61990A0024

1. Konkurrens - administrativt förfarande - upphörande med överträdelser - kommissionens befogenhet - överträdelse av artikel 85 i fördraget - åläggande för ett företag att ingå avtal - omfattas inte

(artikel 85.1 och 85.2 i EEG-fördraget, artikel 3 i rådets förordning nr 17)

2. Konkurrens - administrativt förfarande - prövning av klagomål - kommissionens fastställande av prioriteringar - skyldighet att göra en utredning och att genom beslut avgöra om överträdelse föreligger - föreligger inte - motivering av beslut om avskrivning - domstolsprövning

(artikel 190 i EEG-fördraget, artikel 3 i rådets förordning nr 17, artikel 6 i kommissionens förordning nr 99/63)

3. Konkurrens - administrativt förfarande - prövning av klagomål - beaktande av gemenskapsintresset av att ett ärende undersöks - bedömningskriterier

(artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget)

4. Konkurrens - administrativt förfarande - prövning av klagomål - beslut om avskrivning motiverat med den klagandes rätt att vända sig till den nationella domstolen - lagenlighet - villkor

1. Bland de följder som en överträdelse av förbudet i artikel 85.1 i fördraget kan ha på det civilrättsliga området är bara en, nämligen avtalets ogiltighet, uttryckligen föreskriven i artikel 85.2. Det tillkommer den nationella rätten att fastställa de andra följderna av en överträdelse av fördragets artikel 85, till exempel skyldigheten att gottgöra den skada som förorsakats tredje man eller en eventuell skyldighet att sluta avtal. Det är således den nationella domstolen som i förevarande fall och enligt reglerna i den nationella rätten kan ålägga ett företag att sluta avtal med ett annat företag.

Eftersom avtalsfriheten bör vara regel, kan man inte, inom ramen för den behörighet att utfärda förelägganden som kommissionen har för att få överträdelser av artikel 85.1 i fördraget att upphöra, tillerkänna kommissionen befogenhet att ålägga ett företag att ingå avtal. Den har i allmänhet lämpliga medel att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse.

En sådan begränsning av avtalsfriheten kan inte anses berättigad eftersom det finns flera sätt att stoppa en överträdelse. Detta är fallet vid överträdelser av artikel 85.1 i fördraget som består i tillämpningen av ett distributionssystem. Sådana överträdelser kan även upphävas genom att man avstår från distributionssystemet eller att det ändras. Under sådana omständigheter har kommissionen visserligen behörighet att fastslå att överträdelse föreligger och ålägga de berörda företagen att upphöra med denna, men den har inte rätt att påtvinga dem sitt val bland alla de olika handlingsmöjligheter som är förenliga med fördraget.

2. När ett klagomål inges till kommissionen enligt artikel 3 i förordning nr 17 är den varken skyldig att i beslut ta ställning till den påstådda överträdelsen, utom när dess exklusiva behörighet omfattar föremålet för klagomålet, som vid återkallande av ett undantag som medgetts enligt artikel 85.3 i fördraget, eller att göra en utredning. Eftersom kommissionen har en vid och allmän kontroll- och övervakningsuppgift på konkurrensområdet, är det förenligt med dess förpliktelser enligt gemenskapsrätten att ge inkomna ärenden olika prioritet.

Den är dock enligt de processuella garantier som föreskrivs i artikel 3 i förordning nr 17 och artikel 6 i förordning nr 99/63, dels skyldig att noga undersöka de faktiska och rättsliga omständigheter som klagandeparten fört fram, för att bedöma huruvida det därav framgår att det föreligger ett uppträdande som kan snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverka handeln mellan medlemsstaterna, dels skall varje beslut om avskrivning av ett klagomål vara motiverat, så att gemenskapsdomstolen kan pröva lagenligheten.

3. Det är rimligt att kommissionen tar hänsyn till gemenskapsintresset när den bestämmer vilken prioritet den skall ge ett ärende som föreläggs den. För att bedöma detta intresse skall den ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, i synnerhet de faktiska och rättsliga omständigheter som framlagts. Det åligger kommissionen att bl.a. väga den påstådda överträdelsens betydelse för den gemensamma marknadens funktion mot sannolikheten av att kunna fastslå att en överträdelse ägt rum och omfattningen av de undersökningar som krävs så att den att på bästa sätt kan fullgöra sitt uppdrag att övervaka efterlevnaden av artiklarna 85 och 86 i fördraget.

4. När kommissionen, för att motivera avskrivning av ett klagomål från ett företag beträffande överträdelse av gemenskapens konkurrensregler, hänvisar till att den klagande kan göra sina rättigheter gällande vid den nationella domstolen, måste den gemenskapsdomstol som har att pröva om avskrivningen är lagenlig kontrollera huruvida det skydd som de nationella domstolarna kan ge den klagandes rättigheter enligt bestämmelserna i fördraget, har bedömts på ett korrekt sätt av kommissionen.

Mål T-24/90

Automec Srl, ett italienskt bolag med säte i Lancenigo di Villorba (Italien), företrätt av advokaten Giuseppe Celona i Milano och advokaten Piero A. M. Ferrari i Rom med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten Georges Margue, 20, rue Philippe II,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Enrico Traversa, rättstjänsten, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Roberto Hayder, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande.

Talan avser ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 28 februari 1990 om avslag på sökandens ansökan enligt artikel 3.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 1962, 13, s. 204, fransk version; svensk specialutgåva del 08, volym 01) avseende bolagen BMW AG:s och BMW Italia SpA:s uppträdande.

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

sammansatt av ordföranden J. L. Cruz Vilaça, avdelningsordförandena H. Kirschner, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas och K. Lenaerts samt domarna D. Barrington, A. Saggio, C. Yeraris, R. Schintgen, C. P. Briët och J. Biancarelli,

generaladvokat: D. A. O. Edward,

justitiesekreterare: H. Jung,

som beaktat det skriftliga förfarandet och vad som framkommit vid den muntliga förhandlingen den 22 oktober 1991,

och sedan generaladvokatens skriftliga förslag till avgörande ingivits den 10 mars 1992,

meddelar följande

dom

De faktiska omständigheterna i målet

1 Sökanden är ett italienskt aktiebolag med säte i Lancenigo di Villorba (provinsen Treviso). År 1960 slöt det med BMW Italia SpA (nedan kallat "BMW Italia") ett ensamåterförsäljaravtal för distribution av BMW-bilar i staden och provinsen Treviso.

2 Genom brev av den 20 maj 1983 meddelade BMW Italia sökanden sin avsikt att inte förnya avtalet, som skulle löpa ut den 31 december 1984.

3 Sökanden stämde då BMW Italia inför Tribunale di Milano för att bolaget skulle åläggas att fortsätta avtalsförhållandet. Då talan ogillades överklagade sökanden beslutet till Corte d'appello di Milano. BMW Italia begärde för sin del att ordföranden för Tribunale di Treviso skulle besluta att beslagta allt material hos Automecs med varumärket BMW. Denna begäran avslogs.

4 Medan målet pågick i Corte d'appello di Milano ingav sökanden den 25 januari 1988 en ansökan till kommissionen enligt artikel 3.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 1962, 13, s. 204, fransk version; svensk specialutgåva del 08, volym 01, nedan kallad "förordning nr 17").

5 Efter att ha beskrivit händelseförloppet och innehållet i avtalsförhållandet med BMW Italia och redogjort för tvisten med BMW Italia i den nationella domstolen, gjorde sökanden gällande att BMW Italias och dess tyska moderbolag BMW AG:s uppträdande utgjorde en överträdelse av artikel 85 i EEG-fördraget. Sökanden ansåg att BMW:s distributionssystem, som godkänts för Förbundsrepubliken Tyskland i kommissionens beslut 75/73/EEG av den 13 december 1974 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (EGT 1975, L 29, s. 1, nedan kallat "beslutet av den 13 december 1974"), var ett selektivt distributionssystem. Sökanden ansåg också att bolaget uppfyllde de erforderliga kvalitativa kriterierna och gjorde gällande att BMW Italia varken hade rätt att vägra att leverera BMW-bilar och -reservdelar till bolaget eller hindra det från att använda BMW:s varumärke. Sökanden grundade sig på domstolens dom av den 22 oktober 1986, Metro mot kommissionen (75/84, Rec. s. 3021, 3091) och ansåg att BMW Italia var skyldig att godkänna sökanden som återförsäljare.

6 Sökanden ansåg följaktligen att BMW var skyldig att

- utföra de beställningar av fordon och reservdelar som vidarebefordrats av sökanden, till de priser och villkor som gällde för återförsäljare,

- tillåta att sökanden använder BMW:s varumärken i den utsträckning som är nödvändig för att informera allmänheten och enligt sedvanliga villkor inom bilbranschen.

7 Sökanden har begärt att kommissionen skall besluta att ålägga BMW Italia och BMW AG att upphöra med den påstådda överträdelsen och rätta sig efter ovanstående åtgärder och alla andra åtgärder som kommissionen kan finna nödvändiga eller lämpliga.

8 I ett brev av den 1 september 1988 har sökanden klagat på ett ingripande som BMW nyligen gjorde hos sina italienska ensamåterförsäljare för att hindra dem från att sälja fordon till potentiella återförsäljare med risk att de då skulle förlora provisionen. Sökanden tillade att bolaget blev bojkottat av BMW och att det hade blivit omöjligt att förvärva fordon hos de italienska och utländska ensamåterförsäljarna av detta märke, trots att de fanns att få. Det hade därför under senare tid blivit omöjligt att leverera ett antal beställningar som bolaget hade mottagit.

