innebär att det är förbjudet för bolaget att begära ersättning som som står i proportion till licenstagarnas intäkter, och det innebär inte heller att Microsoft måste anpassa sig efter varje potentiell avtalsparts affärsmodell.

111. Slutligen bortsåg kommissionen från det faktum att No Patent-avtalet, trots dess beteckning, gav företagen rätt att använda Microsofts patentskyddade innovationer. Om kommissionen anser att Microsofts löfte att inte göra gällande rättigheter enligt motsvarande patent inte har de önskade verkningarna bör den klart ange detta i förevarande förfarande.

112. Kommissionen och de intervenienter som stöder dess yrkanden har bestritt att talan kan vinna bifall såvitt avser denna grund.

Tribunalens bedömning

113. Tribunalen underkänner omedelbart Microsofts argument att de ersättningsbelopp som begärdes under den period som omfattas av det angripna beslutet endast var förslag i avsikt att inleda en förhandling som skulle utmynna i rimliga belopp. Syftet med artikel 5 a i 2004 års beslut är nämligen inte bara att tvinga Microsoft att inleda förhandlingar med samtliga företag som avser att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar, utan även att tvinga bolaget att till dessa företag lämna ut information om interoperabilitet och tillåta användning av informationen i detta syfte på rimliga och icke-diskriminerande villkor.

114. Av detta följer att Microsoft var skyldigt att på eget initiativ föreslå sådana villkor så snart som den frist på 120 dagar som medgetts i artikel 5 a i 2004 års beslut hade löpt ut. Att de ersättningsbelopp som Microsoft föreslog under den period som omfattas av det angripna beslutet var lägre än dem som PricewaterhouseCoopers föreslog i sin rapport av den 23 april 2007 är följaktligen irrelevant, särskilt som denna rapport inte innehåller någon analys vad gäller frågan huruvida den aktuella tekniken utgjorde en innovation. Vad gäller avsaknaden av en definition av begreppet rimlig ersättning och kommissionens skyldigheter härvidlag hänvisas till övervägandena i punkterna 84–95 ovan.

115. Tribunalen underkänner Microsofts argument att införandet av denna mekanism med den oberoende övervakaren med Microsofts samtycke säkerställer att den ersättning som slutligen betalas i samtliga fall är rimlig, eftersom den överensstämmer med de utvärderingsprinciper avseende WSPP som övervakaren tillämpar. Det har nämligen betonats i punkterna 113 och 114 ovan att den skyldighet som Microsoft ålades i 2004 års beslut innebar att bolaget på eget initiativ skulle lämna ut information om interoperabilitet och tillåta användning av informationen på rimliga och icke-diskriminerande villkor. Syftet med en tvistlösningsmekanism som handhas av en oberoende övervakare är under sådana förhållanden på sin höjd att mildra följderna av att det dominerande företaget eventuellt fortsätter med ett beteende som utgör missbruk, för att lösa eventuella konflikter snabbt och främst för att utnyttja en särskilt omfattande sakkunskap på området. Införandet av en sådan mekanism kan likväl inte garantera att konkurrensförhållandena åter blir sådana som de skulle ha varit om Microsoft på eget initiativ hade föreslagit tillgång till information om interoperabilitet på rimliga villkor. Detta konstaterande är särskilt relevant när det gäller marknader som utvecklas snabbt där produkter som de här aktuella kräver investeringar till mycket höga fasta kostnader, vilka måste kunna beräknas i förväg av de berörda. Såsom kommissionen har angett som svar på en skriftlig fråga från tribunalen, utan att därvid ha blivit motsagd av Microsoft, ska det dessutom anses att information om interoperabilitet lämnades ut i en precis och fullständig version, i den meningen att den kunde ligga till grund för ett projekt för utveckling av programvara, den 23 november 2006. Av detta följer att själva grundvalen i den oberoende övervakarens uppdrag som skiljeman i frågan huruvida Microsofts föreslagna priser var rimliga var i allvarlig fara åtminstone fram till detta datum. Det förhållandet att en tvistlösningsmekanism infördes först efter ingåendet av ett No Patent-avtal kan således inte anses som något som till fullo kommer till rätta med följderna av att skyldigheterna enligt artikel 5 a i 2004 års beslut inte har iakttagits.

116. Detta gäller även den klausul avseende ett ”snabbt tvistlösningsförfarande” som återfinns i avtalen om utvärdering av den tekniska dokumentationen i deras lydelser av oktober 2005 och februari 2006 (se punkt 23 ovan), till vilken det hänvisas i fotnot 136 i det angripna beslutet. Av klausulens lydelse, vilken enligt Microsoft är densamma i de versioner som upprättats i februari 2007, framgår nämligen att om det råder oenighet mellan Microsoft och en potentiell licenstagare i frågan huruvida den begärda ersättningen eller klassificeringen av den berörda tekniken överensstämmer med utvärderingsprinciperna avseende WSPP, eller om det råder oenighet rörande villkoren i ett WSPP-avtal, så ska licenstagaren skriftligen underrätta Microsoft om skälen till att den anser att bolaget inte uppfyller sina förpliktelser. Om tvisten inte är löst inom 15 arbetsdagar kan den potentiella licenstagaren hänvända sig till den oberoende övervakaren, som har rätt att avge yttrande i frågan. I så fall ska Microsoft inom två veckor skriftligen redogöra för de omständigheter som enligt bolaget motiverar det begärda priset eller de aktuella avtalsvillkoren.

117. Det framgår klart av klausulen om ett ”snabbt tvistlösningsförfarande” att den föreskrivna mekanismen inte innebär att den oberoende övervakaren har befogenhet att efter en förhandskontroll inför ingåendet av ett WSPP-avtal påbjuda vissa ersättningsbelopp som överensstämmer med utvärderingsprinciperna avseende WSPP. Den oberoende övervakaren har endast rätt att avge ett yttrande i denna fråga och Microsoft kan vidhålla sin ståndpunkt med angivande av skälen härför. Även om man bortser från den omständigheten att Microsoft, enligt artikel 5 a i 2004 års beslut, var skyldigt att på eget initiativ föreslå rimliga och icke-diskriminerande villkor, kan det konstateras att den aktuella mekanismen inte kunde garantera att det resultat som eftersträvades med nämnda bestämmelse uppnåddes.

118. Att Microsoft åtog sig att med retroaktiv verkan tillämpa de ersättningsbelopp som kommissionen funnit rimliga påverkar inte heller den omständigheten att Microsoft inte erbjöd de företag som ämnade utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar dessa ersättningsbelopp under den period som omfattas av det angripna beslutet, det vill säga långt efter det att den frist som fastställts i artikel 5 a i 2004 års beslut hade löpt ut.

119. Att vissa företag träffade avtal med Microsoft att betala den ersättning som bolaget begärde utan att hänvända sig till den oberoende övervakaren påverkar för övrigt inte giltigheten av motiveringen i skälen 165–219 i det angripna beslutet angående teknikens innovativa karaktär. Såsom Microsoft har medgett är de aktuella avtalen nämligen så kallade All IP-avtal, vilket innebär att de även omfattar teknik som Microsoft har patentskyddat och vars innovativa karaktär inte har ifrågasatts av kommissionen. För det första, även om den omständigheten att de aktuella avtalen är så kallade All IP-avtal inte bevisar att de ersättningsbelopp som Microsoft krävde enligt No Patent-avtalet är orimliga, så bevisar den inte heller motsatsen. För det andra, om man antar att cheferna vid dessa företag var övertygade om att den aktuella tekniken var innovativ så är den avgörande frågan huruvida kommissionens bedömning i detta avseende objektivt sett överensstämmer med reglerna på området. Denna fråga ska prövas inom ramen för den tredje grunden.

120. Det ska vidare preciseras att 2004 års beslut visserligen inte innebär att det är förbjudet för Microsoft att begära ersättning som står i proportion till licenstagarnas intäkter, men att bolaget får kräva en ersättning som beräknas på detta sätt endast om den avspeglar ett annat värde än den aktuella teknikens strategiska värde (se skäl 1008 ii i 2004 års beslut). Det är just den sistnämnda aspekten som är föremål för kommissionens bedömning i det angripna beslutet. Med undantag för skyldigheten att tillhandahålla information om interoperabilitet på icke-diskriminerande villkor görs i 2004 års beslut inte något ställningstagande vad gäller möjligheten för var och en av Microsofts potentiella avtalsparter att sluta avtal med bolaget med utgångspunkt i avtalspartens affärsmodell. Detta gäller av desto starkare skäl även det angripna beslutet i så måtto att kommissionen har grundat sin analys av Microsofts beteende på den aktuella teknikens innovativa karaktär och inte på den möjlighet som var och en av de potentiella avtalsparterna har att sluta avtal med Microsoft mot bakgrund av avtalspartens affärsmodell. Microsofts argument, vilka sammanfattats ovan i punkt 110, saknar följaktligen verkan.

121. Microsoft har hävdat att No Patent-avtalet gav berörda företag rätt att använda patentskyddad teknik. Härvid räcker det att påpeka att begreppet ”Microsoft licensed intellectual property” enligt artikel 1.14 i nämnda avtal innefattar begreppet ”know-how”, industrihemligheter, affärshemligheter, konfidentiella uppgifter och upphovsrättigheter, med uttryckligt undantag för alla rättigheter som omfattas av ett patent eller en anhängig patentansökan. När det gäller Microsofts ensidiga utfästelse att inte göra gällande rättigheter enligt patent ska det noteras att denna utfästelse, såsom kommissionen har påpekat, gjordes först den 24 oktober 2007, det vill säga efter den period som omfattas av det angripna beslutet. Enligt vad Microsoft självt har medgett i sitt yttrande över interventionsinlagorna omfattar denna utfästelse dessutom endast icke-kommersiell distribution, med undantag för ”open source”-utvecklare som verkar kommersiellt. Ett eventuellt utlämnande av information om patentskyddad teknik – det vill säga annan teknik än den som beskrivits i bilagan till det angripna beslutet – inom ramen för No Patent-avtalet medför inte på något vis en rätt för Microsofts avtalspart att använda denna teknik på så sätt att det sker intrång i berörda patent. Såsom kommissionen har angett är nämligen denna information allmänt tillgänglig när ett patent har beviljats utan att det för den skull är tillåtet för en utvecklare att använda informationen. Mot denna bakgrund och med hänsyn till åtskillnaden mellan patentskyddad och icke patentskyddad information om interoperabilitet (se skälen 161–164 i det angripna beslutet) kan det inte anses att No Patent-avtalet ger Microsofts avtalsparter rätt att använda patentskyddad teknik, vilken de inte heller anser sig behöva för att utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar.

