–

Obshtina Balchik, genom A. Atanasov, advokat,

–

Tjeckiens regering, genom L. Halajová, M. Smolek och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud,

–

Estlands regering, genom M. Kriisa, i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, C. Georgieva och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,

1

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 72.1 e och 72.4 a och b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2365 av den 18 december 2017 (EUT L 337, 2017, s. 19) (nedan kallat direktiv 2014/24).

2

Respektive begäran har framställts i två mål mellan, i det första målet (mål C‑441/22), Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa ”Regioni v rastezh” 2014–2020 (biträdande ministern för regional utveckling och offentliga bygg- och anläggningsarbeten, i egenskap av chef för förvaltningsmyndigheten för det operativa programmet ”Regioner under utveckling” 2014–2020, Bulgarien) och, i det andra målet (mål C‑443/22), Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blаgoustroystvoto i rakovoditel na Natsionalnia organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014–2020 (biträdande ministern för regional utveckling och offentliga bygg- och anläggningsarbeten, i egenskap av chef för förvaltningsmyndigheten för programmet INTERREG V-A Rumänien-Bulgarien 2014–2020, Bulgarien) (nedan, utan åtskillnad mellan de båda målen, kallad förvaltningsmyndighetens chef) i Obshtina Razgrad (kommunen Razgrad, Bulgarien) respektive Obshtina Balchik (kommunen Balchik, Bulgarien). Målen rör beslut som fattats av förvaltningsmyndighetens chef, genom vilka denne, vad avser dessa två kommuner, tillämpat en finansiell korrigering på 25 procent med avseende på stödberättigande kostnader från de europeiska struktur- och investeringsfonderna (nedan kallade ESI‑fonderna) inom ramen för den offentliga upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som kommunerna hade anordnat.

3

Skälen 58, 107 och 109 i direktiv 2014/24 lyder enligt följande:

…

…

4

I artikel 2 i direktivet, med rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande i punkt 1:

”I detta direktiv gäller följande definitioner:

…

…

…”

5

I artikel 4 i direktivet, med rubriken ”Tröskelvärden”, föreskrivs i led a att direktivet ska tillämpas på upphandlingar av offentliga byggentreprenader, vars värde, exklusive mervärdesskatt, beräknas uppgå till minst 5548000 euro.

6

Artikel 72 i samma direktiv, med rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden”, har följande lydelse:

”1.   Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:

…

…

…

4.   En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

…

5.   Ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2.”

7

I artikel 107 i Zakon za obshtestvenite porachki (lagen om offentlig upphandling, DV nr 13 av den 16 februari 2016), i den lydelse som är tillämplig i de nationella målen (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), genom vilken direktiv 2014/24 införlivades med bulgarisk rätt, föreskrivs följande:

”Förutom av de skäl som anges i artiklarna 54 och 55 kan den upphandlande myndigheten även utesluta

…”

8

Artikel 116 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:

”(1)   Offentliga upphandlingskontrakt och ramavtal får ändras när det

…

…

…

(5)   En ändring av ett kontrakt om offentlig upphandling ska anses vara väsentlig, i den mening som avses i punkt 1 led 7, om ett eller flera av följande villkor är uppfyllda:

9

I 2 § punkt 27 i tilläggsbestämmelserna till lagen om offentlig upphandling föreskrivs att ”oförutsedda omständigheter” är omständigheter som inträffat efter avtalets ingående och som inte hade kunnat förutses trots skälig omsorg i förberedelserna, inte beror på en parternas handlande eller underlåtenhet, men som gjorde det omöjligt att genomföra kontraktet enligt de avtalade villkoren. I 3 § punkt 1 i dessa tilläggsbestämmelser anges att nämnda lag införlivar kraven i direktiv 2014/24.

10

I artikel 20a i Zakon za zadalzheniyata i dogovorite (lagen om skyldigheter och avtal, DV nr 275 av den 22 november 1950) föreskrivs följande:

”Avtal gäller som lag mellan de avtalsslutande parterna.

Avtal får endast ändras, sägas upp, hävas eller sägas upp genom överenskommelse mellan parterna eller av skäl som anges i lagen.”