9 Den 30 november 1988 skickade kommissionen ett rekommenderat brev till sökanden, undertecknat av en direktör på generaldirektoratet för konkurrens (nedan kallat "GD IV"). I brevet informerades sökanden för det första om att kommissionen inte, på grundval av de uppgifter bolaget hade lämnat, ansåg sig ha befogenhet att bifalla ansökan. Det klargjordes i det avseendet i brevet att även om den nationella domstolen kunde ta hänsyn till dessa uppgifter inom ramen för en tvist för att gottgöra sökanden för den skada som sökanden ansåg sig ha lidit, kunde de däremot inte åberopas av kommissionen för att ålägga BMW att återuppta sina leveranser till sökanden. För det andra uppmärksammades sökanden i brevet på förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT 1985, L 15, s. 16, fransk version; svensk specialutgåva del 08, volym 01, nedan kallad "förordning nr 123/85"), som trädde i kraft den 1 juli 1985. Kommissionen tillade att "de olika europeiska bilproducenterna verkar ha ändrat sina respektive distributionsavtal för att anpassa dem till förordningen. Man kan inte av de tillgängliga upplysningarna dra slutsatsen att BMW Italia inte i sin tur har vidtagit åtgärder för att göra sitt eget distributionsnät förenligt med ovannämnda gemenskapsregler om konkurrens".

10 Den 17 februari 1989 väckte sökanden talan om ogiltigförklaring av denna skrivelse (mål T-64/89).

11 Den 26 juli 1989 skickade kommissionen ett andra rekommenderat brev till sökanden, denna gång undertecknat av generaldirektören för konkurrens. Efter att ha förklarat att brevet av den 30 november 1988 inte var ett definitivt ställningstagande från dess sida, informerade kommissionen formellt sökanden om att den inte hade för avsikt att bifalla dess ansökan av den 25 januari 1988. Kommissionen motiverade sitt ställningstagande med att den enligt artikel 85 i EEG-fördraget varken hade de nödvändiga befogenheterna för att fastställa att hävandet av återförsäljaravtalet saknade rättsverkan eller för att beordra att avtalsförhållandet mellan parterna skulle återställas på grundval av det standardavtal som BMW Italia för närvarande använder i sina förbindelser med återförsäljarna. Den tillade att även om man antog att det återförsäljaravtal som BMW använde stred mot artikel 85.1 i fördraget, skulle kommissionen på sin höjd kunna fastställa att överträdelsen förelåg och att avtalet därför var ogiltigt. Dessutom påpekades att en avtalspartner inte har rätt att hindra den andra parten att häva avtalet på vanligt sätt, med iakttagande av den föreskrivna uppsägningstiden, vilket hade skett i förevarande fall. Denna information lämnades "i överensstämmelse med" artikel 6 i kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT 1963, 127, s. 2268, nedan kallad "förordning nr 99/63") och kommissionen uppmanade sökanden att lämna sina synpunkter i ärendet inom två månader.

12 Sökanden svarade i brev av den 4 oktober 1989 på denna uppmaning och anförde att bolaget i sitt klagomål enbart hade gjort anspråk på rätten att få ingå i det selektiva distributionssystem som BMW enligt sökanden hade infört, och inte att få behålla det tidigare återförsäljaravtalet. Sökanden erinrade om att dess företrädare hade uppgivit att ett mål angående detta avtal pågick i de italienska domstolarna. Vad däremot gällde sökandens rätt att ingå i distributionssystemet uppgavs att en sådan rätt inte följde av detta avtal, utan av "otaliga principer som ofta bekräftats av kommissionen och domstolen i fråga om selektiv distribution", eftersom sökanden under 25 år hade visat att bolaget uppfyllde BMW:s krav. Sökanden gjorde även gällande att kommissionen i sitt brev av den 30 november, när den åberopade att det saknades uppgifter som tydde på att BMW:s distributionssystem inte var förenligt med förordning nr 123/85 om gruppundantag, låtit BMW dra fördel av en presumtion om oskuld, vilket måste anses felaktigt med tanke på de bevis som sökanden hade framlagt beträffande BMW:s uppträdande. Sökanden var dessutom förvånad över kommissionens påstående att man saknade befogenhet att beordra att avtalsförhållandet mellan sökanden och BMW skulle återupprättas, eftersom sökanden aldrig hade begärt något sådant. Sökanden hävdade "sin rätt att åter få varor levererade från BMW, inte på grund av ett ensamåterförsäljaravtal, utan som en återförsäljare som uppfyller alla erforderliga villkor för att upptas som medlem i distributionsnätet". Sökanden motsätter sig således att kommissionen tillskriver dess ansökan ett innehåll som den inte hade.

13 Den medlem av kommissionen som ansvarade för konkurrens, tillsände den 28 februari 1990, i kommissionens namn, sökanden ett brev med följande lydelse:

"Jag hänvisar till den ansökan som Ni den 25 januari 1988 har ingivit till kommissionen enligt artikel 3.2 i rådets förordning nr 17/62 mot BMW Italia, där Ni gör gällande att detta bolag har överträtt EEG-fördragets artikel 85.1.

Kommissionen har undersökt de faktiska och rättsliga omständigheter som Ni har redogjort för i Ert klagomål och har givit Er möjlighet att lämna Era synpunkter på kommissionens avsikt att inte bifalla nämnda klagomål. Ni har meddelats denna avsikt i ett preliminärt brev av den 30 november 1988 och därefter i 'brev enligt artikel 6' av den 26 juli 1989.

I Ert svar av den 4 oktober 1989 har Ni inte anfört några nya omständigheter och inte lämnat några nya argument eller lagligt stöd för Er ansökan. Kommissionen finner därför av skäl som anges nedan inte anledning att ändra sin avsikt att avslå Er ansökan om ingripande.

1. Beträffande den första begäran i Ert klagomål (sidan 7, punkt 2 första och andra strecksatserna: att BMW skall åläggas att till Automec leverera bilar och reservdelar och att tillåta Automec att använda BMW:s varumärke) anser kommissionen att den enligt artikel 85.1 i fördraget inte har befogenhet att meddela förelägganden, som ålägger en producent att leverera sina produkter under de omständigheter som föreligger i förevarande fall, även om kommissionen skulle ha konstaterat att denna producents (BMW Italia) distributionssystem var oförenligt med artikel 85.1. Automec har inte heller lämnat någon upplysning som tyder på att BMW Italia skulle inneha en dominerande ställning och missbrukat denna och därmed brutit mot artikel 86 i fördraget. Det är endast denna artikel i fördraget som eventuellt skulle kunna ge kommissionen möjlighet att ålägga BMW Italia att sluta avtal med Automec.

2. Beträffande Automecs andra begäran (sidan 7, punkt 3 i klagomålet: att BMW Italia skall fås att upphöra med den av Automec påstådda överträdelse), konstaterar kommissionen att Automec redan har väckt talan i de italienska domstolarna, både i första och andra instans, i tvisten med BMW Italia angående hävandet av det återförsäljaravtal som de båda bolagen tidigare varit bundna av. Ingenting hindrar enligt kommissionens åsikt Automec att förelägga samma nationella domstol frågan om huruvida BMW Italias nuvarande distributionssystem är förenligt med artikel 85. Detta framstår som så mycket enklare eftersom den nationella domstolen redan är fullt införstådd med de avtalsförhållanden som BMW Italia upprättat med sina återförsäljare.

Kommissionen tillåter sig även att påpeka att den italienska domstolen i detta hänseende inte bara är lika behörig som kommissionen att tillämpa fördragets artikel 85 och särskilt punkt 2 i denna. Den har även en befogenhet som kommissionen inte har, nämligen att eventuellt ålägga BMW Italia att betala skadestånd till Automec, i den mån Automec kan bevisa att producentens leveransvägran har förorsakat Automec skada. Artikel 6 i förordning nr 99/63/EEG ger kommissionen befogenhet att göra en skönsmässig bedömning av 'den information som den har erhållit' vid undersökningen av ett klagomål. En befogenhet som ger den möjlighet att göra en prioritering mellan de ärenden som kommer under dess prövning.

På grundval av det som ovan anförts i punkt 2 i detta brev, har kommissionen kommit fram till den slutsatsen att det i förevarande fall inte finns något tillräckligt gemenskapsintresse av att göra en närmare undersökning av de omständigheter som framlagts i ansökan.

3. Jag får därför meddela att kommissionen av de skäl som anges i punkterna 1 och 2 har beslutat att inte bifalla den ansökan som Ni ingav den 25 januari 1988 i enlighet med artikel 3.2 i rådets förordning nr 17/62."

14 Den 10 juli 1990 avvisade förstainstansrätten sökandens talan om ogiltigförklaring av kommissionens brev av den 30 november 1988 (dom av den 10 juli 1990, Automec mot kommissionen, i mål T-64/89, Rec. s. II-367) med motiveringen att detta brev inte utgjorde ett beslut i anledning av sökandens klagomål, utan ingick i ett informellt utbyte av synpunkter inom ramen för den första av de tre faserna i det förfarandet som anges i artikel 3.2 i förordning nr 17 och artikel 6 i förordning nr 99/63. Domen har vunnit laga kraft.