122. Vad gäller Microsofts anmärkning rörande bristfällig motivering delar tribunalen den uppfattning som kommissionen uttryckt i skälen 122–127 och 273–278 i det angripna beslutet att kommissionen har bemött de argument som rör ingåendet av avtal med vissa aktörer. Även om man antar att Microsoft under det administrativa förfarandet hade gjort gällande att bolaget alltid var berett att förhandla om de priser som anges i dess ersättningssystem, framgår det för övrigt klart av skäl 116 i det angripna beslutet att utvärderingsprinciperna avseende WSPP måste iakttas i fråga om all ersättning ”som Microsoft föreslår och/eller fastställer”. Detta innebär att den omständigheten att en fastställd ersättning som överensstämmer med nämnda principer eventuellt kan vara ett resultat av förhandlingar med Microsoft, enligt vad som anges i samma skäl, är irrelevant vad gäller uppfyllandet av de skyldigheter som föreskrivs i artikel 5 a i 2004 års beslut. Denna anmärkning ska därför underkännas och talan kan inte vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden.

Den tredje grunden: Kommissionen gjorde en oriktig bedömning vad gäller de kriterier som skulle tillämpas vid bedömningen av huruvida tekniken rörande protokoll som omfattades av No Patent-avtalet var innovativ

Parternas argument

123. Microsoft har åter anfört att kommissionen inte har beaktat värdet av de patentskyddade innovationer som beskrivs i No Patent-avtalet och tillagt att kommissionen, genom att tillämpa ett kriterium avseende patenterbarhet vid bedömningen av den innovativa karaktären av icke patentskyddad teknik, har gj ort en uppenbart oriktig bedömning. Dessutom är det angripna beslutet bristfälligt motiverat.

124. Förevarande grund har verkan, eftersom Microsoft inte har medgett att kommissionen har gjort en riktig analys angående det tredje kriteriet för utvärderingsprinciperna avseende WSPP. Denna analys bygger nämligen på en felaktig uppfattning av begreppet innovation, vilket med nödvändighet påverkar valet av de tekniker som anses jämförbara. CompTIA har framhållit att de olika tekniker som kommissionen har ansett jämförbara ingår i en annan affärsmodell än den som Microsoft har genomfört, vilket medför att kommissionens marknadsvärdering är felaktig.

125. Ståndpunkten att Microsoft har rätt att få ersättning endast för sådan teknik som är ny och har uppfinningshöjd i patenträttens mening har inte stöd i vare sig 2004 års beslut, utvärderingsprinciperna avseende WSPP eller rätten i allmänhet. Microsoft har inte medgett att kommissionens eller den oberoende övervakarens tillämpning av dessa principer var lämplig i förevarande fall. Med stöd av CompTIA och ACT har Microsoft erinrat om att affärshemligheter kan ha stort värde – främst på grund av höga utvecklingskostnader – oberoende av frågan huruvida de också är patenterbara eller redan omfattas av patent. Det berörda företaget bör fritt få utarbeta sin egen policy i detta avseende. Till skillnad från vad IBM har uppgett har protokollet ”File Replication Service” en avgörande funktion, vilket är skälet till att en av dess beståndsdelar är patentskyddad i Förenta staterna. Kommissionen har inte klargjort varför det kriterium avseende patenterbarhet som den tillämpade specifikt har till syfte att undanta det strategiska värdet av Microsofts teknik i överensstämmelse med skäl 1008 ii i 2004 års beslut. Enligt ACT kan en korrekt bedömning, mot bakgrund av 2004 års beslut, av de ersättningsbelopp som Microsoft föreslår endast göras mot bakgrund av en uppskattning av det värde som informationen om interoperabilitet skulle ha haft om det inte hade funnits något dominerande företag.

126. Microsoft har, med stöd av ACT, gjort gällande att kommissionen har tillämpat kriterierna rörande nyhet och uppfinningshöjd på ett alltför restriktivt sätt som därför strider mot patenträtten. I strid med de bedömningsregler som kommissionen har fastslagit på andra områden är det således bara helt banbrytande uppfinningar som är helt annorlunda i förhållande till teknikens ståndpunkt som kan anses nya i föreliggande sammanhang. Att det finns hänvisningar till teknikens ståndpunkt rörande liknande allmänna begrepp innebär likväl inte att den teknik som avses i det angripna beslutet allmänt sett är uppenbar. CompTIA och ACT har dessutom bekräftat att Microsofts konkurrenter inte hade kunnat utveckla denna teknik. Enligt CompTIA är det marknaden och inte kommissionen som ska avgöra vilken teknik som är bäst. Kommissionen har till och med i sitt svaromål förnekat att kriteriet rörande nyskapande såsom det tillämpas i immaterialrättsliga sammanhang är lämpligt. Microsoft kan därför inte klart avgöra vilket kriterium som slutligen har använts i det angripna beslutet.

127. Den ytterst detaljerade analysen i det angripna beslutet innebär dessutom att ingen icke uppenbar kombination av kända faktorer kan vara ny. Det följer av rättspraxis från Europeiska patentverkets (EPO) överklagandenämnder att den relevanta frågan inte är huruvida en fackman hade kunnat bilda en sådan kombination, utan om han verkligen skulle ha gjort det i väntan på en förbättring. ACT har påpekat att kommissionen har medgett att en del av den teknik som avses i det angripna beslutet är ny och har samtidigt betonat att en teknik bör anses som ny i sin helhet om den består av en kombination av nya och icke uppenbara beståndsdelar och icke patenterbara beståndsdelar. Det finns inte något som styrker att kommissionen faktiskt har utvärderat Microsofts tekniska kombinationer som sådana.

128. Microsoft ingav under det administrativa förfarandet ett flertal rapporter som bevisar riktigheten av bolagets påståenden om att de icke patentskyddade uppfinningar som redovisas i den tekniska dokumentationen var nya och hade uppfinningshöjd. Kommissionen underkände dock alla dessa rapporter. Det finns således inte något skäl att ytterligare betunga den akt som ingetts till tribunalen, eftersom den relevanta frågan är huruvida kommissionens ståndpunkt överensstämmer med 2004 års beslut.

129. Motiveringen av det angripna beslutet är också bristfällig, eftersom det inte tillhandahålls något svar på den analys som gjorts i en rapport av en professor, tillika barrister, och före detta ledamot av EPO:s överklagandenämnd. I denna rapport redogörs det i detalj för de fel som kommissionen begått med avseende på patenträtten, och riktigheten av Microsofts påståenden bekräftas. Vidare framgår det av denna rapport att kommissionen och den oberoende övervakaren har tagit ställning till teknikens patenterbarhet mot bakgrund av teknikens ståndpunkt år 2007 i stället för teknikens ståndpunkt vid den tidpunkt då Microsoft ingav patentansökan. De har således beaktat teknik som framtagits efter det att den centrala tekniken för första gången togs i bruk av Microsoft. Enligt denna metod skulle inte något företag kunna bevisa att det har ny teknik med uppfinningshöjd, samtidigt som det skulle uppstå godtycklig diskriminering mellan de olika teknikerna beroende på om Microsoft valde att ansöka om patent eller ej. Det angripna beslutet innehåller vidare endast vaga hänvisningar utan att någon specifik jämförelse görs mellan patentkraven för denna teknik och patentkraven för den teknik som omfattas av teknikens ståndpunkt.

130. Oberoende av konkreta exempel medför de principiella fel som Microsoft har funnit att hela kommissionens analys är oriktig. Tribunalen bör därför inom ramen för sin obegränsade behörighet konstatera att det angripna beslutet är rättsstridigt. Att det föreligger innovation på en mindre ”detaljerad” nivå framgår av att kommissionen i det angripna beslutet ändrade sin bedömning och slog fast att Microsoft hade rätt att begära ersättning för de licenser som upplåtits enligt andra avtal än No Patent-avtalet. Den tekniska dokumentationen är dock identisk i fråga om samtliga WSPP-avtal.

131. ACT har tillagt att kommissionens ståndpunkt främjar överlåtelse av värdefull teknik till onormalt låga priser, hindrar investering i forskning genom att horisontellt sänka värdet på immateriella rättigheter och på ett oproportionerligt sätt främjar ”open source”-modellen till förfång för innovativa små och medelstora företag.

132. Kommissionen har med stöd av SIIA och Oracle betonat att förevarande grund är verkningslös. Artikeldelen i det angripna beslutet grundar sig nämligen inte bara på bedömningen av den aktuella teknikens innovativa karaktär, utan även på resultatet av marknadsvärderingen av jämförbar teknik. Microsoft har dock inte ifrågasatt slutsatsen i punkt 54 ovan i och med att blott det faktum att Microsoft tillbakavisade denna slutsats i repliken inte uppfyller kraven enligt artikel 44.1 c eller artikel 48.2 i tribunalens rättegångsregler. Såsom framgår av skälen 165, 220, 221 och 280 i det angripna beslutet är dessutom analysen av den innovativa karaktären fristående från analysen av marknadsutvärderingen. För fullständighetens skull har kommissionen och de intervenienter som stöder kommissionens yrkanden gjort gällande att det inte finns stöd för förevarande grund.