11

I artikel 1.2 i Zakon za upravlenie na sredstvata ot Evropeyskite strukturni i investitsionni fondove (lagen om förvaltning av [ESI‑fonderna], DV nr 101 av den 22 december 2015) (nedan kallad lagen om förvaltning av ESI‑fonderna) definieras de utgifter som enligt nationell rätt berättigar till stöd från ESI‑fonderna.

12

I punkt 23 i artikel 2.1 i bilaga 1 i beslutet om identifiering av oegentligheter som motiverar tillämpning av finansiella korrigeringar och om tillämpliga procentsatser för att fastställa storleken på de finansiella korrigeringarna inom ramen för [lagen om förvaltning av ESI‑fonderna (DV nr 27 av den 31 mars 2017)], föreskrivs följande:

”Olagliga ändringar av ett offentligt kontrakt.

…”

13

I artikel 15.1 i lagen om planering av Svarta havets kust (DV nr 48 av den 15 juni 2007), som är i kraft sedan den 1 januari 2008, föreskrivs följande:

”Det är förbjudet att under perioden 15 maj–1 oktober utföra bygg- och anläggningsarbeten på de nationella badorterna vid Svarta havets kust.”

14

För att genomföra verksamhet som finansieras av ESI‑fonderna inledde kommunen Razgrad, i egenskap av upphandlande offentlig enhet, den 3 juli 2018 ett öppet förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende uppförande av en idrottshall på en gymnasieskola i kommunen. Endast ett anbud lämnades, nämligen det anbud som kom från ”SAV – Razgrad” OOD.

15

Genom avtal av den 13 september 2018 tilldelade kommunen Razgrad nämnda bolag det offentliga kontraktet. Enligt artikel 5.1 och 5.2 i detta avtal var genomförandeperioden för byggnadsarbetena 235 dagar och kunde inte sträcka sig längre än till den 30 november 2019.

16

Under kontraktets löptid, den 29 november 2019, kom parterna överens om tillägg nr 1 till avtalet, som ersatte det ursprungliga datumet den 30 november 2019 för arbetenas slutförande med datumet den 30 januari 2020. Motiveringen till denna ändring som parterna lade fram var förekomsten av oförutsedda omständigheter som gjorde det nödvändigt att anpassa investeringsprojektet.

17

Under genomförandeperioden gjordes sex konstateranden om att arbetet hade avbrutits, varav fem på grund av ogynnsamma väderförhållanden och ett på grund av behovet av att omarbeta investeringsprojektet.

18

Ett konstaterande om att byggnationen uppfyllde kraven gjordes den 24 februari 2020.

19

Efter det att den faktiska genomförandeperioden på 525 dagar hade dragits av från de perioder då byggnadsarbetena hade avbrutits, för vilka ett konstaterande hade gjorts i vederbörlig ordning och som inte bestritts av förvaltningsmyndigheten, fastställdes en genomförandeperiod på 264 dagar.

20

För förseningsperioden mellan den 30 januari och den 24 februari 2020 anfördes inga skäl och den upphandlande myndigheten beräknade inte någon förseningsavgift.

21

Förvaltningsmyndighetens chef hänvisade bland annat till de överväganden som det redogjorts för i punkterna 14–20 i förevarande dom och beslutade att kommunen Razgrad skulle tillämpa en finansiell korrigering på 25 procent avseende de utgifter som berättigar till stöd från ESI‑fonderna, i den mening som avses i artikel 1.2 i lagen om förvaltning av ESI‑fonderna, på grund av att lagen om offentlig upphandling hade åsidosatts. Enligt förvaltningsmyndighetens chef är avtalets löptid en väsentlig del av avtalet. Den upphandlande myndigheten har nämligen i upphandlingsdokumenten föreskrivit en längsta löptid och ett datum som inte får överskridas för kontraktets genomförande. Dessa omständigheter utgjorde dessutom tilldelningskriterier vid utvärderingen av anbuden. Ett överskridande av dessa frister som inte är objektivt motiverat och som godtagits av den upphandlande myndigheten utan anmärkningar och utan förseningsavgift utgör således en otillåten ändring av villkoren för det offentliga kontraktet i fråga.