15 Vad gäller det vidare förloppet av tvisterna mellan sökanden och BMW Italia inför de italienska domstolarna har sökanden under sammanträdet förklarat att Tribunale och senare Corte d'appello di Milano har ogillat dess talan om att BMW Italia skulle åläggas att förlänga sitt avtal med sökanden och att denna dom har överklagats hos Corte suprema di cassazione. Sökanden har även tillagt att BMW Italias talan i syfte att hindra sökanden från att använda BMW:s varumärken, för att göra reklam för fordon som importerats parallellt, har bifallits av Tribunale di Milano, efter att ha ogillats av domstolen i första instans (Pretore) och av ordföranden för Tribunale di Treviso. Sökanden har överklagat detta avgörande hos Corte d'appello di Milano.

Förfarandet

16 Under dessa omständigheter väckte sökanden, genom en ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 3 maj 1990, denna talan.

17 Det skriftliga förfarandet förlöpte normalt. På förslag från första avdelningen, och sedan parterna hörts om detta, hänsköt rätten målet till plenum. En generaladvokat utsågs av rättens ordförande.

18 På grundval av referentens rapport och sedan generaladvokaten hörts beslutade rätten att inleda det muntliga förfarandet utan föregående bevisupptagning. Rätten beslutade dock ex officio att ta hänsyn till följande dokument, som parterna framlagt i mål T-64/89 (Automec I):

- Sökandens ansökan, ingiven till kommissionen den 25 januari 1988 enligt artikel 3.2 i förordning nr 17 (bilaga 5 till ansökan i mål T-64/89).

- Sökandens brev till kommissionen den 1 september 1988 (bilaga 18 till ansökan i mål T-64/89).

- Sökandens brev till kommissionen den 4 oktober 1989 (bilaga till sökandens synpunkter framställda på kommissionens särskilda begäran i mål T-64/89).

19 Vid sammanträde den 22 oktober 1991 avgav parterna sina framställningar och svarade på rättens frågor. Sedan generaladvokaten framlagt sitt förslag till avgörande den 10 mars 1992, förklarade ordföranden det muntliga förfarandet avslutat samma dag.

20 Sökanden hade i sin ansökan framställt följande yrkanden:

- Förevarande mål förenas med redan pågående mål T-64/89.

- Talan tas upp till sakprövning, varvid sökanden förbehållit sig rätten att återkalla talan om det påstådda individuella beslutet av den 30 november 1988 skulle ogiltigförklaras och denna dom skulle vinna laga kraft.

- Ogiltigförklara det individuella beslutet av generaldirektoratet för konkurrens och, i den mån förordningen är en oundgänglig förutsättning för detta beslut, förordning nr 123/85.

- Kommissionen förklaras skyldig att enligt artikel 176 i fördraget vidta de åtgärder som är nödvändiga för verkställighet av domen.

- Kommissionen åläggs att ersätta skadan.

- Kommissionen åläggs att ersätta rättegångskostnaderna.

I sin replik, ingiven efter avkunnandet av domen i mål T-64/89, framställde sökanden följande yrkanden:

- Ogiltigförklaring av beslutet av kommissionens generaldirektorat för konkurrens av den 28 februari 1990, om nödvändigt efter det att förordning nr 123/85 förklaras icke tillämplig på selektiva distributionssystem, eller i andra hand, om denna förordning skulle anses tillämplig på både exklusiva och selektiva distributionssystem, ogiltigförklaring av förordningen på grund av att den strider mot rådets förordning nr 19/65/EEG, och under alla omständigheter på grund av det uppenbart orättvisa i att reglera två helt skilda företeelser på samma sätt.

- Kommissionen förklaras skyldig att enligt artikel 176 i fördraget vidta de åtgärder som är nödvändiga för verkställighet av domen.

- Kommissionen åläggs att ersätta skadan.

- Kommissionen åläggs att ersätta rättegångskostnaderna.

21 Kommissionen har yrkat följande:

- Avslag på sökandens begäran att detta mål skall förenas med det då pågående målet T-64/89.

- Avslag på Automecs talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 28 februari 1990 (SG(90) D/2816).

- Avslag på begäran att kommissionen skall åläggas att betala skadestånd.

- Sökanden åläggs att ersätta rättegångskostnaderna.

Yrkandet om ogiltigförklaring

1. Föremålet för klagomålet

Parternas argument

22 Sökanden anför att kommissionen har missförstått syftet med dess ansökan, när den har trott att sökanden enbart begärt att kommissionen skulle anmoda BMW att leverera sökandens beställningar och att tillåta sökanden att använda deras varumärken, medan syftet med den undersökning som sökanden hade begärt var att ta reda på om den bojkott som sökanden utsatts för var en följd av BMW:s distributionssystem eller om det var ett diskriminerande sätt att tillämpa detta system.

23 Sökanden gör gällande att bolaget inte bara har begärt att kommissionen skulle fastställa att BMW har överträtt artikel 85.1 och ålägga BMW att upphöra med dessa överträdelser, utan även att den skulle återkalla det undantag som beviljats BMW:s selektiva distributionssystem genom ovannämnda beslut av den 13 december 1974 och/eller det undantag som avses i förordning nr 123/85.

24 Sökanden understryker att kommissionen inte är bunden av de särskilda yrkanden som en klagande framför, utan själv kan bestämma innehållet i föreläggandet att upphöra med överträdelsen, förutsatt att föreläggandet är ägnat att nå detta mål och att proportionalitetsprincipen iakttas.

25 Kommissionen svarar att det främsta syftet med Automecs ansökan var att BMW skulle anmodas att återuppta sina leveranser och tillåta bruk av dess varumärken och att BMW:s vägran att leverera till sökanden är det främsta skälet till klagomålet och sökandens talan. Enligt kommissionen sammanblandas denna ansökan med den som syftar till att kommissionen skall ålägga BMW att ge sökanden tillgång till dess distributionssystem.

26 Kommissionen bestrider i sin duplik att sökanden har begärt att den skall återkalla det undantag som beviljats BMW:s selektiva distributionssystem enligt förordning nr 123/85 och därmed fatta ett beslut som ligger inom dess exklusiva behörighet.

Rättens bedömning

27 Rätten konstaterar att sökandens talan omfattar dels en begäran om två specifika åtgärder gentemot BMW, nämligen ett föreläggande att leverera sökandens beställningar och ett föreläggande att tillåta sökanden att använda vissa av dess varumärken. Talan omfattade även en mer allmän begäran om ett beslut som förpliktar BMW att upphöra med den påstådda överträdelsen och som ålägger BMW att vidta varje annan åtgärd som kommissionen kan finna nödvändig eller lämplig.

28 Inför dessa krav har det kritiserade beslutet delats upp i två delar. I den första avslår kommissionen, med hänvisning till att den saknar behörighet, begäran att den skall anmoda BMW att leverera sina varor till sökanden och tillåta sökanden att använda BMW:s varumärke. I den andra vägrar kommissionen att göra en närmare undersökning av ärendet, i den mån talan syftade till ett beslut som förpliktar BMW att upphöra med den påstådda överträdelsen, med hänvisning till de pågående tvisterna mellan sökanden och BMW i de italienska domstolarna och till sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning vad gäller prioriteringen av ett klagomål samt till att det inte finns ett tillräckligt gemenskapsintresse. Det kritiserade beslutets två delar motsvarar således de två aspekterna i sökandens klagomål.

29 Det meddelande enligt artikel 6 i förordning nr 99/63 som sändes till sökanden den 26 juli 1989 rörde en begäran från sökanden om att de avtalsförhållanden bolaget hade med BMW skulle "återupprättas". I sitt svar av den 4 oktober 1989 bestred sökanden denna tolkning av dess begäran och förklarade att bolaget avsåg att kräva rätten att, oberoende av tidigare avtalsförhållanden, få ingå i BMW:s distributionssystem, som av sökanden betecknades som ett selektivt distributionssystem. Kommissionen tog hänsyn till detta klargörande och strök varje hänvisning i det kritiserade beslutet till en påstådd begäran från sökanden om återupprättande av tidigare avtalsförhållanden.

30 Ingenting i det kritiserade beslutet ger för övrigt anledning att anta att kommissionen skulle ha ansett sig bunden av en begäran om specifika ålägganden, på det sätt den hade formulerats av sökanden, och förbisett möjligheten att i stället för de begärda åläggandena anta andra lämpliga åtgärder för att få slut på en eventuell överträdelse. Den första delen av det kritiserade beslutet är nämligen bara ett svar på begäran om specifika ålägganden, som den hade formulerats av sökanden, utan att föregripa frågan om huruvida kommissionen kunde ha vidtagit andra åtgärder.

31 Det är således i det kritiserade beslutets andra del som kommissionen har svarat på den mer allmänna begäran om att förelägga BMW att upphöra med den påstådda överträdelsen och att vidta andra lämpliga åtgärder för att uppnå detta.

32 Rätten konstaterar slutligen att sökandens klagomål inte avsåg att återkalla det undantag som beviljats genom gruppundantaget enligt förordning nr 123/85. I sin ansökan i mål T-64/89 (s. 15 och 17) kritiserar visserligen sökanden kommissionen för att ha åsidosatt artikel 10.1 i förordning 123/85, som ger den befogenhet att bestämma att nämnda förordning, i den mån den var tillämplig, inte skall tillämpas. Denna hänvisning, som gjordes i ett dokument ställt till rätten och inte till kommissionen, kan dock inte utöka utrymmet för talan. I det avseendet skall det påpekas att sökanden, enligt artikel 6 i förordning nr 99/63, haft tillfälle att förtydliga innehållet i sitt klagomål i sitt svar på det brev som sändes till bolaget den 4 oktober 1989. I detta svar, som ingavs efter det att talan väckts i mål T-64/89, tas dock inte frågan om ett eventuellt återkallande av undantaget upp. Kommissionen kunde därför inte ha uppfattat att klagomålet avsåg att återkalla det undantag som beviljats genom gruppundantag enligt förordning nr 123/85.