Tribunalens bedömning

133. Kommissionens ståndpunkt att förevarande grund är verkningslös ska genast underkännas.

134. Det är nämligen visserligen riktigt att de tre kriterier som innefattas i utvärderingsprinciperna avseende WSPP ska vara uppfyllda samtidigt, men det andra och det tredje kriteriet har ett begreppsmässigt samband i så måtto att även om de aktuella teknikerna anses innovativa är inte kravet på att marknadsutvärderingen avser ”jämförbara” tekniker uppfyllt bara för att dessa tekniker rör interoperabilitet.

135. Om den teknik som innefattar information om interoperabilitet anses innovativ men det vid en marknadsutvärdering av interoperabilitetsteknik framkommer att denna teknik är tillgänglig kostnadsfritt måste det – för att jämförelsen fortfarande ska vara av värde – kunna uteslutas att detta förhållande beror på att den aktuella tekniken inte är innovativ.

136. Av detta följer att, för det fall det visar sig att kommissionens bedömning av den innovativa karaktären av de tekniker som omfattas av No Patent-avtalet inte är giltig, denna omständighet kan påverka förutsättningarna för den marknadsutvärdering som beskrivits i skälen 222–237 i det angripna beslutet. Det framgår nämligen inte av dessa skäl att den aktuella analysen avsåg innovativa tekniker.

137. Skäl 237 i det angripna beslutet föranleder inte någon annan bedömning. I detta skäl anges att den oberoende övervakaren i sin rapport, som överlämnades den 27 februari 2007 (se punkt 51 ovan), identifierade den teknik som var jämförbar med Microsofts innovativa teknik. Till skillnad från rapporterna av den 3 mars och den 8 juli 2007, vilka utgjorde basen för den tabell som bilagts det angripna beslutet, ingår de relevanta konstaterandena i nämnda rapport nämligen inte bland skälen i det angripna beslutet. Under dessa omständigheter är det inte möjligt att verifiera om den teknik som den oberoende övervakaren tog ställning till också är jämförbar med den teknik som kommissionen betraktade som icke innovativ för det fall kommissionens slutsats skulle visa sig vara oriktig. Detta gäller även kommentarerna i skälen 223 och 231 i det angripna beslutet, enligt vilka de jämförbara teknikerna ”i vissa fall” innefattar patentskyddad teknik. Sådana exempel på tekniker rörande protokoll ges i skälen 224 och 232 i det angripna beslutet. Det framgår likväl inte av denna korta framställning att nämnda tekniker från funktionsmässig synpunkt är jämförbara med samtliga tekniker som rör de aktuella protokollen.

138. Vad gäller frågan huruvida talan kan vinna bifall såvitt avser denna grund ska det inledningsvis understrykas att åtskillnaden mellan det strategiska värdet och det inneboende värdet av de tekniker som avses i det angripna beslutet är en grundläggande förutsättning för bedömningen av huruvida den ersättning som Microsoft begärde för att ge tillgång till och tillåta användning av informationen om interoperabilitet är rimlig.

139. I detta avseende kan det erinras om att det för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet ska kunna anses utgöra missbruk är tillräckligt att tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av den beskaffenheten att den utestänger all konkurrens från en härledd marknad (domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health, REG 2004, s. I-5039, punkt 38).

140. I förevarande fall har det konstaterats att de tre kumulativa villkor som nämnts ovan i punkt 139 var uppfyllda och att Microsofts vägran att lämna ut information om interoperabilitet således utgjorde missbruk (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkterna 711 och 712).

141. Mot denna bakgrund måste varje korrigerande åtgärd som vidtas i syfte att tvinga Microsoft att lämna ut information om interoperabilitet och tillåta andra aktörer att använda denna information för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar säkerställa att Microsoft inte kan erhålla ersättning som motsvarar de fördelar bolaget skulle få genom att på ett sätt som utgör missbruk utnyttja sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer.

142. Att tillåta Microsoft att begära ersättning som avspeglar det värde som följer av blotta möjligheten att interoperera med Microsofts operativsystem – det vill säga det strategiska värde som härrör från Microsofts marknadsinflytande på marknaden för operativsystem för klientdatorer eller på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar – är liktydigt med att ge bolaget rätt att omvandla fördelarna av missbruket till ersättning för upplåtande av licenser. Att erkänna en sådan rätt skulle per definition strida mot det syfte som anges i skäl 1003 i 2004 års beslut som är att möjliggöra en varaktig konkurrens med Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar. En sådan rätt skulle nämligen innebära att Microsoft kunde begära en rent prohibitiv ersättning av sina potentiella konkurrenter. En ersättning av detta slag kan följaktligen inte anses rimlig i den mening som avses i skäl 1008 ii och artikel 5 a i 2004 års beslut, såsom anges i skälen 106 och 107 i det angripna beslutet.

143. Såsom det har angetts i skäl 118 i det angripna beslutet visar en tillämpning av utvärderingsprinciperna avseende WSPP (se punkt 31 ovan), särskilt det kriterium som rör den aktuella teknikens innovativa karaktär, om de ersättningsbelopp som Microsoft begär snarare avspeglar det inneboende värdet av en viss teknik än dess strategiska värde. Det inneboende värdet av sådana produkter som de här aktuella består nämligen i produkternas innovativa karaktär. Att denna teknik är affärshemligheter enligt den policy som Microsoft drev utgör däremot inte en indikation på att tekniken har ett annat värde än ett strategiskt värde.

144. Även om det strategiska värdet av de aktuella produkterna, såsom detta beskrivits i punkt 142 ovan och i skälen 105 och 107 i det angripna beslutet (se punkterna 29 och 30 ovan), ska undantas är det ändå nödvändigt att också göra en marknadsutvärdering av jämförbar teknik. Man måste nämligen kunna utesluta att sådan teknik, enligt gällande branschpraxis, erbjuds till betydligt lägre priser än de som Microsoft begär, eller rent av kostnadsfritt. Det är just med hjälp av en sådan metod man kan göra en bedömning av det värde som informationen om interoperabilitet skulle ha om det inte fanns något dominerande företag, vilket ACT har understrukit. Om produkten däremot inte är innovativ motsvarar den omständigheten att det rör sig om en affärshemlighet endast ett strategiskt värde för licenstagaren, medan de fasta utvecklingskostnaderna, enligt vad PricewaterhouseCoopers (den av Microsoft utsedda experten) angav i en rapport av den 24 augusti 2006, inte är en korrekt utgångspunkt för en bedömning av den immateriella rättighetens värde.

145. Av detta följer att en tillämpning av utvärderingsprinciperna avseende WSPP på ett objektivt sätt och oberoende av varje avtal mellan Microsoft och dess potentiella avtalsparter gör det möjligt att bedöma huruvida de ersättningsbelopp som Microsoft begär är rimliga i den mening som avses i skäl 1008 ii och artikel 5 a i 2004 års beslut.

146. Microsoft kan inte vinna framgång med sitt argument att en tillämpning av utvärderingsprinciperna avseende WSPP är förbehållen parterna i ett eventuellt licensavtal, den oberoende övervakaren och High Court of Justice, med undantag för kommissionen. Det finns nämligen inget som hindrar kommissionen från att tillämpa dessa principer om det är lämpligt i syfte att verkställa artikel 5 a i 2004 års beslut.

147. Denna slutsats föregriper dock inte prövningen av huruvida dessa principer har tillämpats korrekt, vilket Microsoft också har ifrågasatt. Det ska härvid framhållas att Microsoft inte har kritiserat kommissionens bedömning av den innovativa karaktären av en eller flera av de 166 tekniker som betraktats som icke innovativa, utan bolaget har bestritt definitionen av de kriterier som används för att allmänt avgöra om det förekommer innovation.

148. Det framgår i detta avseende av skäl 138 i det angripna beslutet att kommissionen vid bedömningen av den innovativa karaktären av de aktuella teknikerna använde sig av begreppen rörande nyhet och uppfinningshöjd ”som är vanliga begrepp inom immaterialrätten”. Av detta citat framgår att kommissionen tillmätte begreppen nyhet och uppfinningshöjd den betydelse som de har på immaterialrättens område.

149. Det ska i detta sammanhang påpekas att kommissionen, enligt skäl 138 i det angripna beslutet, definierade ny teknik som en teknik som inte omfattas av teknikens ståndpunkt och inte ligger nära till hands för en fackman. Denna definition överensstämmer med den definition av ”nyhet” och ”uppfinningshöjd” som ges i artiklarna 54 och 56 i konventionen om meddelande av europeiska patent av den 5 oktober 1973 i ändrad lydelse. I och med att det har fastslagits att det var korrekt av kommissionen att bedöma den innovativa karaktären av Microsofts tekniker (se punkterna 133–146 ovan), kan det inte bestridas att kommissionen hade rätt att göra denna bedömning mot bakgrund av dessa faktorer, det vill säga nyhet och icke uppenbarhet, av vilka den sistnämnda ingår i begreppet uppfinningshöjd. I detta sammanhang kan det tilläggas att Microsoft i en skrivelse av den 4 maj 2006 hävdade att frågan huruvida det förekommer innovation ska bedömas enligt de kriterier som rör nyhet och uppfinningshöjd, även om bolaget samtidigt anser att bedömningen av om det förekommer innovation inte får tränga ut rätten till affärshemligheter. I en skrivelse av den 31 juli 2006 (se punkt 47 ovan) medgav Microsoft vidare att innovationskriteriet, såsom ett ”filter för strategiskt värde”, har den innebörd som det ges i patenträtten och det är denna innebörd som beaktas i de rapporter om innovation som bolaget har framlagt.