22

Kommunen Razgrad överklagade detta beslut till Administrativen sad. Nämnda domstol ansåg att en ändring av avtalet om tilldelning av ett offentligt kontrakt endast kan göras genom att ett skriftligt avtal ingås, vilket inte skett i förevarande fall vad gäller den sista förseningsperioden. En sådan händelse utgör således inte en ändring av kontraktsvillkoren, i strid med artikel 116.1 i lagen om offentlig upphandling, utan ett felaktigt fullgörande av det offentliga kontraktet. Även om avtalet skulle ha innehållit en klausul om dröjsmålsränta, är frågan huruvida den upphandlande myndigheten verkligen har krävt den utvalda anbudsgivaren på dröjsmålsränta ändå irrelevant. Administrativen sad – Razgrad (Förvaltningsdomstolen i Razgrad) slog följaktligen fast att förvaltningsmyndighetens chef felaktigt hade ansett att den situation som var aktuell i det nationella målet utgjorde en otillåten ändring av kontraktsvillkoren, vilket innebar att förvaltningsmyndighetens beslut skulle ogiltigförklaras.

23

Förvaltningsmyndighetens chef har överklagat denna dom till Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen, Bulgarien), som är den hänskjutande domstolen.

24

Enligt den hänskjutande domstolen råder oenighet bland de nationella domstolarna huruvida en sådan situation som den som är aktuell i de nationella målen utgör en otillåten ändring av kontraktsvillkoren. Enligt ett första synsätt ska denna fråga prövas mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, vilket utöver ett skriftligt avtal även innefattar parternas förklaringar och agerande under avtalets fullgörande. Enligt det andra synsättet är det, för att det ska vara fråga om en ändring av kontraktet, nödvändigt att parterna når en överenskommelse som dokumenteras skriftligen. I avsaknad av ett sådant avtal, för det fall att dröjsmålet med att fullgöra det offentliga kontraktet kan tillskrivas den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, rör det sig snarare om ett felaktigt fullgörande av kontraktet.

25

Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i hur artikel 72.1 e i direktiv 2014/24, jämförd med punkt 4 a och b i samma direktiv, ska tolkas för att avgöra huruvida en väsentlig ändring av kontraktet, i den mening som avses i dessa bestämmelser, endast kan konstateras om det finns ett skriftligt avtal om detta mellan parterna eller om en sådan ändring även kan härledas från parternas handlande.

26

Mot denna bakgrund beslutade Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU‑domstolen:

27

Den 2 januari 2019 inledde kommunen Balchik ett öppet förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt inom ramen för projekt som finansieras av ESI‑fonderna, för utveckling av strandpromenaden i den kommunen. Två anbud ingavs, däribland anbudet från Infra Expert AD.

28

Efter det att kontraktet hade tilldelats sistnämnda bolag undertecknade parterna ett kontrakt daterat den 19 april 2019. I kontraktet fastställdes bland annat fristen för fullgörande i enlighet med anbudsgivarens tekniska förslag, det vill säga 45 kalenderdagar.

29

Under kontraktets fullgörande beslutades det att förlänga genomförandefristen dels på grund av dåliga väderförhållanden, dels på grund av att det enligt artikel 15.1 i lagen om planering av Svarta havets kust är förbjudet att under turistsäsongen utföra byggnads- och installationsarbeten på de nationella badorterna vid Svarta havets kust mellan den 15 maj och den 1 oktober.

30

Avtalets faktiska löptid förlängdes därför till 250 dagar. Den upphandlande myndigheten begärde inte skadestånd på grund av underlåtelsen att fullgöra kontraktet inom den föreskrivna fristen.

31

Förvaltningsmyndighetens chef beslutade den 26 oktober 2020, med anförande av liknande skäl som dem som är aktuella i mål C‑441/22, att kommunen Balchik skulle tillämpa en finansiell korrigering på 25 procent avseende de utgifter som berättigar till stöd från ESI‑fonderna, i den mening som avses i artikel 1.2 i lagen om förvaltning av ESI‑fonderna, på grund av att lagen om offentlig upphandling hade åsidosatts. Enligt förvaltningsmyndighetens chef ska, enligt artikel 107.1 i lagen om offentlig upphandling, fristen för utförande av byggentreprenaden fastställas i upphandlingsdokumenten på ett sätt och inom de gränser som, om de inte iakttas, medför att anbudsgivaren utesluts från upphandlingsförfarandet. Med hänsyn till att arbetena vid upprepade tillfällen hade skjutits upp, trots att det rörde sig om normala ogynnsamma väderförhållanden och ett byggförbud som rimligen kunde förutses i enlighet med artikel 116.1 led 3 i denna lag, ansåg förvaltningsmyndighetens chef att överskridandet av den ursprungligen överenskomna genomförandefristen i praktiken utgjorde en väsentlig ändring av avtalet om offentlig upphandling, i strid med nämnda lag.