33 Härav följer att kommissionen inte har felbedömt föremålet för sökandens talan.

2. Den första delen av det klandrade beslutet

Parternas argument

34 Mot den första delen av det klandrade beslutet, i vilket kommissionen har förklarat sig inte ha befogenhet att företa de specifika åtgärder som sökanden har begärt, har sökanden gjort gällande en enda grund för påståendet om åsidosättandet av gemenskapsrätten, nämligen artikel 3 i förordning nr 17.

35 Sökanden bestrider i sin ansökan den skillnad som kommissionen gör mellan de befogenheter den har enligt nämnda artikel vid överträdelse av å ena sidan fördragets artikel 85.1 och å andra sidan artikel 86. Sökanden understryker att ordalydelsen i artikel 3 i förordning nr 17 inte gör någon sådan skillnad mellan artiklarna och att den således ger kommissionen befogenhet att, såväl i det ena som i det andra fallet, "ålägga de berörda företagen ... att upphöra med överträdelsen". I förevarande fall skulle det enda sättet att få överträdelsen av artikel 85, som består i en vägran att leverera, att upphöra vara att beordra leverans av de begärda varorna.

36 I sin replik hävdar sökanden för det första att avsaknaden av avtal mellan BMW och sökanden inte utgör hinder för tillämpning av artikel 85.1 i fördraget. Enligt sökanden kan ett uppträdande som synes vara ensidigt, dvs. inte är i avtalsform, omfattas av artikel 85.1, i synnerhet när det förekommer inom ramen för ett distributionssystem.

37 Sökanden gör gällande att BMW tillämpar ett selektivt distributionssystem. Det framgår dock av domstolens rättspraxis (dom av den 11 oktober 1983, Domo-Studio Schmidt mot kommissionen, i mål 210/81, Rec. s. 3045) att en återförsäljare som utan grund har uteslutits från ett selektivt distributionssystem kan begära att kommissionen skall ingripa på grundval av artikel 3.2 b i förordning nr 17 och att denne i förekommande fall kan hänskjuta kommissionens avslag till gemenskapens domstolar. Sökanden anser att alla de utmärkande drag för en överträdelsen som anges i ovannämnda dom föreligger i förevarande fall.

38 Sökanden anser för övrigt att det är ologiskt att kommissionen, om så är fallet, skulle kunna fastslå att hela distributionssystemet är olagligt och förbjuda BMW att i fortsättningen använda det, medan kommissionen inte skulle kunna ingripa mot producentens uppträdande gentemot de olika återförsäljarna. Om så vore fallet skulle det vara lätt att "på papperet" införa - ur konkurrenssynpunkt - mycket positiva avtalssystem, och sedan inte tillämpa dem, i förvissning om att kommissionen inte har någon konkret möjlighet att ingripa. Till stöd för sitt påstående anför sökanden domstolens dom av den 17 september 1985, Ford mot kommissionen (25/84 och 26/84, Rec. s. 2725), av vilken det framgår att kommissionen, när den undersöker ett återförsäljaravtal med tanke på ett eventuellt undantag, kan ta hänsyn till alla omständigheter som rör avtalets tillämpning och dit kan även leveransvägran räknas. Kommissionen borde således inte enbart bedöma "systemen i sin helhet", utan även deras konkreta tillämpning, och även deras icke-tillämpning.

39 Sökanden anser att den eventuella förekomsten av ett undantag inte hindrar en undersökning av den konkreta tillämpningen av de bestämmelser som gäller för ett distributionssystem. Sökanden medger att kommissionen inte med tvångsmedel skulle kunna beordra BMW att återuppta sina leveranser, men gör gällande att kommissionen ändå förfogar över avskräckande medel, i synnerhet böter, som gör det möjligt att få till stånd efterlevnaden av ett sådant beslut.

40 Kommissionen å sin sida, understryker att den skilda systematik som ligger bakom artiklarna 85 och 86 i fördraget, och som framträder genom rättens dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak mot kommissionen (T-51/89, Rec. s. II-309), medför att de befogenheter som den har enligt artikel 3 i förordning nr 17 har en helt annan räckvidd när det gäller överträdelse av den ena eller andra av dessa båda bestämmelser i fördraget. Kommissionen påpekar att artikel 86 förbjuder ett företag med dominerande ställning att uppträda ensidigt på sätt som inskränker konkurrensen och som kan bestå i antingen avsiktliga handlingar eller underlåtenhet. Detta är orsaken till att domstolen i sin dom av den 6 mars 1974, Commercial Solvents mot kommissionen (6/73 och 7/73, Rec. s. 223) har bekräftat att artikel 3 i förordning nr 17 skall tillämpas med hänsyn till den konstaterade överträdelsens art och får omfatta såväl förelägganden att vidta vissa åtgärder, eller att tillhandahålla vissa tjänster som rättsstridigt vägrats, som förbud mot att fortsätta med viss verksamhet eller vissa förfaranden eller mot att upprätthålla ett förhållande som står i strid med fördraget.

41 Däremot är, enligt kommissionen, i händelse av en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget både föremålet för och räckvidden av dess befogenhet att ingripa annorlunda. Vad gäller föremålet för kommissione4ns befogenhet, dvs. den överträdelse som den vill skall upphöra, understryker kommissionen att artikel 85 förbjuder avtal mellan två eller flera företag som har till syfte eller verkan att snedvrida konkurrensen. Det enda avtal på vilket artikel 85 i fördraget skulle kunna tillämpas i förevarande fall är enligt kommissionen det avtal som förelåg mellan BMW Italia och dess nuvarande återförsäljare. Det är bara angående detta avtal som den skulle kunna utöva sin befogenhet att ingripa enligt artikel 3.1 i förordning nr 17. Enligt kommissionen bekräftar domstolen i sin dom av den 28 februari 1984, Ford mot kommissionen (228/82 och 229/82, Rec. s. 1129, nedan kallad "Ford II") att ett återförsäljaravtal kan utgöra en överträdelse av artikel 85 i fördraget endast inom ramen för ett distributionssystem.

42 Vad beträffar räckvidden av dess befogenheter i händelse av en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget grundar sig kommissionen på samma dom när den hävdar att det enda beslut den kan fatta med stöd av artikel 3.1 i förordning nr 17 är att eventuellt fastslå att det ifrågavarande distributionssystemet är oförenligt med bestämmelserna i artikel 85.1 i fördraget och att ålägga leverantören att upphöra med återförsäljaravtalet i sin helhet. Kommissionen tillägger att den, fortfarande enligt Ford II-domen, dock inte saknar möjlighet att reagera på ett konkurrensbegränsande uppträdande inom ramen för ett distributionssystem, eftersom den till exempel kan utdöma böter om leverantören fortsätter att tillämpa återförsäljaravtalet.

43 Kommissionen noterar att Automec inte önskar upphäva distributionssystemet, utan tvärtom kräver rätt att ingå i detta system. Denna rätt är dock specifik och individuell, något som kommissionen inte har befogenhet att framtvinga, om det inte sker inom ramen för tillämpningen av artikel 86 i fördraget.

44 I sin duplik tillägger kommissionen att i domstolens ovannämnda dom av den 11 oktober 1983, i mål 210/81, som sökanden åberopat, antogs att det förelåg samtidig överträdelse av artiklarna 85 och 86 i fördraget, och att de två tidigare fall som domstolen hänvisar till i denna dom, nämligen ovannämnda dom av den 6 mars 1974, i mål 6/73 och 7/73 och ovannämnda beslut av den 17 januari 1980, Camera Care mot kommissionen (792/79 R, Rec. s. 119), gällde antingen överträdelse av artikel 86 (Commercial Solvents), eller överträdelse av både artikel 85 och artikel 86 (Camera Care).

45 Kommissionen hävdar att de befogenheter den har tilldelats för att se till att förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan respekteras, inte gör det möjligt för den att begränsa de ekonomiska aktörernas avtalsfrihet och ålägga en producent att godta en viss återförsäljare i sitt distributionssystem. I det avseendet hänvisas till generaladvokat Rozès förslag till avgörande i ovannämnda mål 210/81 (s. 3067).

46 Kommissionen understryker slutligen att det kritiserade beslutet på intet sätt föregriper frågan huruvida BMW Italias distributionssystem är ett selektivt distributionssystem eller ett både exklusivt och selektivt distributionssystem av det slag som avses i förordning nr 123/85, inte heller frågan huruvida detta system är förenligt med reglerna i artikel 85.1 i fördraget. Enligt kommissionen ger varken artikel 85.1 eller artikel 3.1 i förordning nr 17 den befogenhet att ålägga BMW Italia att sluta avtal med Automec, även om det fastslås att det av BMW Italia införda distributionssystemet utgör en överträdelse av artikel 85.1.

Rättens bedömning

47 Rätten anser att det bör fastställas om kommissionen har överträtt gemenskapsrätten, i synnerhet artikel 3 i förordning nr 17, genom att avslå ovannämnda begäran om särskilda förelägganden med motiveringen att den inte var behörig att vidta sådana åtgärder med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall.