150. Till skillnad från vad Microsoft har gjort gällande medför inte en bedömning av den innovativa karaktären av de tekniker som avses i det angripna beslutet mot bakgrund av kravet på nyhet och uppfinningshöjd att värdet av immateriella rättigheter, affärshemligheter eller andra konfidentiella uppgifter utplånas. Inte heller medför en sådan bedömning att det krävs att en produkt är av innovativ karaktär för att den ska omfattas av en immateriell rättighet eller i allmänhet utgöra en affärshemlighet. Det följer nämligen av det ovan anförda att syftet med en sådan bedömning är att möjliggöra en tillämpning av artikel 5 a i 2004 års beslut, vilken, tolkad mot bakgrund av skälen 1003 och 1008 ii i samma beslut, förbjuder att någon ersättning som Microsoft begär avspeglar de aktuella teknikernas strategiska värde. Detta syfte anges uttryckligen i utvärderingsprinciperna avseende WSPP, vilka utarbetats vid förhandlingar mellan kommissionen och Microsoft (se punkterna 25, 31 och 87 ovan).

151. Microsoft har inte heller föreslagit någon lämpligare definition av begreppen nyhet och uppfinningshöjd som också undantar allt strategiskt värde av dessa tekniker. Microsoft har således inte genom sin argumentation visat på något fel som påverkar det angripna beslutets lagenlighet i den del kommissionen där angav att den hade använt sig av begreppen nyhet och uppfinningshöjd.

152. Det ska tilläggas att den stora avdelningen vid EPO:s överklagandenämnd, i fråga om en tillämpning av konventionen om meddelande av europeiska patent, anser att bedömningen av uppfinningshöjd ska göras uteslutande mot bakgrund av patentkraven avseende datorrelaterade program av teknisk art (se, för ett liknande resonemang, yttrande G 3/08, EPO:s officiella tidning 2011, 1, punkt 10.13 i motiveringen). Microsoft har likväl inte gjort gällande att det är otänkbart att bedöma de aktuella teknikernas uppfinningshöjd i ett annat sammanhang än det som rör beviljandet av patent utan att det först görs en bedömning av den tekniska arten. Från juridisk synpunkt är bedömningen av den tekniska arten av patentkrav rörande datorrelaterade program dessutom en etapp som hör till förfarandet för meddelande av patent, eftersom datorprogram ”som sådana” inte kan patenteras (se exempelvis artikel 52.2 och 52.3 i konventionen om meddelande av europeiska patent).

153. Microsoft har gjort gällande att kommissionen har tillämpat kriterierna rörande nyhet och uppfinningshöjd på ett alltför restriktivt sätt som därför strider mot patenträtten. Enligt Microsoft får kommissionens ståndpunkt till följd att det bara är ”helt banbrytande uppfinningar som är helt annorlunda i förhållande till teknikens ståndpunkt” som kan anses innovativa, och den omständigheten att det finns hänvisningar till teknikens ståndpunkt rörande allmänna begrepp som liknar dem som Microsoft använder innebär att de tekniker som omfattas av det angripna beslutet är uppenbara (se punkt 126 ovan). Microsoft kan inte heller vinna framgång med dessa argument. Utöver sina allmänna påståenden framför Microsoft nämligen inte något argument som kan ifrågasätta de konkreta bedömningar som gjorts med avseende på den innovativa karaktären av de aktuella teknikerna och som möjliggör för tribunalen att pröva huruvida påståendena är välgrundade.

154. Eftersom kommissionen har gjort en separat granskning av alla de tekniker som av Microsoft har uppgetts vara innovativa och för var och en av dem gjort en bedömning av deras innovativa karaktär, har Microsoft inte stöd för sitt påstående att kommissionen kollektivt har tillbakavisat att de är innovativa till följd av en påstått oriktig tillämpning av kriterierna rörande nyhet och uppfinningshöjd.

155. Detta gäller även bedömningen av de påstått innovativa kombinationerna av tekniker som var och en för sig inte skulle ha uppfinningshöjd. Enligt skälen 146–156 i det angripna beslutet har de kombinationer som av Microsoft uppgetts vara innovativa granskats i egenskap av kombinationer och inte befunnits vara innovativa. Detta förhållande bekräftas av sidorna 1, 5, 8, 13, 21, 22, 29, 31, 34, 39, 61, 64 och 68 i den tabell som bilagts det angripna beslutet. Av dessa sidor framgår att kommissionen undersökte 19 teknikkombinationer en i taget för att fastställa huruvida de var innovativa. Enligt vad som anges i dessa sidor i nämnda tabell jämförda med sidorna 4, 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 39, 40, 41, 43, 58, 66, 70, 111, 120 och 129 i den oberoende övervakarens rapport av den 8 juli 2007 och sidorna 7, 73 och 78 i denna övervakares rapport av den 3 mars 2007 (se punkt 52 ovan) har inte Microsoft under det administrativa förfarandet lagt fram uppgifter, bevisning eller andra omständigheter som styr ker att 18 av de 19 aktuella teknikkombinationerna är innovativa. I dessa rapporter anges dessutom att de tekniker som utgörs av de aktuella kombinationerna omfattas av teknikens ståndpunkt. Under dessa förhållanden ålåg det Microsoft att ange de specifika skäl som medförde att kombinationerna av icke innovativa tekniker var innovativa. Den oberoende övervakaren eller kommissionen kunde nämligen inte vara skyldig att försöka räkna ut skälen till att det enligt Microsoft rörde sig om innovativa tekniker.

156. Enligt vad som framgår av sidan 7 i den tabell som bilagts det angripna beslutet fastställde kommissionen dessutom den bedömning som den oberoende övervakaren redogjort för på sidan 32 i rapporten av den 8 juli 2007. Den oberoende övervakaren fann där att tekniken ”Referral Management”, vilken består av en ny kombination av olika metriker i en komplicerad algoritm, var innovativ.

157. Microsoft har inte inom ramen för sin talan framfört något argument som är ägnat att styrka att kommissionens bedömning av den innovativa karaktären av en eller flera av dessa teknikkombinationer, en bedömning som baserar sig på den oberoende övervakarens rapporter, är felaktig i några specifika avseenden. Såsom det har angetts i punkt 153 ovan kan Microsoft under dessa omständigheter inte vinna framgång med sina allmänna påståenden om att kommissionens tillvägagångssätt har varit alltför detaljinriktat, eftersom bolaget inte har anfört några konkreta uppgifter som stöder riktigheten av dessa påståenden.

158. Vad gäller Microsofts påstående i svaret på en skriftlig fråga från tribunalen att bolaget under det administrativa förfarandet uppgav att frågan huruvida den teknik som omfattas av protokollen ”File Replication Service” och ”Directory Replication Service” var innovativ skulle bedömas på ifrågavarande protokolls ”nivå” framgår det av sidorna 13, 21 och 22 i den tabell som bilagts det angripna beslutet att kommissionen har undersökt den innovativa karaktären av sju kombinationer inom dessa protokoll. Det är dock inte möjligt att med hjälp av Microsofts påståenden förstå vare sig skälen till att denna undersökning inte motsvarade de innovationskrav som bolaget formulerat eller att undersökningen borde ha gått till på ett annat sätt.

159. Till skillnad från vad Microsoft har gjort gällande (se punkt 130 ovan) har kommissionen således inte begått några ”principiella fel” som påverkar dess bedömning i sin helhet oberoende av konkreta exempel på bedömningar som är behäftade med sådana fel.

160. Tribunalen godtar inte Microsofts argument att den omständigheten att kommissionen inte hade några invändningar mot de ersättningsbelopp som bolaget begärde för licenser som uppläts enligt andra avtal än No Patent-avtalet innebär att det förelåg innovation på mindre ”detaljerade” nivåer, eftersom den tekniska dokumentationen var identisk i fråga om samtliga WSPP-avtal. Det framgår nämligen av skälen 132 och 162–164 i det angripna beslutet att kommissionen godtog att Microsoft fick mer än en symbolisk ersättning för andra avtal än No Patent-avtalet, eftersom de aktuella avtalen ledde till upplåtande av licenser rörande patent på teknik som omfattades av den tekniska dokumentationen, och detta utan inverkan på patentens giltighet. Såsom det har angetts i punkt 121 ovan innefattar begreppet ”Microsoft licensed intellectual property” enligt No Patent-avtalet begreppet ”know-how”, industrihemligheter, affärshemligheter, konfidentiella uppgifter och upphovsrättigheter, med uttryckligt undantag för alla rättigheter som omfattas av ett patent eller en anhängig patentansökan.

161. Av det ovan anförda framgår att Microsoft inte med framgång kunde ifrågasätta kommissionens slutsatser med avseende på teknikernas och teknikkombinationernas innovativa karaktär. Det är för övrigt uppenbart att det i detta avseende inte är tillräckligt med en allmän hänvisning till handlingar som framlagts under det administrativa förfarandet, vilka var avsedda att visa de fel som kommissionen begått härvidlag (se punkt 128 ovan).

162. Vad gäller Microsofts anmärkning att bedömningen av den innovativa karaktären av de aktuella teknikerna är bristfälligt motiverad (se punkt 129 ovan) följer det av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 99 att kommissionen är skyldig att på ett tydligt och begripligt sätt för varje teknik ange skälen till att den anser att respektive teknik är innovativ eller inte är det. Detta krav innebär inte att kommissionen, utöver de omständigheter som ligger till grund för dess bedömning, måste ange skälen till att omständigheter eller argument som anförts under det administrativa förfarandet inte påverkar dess slutsats. Frågan huruvida kommissionens slutsatser ska anses giltiga mot bakgrund av dessa omständigheter eller argument är en fråga som ska prövas i samband med en prövning av om det angripna beslutet är välgrundat. Det står Microsoft fritt att åberopa dessa omständigheter och argument vid tribunalen och yrka ogiltigförklaring av det angripna beslutet på denna grund.