32

Kommunen Balchik överklagade förvaltningsmyndighetens beslut till Administrativen sad Dobrich (Förvaltningsdomstolen i Dobrich, Bulgarien). Nämnda domstol fann i huvudsak att avtal mellan parterna, enligt artikel 20a i lagen om skyldigheter och avtal, kan ändras genom överenskommelse mellan parterna eller av de skäl som anges i samma lag. Dessutom är det skriftliga avtalet den enda tillåtna formen för giltiga ändringar i det offentliga kontraktet. I förevarande fall har kontraktet ändrats genom en tyst överenskommelse, vilket inte utgör en ändring av avtalet, utan ett felaktigt fullgörande av kontraktet, vilket endast gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att föreskriva den påföljd som uttryckligen och i förväg överenskommits i avtalet. Det är inte relevant i rättsligt hänseende vilka skäl som låg till grund för att arbetena avbröts och huruvida de var förutsebara för parterna.

33

Förvaltningsmyndighetens chef överklagade domen från Administrativen sad Dobrich (Förvaltningsdomstolen i Dobrich) till Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen), som är den hänskjutande domstolen.

34

Utöver vad som redan har angetts i punkt 24 i förevarande dom anser den hänskjutande domstolen att det för att avgöra tvisten i mål C‑443/22 krävs preciseringar av räckvidden av begreppen ”skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen”, ”oförutsebara omständigheter” och ”omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse”, i den mening som avses i direktiv 2014/24.

35

Det skulle således vara önskvärt att tolka artikel 72.1 c och e samt 72.4 a och b i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 109 i samma direktiv, för att särskilt avgöra dels huruvida en väsentlig ändring av kontraktet kräver ett skriftligt avtal eller om den även kan härledas från parternas gemensamma handlande, dels huruvida definitionen av begreppet ”oförutsebara omständigheter” i artikel 116.1 leden 2 och 3 i lagen om offentlig upphandling utgör ett korrekt införlivande med bulgarisk rätt av de relevanta bestämmelserna i direktiv 2014/24.

36

Mot denna bakgrund beslutade Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

37

Domstolens ordförande beslutade den 10 augusti 2022 att förena målen C‑441/22 och C‑443/22 beträffande den skriftliga och den muntliga delen av förfarandet samt domen.

38

Såsom framgår av respektive begäran om förhandsavgörande är det uppskattade värdet av vart och ett av de kontrakt som är aktuella i de nationella målen lägre än det tröskelvärde för tillämpning av direktiv 2014/24 som fastställts till 5548000 euro i artikel 4 a i samma direktiv när det gäller offentliga byggentreprenadkontrakt, vilket innebär att dessa kontrakt inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.

39

Det framgår emellertid av domstolens fasta praxis att när regleringen i nationell lagstiftning av situationer som inte omfattas av en viss unionsrättsakt har anpassats till den reglering som har valts i denna rättsakt föreligger det ett klart unionsintresse av att de bestämmelser som har hämtats från unionsrättsakten ges en enhetlig tolkning. Detta gör det nämligen möjligt att undvika divergerande tolkningar i framtiden och att säkerställa att dessa situationer behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda bestämmelser (dom av den 31 mars 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria,C‑195/21, EU:C:2022:239, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

40

Domstolen har redan, i punkt 44 i dom av den 31 mars 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria (C‑195/21, EU:C:2022:239), slagit fast att lagen om offentlig upphandling, som införlivar direktiv 2014/24 med den bulgariska rättsordningen, är allmänt tillämplig på alla upphandlingsförfaranden för vilka stöd ges från europeiska fonder, oberoende av de berörda kontraktens värde.

41

Det framgår emellertid inte av handlingarna i målet att tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling har ändrats sedan den domen meddelades. Tvärtom framgår det av respektive begäran om förhandsavgörande att nämnda lag införlivar artikel 72.1 e i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 72.4 a och b i samma direktiv, med nationell rätt, vilket innebär att bestämmelserna i dessa bestämmelser har gjorts tillämpliga på de offentliga kontrakt som är aktuella i de nationella målen, vilka normalt inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.