48 Sökandens begäran gick ut på att BMW Italia skulle åläggas att leverera de beställningar som sökanden hade lämnat och även att tillåta sökanden att använda vissa av BMW:s varumärken. Dessa krav motiverades med att sökanden ansåg sig uppfylla alla erforderliga villkor för att ingå i BMW:s distributionsnät. Sökanden har följaktligen begärt att kommissionen skall meddela BMW två förelägganden för att säkerställa sökandens påstådda rätt till BMW:s distributionsnät.

49 Eftersom kommissionen i den första delen av sitt beslut har avslagit begäran om dessa båda särskilda förelägganden, bör det undersökas huruvida artikel 3.1 i förordning nr 17, som ger kommissionen befogenhet att förplikta berörda företag att upphöra med konstaterade överträdelser av konkurrensrätten, tillsammans med artikel 85.1 i fördraget skulle ha kunnat utgöra rättslig grund för att bevilja en sådan begäran.

50 I artikel 85.1 förbjuds vissa avtal eller konkurrensbegränsande förfaranden. Bland de civilrättsliga följder en överträdelse av detta förbud kan få är endast en uttryckligen föreskriven i artikel 85.2, nämligen avtalets ogiltighet. Det ankommer på den nationella rätten att fastställa de övriga följderna av en överträdelse av artikel 85 i fördraget, såsom skyldigheten att ersätta den skada som förorsakats tredje man eller en eventuell skyldighet att sluta avtal (beträffande de nationella domstolarnas möjligheter, se processerna i dessa domstolar som föregick domstolens domar av den 16 juni 1981, Salonia, i mål 126/80, Rec. s. 1563, 1774, och av den 3 juli 1985, Binon, i mål 243/83, Rec. s. 2015, 2035). Det är således den nationella domstolen som i förekommande fall och enligt reglerna i den nationella rätten kan ålägga en ekonomisk aktör att sluta avtal med en annan.

51 Eftersom avtalsfriheten bör fortsätta att gälla, kan man i princip inte tillerkänna kommissionen befogenhet att inom ramen för dess rätt att utfärda förelägganden för att få slut på överträdelser av artikel 85.1, ålägga en part att ingå avtalsförhållanden, i och med att kommissionen i allmänhet förfogar över lämpliga medel att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse.

52 En sådan begränsning av avtalsfriheten kan inte godkännas, i synnerhet som det finns flera sätt att få en överträdelse att upphöra. Detta gäller överträdelser av artikel 85.1 i fördraget som beror på tillämpningen av ett distributionssystem. Sådana överträdelser kan nämligen även elimineras genom att man avstår från distributionssystemet eller att det ändras. Under sådana omständigheter har kommissionen visserligen befogenhet att fastslå att en överträdelse ägt rum och beordra de berörda parterna att upphöra med denna, men det ankommer inte på kommissionen att påtvinga parterna sitt val bland alla de olika handlingsmöjligheter som är förenliga med fördraget.

53 Det måste därför fastslås att kommissionen under i målet föreliggande omständigheterna inte hade befogenhet att särskilt förelägga BMW att leverera till sökanden och tillåta denne att använda BMW:s varumärken. Härav följer att kommissionen inte har åsidosatt gemenskapsrätten genom att, med motiveringen att den inte var behörig, avslå begäran om sådana förelägganden.

54 Den behörighet kommissionen hade att fatta ett beslut som i praktiken kunde ha samma verkan som de begärda föreläggandena, och den möjlighet till omtolkning av sökandens ansökan till en begäran om att ett sådant beslut skulle fattas, utesluter inte en sådan bedömning. Kommissionen åberopade nämligen inte avsaknaden av behörighet för att motivera sitt avslag på klagomålet i sin helhet, utan enbart för att motivera sitt avslag på de begärda särskilda åtgärderna. I den mån föremålet för klagomålet går utöver denna särskilda begäran har denna fråga inte behandlats i den första delen av beslutet, utan i den andra delen.

3. Den andra delen av det kritiserade beslutet

55 Mot den andra delen av det kritiserade beslutet har sökanden i huvudsak anfört fyra grunder. Enligt den första skulle kommissionen ha åsidosatt artikel 155 i fördraget, artikel 3 i förordning nr 17 och artikel 6 i förordning nr 99/63 genom att vägra utöva sin befogenhet. Den andra grunden, som framfördes vid sammanträdet, avser åsidosättande av skyldigheten enligt artikel 190 i fördraget att motivera ett beslut. Enligt den tredje grunden, som framlades i repliken, är förordning nr 123/85 inte tillämplig och dessutom olaglig. Enligt den fjärde grunden gör sökanden gällande att det föreligger maktmissbruk.

a) Den första grunden om åsidosättande av artikel 155 i fördraget, artikel 3 i förordning nr 17 och artikel 6 i förordning nr 99/63 och den andra grunden avseende motiveringen av det kritiserade beslutet

Parternas argument

56 Sökanden har för det första kritiserat kommissionen för att ha avstått från att utöva sin befogenhet till förmån för de nationella domstolarna vad gäller genomförandet av artikel 85, medan den i fackpressen har förklarat att "rättsskydd inte kan begäras från de nationella domstolarna med stöd av artikel 85.2" mot konkurrensbegränsande klausuler i återförsäljaravtal.

57 Sökanden gör gällande att gemenskapsrätten föreskriver ett förfarande mot överträdelser och att kommissionen inte kan undandra sig skyldigheten att utöva sina befogenheter härvidlag. Sökanden hänvisar härvid till kommissionens skyldighet enligt fördraget och dess exklusiva och särskilda behörighet i fråga om överträdelser, undantag och selektiv distribution, på grundval av bland annat bestämmelserna i förordning nr 123/85. Sökanden understryker att det är den själv som väljer om den skall vända sig till de nationella domstolarna eller till de behöriga gemenskapsorganen och att kommissionen inte skall påtvinga sökanden sitt val. Sökanden tillägger att de mål som pågår i de italienska domstolarna har ett annat föremål för talan än sökandens klagomål.

58 För det andra hävdar sökanden att kommissionen i förevarande fall inte kan åberopa sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Den möjlighet att avvisa ett klagomål som kommissionen har enligt artikel 6 i förordning nr 99/63 avser enbart ett avvisande på materiella grunder. Detta efter avslutningen av undersökningen som gjort det möjligt för kommissionen att inhämta de upplysningar som krävs för att den skall kunna utöva sin skönsmässiga bedömning. Kommissionen är tvungen att för varje klagomål inleda en undersökning, utom vid klagomål som är uppenbart ogrundade. Ovannämnda artikel 6, enligt vilken kommissionen kan besluta att "det inte finns tillräckligt underlag för att bifalla ansökan" skulle således avse åläggandet att upphöra med överträdelsen och inte inledandet av förfarandet. Sökanden anför till stöd för sitt påstående domstolens dom av den 11 oktober 1983, i ovannämnda mål 210/81, punkt 19.

59 I sin replik bestrider sökanden för det tredje att det inte finns ett tillräckligt gemenskapsintresse av att närmare undersöka de omständigheter som framlagts i klagomålet. Ett cirkulär som BMW Italia den 7 juli 1988 skickade till alla sina ensamåterförsäljare i syfte att förhindra försäljning till återförsäljare som inte var godkända och försäljningar "utanför området" genom förmedling av "mellanhänder eller mäklare" står nämligen i strid med kraven i gemenskapsrätten, både vad gäller selektiv och exklusiv distribution, och artikel 3.11 i förordning nr 123/85. Kommissionen har själv vid två tillfällen bekräftat att ett sådant uppträdande utgör överträdelse av de grundläggande reglerna, nämligen dels i sitt meddelande om förordning nr 123/85 (EGT 1985, C 17, s. 4 avsnitt 1.3), dels i sin Sextonde rapport om konkurrenspolitiken (punkt 30, s. 45).

60 Kommissionen anser för sin del att kommissionen och den nationella domstolen, på grund av att artikel 85.1 i fördraget är direkt tillämplig, egentligen båda två har behörighet att tillämpa denna bestämmelse, vilket framgår av domstolens domar av den 30 januari 1974, BRT (127/73, Rec. s. 51) och av den 10 juli 1980, Lauder (37/79, Rec. s. 2481).

61 Kommissionen tillägger att även om berörda parter har rätt att välja mellan att vända sig till gemenskapsmyndigheterna eller till de nationella myndigheterna för att göra gällande sina rättigheter enligt artikel 85 i fördraget, är de rättsliga konsekvenserna olika beroende på vem av dem man vänder sig till. I det avseendet förnekar inte heller sökanden att den italienska domstolen, till skillnad från kommissionen, har möjlighet att ålägga BMW Italia att ersätta sökanden för den skada som dess leveransvägran kan ha förorsakat denne.

62 Kommissionen noterar dessutom att sökanden inte heller bestrider att de italienska domstolarna har bättre möjligheter att lösa en eventuell tvist om BMW Italias påstådda överträdelse av artikel 85.1 i fördraget, emedan domstolarna i Milano och Vicenza bättre än kommissionen kan undersöka Automecs krav och tillämpa artikel 85.1 och i förevarande fall bestämmelserna i förordning nr 123/85, på BMW Italias distributionssystem. Den nationella domstolens behörighet när det gäller att avgöra huruvida ett visst avtal omfattas av gruppundantag eller inte har bekräftats av domstolen i dess dom av den 3 februari 1976, Roubaix (63/75, Rec. s. 111).