163. Microsofts argument att kommissionen och den oberoende övervakaren har tagit ställning till teknikernas innovativa karaktär mot bakgrund av teknikens ståndpunkt år 2007 i stället för teknikens ståndpunkt vid den tidpunkt då Microsoft hade ingett patentansökan (se punkt 129 ovan) saknar stöd i de faktiska omständigheterna. Enligt fotnot 149 i det angripna beslutet har nämligen både kommissionen och den oberoende övervakaren beaktat det datum som Microsoft begärt.

164. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.

Den fjärde grunden: Den oberoende övervakarens rapporter har använts på ett rättsstridigt sätt

Parternas argument

165. Enligt Microsoft medför ogiltigförklaringen av artikel 7 i 2004 års beslut genom domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen att samtliga åtgärder som den oberoende övervakaren vidtagit är rättsstridiga. Till dessa åtgärder hör bland annat begäran och mottagande av dokument och andra uppgifter från Microsoft och utarbetandet av rapporter på grundval av dessa dokument och uppgifter. I förevarande fall har kommissionen baserat det angripna beslutet uteslutande på de rapporter som upprättats av den oberoende övervakaren, vilken hade erhållit bevisning med stöd av en rättsstridig delegering av befogenheter. Kommissionen har följaktligen inte vidtagit alla åtgärder som är nödvändiga för att följa domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen.

166. Utan hänsyn till frågan huruvida den oberoende övervakaren har använt befogenheter som han tilldelats på ett rättsstridigt sätt grundar sig beslutet av den 28 juli 2005 (se punkt 14 ovan) otvivelaktigt på den delegation som tribunalen underkänt, vilket medför att kommissionen inte har kunnat grunda det angripna beslutet på dessa rapporter.

167. Under dessa förhållanden är frågan huruvida Microsoft var skyldig att efterkomma den oberoende övervakarens begäran samt frågan huruvida kommissionen har fått tillgång till den aktuella informationen från den oberoende övervakaren eller från Microsoft på ett lagenligt sätt irrelevanta, eftersom den oberoende övervakaren har handlat inom ramen för de befogenheter som kommissionen hade delegerat.

168. Slutligen anser Microsoft – vilket dessutom framgår av bilagan till det angripna beslutet – att TAEUS intervention inte är relevant, eftersom denna enhet inte har utfört samma uppgifter som den oberoende övervakaren.

169. Kommissionen och de parter som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har bestritt denna grund.

Tribunalens bedömning

170. Det ska erinras om att artikel 7 i 2004 års beslut har ogiltigförklarats i den mån som Microsoft därigenom åläggs att lämna ett förslag avseende inrättande av en mekanism som ska innefatta utseende av en oberoende övervakare som har rätt att, oberoende av kommissionen, erhålla bistånd av Microsoft och få tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda liksom till källkoden för de relevanta Microsoftprodukterna (se punkt 18 ovan).

171. Det följer dessutom av punkterna 1268 och 1271 i domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen att de befogenheter som getts den oberoende övervakaren, vilka beskrivits ovan i punkt 170, är betydligt mer långtgående än den situation då kommissionen utser sin egen expert, eftersom artikel 7 i 2004 års beslut innebär att den oberoende övervakaren fick befogenheter som endast kommissionen fick utöva.

172. Till skillnad från vad Microsoft har gjort gällande saknar det betydelse att skäl 33 och artikel 3.2 i beslutet av den 28 juli 2005 (se punkt 14 ovan) grundar sig på den oberoende övervakarens nämnda befogenheter, eftersom denna omständighet på sin höjd påverkar lagenligheten av detta beslut, vilket riktade sig till Microsoft och mot vilket bolaget inte har väckt talan.

173. När det gäller frågan huruvida den oberoende övervakaren har framställt någon begäran till Microsoft med stöd av artikel 3.2 i beslutet av den 28 juli 2005 har kommissionen gjort gällande att denna övervakare varken har utnyttjat denna befogenhet (i syfte att utarbeta sina rapporter) eller använt den källkod som Microsoft tillhandahållit. Kommissionen har tillagt att all kommunikation mellan Microsoft och den oberoende övervakaren har skett frivilligt i överensstämmelse med artikel 4.1 i beslutet av den 28 juli 2005.

174. Det ska härvid påpekas att det följer av artikel 3.2 i beslutet av den 28 juli 2005 att den oberoende övervakaren får begära upplysningar av Microsoft. Enligt artikel 4.1 i samma beslut står det Microsoft fritt att efterkomma den oberoende övervakarens begäran, medan kommissionen förbehåller sig rätten att utöva sina befogenheter med stöd av förordning nr 1/2003 för det fall Microsoft inte frivilligt skulle rätta sig efter begäran.

175. Artikel 3.2 i beslutet av den 28 juli 2005 jämförd med artikel 4.1 i samma beslut påverkas följaktligen inte av den delvisa ogiltigförklaringen av artikel 7 i 2004 års beslut som slås fast i punkt 1 första strecksatsen i domslutet i domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen. Genom dessa bestämmelser fick den oberoende övervakaren nämligen endast en rätt att direkt kontakta Microsoft i syfte att fullgöra sitt uppdrag men denne fick därigenom inte en befogenhet att vidta några tvångsåtgärder, utan sådana åtgärder är uttryckligen förbehållna kommissionen.

176. Det har inte heller bestritts att den oberoende övervakaren har använt de upplysningar den fått från Microsoft i syfte att utarbeta rapporter som har legat till grund för kommissionens bedömningar i det angripna beslutet.

177. Det ska vidare tilläggas att kommissionen har följt den enda metod som gjorde det möjligt att enligt artikel 233 EG legalisera situationen på ett sätt som överensstämmer med domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, det vill säga genom att med stöd av artikel 18.2 i förordning nr 1/2003 begära att Microsoft ska lämna kommissionen alla handlingar och andra uppgifter som den oberoende övervakaren hade fått tillgång till direkt.

178. Talan kan således inte bifallas såvitt avser den fjärde grunden.

Den femte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

Parternas argument

179. Microsoft har gjort gällande att det faktum att meddelandet om invändningar sändes den 1 mars 2007 – det vill säga sju månader före slutet av den period som kommissionen beaktade när den fastslog att artikel 5 i 2004 års beslut inte hade efterlevts (den 22 oktober 2007) – har hindrat bolaget från att framföra sina synpunkter avseende alla de omständigheter som anförts emot det. Såväl meddelandet om invändningar som faktaskrivelsen innehåller nämligen endast preliminära bedömningar i den mening som avses i artikel 5 d i 2004 års beslut och de har inte gjort det möjligt för Microsoft att framföra sina synpunkter avseende samtliga omständigheter som legat till grund för vitesföreläggandet, vilket har ett annat syfte än böter. Microsoft har sålunda inte kunnat yttra sig om begränsningen av det angripna beslutets föremål. Detta beslut fokuserar endast på överensstämmelsen med artikel 5 a i 2004 års beslut med avseende på No Patent-avtalet och visar att kommissionen medgav att ytterligare tre tekniker var innovativa jämfört med den ståndpunkt som uttryckts i meddelandet om invändningar. Dessa omständigheter är av avgörande betydelse med hänsyn till artikel 24.2 i förordning nr 1/2003. Inte heller hade Microsoft haft tillfälle vare sig att göra gällande att det förhållande att bolagets beteende var i överensstämmelse med de skyldigheter som ålagts i 2005 års beslut borde ha gett upphov till en betydande nedsättning av vitet eller att yttra sig om längden av den period som kommissionen beaktat. Slutligen hade Microsoft inte haft möjlighet att yttra sig om vissa sakfel som kommissionen begått, exempelvis genom att beräkna vitet fram till den 22 oktober 2007, trots att Microsoft hade inkommit med det förslag som ansetts rimligt den 9 oktober 2007.

180. På detta sätt hade kommissionen även kringgått den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor med vilken kommissionen ska samråda enligt artikel 14 i förordning nr 1/2003.

181. Kommissionen har bestritt denna grund.

Tribunalens bedömning

182. Enligt rättspraxis ska meddelandet om invändningar innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, även om den är kortfattad, för att de som berörs verkligen ska kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för. Det är nämligen endast under denna förutsättning som meddelandet om invändningar kan fylla den funktion som avses i gemenskapsförordningarna, nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (se förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II-497, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

183. Detta krav iakttas om beslutet inte anklagar parterna för andra överträdelser än dem som nämns i redogörelsen för invändningarna och endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om (domen i det ovan i punkt 182 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

184. Meddelandet om invändningar utgör dessutom en förberedande rättsakt i förhållande till det beslut som avslutar det administrativa förfarandet. Kommissionen kan följaktligen ända fram till dess att ett slutligt beslut är fattat med beaktande av bland annat parternas skriftliga och muntliga synpunkter återkalla vissa av, eller till och med alla, de anmärkningar som ursprungligen framställts mot dem och således ändra sin ståndpunkt till deras fördel eller tvärtom besluta att lägga till nya anmärkningar, förutsatt att kommissionen ger de berörda företagen tillfälle att yttra sig häröver (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98, T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkterna 114 och 115).

185. Vad gäller rätten till försvar vid åläggandet av böter framgår det av fast rättspraxis att när kommissionen uttryckligen angett att den har för avsikt att undersöka om de berörda företagen ska åläggas böter och dessutom angett de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”, har kommissionen uppfyllt sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig, eftersom den gett dem de upplysningar som var nödvändiga för att de skulle kunna försvara sig inte bara mot konstaterandet av en överträdelse, utan även mot åläggandet av böter (se domen i det ovan i punkt 182 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

186. När kommissionen i meddelandet om invändningar – eller i varje efterföljande handling som syftar till att de företag som är föremål för utredning verkligen ska få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för – anger att överträdelsen ännu inte har upphört får kommissionen vid bötesberäkningen beakta den tid som förflutit mellan meddelandet om invändningar och antagandet av det beslut varigenom det administrativa förfarandet avslutas förutsatt att den endast tar hänsyn till faktiska förhållanden som parterna haft tillfälle att yttra sig om (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491, punkterna 575 och 576).