42

Under dessa omständigheter utgör det uppskattade värdet av vart och ett av de kontrakt som är i fråga i de nationella målen inte hinder för att domstolen besvarar tolkningsfrågorna.

43

Kommunen Balchik har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att frågorna 3–5 i mål C‑443/22 saknar relevans för målet vid den nationella domstolen. Enligt denna part är de faktiska omständigheterna, såsom de fastställts av den hänskjutande domstolen, felaktiga, eftersom förvaltningsmyndigheten har definierat avtalstiden på ett felaktigt sätt. Arbetenas varaktighet anges i avtalet, men den underkastas inte något krav på kontinuitet. Det fanns inget krav på fullgörande under en viss period eller årstid.

44

Det ska i detta sammanhang erinras om att enligt fast rättspraxis presumeras nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU‑domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till (dom av den 12 januari 2023, Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság,C‑132/21, EU:C:2023:2, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

45

Det framgår emellertid av begäran om förhandsavgörande i mål C‑443/22 att det nationella målet har sitt ursprung i att det berörda företaget överskridit den frist för utförande av byggentreprenaden som fastställts såväl i upphandlingsdokumenten som i det avtal om offentlig upphandling som är aktuellt i det nationella målet och att denna frist utgjorde ett avgörande kriterium vid utvärderingen av anbuden, eftersom de anbudsgivare vars anbud översteg den maximala tidsfristen uteslöts från detta förfarande. Det kan således inte anses att frågor avseende eventuella omständigheter under vilka en sådan tidsfrist kan överskridas utan att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande saknar samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten eller vara hypotetiska av de skäl som har anförts av kommunen Balchik.

46

Frågorna 3–5 i mål C‑443/22 kan följaktligen tas upp till prövning.

47

Kommunen Balchik har gjort gällande att fråga 6 i mål C‑443/22, såsom den har formulerats av den hänskjutande domstolen, inte syftar till att EU-domstolen ska tolka unionsrätten utan i stället syftar till att domstolen ska avgöra det nationella målet direkt.

48

Det följer visserligen av fast rättspraxis att domstolen enligt artikel 267 FEUF inte är behörig att tillämpa regler i unionsrätten på ett visst fall utan är endast behörig att uttala sig om tolkningen av fördragen och de rättsakter som beslutats av Europeiska unionens institutioner (dom av den 13 juli 2017, Ingsteel och Metrostav, C‑76/16, EU:C:2017:549, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

49

EU-domstolen uppfattar det emellertid som att den nationella domstolen, i likhet med vad som är fallet med fråga 3 i mål C‑441/22, inte har ställt fråga 6 i mål C‑443/22, tolkad mot bakgrund av skälen i begäran om förhandsavgörande i det målet, för att EU-domstolen själv ska tillämpa bestämmelserna i artikel 72 i direktiv 2014/24 på omständigheterna i det nationella målet, utan för att få klarhet i huruvida denna artikel ska tolkas så, att om en ändring av den frist för utförande av arbeten som överenskommits i det kontrakt som ingåtts till följd av tilldelningen av ett offentligt kontrakt har skett efter tilldelningen av kontraktet, av skäl som inte angetts i upphandlingsdokumenten, så kan detta anses utgöra en form av icke avtalsenligt fullgörande av det aktuella offentliga kontraktet på vilken bestämmelserna i denna artikel inte är tillämpliga, trots att en sådan ändring omfattas av begreppet ”väsentlig ändring”, i den mening som avses i punkt 4 i nämnda artikel.

50

EU-domstolen är följaktligen behörig att besvara fråga 6 i mål C‑443/22.

51

EU-domstolen erinrar om att artikel 72.1 och 72.2 i direktiv 2014/24 innehåller en uppräkning av de situationer där kontrakt och ramavtal får ändras utan att det för den skull är nödvändigt att inleda ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv. Enligt bestämmelserna i punkt 5 i denna artikel ska ett nytt förfarande inledas om andra ändringar än de som avses i punkterna 1 och 2 görs.