63 Kommissionen uppger att frågan huruvida den har befogenhet att företa skönsmässig bedömning när det gäller avvisande av klagomål utan föregående undersökning, är en viktig principfråga med hänsyn till utövandet av dess kontrollbefogenheter. Det är första gången som gemenskapsdomstolen har att ta ställning till ett beslut där kommissionen avvisar ett klagomål utan att närmare ha undersökt de omständigheter som klaganden har redogjort för eller gjort en bedömning av dessa omständigheter. Detta beslut är grundat på den befogenhet kommissionen har att utifrån det allmänna gemenskapsintresset ge undersökningen av klagomålen olika prioritet.

64 Kommissionen bestrider inte att en klagande har rätt till ett svar, dvs. en slutgiltig handling i vilket institutionen yttrar sig om klagomålet. Den bekräftar dock att den enligt domstolens rättspraxis (dom av den 18 oktober 1979, GEMA mot kommissionen, i mål 125/78, Rec. s. 3173, 3179) ändå inte är skyldig att meddela ett slutgiltigt beslut om huruvida den påstådda överträdelsen föreligger eller inte. Då kommissionen således har stor frihet att bedöma om den skall meddela ett beslut om huruvida klagomålet är ogrundat eller ej, har den desto större frihet att skönsmässigt bedöma om den skall företa förberedande åtgärder för det slutgiltiga beslutet, som att inleda en undersökning. Kommissionen medger ändå att den är skyldig att undersöka klagomålen på ett icke-diskriminerande sätt, vilket den vidhåller att den har gjort i förevarande fall. I det avseendet gör den gällande att kontrollen av BMW Italias distributionssystems förenlighet med artikel 85.1 i fördraget och med bestämmelserna i förordning nr 123/85 skulle ha nödvändiggjort en mycket omfattande och komplicerad utredning, som den skulle ha varit tvungen att inleda nästan från grunden. Däremot kände de olika italienska domstolarna, vid vilka både Automec och BMW Italia har väckt talan, till de avtalsförhållanden som BMW Italia hade med sina återförsäljare, i synnerhet de förhållanden som de tidigare haft med sökanden. Enligt kommissionen är därför dessa domstolar i bättre stånd än den själv att göra den utredning som krävs för att bedöma huruvida BMW Italias distributionssystem överensstämmer med gemenskapens konkurrensregler.

65 Kommissionen understryker att det var dessa hänsynstaganden tillsammans med en önskan att undvika onödiga förfaranden som gjorde att Automecs klagomål, i jämförelse med de övriga tusentals förfaranden som pågick i kommissionen, inte hade tillräckligt allmänintresse för att motivera ytterligare en undersökning utöver de som redan pågick i de italienska domstolar, där talan väckts enligt de båda berörda företagens "fria val".

66 Beträffande den allmänna princip enligt vilken kommissionen skönsmässigt kan göra sådana prioriteringar, hävdar kommissionen för det första att ingen gemenskapsrättslig bestämmelse förpliktar den att inleda en undersökning varje gång ett klagomål framställs. I sin duplik påpekar den att sökanden till stöd för sitt påstående inte kan åberopa domstolens ovannämnda dom av den 11 oktober 1983, i mål 210/81, eftersom den är en enstaka dom, och man därför inte kan tala om en fast rättspraxis.

67 För det andra konstaterar kommissionen att den enligt den italienska versionen av artikel 6 i förordning nr 99/63 kan avstå från att vidta ytterligare åtgärder i anledning av ett klagomål på grundval av de uppgifter (information och bevis) "di cui dispone" som är tillgängliga för den och behöver inte vänta på de uppgifter som den kunde få tillgång till först efter en lång, komplicerad och kostsam undersökning. För det tredje bekräftar kommissionen att den är skyldig att tillse att allmänintresset respekteras och i första hand vidta rättsliga åtgärder mot uppträdanden som genom sin omfattning, allvar och varaktighet utgör ett mycket allvarligt åsidosättande av den fria konkurrensen. Den gör gällande att om den alltid vore tvungen att inleda en undersökning till följd av ett klagomål, skulle det innebära att valet av vilka ärenden som skulle undersökas skulle ligga hos de klagande företagen snarare än hos kommissionen och således vara avhängigt av privata bedömningar och intressen snarare än allmänna.

68 Kommissionen åberopar statistik om hos den pågående konkurrensärenden för att visa på nödvändigheten av att med hänsyn till de begränsade resurserna prioritera mellan de olika ärendena. Den förklarar att den på grund av antalet ärenden, har föranletts att i sin Sjuttonde rapport om konkurrenspolitiken (punkt 9, s. 24) fastställa följande prioriteringskriterier:

"I allmänhet prioriterar kommissionen ärenden som är av mycket stor politisk vikt. I fråga om ärenden som den tar upp på eget initiativ och efter klagomål undersöker kommissionen hur allvarliga de påstådda överträdelserna är. I fråga om klagomål och anmälningar måste hänsyn även tas till nödvändigheten av att fatta ett snabbt beslut. Det gäller i synnerhet när det pågår nationella rättsliga processer. Ärenden för vilka det begärs att de skall omfattas av det invändningsförfarande som föreskrivs i förordningarna om gruppundantag skall alltid prioriteras med hänsyn till sexmånadersfristen. I övriga fall behandlas ärendena i kronologisk ordning."

69 Enligt kommissionen är det uppenbart att sökandens klagomål inte uppfyller något av dessa prioriteringskriterier, varken allvaret i den påstådda överträdelsen eller behovet av ett beslut från kommissionen för att den nationella domstolen skall kunna döma i saken. Vad gäller det sistnämnda kriteriet påpekar kommissionen för det första att ett beslut från dess sida inte är nödvändigt för att de italienska domstolarna skall kunna döma i de tvister som parterna redan hade anhängiggjort hos dem. Kommissionen förklarar för det andra att detta kriterium framför allt hänför sig till sådana fall då det mål som pågår vid den nationella domstolen rör giltigheten eller tillämpningen av ett avtal som har anmälts till kommissionen och för vilket det har begärts att det skall omfattas av undantag enligt artikel 85.3 i fördraget, eftersom tillämpningen av denna bestämmelse faller under kommissionens exklusiva behörighet. Så är det inte i förevarande fall, eftersom tillämpningen av artikel 85.3 på distributionsavtal i bilbranschen regleras i förordning nr 123/85. Den italienska domstolen har full behörighet att tillämpa denna förordning, vilken domstol vid tvivel beträffande giltigheten av dessa bestämmelser bör hänskjuta saken till EG-domstolen i enlighet med förfarandet i artikel 177 i fördraget (domstolens dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost, i mål 314/85, Rec. s. 4225).

70 Kommissionen gör även gällande att den nationella domstolens bristande behörighet att besluta om återkallande av beviljat undantag inte påverkar dess egen uppfattning, eftersom sökanden hävdar i första hand att det gruppundantag som föreskrivs i förordning nr 123/85 inte är tillämpligt på BMW Italias distributionssystem och i andra hand att denna förordning är ogiltig.

Rättens bedömning

71 Rätten finner att denna talan i huvudsak går ut på att få veta vilka skyldigheter kommissionen har när en ansökan framställs enligt artikel 3 i förordning nr 17 av en fysisk eller juridisk person.

72 Det skall påpekas att förordningarna nr 17 och nr 99/63 ger personer som framställer klagomål till kommissionen sådana processuella rättigheter såsom att bli informerad om motiven till att kommissionen avser att avvisa deras klagomål och att få lämna synpunkter i detta hänseende. Gemenskapslagstiftaren har således pålagt kommissionen vissa speciella skyldigheter. Varken förordning nr 17 eller förordning nr 99/63 innehåller dock några uttryckliga bestämmelser om hur ett klagomål skall behandlas i sak eller om kommissionens eventuella undersökningsplikt.

73 Vid fastställande av kommissionens skyldigheter i detta sammanhang bör det till att börja med erinras om att den är ansvarig för genomförandet och inriktningen av gemenskapens konkurrenspolitik (se domstolens dom av den 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Rec. s. 935, 991). Genom artikel 89.1 i fördraget har den således fått i uppdrag att se till att de principer som fastställts i artiklarna 85 och 86 tillämpas och genom de bestämmelser som antas på grundval av artikel 87 har den fått omfattande befogenheter.

74 Räckvidden av kommissionens skyldigheter inom konkurrensrätten skall undersökas i ljuset av artikel 89.1 i fördraget, som på detta område ger uttryck för det allmänna övervakningsuppdrag som kommissionen har anförtrotts genom artikel 155 i fördraget. Som domstolen har fastställt inom ramen för artikel 169 i fördraget (dom av den 14 februari 1989, Star Fruit mot kommissionen, i mål 247/87, Rec. s. 291, 301), innebär dock inte detta uppdrag att kommissionen är skyldig att inleda förfaranden för att fastställa varje eventuell överträdelse av gemenskapsrätten.

75 I det avseendet konstaterar rätten att det framgår av domstolens rättspraxis (ovannämnda dom av den 18 oktober 1979, GEMA, s. 3173, 3189) att till de rättigheter som klaganden har enligt förordningarna nr 17 och nr 99/63 hör inte rätten att utverka ett beslut i den mening som avses i artikel 189 i fördraget om huruvida den påstådda överträdelsen föreligger eller ej. Härav följer att kommissionen inte behöver uttala sig i den frågan, utom när föremålet för talan faller under dess exklusiva behörighet, såsom återkallandet av ett undantag som har beviljats enligt artikel 85.3 i fördraget.