187. Av de skäl som redovisats i punkt 94 ovan ska ovanstående överväganden tillämpas fullt ut i fråga om viten som föreläggs med stöd av artikel 24 i förordning nr 1/2003. Till skillnad från vad Microsoft har gjort gällande utgör meddelandet om invändningar och faktaskrivelsen meddelanden i den mening som avses i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och inte preliminära bedömningar enligt artikel 5 d i 2004 års beslut (se punkt 9 ovan).

188. I förevarande fall framgår det av punkterna 267 och 276 i meddelandet om invändningar att kommissionen ansåg att Microsofts beteende, per den 1 mars 2007, inte var sådant att skyldigheterna enligt artikel 5 a i 2004 års beslut hade iakttagits och att den därför avsåg att fastställa ett slutligt vitesbelopp avseende perioden från den 16 december 2005 till den dag då ett slutligt beslut antogs.

189. Det framgår vidare av tredje stycket i faktaskrivelsen liksom av punkt 54 i bilaga I till denna skrivelse att kommissionen ansåg att dess anmärkningar behöll sin giltighet med avseende på det ersättningssystem som Microsoft redovisat den 21 maj 2007 (se punkterna 24 och 33 ovan).

190. Det kan alltså konstateras att Microsofts rätt till försvar inte har åsidosatts i detta avseende, eftersom det beteende som läggs bolagets till last i det angripna beslutet inte skiljer sig från det beteende som beskrivs i meddelandet om invändningar och i faktaskrivelsen.

191. Vad gäller den omständigheten att kommissionen begränsade föremålet för utredningen till No Patent-avtalet och efter att ha sänt meddelandet om invändningar medgav att sju tekniker var innovativa, räcker det att påpeka att ett tillägg till invändningarna ska meddelas de personer som berörs bara i de fall då kontrollerna föranleder kommissionen att lasta företagen för nya handlanden eller påtagligt ändra bevisningen rörande de ifrågasatta överträdelserna men inte då kommissionen fullgör sin skyldighet att dra tillbaka de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkterna 67 och 192).

192. Vad gäller det sakfel som Microsoft enligt uppgift inte hade haft tillfälle att påtala för kommissionen (se punkt 179 ovan in fine) kan det konstateras att det aldrig förelåg. Eftersom Microsoft var skyldigt att föreslå rimliga ersättningsbelopp för sina potentiella avtalsparter (se punkt 114 ovan), var det nämligen först när ett sådant förslag verkligen framlades som överträdelsen upphörde, och blott det faktum att kommissionen meddelades vissa ersättningsbelopp i syfte att den skulle bedöma huruvida de var rimliga uppfyllde inte skyldigh eterna enligt artikel 5 a i 2004 års beslut.

193. Slutligen framgår det av en skrivelse av den 15 november 2007 att den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor hade erhållit meddelandet om invändningar, faktaskrivelsen liksom Microsofts svar på dessa handlingar och att denna kommitté således fått kännedom om det handlande som Microsoft lastades för.

194. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.

Den sjätte grunden: Det finns inte någon rättslig grund för att ålägga ett vite och vitet är orimligt högt och oproportionerligt

Parternas argument

195. Microsoft har först och främst gjort gällande att kommissionen saknade rätt att påföra bolaget böter utan att först tydligt ha angett hur bolaget borde ha agerat för att följa 2004 års beslut. Dessutom kan Microsoft inte ha varit skyldigt att rätta sig efter artikel 5 a i nämnda beslut innan det förfarande som beskrivs i punkt d i samma bestämmelse hade avslutats.

196. För det andra har kommissionen, i det angripna beslutet, endast kritiserat Microsoft för att inte ha rättat sig efter beslutet vad gäller ersättningsbeloppen enligt No Patent-avtalet, vilka förslagits som utgångspunkt för förhandlingarna. Det skulle dock vara absurt att tillskriva ett WSPP-avtal en utslagsgivande roll, då samtliga avtal har ansetts omfatta uppgifter som är oumbärliga för Microsofts konkurrenter.

197. För det tredje framgår det av 2006 års beslut att kommissionen har kopplat 75 procent av det maximala vitesbeloppet till Microsofts skyldighet att tillhandahålla en precis och fullständig version av informationen om interoperabilitet och 25 procent av beloppet till skyldigheten att föreslå rimliga och icke-diskriminerande bötesbelopp. Microsoft anser att kommissionen, genom att i det aktuella fallet utkräva cirka 60 procent av det maximala vitesbeloppet på grund av åsidosättande av den första delen av den andra av de ovannämnda skyldigheterna, på ett oförklarligt sätt har frångått sin ursprungliga viktning och därigenom åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar. Vidare har kommissionen inte förklarat vilken metod som har använts för att beräkna vitet och inte heller enligt vilka principer avdragen har beräknats. Det betyder att det angripna beslutet inte är tillräckligt motiverat i detta avseende. Det innebär också att kommissionen i själva verket inte har varit konsekvent i sin viktning av de olika formerna av bristande efterlevnad i förhållande till deras betydelse.

198. För det fjärde har Microsoft framhållit att av de 488 dagar som omfattades av vitet använde kommissionen 306 dagar till att göra en bedömning av de förslag som lagts fram av Microsoft. Det gör att kommissionens uppfattning att det var uppenbart vilka åtgärder Microsoft borde ha vidtagit kan ifrågasättas och visar att vitet var oskäligt.

199. För det femte har Microsoft – med stöd av ACT – upprepat att det måste anses att bolaget har vidtagit samtliga åtgärder som det hade möjlighet att vidta för att rätta sig efter 2004 års beslut, med hänsyn till kommissionens vägran att bistå Microsoft konkret genom att ange en lämplig nivå för ersättningsbeloppen.

200. För det sjätte är vitet fyrtio gånger så högt som det ersättningsbelopp som Microsoft skulle ha haft rätt till om alla dess konkurrenter genom tecknande av No Patent-avtal hade godtagit ersättningsbelopp som kommissionen fann vara orimliga. Vitet överstiger vida samtliga de böter som på senare tid har påförts bolag på grund av åsidosättande av konkurrensreglerna.

201. För det sjunde har kommissionen underlåtit att beakta att Microsoft slutligen rättade sig efter 2004 års beslut och att av denna anledning sätta ned vitesbeloppet i enlighet med artikel 24.2 i förordning nr 1/2003.

202. Slutligen har Microsoft för det åttonde upprepat att den period då bolaget underlät att rätta sig efter beslutet upphörde den 9 oktober 2007 (se punkt 179 ovan).

203. Kommissionen har anfört att vitet skulle ha kunnat uppgå till 1,423 miljarder euro för de 488 dagar som omfattades av det angripna beslutet. Det vite som Microsoft ålades motsvarade emellertid ungefär 63 procent av det maximala vitesbeloppet, med beaktande av för det första att det ersättningssystem som Microsoft antog den 22 oktober 2007 inte föranledde några invändningar beträffande de däri nämnda ersättningsbeloppens rimliga karaktär, för det andra att Microsoft har tillämpat avsevärt lägre ersättningsbelopp sedan den 21 maj 2007 och för det tredje att det angripna beslutet endast rör No Patent-avtalet. Sänkningen omfattar dock även perioden före den 21 maj 2007, men gäller inte hela den berörda perioden. Vitet uppgick till 2 miljoner euro per dag under perioden den 21 juni 2006–20 maj 2007 och till 1,5 miljon euro per dag för perioden den 21 maj–21 oktober 2007. Det framgår av fast rättspraxis att det inte följer av artikel 253 EG att kommissionens beslut behöver innehålla några sifferuppgifter avseende beräkningen av böter, och samma regel gäller för viten. Mot denna bakgrund måste skälen 281–299 i det angripna beslutet anses innehålla en tillräcklig motivering i detta avseende.

204. Kommissionen och de som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har i vart fall gjort gällande att det saknas grund för Microsofts argument.

Tribunalens bedömning

205. Det ska konstateras att Microsofts första argument, som utvecklats ovan i punkt 195, överlappar den första grunden och att det således ska underkännas av de skäl som anges ovan i punkterna 82–97. Vad gäller Microsofts argument att det inte kan anses att bolaget var skyldigt att rätta sig efter artikel 5 a i 2004 års beslut innan det förfarande som beskrivs i artikel 5 d i samma beslut hade avslutats, räcker det att konstatera att ett sådant synsätt skulle ge Microsoft vetorätt mot verkställigheten av beslutet. Det skulle nämligen räcka med att Microsoft lät bli att fullgöra sin – för övrigt klart avgränsade – skyldighet enligt artikel 5 d i 2004 års beslut för att bestämmelserna i artikel 5 a skulle bli omöjliga att verkställa.

206. När det gäller Microsofts argument beträffande tribunalens obegränsade behörighet ska följande konstateras.

207. Tribunalen finner, med avseende på det av Microsofts argument som beskrivs ovan i punkt 196, att kommissionen har tagit vederbörlig hänsyn till gränserna för föremålet för undersökningen genom att fastställa vitet till ett belopp som klart understiger det som föreskrevs i 2006 års beslut (se ovan punkt 203).

208. Med hänsyn till No Patent-avtalets betydelse i sådana fall där Microsofts potentiella avtalsparter inte är intresserade av några licenser som omfattar patent, finner tribunalen, liksom kommissionen och SIIA, att det inte finns något som hindrar att det slutliga vitet fastställs till ett sådant belopp som det som föreskrivs enligt det angripna beslutet.