52

Enligt artikel 72.1 e i direktiv 2014/24 krävs således inte något nytt förfarande om ändringarna inte är ”väsentliga”, i den mening som avses i artikel 72.4 i direktivet. Enligt ordalydelsen i sistnämnda bestämmelse ska, utan att det påverkar tillämpningen av punkterna 1 och 2 i denna artikel, en ändring av ett kontrakt under dess löptid i alla händelser anses vara väsentlig om minst ett av villkoren i punkt 4 a–d är uppfyllt.

53

I förevarande fall framgår det av respektive begäran om förhandsavgörande att de ändringar som är i fråga i de båda nationella målen uppfyller villkoret i artikel 72.4 a i direktiv 2014/24. Det står nämligen klart att om den berörda upphandlande myndigheten redan under tilldelningsfasen hade bestämt den längre genomförandefrist som blev resultatet av att den ursprungliga tidsfrist förlängdes med det överskridande som slutligen konstaterades, så hade fler anbudsgivare kunnat delta i förfarandet. Även villkoret i artikel 72.4 b i direktivet är uppfyllt, eftersom förlängningen innebär att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet.

54

För att besvara de ställda frågorna kommer domstolen följaktligen att utgå från premissen, som det i sista hand ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, att åtminstone ett av villkoren i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 är uppfyllt i vart och ett av de nationella målen.

55

Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 1 och 2 i målen C‑441/22 och C‑443/22, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 72.1 e och 72.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ändring av ett offentligt kontrakt endast kan kvalificeras som ”väsentlig”, i den mening som avses i denna bestämmelse, om avtalsparterna har undertecknat ett skriftligt avtal om denna ändring eller om det räcker att det finns andra skriftliga uppgifter från parterna som visar en gemensam vilja att genomföra ändringen.

56

Det ska påpekas att det i var och en av de situationer som har gett upphov till tvisterna vid den nationella domstolen inte har upprättats något skriftligt avtal mellan parterna i det offentliga kontraktet avseende det faktiska slutdatumet för respektive byggentreprenad.

57

Den hänskjutande domstolen vill således få klarhet i huruvida avsaknaden av ett skriftligt avtal om ändring av den frist för utförande av respektive byggentreprenad som fastställts i det ursprungliga kontraktet utgör hinder för att den faktiska förlängningen av fristen till följd av förseningar i utförandet av arbetena ska anses utgöra en ”väsentlig” ändring av det aktuella kontraktet, i den mening som avses i artikel 72.4 i direktiv 2014/24.

58

Det är riktigt att begreppet ”offentligt kontrakt” i artikel 2.1 led 5 i direktiv 2014/24 definieras som ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och att begreppet ”skriftlig”, i led 18 i samma bestämmelse, definieras som varje enhet av ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas, inklusive uppgifter som går att överföra eller lagra med elektroniska medel. I skäl 58 i direktiv 2014/24 anges dessutom särskilt att även om väsentliga delar av upphandlingsförfarandet, såsom upphandlingsdokument, anbudsansökningar, bekräftelse av intresse och anbud, alltid bör genomföras skriftligen, bör muntlig kommunikation med ekonomiska aktörer i andra fall även fortsättningsvis vara möjlig, förutsatt att innehållet dokumenteras i lämplig utsträckning.

59

I artikel 72 i direktiv 2014/24 föreskrivs det däremot inte, vad avser en ändring av ett kontrakt under dess fullgörande, att en sådan ändring endast kan kvalificeras som ”väsentlig”, i den mening som avses i punkterna 1 e och 4 i denna artikel, om ändringen sker i form av ett skriftligt avtal om ändring av kontraktet, och att det således inte är möjligt att härleda en sådan ändring ur skriftliga uppgifter som upprättats under kommunikationen mellan parterna.

60

Denna tolkning av artikel 72 i direktiv 2014/24 stöds av de mål som eftersträvas med denna bestämmelse och det sammanhang i vilket den ingår.