76 Eftersom kommissionen inte är skyldig att ta ställning till huruvida en överträdelse föreligger eller ej, kan den inte vara förpliktad att göra en utredning, eftersom en sådan inte kan ha något annat syfte än att söka finna bevis för förekomsten av en överträdelse, något den inte är skyldig att fastställa. I det avseendet bör det erinras om att förordningarna nr 17 och nr 99/63, till skillnad från vad som föreskrivs i fördragets artikel 89.1 andra stycket i fråga om ansökningar som inges av medlemsstaterna, inte uttryckligen förpliktar kommissionen att utreda de klagomål som framställs.

77 Det skall i det avseendet noteras att det ingår i den förvaltande verksamheten att en myndighet som har i uppdrag att tillhandahålla offentliga nyttigheter vidtar alla nödvändiga organisatoriska åtgärder för att fullgöra sitt uppdrag, även att prioritera inom av lagen angivna ramar, när sådana prioriteringar inte har fastställts av lagstiftaren. Detta bör i synnerhet vara fallet när en myndighet har fått ett så vidsträckt och allmän övervaknings- och kontrolluppdrag som kommissionen har tilldelats på konkurrensområdet. Det är därför i överensstämmelse med kommissionens skyldigheter enligt gemenskapsrätten att den ger de ärenden som föreläggs den på konkurrensområdet olika prioritet.

78 En sådan bedömning står inte i strid med domstolens domar av den 11 oktober 1983, i ovannämnda mål 210/81, av den 28 mars 1985, CICCE (298/83, Rec. s. 1105) och av den 17 november 1987, BAT och Reynolds mot kommissionen (142/84 och 156/84, Rec. s. 4487). Domstolen har nämligen i domen Demo-Studio Schmidt fastställt att kommissionen "hade att undersöka de omständigheter som framförts" av klagandeparten, dock utan att föregripa frågan huruvida kommissionen kunde avstå från att utreda klagomålet, eftersom kommissionen i förevarande fall hade undersökt de omständigheter som framförts i klagomålet och avvisat detta med motiveringen att det inte fanns något som tydde på att en överträdelse förelåg. Denna fråga har inte heller uppkommit i samband med de senare målen CICCE (ovannämnda mål 298/83) och BAT och Reynolds (ovannämnda mål 142/84 och 156/84).

79 Även om kommissionen inte kan vara skyldig att göra en utredning är den dock enligt de processuella garantier som föreskrivs i artikel 3 i förordning nr 17 och i artikel 6 i förordning nr 99/63 skyldig att noga undersöka de faktiska och rättsliga omständigheter den fått kännedom om genom klagandeparten, i syfte att bedöma om dessa omständigheter tyder på ett uppträdande som kan snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverka handeln mellan medlemsstaterna (se domstolens ovannämnda domar av den 11 oktober 1983, Demo-Studio Schmidt, av den 28 mars 1985, CICCE och av den 17 november 1987, BAT och Reynolds).

80 När kommissionen, som i förevarande fall, har fattat beslut om att avskriva klagomålet utan att göra någon utredning, syftar den legalitetskontroll som förstainstansrätten skall göra till att kontrollera om det omtvistade beslutet grundar sig på materiellt oriktiga fakta, är behäftat med felaktig rättstilllämpning, eller en uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk.

81 Det är mot bakgrund av dessa principer som det ankommer på rätten att först kontrollera om kommissionen har gjort den undersökning av klagomålet som den var skyldig att göra och med all erforderlig noggrannhet bedömt de faktiska och rättsliga omständigheter som sökanden framfört i sitt klagomål och, därefter, om kommissionen korrekt har motiverat sitt beslut att avskriva klagomålet genom att åberopa sin befogenhet att dels "göra olika prioriteringar i handläggningen av de ärenden som föreläggs den", dels att som prioriteringskriterium hänvisa till det gemenskapsintresse ärendet har.

82 Rätten konstaterar i det avseendet först och främst att kommissionen har gjort en noggrann undersökning av klagomålet, inom ramen för vilken den inte bara har tagit hänsyn till de faktiska och rättsliga omständigheter som framförts i själva klagomålet, utan även initierat ett informellt utbyte av synpunkter och information med sökanden och dennes advokater. Det var först efter att ha fått kännedom om sökandens förtydliganden vid detta tillfälle och de synpunkter som framfördes som svar på det brev som skickades i enlighet med artikel 6 i förordning nr 99/63, som kommissionen avvisade klagomålet. Med hänsyn till de faktiska och rättsliga omständigheterna i klagomålet har kommissionen således gjort en erforderlig undersökning av detta och kan inte kritiseras för bristande omsorg.

83 När det sedan gäller motiveringen av det kritiserade avskrivningsbeslutet, erinrar rätten först om att kommissionen har rätt att ge olika prioritet till de klagomål som inges.

84 Det bör sedan undersökas om det, som kommissionen har hävdat, är berättigat att som prioriteringsgrund hänvisa till det gemenskapsintresse ett ärende har.

85 Det skall härvid påpekas att till skillnad från en civil domstol, som skall skydda privata rättssubjekts enskilda rättigheter i deras ömsesidiga förhållanden, skall en förvaltningsmyndighet handla i det allmännas intresse. Det är följaktligen berättigat att kommissionen, när den avgör vilken prioriteringsgrad den skall ge olika ärenden som föreläggs den, stödjer sig på gemenskapsintresset. Detta medför inte att kommissionens agerande undgår domstolsprövning, eftersom kommissionen till följd av motiveringskravet i artikel 190 i fördraget inte kan nöja sig med att göra en abstrakt hänvisning till gemenskapsintresset. Den är skyldig att framlägga de rättsliga och faktiska hänsynstaganden som har föranlett den att dra slutsatsen att det inte finns ett tillräckligt gemenskapsintresse för att motivera att den inleder utredningsåtgärder. Det är således genom att pröva lagenligheten av denna motivering som rätten kontrollerar kommissionens agerande.

86 För att bedöma vilket gemenskapsintresse det finns av att gå vidare med undersökningen av ett ärende, skall kommissionen ta hänsyn till omständigheterna i fallet, i synnerhet de faktiska och rättsliga omständigheter som har beskrivits i klagomålet. Den skall särskilt ta hänsyn till den påstådda överträdelsens betydelse för den gemensamma marknadens funktion, sannolikheten av att kunna fastställa dess förekomst och omfattningen av de utredningsåtgärder som är nödvändiga för att på bästa sätt fullgöra skyldigheten att övervaka efterlevnaden av artiklarna 85 och 86 i fördraget.

87 I detta sammanhang bör det undersökas om kommissionen i förevarande fall med rätta har antagit att det inte fanns tillräckligt gemenskapsintresse för att gå vidare med undersökningen av ärendet, med motiveringen att sökanden, som redan hade väckt talan i de italienska domstolarna i tvisten om hävningen av återförsäljaravtalet, även kunde vända sig till dessa domstolar med frågan om BMW Italias distributionssystem var förenligt med artikel 85.1 i fördraget.

88 Det är viktigt att notera att kommissionen här inte har begränsat sig till att förklara att den i allmänhet skulle avstå från att behandla ett ärende enbart på grund av att den nationella domstolen har behörighet för detta. Talan hade nämligen redan väckts i denna domstol i liknande tvister mellan Automec och BMW Italia angående det sistnämnda bolagets distributionssystem, och sökanden har inte bestritt att de italienska domstolarna redan kände till avtalsförhållandena mellan BMW Italia och dess återförsäljare. Under de i förevarande fall rådande särskilda omständigheterna, talar skäl som att undvika onödiga förfaranden och att säkerställa en god rättsskipning, för att den domstol som redan haft anledning att sätta sig in i liknande frågor skall handlägga ärendet.

89 Vid bedömning av huruvida det kritiserade beslutet om avskrivning var lagenligt, bör det fastställas om kommissionen, när den hänvisade det klagande företaget till den nationella domstolen, har felbedömt i vilken utsträckning denna domstol kan skydda företagets rättigheter enligt artikel 85.1 i fördraget.

90 I detta sammanhang skall det påpekas att artiklarna 85.1 och 86 har direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och skapar rättigheter för de berörda enskilda som de nationella domstolarna skall skydda (se domstolens dom av den 30 januari 1974, i ovannämnda mål 127/73). Behörigheten att tillämpa nämnda bestämmelser tillkommer både kommissionen och de nationella domstolarna (se särskilt domstolens dom av den 28 februari 1991, i ovannämnda mål C-234/89). Denna behörighetsfördelning kännetecknas för övrigt av den skyldighet att lojalt samarbeta som kommissionen och de nationella domstolarna har, som följer av artikel 5 i fördraget (se domstolens dom av den 28 februari 1991, i ovannämnda mål C-234/89).

91 Det bör därför undersökas om kommissionen kunde räkna med detta samarbete för att säkert kunna bedöma om BMW Italias distributionssystem var förenligt med artikel 85.1 i fördraget.