209. Trots att Microsoft inte särskilt har anfört detta argument till stöd för sitt yrkande om att tribunalen ska sätta ned vitet, bör det i sammanhanget påpekas att tribunalen tillbakavisar Microsofts antydan om att kommissionen inte har ifrågasatt Microsofts möjlighet att endast tillåta att No Patent-avtal tecknas av sådana licenstagare som redan genom licens har tillgång till patentskyddad teknik.

210. Det är närmare bestämt så, vilket framgår av punkterna 28, 29 och 38–41 i en skrivelse från kommissionen av den 17 mars 2005, att denna institution har informerat Microsoft om att flera aktörer som potentiellt kan gynnas av 2004 års beslut gjorde bedömningen att de inte hade något behov av licenser som ger tillgång till teknik som Microsoft har patent på för att kunna utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar som är kompatibla med Microsofts operativsystem för klientdatorer. Kommissionen har således tillbakavisat Microsofts förslag om att erbjuda en enda typ av licens som ger tillgång till både patentskyddad och icke patentskyddad teknik. Ett sådant kopplingsförbehåll är nämligen inte motiverat objektivt sett och Microsoft har alltid möjligheten att vid nationella behöriga domstolar väcka talan mot dem som innehar licenser för icke patentskyddad teknik för det fall dessa använder sig av den på ett sätt som gör intrång i Microsofts patent, som avser teknik för vilken de saknar licens.

211. I detta sammanhang lämnade kommissionen, genom skrivelse av den 18 april 2005, ett förslag till Microsoft om bland annat ett utkast till No Patent-avtal som skulle vara tillgängligt utan föregående licens för patentskyddad teknik, med uttryckligt förbehåll för de rättigheter som Microsoft har på grund av sina patent, enligt vad som nämns ovan. Dessutom besvarade kommissionen en skrivelse från Microsoft av den 2 maj 2005 genom att på nytt, i skrivelse av den 28 juni 2005, ange att Microsoft var skyldigt att, för att undvika ”påtvingade licenser” som gav tillgång till sådan patentskyddad teknik som Microsofts konkurrenter inte var intresserade av, erbjuda ett avtal som endast omfattade icke patentskyddad teknik, utan inverkan på bolagets patenträttigheter. Enligt kommissionen ankommer det på de berörda aktörerna att under dessa förhållanden välja den teknik – patentskyddad eller inte – som de anser sig ha behov av för att utveckla sina produkter. Således underkände kommissionen genom samma skrivelse den version av artikel 2.4 b som fanns med i det utkast till ett No Patent-avtal av den 7 juni 2005 som föreslagits av Microsoft. Därav framgick att möjligheten att teckna ett sådant avtal skulle vara förbehållen innehavarna av en licens som avser patentkrav som ”nödvändigtvis kränks” genom användning av icke patentskyddad teknik som ingår i informationen om interoperabilitet.

212. I skrivelsen av den 8 juli 2005 föreslog Microsoft bland annat att i No Patent-avtalet införa en mening som säger att när inget ”nödvändigt krav” överensstämmer med de icke patentskyddade delar som den berörda aktören önskade få en licens för ska vederbörande inte vara skyldig att ha tecknat en licens för patentskyddade delar. I samma skrivelse förklarade Microsoft att det hoppades att detta förtydligande skulle utgöra ett tillfredsställande svar på kommissionens invändning.

213. Kommissionen svarade Microsoft i en skrivelse av den 13 juli 2005 att förtydligandet var välkommet, särskilt mot bakgrund ”av artikel 11.4[a] i vilken det tydligt sägs att om licenstagaren ifrågasätter de nödvändiga kraven kan Microsoft inte bringa licensavtalet att upphöra på denna grund”.

214. Slutligen, såsom framgår av rapporten från ett möte som ägde rum den 31 januari och den 1 februari 2007 i London, tolkade Microsoft nämnda förtydligande (punkt 212 ovan) som att det, i ett fall där det råder oenighet mellan en potentiell No Patent-licenstagare och Microsoft om huruvida det föreligger ”nödvändiga krav”, alltid ankommer på den potentielle licenstagaren att förvärva en licens som omfattar de patent som avser nämnda krav. Det framgår i detta avseende av en skrivelse från Microsoft av den 12 februari 2007 att det var IBM som uppmärksammade detta i en skrivelse av den 28 januari 2007 som bar rubriken ”Kommentarer” och att Microsoft nu övergav denna tolkning.

215. Det framgår av skriftväxlingen och av rapporten (som sammanfattats ovan i punkterna 210–214) att kommissionen redan från början i tydliga ordalag förklarade för Microsoft att kopplingsförbehåll för licenser som ger tillgång till patentskyddad och icke patentskyddad teknik inte var förenligt med de skyldigheter som ålåg Microsoft enligt artikel 5 i 2004 års beslut, om det saknades sakliga skäl för detta. Kommissionen har också preciserat att om en potentiell licenstagare inte anser sig behöva en licens som ger tillgång till Microsofts patentskyddade teknik för att utveckla produkter som kan interoperera med Microsofts operativsystem för klientdatorer, ska vederbörande vara fri att inte förvärva en sådan licens, med risk för att denne kan komma att ställas till svars i en nationell domstol om denne gör intrång i sådana patent. Mot denna bakgrund konstaterar tribunalen att det samtycke som kommissionen uttryckte efter ett förtydligande från Microsofts sida (se ovan punkterna 212 och 213) endast gav uttryck för kommissionens tolkning, nämligen att det aktuella förtydligandet gav de potentiella licenstagarna rätt att välja de delar för vilka de önskade förvärva en licens och att en vägran från deras sida att förvärva en licens för patentskyddade delar inte ledde till att Microsoft kunde vägra att upplåta en licens för icke patentskyddade delar. Att frågan uppstår igen i januari 2007 är således endast en följd av att Microsoft fortsatte att tolka förtydligandet på ett sätt som stred mot den av kommissionen och potentiella licenstagare förespråkade tolkningen och inte en följd av något påstått samtycke från kommissionen av den 13 juli 2005.

216. Tribunalen kan inte heller godta den motivering som Microsoft anförde under skriftväxlingen med kommissionen, nämligen att förvärvet av en licens för ”nödvändiga krav” såsom ett villkor för möjligheten att teckna ett No Patent-avtal skyddar licenstagarna mot alla eventuella rättsliga åtgärder som Microsoft skulle kunna vidta genom att väcka talan vid nationella domstolar. Förutom det faktum att licenstagarna själva har bättre förutsättningar än Microsoft att välja de alternativ som bäst lämpar sig för att skydda deras intressen, ankommer det på dessa att acceptera de risker som följer med deras bedömning av huruvida patentkraven är nödvändiga till sin karaktär inom ramen för utvecklingen av produkter som kan interoperera med Microsofts produkter. Kommissionen har dock redan från början tydligt angett att upplåtandet av licenser inom ramen för No Patent-avtalet inte inverkade på de rättigheter som Microsoft har på grund av sina patent (se ovan punkterna 210 och 211).

217. När det gäller det av Microsofts argument som återges ovan i punkt 197 räcker det att konstatera att även om det antas att kommissionen i det aktuella fallet har avvikit från den viktning som den tillämpade i 2006 års beslut, finns det inget som tvingar kommissionen att fortsätta tillämpa denna viktning i samtliga efterföljande beslut. Eftersom Microsoft till en början inte ens lämnade ut någon tydlig och fullständig version av informationen om interoperabilitet, var det nämligen på det stadiet fullkomligt logiskt att ålägga bolaget ett vite som, framför allt, snarare var relaterat till beteendeaspekten än till frågan om rimliga villkor för utlämningen av dessa uppgifter. Vad beträffar metoden för beräkning av vitet kan tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet motivera att sådana kompletterande upplysningar som inte i sig måste finnas med i beslutet för att motiveringsskyldigheten i artikel 253 EG ska anses vara uppfylld inges och beaktas av tribunalen (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-248/98 P, KNP BT mot kommissionen, REG 2000, s. I-9641, punkt 40). Microsoft kan inte vinna framgång med sitt argument, eftersom det slutgiltigt fastställda vitesbeloppet var längre än det maximala beloppet enligt 2006 års beslut och eftersom de uppgifter som återges ovan i punkt 203 räcker för att beräkningen därav ska gå att förstå.

218. Även om de skäl som föranledde kommissionen att fastställa det slutgiltiga vitesbeloppet för perioden den 1 augusti 2006–20 maj 2007 till två tredjedelar av det vite som ålades genom 2006 års beslut också gäller för beräkningen av det slutliga vitesbeloppet för perioden den 21 juni–31 juli 2006, var det lämpligt att för den sistnämnda perioden bestämma vitet till 2 miljoner euro, som motsvarar det sammanlagda dagliga vite som ålades genom 2005 års beslut. Microsoft agerade på samma sätt under dessa två perioder, varför det är motiverat att det dagliga vitet ska vara detsamma.

219. När det gäller det av Microsofts argument som återges ovan i punkt 198 räcker det att erinra om att eftersom Microsoft hade en skyldighet att erbjuda sina potentiella avtalsparter rimliga ersättningsbelopp (se ovan punkt 114), kan den omständigheten att en del av vitet motsvarar perioder under vilka Microsoft väntade på att kommissionen skulle göra en bedömning av ett nytt förslag som bolaget lämnat inte anses kompensera de effekter som det fick att Microsoft inte rättade sig efter 2004 års beslut. Den omständigheten kan således inte betraktas som förmildrande. Av de skäl som anges ovan i punkt 114 ska också det argument som avses ovan i punkt 199 underkännas.

220. Vad gäller de av Microsofts argument som sammanfattats ovan i punkterna 200 och 201 ska det för det första påpekas att Microsoft inte har tillhandahållit någon bevisning till styrkande av att vitet är fyrtio gånger högre än den ersättning som bolaget skulle ha haft rätt till om samtliga av dess konkurrenter genom tecknande av No Patent-avtal hade godtagit att utge ersättningsbelopp som av kommissionen betecknats som orimliga. För det andra finner tribunalen i vart fall att – mot bakgrund av Microsofts storlek sett till dess omsättning, av bolagets dröjsmål med att tillhandahålla en tydlig och fullständig version av informationen om interoperabilitet och av det ytterligare dröjsmålet med att föreslå rimliga ersättningsbelopp med alla de fördelar som dessa omständigheter medför vad gäller marknadsandelar – den av kommissionen beviljade nedsättningen av vitesbeloppet (se ovan punkt 203) på ett tillfredsställande sätt återspeglar såväl behovet av ett avskräckande vitesbelopp som det faktum att Microsoft slutligen uppfyllde sina skyldigheter enligt artikel 5 a i 2004 års beslut.

221. Dessutom var det, såsom har angetts ovan i punkt 192, först när Microsoft faktiskt erbjöd avtal med rimliga ersättningsbelopp som överträdelsen upphörde. Själva översändandet till kommissionen av förslag på ersättningsbelopp för att kommissionen skulle kunna göra en bedömning av huruvida dessa var rimliga utgjorde inte ett fullgörande av skyldigheterna enligt artikel 5 a i 2004 års beslut. Härav följer att det argument som återges ovan i punkt 202 ska underkännas.

222. Dock finns det skäl för tribunalen att, inom ramen för utövandet av den obegränsade behörighet som tillkommer den enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 och som kan motivera att sådana kompletterande upplysningar som inte i sig måste finnas med i beslutet inges och beaktas av tribunalen (domen i det ovan i punkt 217 nämnda målet KNP BT mot kommissionen, punkt 40), beakta en skrivelse av den 1 juni 2005, som ställdes till Microsoft av generaldirektören för generaldirektoratet (GD) Konkurrens. Skrivelsen, som lagts till handlingarna i målet efter det att parterna hörts, rör frågan huruvida Microsoft, enligt 2004 års beslut, hade rätt att förbjuda sina konkurrenter att i form av källkod tillhandahålla produkter som kunde interoperera med Microsofts operativsystem för klientdatorer och som nämnda konkurrenter hade utvecklat under tiden. I detta avseende ansåg kommissionen att Microsoft enligt artikel 5 i 2004 års beslut var skyldigt att tillåta tillhandahållande, i form av källkod, av program som utvecklats av dess konkurrenter på grundval av Microsofts protokoll, i den mån de Microsoftprotokoll som implementerats i sådana program inte var innovativa. Kommissionen förklarade dock också att även om Microsoft fram till och med meddelandet av domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen kunde hindra sådant tillhandahållande, var bolaget skyldigt att samtidigt vidta samtliga åtgärder som var nödvändiga för att kunna säkerställa att det – för det fall Microsofts talan skulle ogillas vad gäller artikel 5 i 2004 års beslut – kunde fullgöra sin skyldighet enligt nämnda bestämmelse omedelbart och fullt ut.

223. Det följer av detta att skrivelsen kunde ge Microsoft uppfattningen att bolaget hade rätt att fortsätta begränsa tillhandahållandet av produkter som utvecklats av konkurrenterna på grundval av icke patentskyddad och icke innovativ information om interoperabilitet, fram till dess att tribunalen meddelade dom i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, det vill säga den 17 september 2007.

224. Kommissionen förklarade under förhandlingen, utan att motsägas av Microsoft, att skrivelsen i fråga i huvudsak utgjorde ett försök att förena å ena sidan verkligheten, som innebär att det krävs mellan två och tre år för att utveckla en konkurrerande produkt på grundval av information om interoperabilitet, och å andra sidan Microsofts berättigade intresse av att få situationen återställd till status quo ante för det fall tribunalen skulle ogiltigförklara artikel 5 i 2004 års beslut i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen. Med hänsyn till att de uppgifter som förelåg vid den tidpunkten indikerade att tribunalen skulle meddela sin dom ungefär i slutet av den period som skulle krävas för att utveckla en konkurrerande produkt på grundval av information om interoperabilitet, ansåg kommissionen att den gjorde en riktig avvägning mellan de intressen som vid den tiden förelåg i målet.

225. Det ska noteras att kommissionens skrivelse av den 1 juni 2005 handlar om en aspekt av verkställandet av artikel 5 i 2004 års beslut, det vill säga tillgången till informationen om interoperabilitet på rimliga och icke-diskriminerande villkor, vilket inte utgör grunden för det angripna beslutet. Visserligen hänförde sig kommissionen under det administrativa förfarandet till uteslutandet av modellen med ”open source” på grund av vissa klausuler i de avtal som Microsoft erbjuder (se, till exempel, punkterna 65–70 i bilagan till kommissionens skrivelse av den 17 mars 2005), men det angripna beslutet motiveras av att de priser som Microsoft har erbjudit för perioden den 21 juni 2006–21 oktober 2007 (se ovan punkt 55) är orimliga.

226. Även om kommissionen, med hänsyn till det anhängiggjorda målet och med beaktande av karaktären hos de skyldigheter som ålagts Microsoft genom artikel 5 i 2004 års beslut och de konsekvenser som kan följa av en eventuell ogiltigförklaring, tillät Microsoft att under en viss period agera på ett sätt som kunde få sådana konkurrensbegränsande effekter som 2004 års beslut syftade till att undanröja, är detta emellertid en omständighet som kan beaktas vid fastställandet av vitesbeloppet.

227. Vid denna bedömning ska flera faktorer beaktas. För det första fortsatte Microsoft, trots innehållet i skrivelsen av den 1 juni 2005 (som endast rörde tillhandahållandet av produkter som utvecklats av Microsofts konkurrenter), att neka ”open source”-utvecklare tillgång till information om interoperabilitet, vilket inte erkändes i skrivelsen som en legitim möjlighet. Enligt andemeningen i skrivelsen hade Microsoft på sin höjd rätt att begränsa möjligheterna för dessa utvecklare att tillhandahålla sina produkter fram till meddelandet av tribunalens dom i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen.

228. För det andra, såsom nämns i punkt 68 i bilagan till kommissionens skrivelse av den 17 mars 2005 och såsom det angetts vid ett flertal tillfällen under förhandlingen, hör ”open source”-utvecklarna till Microsofts främsta konkurrenter.

229. För det tredje medförde Microsofts försening med att tillhandahålla en precis och fullständig version av informationen om interoperabilitet (se punkt 115 ovan) att sannolikheten för att en konkurrerande produkt skulle kunna utvecklas och distribueras innan domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Microsoft mot kommissionen meddelades var rent teoretisk, vilket bekräftar kommissionens bedömning, vilken redovisats i punkt 224 ovan.

230. För det fjärde var Microsofts praxis fram till den 21 oktober 2007 i fråga om föreslagna priser i sig tillräcklig för att artikel 5 i 2004 års beslut skulle förlora sin verkan i förhållande till ”open source”-utvecklare.

231. För det femte har Microsoft inte anfört några omständigheter som kan visa i vilken omfattning de konkurrensbegränsande verkningar som var en följd av det beteende mot vilket åtgärder vidtagits i det angripna beslutet skulle ha inträtt om bolaget hade agerat på det sätt som beskrivs i skrivelsen av den 1 juni 2005 men iakttagit skyldigheten att begära rimliga priser för icke patentskyddad och icke innovativ teknik. Det finns inte något som tyder på att de verkningar som i så fall skulle ha inträtt hade varit mer än marginella, med hänsyn till vad som angetts i punkterna 224 och 229 ovan.

232. Under dessa omständigheter fastställs det vite som Microsoft ska betala till 860 miljoner euro.

Rättegångskostnader

233. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller om särskilda omständigheter motiverar det, kan tribunalen emellertid enligt artikel 87.3 i nämnda rättegångsregler besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.

234. Microsoft har tappat målet vad gäller de fem första grunderna, men en nedsättning av vitet har gjorts inom ramen för den sjätte grunden. Microsoft ska därför bära sina rättegångskostnader och ersätta 95 procent av kommissionens rättegångskostnader, med undantag för de av kommissionens kostnader som har samband med CompTIA:s och ACT:s intervention. Microsoft ska vidare ersätta 80 procent av de rättegångskostnader som FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat och Oracle haft.

235. Kommissionen ska bära 5 procent av sina rättegångskostnader, med undantag för de kostnader som har samband med CompTIA:s och ACT:s intervention.

236. CompTIA och ACT ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som kommissionen haft för deras intervention.

237. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat och Oracle ska bära 20 procent av sina rättegångskostnader.

Domslut

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (andra avdelningen)

följande:

1) Det vite som Microsoft Corp. föreläggs i artikel 1 i kommissionens beslut K(2008) 764 slutligt av den 27 februari 2008 om fastställande av den slutliga storleken på det vite som förelagts Microsoft Corp. genom beslut K(2005) 4420 slutligt (ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) fastställs till 860 miljoner euro.

2) Microsoft ska bära sina rättegångskostnader och ersätta 95 procent av kommissionens rättegångskostnader, med undantag för de av kommissionens kostnader som har samband med att The Computing Technology Industry Association, Inc. och Association for Competitive Technology har intervenerat i målet, samt 80 procent av de rättegångskostnader som Free Software Foundation Europe e.V. och Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines Corp., Red Hat Inc. och Oracle Corp. haft.

3) Kommissionen ska bära 5 procent av sina rättegångskostnader, med undantag för de kostnader som har samband med att The Computing Technology Industry Association, Inc. och Association for Competitive Technology, Inc. har intervenerat i målet.

4) The Computing Technology Industry Association och Association for Competitive Technology ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som kommissionen haft för deras intervention.

5) Free Software Foundation Europe och Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines, Red Hat och Oracle ska bära 20 procent av sina rättegångskostnader.