92 Härvid kan den italienska domstolen först undersöka om detta system medför konkurrensbegränsningar i den mening som avses i artikel 85.1. I tveksamma fall kan den hänskjuta ärendet till domstolen för förhandsavgörande. Om den konstaterar att det föreligger konkurrensbegränsning i strid med artikel 85.1, skall den därefter undersöka om systemet omfattas av ett gruppundantag enligt förordning nr 123/85. Den är behörig att göra även denna undersökning (se domstolens dom av den 28 februari 1991, i ovannämnda mål C-234/89). Vid tvekan om giltigheten eller tolkningen av nämnda förordning kan den nationella domstolen likaså vända sig till domstolen med en begäran om förhandsavgörande, i enlighet med artikel 177 i fördraget. I vart och ett av dessa fall kan den nationella domstolen avgöra huruvida distributionssystemet är förenligt med artikel 85.1 i fördraget.

93 Även om den nationella domstolen visserligen inte är behörig att beordra att den konstaterade överträdelsen upphör och ålägga de företag som har begått överträdelsen böter, vilket kommissionen kan, skall den ändå i förhållanden mellan enskilda tillämpa artikel 85.2 i fördraget. Genom att denna civilrättsliga påföljd uttryckligen föreskrivs i fördraget, förutsätts det att den nationella rätten ger domstolen behörighet att skydda de rättigheter som tillkommer de företag som är offer för konkurrensbegränsande affärsmetoder.

94 Sökanden har i förevarande fall inte framfört något som tyder på att det enligt italiensk rätt inte finns några lagliga medel för den nationella domstolen att skydda bolagets rättigheter på ett tillfredsställande sätt.

95 Det bör vidare noteras att det faktum att det i förevarande fall fanns en förordning om gruppundantag, om man utgår ifrån att den var tillämplig, var något som kommissionen med fog kunde ta hänsyn till vid bedömningen av om det fanns något gemenskapsintresse av att gå vidare med en utredning med avseende på ett sådant distributionssystem. Liksom kommissionen med rätta har konstaterat, är det främsta syftet med en förordning om gruppundantag att begränsa anmälningarna och de enskilda undersökningarna av distributionsavtal inom den berörda verksamhetssektorn. En sådan förordning underlättar dessutom den nationella domstolens tillämpning av konkurrensrätten.

96 Kommissionen har därför, när den hänvisade sökanden till den nationella domstolen, inte felbedömt i vilken utsträckning den nationella domstolen kan skydda sökandens rättigheter enligt artikel 85.1 och 85.2 i fördraget.

97 Av det ovan anförda följer att rättens undersökning av det omtvistade beslutet varken har visat på rättsliga eller faktiska felaktigheter eller uppenbara felbedömningar. Härav följer att grunden att gemenskapsrätten, närmare bestämt artikel 155 i fördraget, artikel 3 i förordning nr 17 och artikel 6 i förordning nr 99/63, har åsidosatts ogillas.

98 Det framgår dessutom oundgängligen av det ovan anförda att motiveringen av det omtvistade beslutet är tillräcklig, eftersom sökanden har kunnat göra gällande sina rättigheter inför rätten vilken också har kunnat pröva lagligheten av beslutet.

b) Den tredje grunden angående frågan om förordning nr 123/85 är rättsstridig

Parternas argument

99 Sökanden har i sin ansökan begärt att förordning nr 123/85 skall ogiltigförklaras i den mån den utgör en "ofrånkomlig förutsättning" för det kritiserade beslutet, dock utan att anföra några grunder till stöd för denna begäran. I sin replik hävdar sökanden att denna förordning inte är tillämplig i förevarande fall, eftersom den bara reglerar exklusiv distribution och inte avser selektiv distribution. Sökanden tillägger att, om så inte vore fallet, skulle nämnda förordning vara ogiltig, eftersom det skulle vara uppenbart ologiskt och klart orättvist att underkasta två i grunden så olika ekonomiska företeelser som de två ovannämnda distributionsformerna en och samma förordning.

100 Kommissionen upprepar att den inte har uttalat sig om huruvida nämnda förordning är tillämplig på det distributionssystem som BMW Italia har infört och att sökanden därför felaktigt tillskriver kommissionen uppfattningen att denna förordning skulle vara tillämplig i förevarande fall och att den skulle kunna tillämpas lika väl på exklusiva som på selektiva distributionssystem. Kommissionen framhåller att den inte skulle kunna uttala sig om detta distributionssystem innan den gjort en grundlig och exakt undersökning av de omständigheter som framförts i ansökan, men att den inte ansåg att det fanns ett tillräckligt gemenskapsintresse för att göra detta.

Rättens bedömning

101 Eftersom det är ostridigt att kommissionen i det kritiserade beslutet, som för övrigt inte innehåller någon hänvisning till förordning nr 123/85 eller till BMW Italias distributionssystems eventuella förenlighet med denna, inte på något sätt tar ställning till om förordning nr 123/85 är tillämplig i förevarande fall, saknar den åberopade grunden helt relevans. Den bör således under alla omständigheter avvisas.

c) Den fjärde grunden angående maktmissbruk

Parternas argument

102 Med denna grund gör sökanden i sin ansökan gällande att kommissionen har tillämpat gemenskapsreglerna för att skydda ett företag snarare än konkurrensen i allmänhet. I sin replik har sökanden tillagt att vägran att inleda en undersökning - trots ovannämnda cirkulär av den 7 juli 1988 - i vilket BMW krävde av sina ensamåterförsäljare att de skulle avstå från att sälja fordon till återförsäljare som inte var godkända och till "mellanhänder eller mäklare", bekräftar kommissionens önskan att behandla BMW förmånligt "genom att de inte ens behövde förklara sig". Sökanden påstår dessutom att kommissionen inte i något av sina tre brev uppger de verkliga skälen till att kommissionen inte tagit hänsyn till dess klagomål och de bevis som framlagts.

103 Kommissionen bestrider att den har åsidosatt sin skyldighet att göra en opartisk undersökning av klagomålet. Den anser sig objektivt ha utövat sin befogenhet att skönsmässigt undersöka de klagomål som framställs till den och påpekar att sökanden inte bara skall påstå, utan även bevisa, att kommissionen i förevarande fall har utövat nämnda befogenhet på ett sätt som kan betraktas som missbruk och/eller partiskhet genom att ha eftersträvat ett annat syfte än det som avsågs när den tilldelades denna befogenhet av gemenskapslagstiftaren. Kommissionen hävdar att den inte hade någon avsikt att på förhand "rentvå" BMW Italia från misstanke om överträdelse av konkurrensreglerna, ännu mindre att låta BMW dra fördel av en så kallad presumtion för oskuld.

104 Kommissionen tillägger i sin duplik att sökandens påstående, enligt vilket kommissionen inte i något av sina brev skulle ha uppgivit de verkliga skälen till sitt beslut, innebär en oacceptabel anklagelse, och att de "verkliga skäl" som den andra delen av det kritiserade beslutet grundas på inte är några andra än de som framgår av brevet av den 28 februari 1990.

Rättens bedömning

105 Ett påstående om maktmissbruk kan bara beaktas om sökanden framför objektiva, relevanta och samstämmiga indicier på att sådant missbruk föreligger (se t.ex. domstolens dom av den 13 juli 1989, Caturla-Poch och De la Fuente mot parlamentet, i mål 36/87, Rec. s. 2471, 2489, och rättens dom av den 27 juni 1991, Valverde mot domstolen, i mål T-156/89, Rec. s. II-407, II-453).

106 Det är således viktigt att undersöka om det som sökanden framfört tyder på att kommissionen i förevarande fall har använt sin beslutsbefogenhet enligt förordning nr 17 i annat syfte än det avsedda, nämligen att övervaka tillämpningen av principerna i fördragets artikel 85 och 86.

107 I det avseendet bör det noteras att sökanden inte har framfört några konkreta omständigheter som tyder på att de skäl som kommissionen uppgivit som motivering till avskrivningen av klagomålet bara skulle ha varit förevändningar och att det verkliga syftet skulle ha varit att undvika att tillämpa konkurrensreglerna på BMW. Det faktum att kommissionen inte bedömde huruvida BMW:s uppträdande var förenligt med artikel 85 betyder inte att den handlade godtyckligt, i synnerhet som sökanden inte har bestritt att en sådan bedömning skulle ha krävt en omfattande och komplicerad undersökning. BMW Italias cirkulär av den 7 juli 1988, som sökanden också har hänvisat till, tyder inte på något sätt på maktmissbruk från kommissionens sida. Detta brev innehåller bara instruktioner från BMW Italia till alla dess ensamåterförsäljare och tyder inte på något sätt på att kommissionen genom det kritiserade beslutet har velat skydda bolagen i BMW-koncernen. Sökanden framför även argument för att BMW skulle ha överträtt artikel 85. Av dessa argument kan man inte sluta sig till att kommissionen har styrts av otillbörliga hänsynstaganden när den avstod från att kontrollera om denna kritik var grundad.

108 Det måste därför fastslås att det inte är visat att maktmissbruk förekommit varför talan inte kan bifallas på denna grund.

109 Av det ovan anförda framgår att yrkandet om ogiltigförklaring inte kan bifallas. Med tanke på att skadeståndsyrkandet i sin helhet baseras på samma grunder som åberopas till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring, och eftersom ingen olaglighet begåtts från kommissionens sida, kan inte heller yrkandet om skadestånd bifallas. Det är därvid inte nödvändigt att pröva frågan om detta yrkande kan tas upp till sakprövning.

Rättegångskostnader

110 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta yrkats. Sökanden har tappat målet och skall därför ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

följande dom:

1) Talan ogillas.

2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.