61

Genom att ange villkoren för att pågående offentliga kontrakt ska kunna ändras syftar artikel 72 i direktiv 2014/24 särskilt till att säkerställa att principerna om öppenhet i förfarandena och likabehandling av anbudsgivare iakttas. Dessa principer utgör nämligen hinder för att den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, efter tilldelningen av ett offentligt kontrakt, ändrar bestämmelserna i detta kontrakt på ett sätt som väsentligt skiljer sig från bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 april 2010, Wall,C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 37 och där angiven rättspraxis, och dom av den 3 februari 2022, Advania Sverige och Kammarkollegiet, C‑461/20, EU:C:2022:72, punkt 19 och där angiven rättspraxis). Efterlevnaden av dessa principer ingår i sin tur i det mer allmänna målet för unionens regler om offentlig upphandling, nämligen att säkerställa fri rörlighet för tjänster och en icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur,C‑454/06, EU:C:2008:351, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis, dom av den 13 april 2010, Wall,C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 37 och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 maj 2022, Comune di Lerici,C‑719/20, EU:C:2022:372, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

62

Såsom den tjeckiska och den estniska regeringen samt Europeiska kommissionen har gjort gällande i sina skriftliga yttranden kan kvalificeringen av en ändring av ett offentligt kontrakt som en ”väsentlig ändring” av detta inte vara beroende av att det föreligger ett skriftligt avtal som har undertecknats av parterna i det offentliga kontraktet och som avser en sådan ändring, detta eftersom målet med detta villkor är att säkerställa den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna i artikel 72 i direktiv 2014/24 och, följaktligen, iakttagandet av de principer som denna bestämmelse syftar till att säkerställa. En tolkning som innebär att ett villkor för att en väsentlig ändring ska anses föreligga är att det föreligger ett sådant skriftligt avtal skulle nämligen göra det lättare att kringgå de bestämmelser om ändring av kontrakt under löptiden som föreskrivs i nämnda bestämmelse, genom att göra det möjligt för parterna i det offentliga kontraktet att efter eget gottfinnande ändra villkoren för kontraktets fullgörande, trots att dessa villkor angavs på ett transparent sätt i upphandlingsdokumenten och var avsedda att tillämpas på samma sätt på alla potentiella anbudsgivare för att säkerställa en rättvis och icke snedvriden konkurrens på marknaden.

63

När det gäller det sammanhang i vilket artikel 72 i direktiv 2014/24 ingår, anges det i skäl 107 i direktivet att ändringar i kontraktet anses vara väsentliga om de ”visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor”. Av detta följer, såsom domstolen redan har haft tillfälle att precisera, att en väsentlig ändring, i den mening som avses i artikel 72 i direktiv 2014/24, i princip förutsätter enighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punkt 70).

64

Avsikten att omförhandla kontraktsvillkoren kan emellertid visas i andra former än ett skriftligt avtal som uttryckligen avser den aktuella ändringen. En sådan avsikt kan bland annat härledas ur skriftliga uppgifter som upprättats under kommunikationen mellan parterna i det offentliga kontraktet.

65

Frågorna 1 och 2 i målen C‑441/22 och C‑443/22 ska följaktligen besvaras enligt följande. Artikel 72.1 e och 72.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ändring av ett offentligt kontrakt kan kvalificeras som ”väsentlig”, i den mening som avses i denna bestämmelse, även om avtalsparterna inte har undertecknat ett skriftligt avtal om denna ändring, förutsatt att en gemensam vilja att genomföra ändringen i fråga kan härledas från andra skriftliga uppgifter från dessa parter.

66

Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 3 –5 i mål C‑443/22, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 72.1 c i) i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 109 i samma direktiv, ska tolkas så, att den omsorg som den upphandlande myndigheten ska ha visat för att kunna åberopa denna bestämmelse bland annat innebär ett krav att myndigheten, vid förberedelsen av det aktuella offentliga kontraktet, har beaktat de risker för iakttagandet av fristen för fullgörande av kontraktet som är förenade med normala väderförhållanden samt de lagstadgade förbud mot utförande av bygg- och anläggningsarbeten som offentliggjorts i förväg och som är tillämpliga under en period som ingår i kontraktets löptid. Den hänskjutande domstolen vill dessutom få klarhet i dels huruvida begreppet ”omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse”, i den mening som avses i nämnda bestämmelse, endast omfattar sådana omständigheter som har inträffat efter tilldelningen av det aktuella kontraktet, dels huruvida sådana väderförhållanden och lagstadgade förbud, även för det fall de skulle anses vara förutsebara, ändå utgör ett objektivt skäl för att fullgöra kontraktet först efter utgången av den frist som fastställts i de handlingar som reglerar tilldelningsförfarandet och i det ursprungliga kontraktet.

67

Det ska i detta hänseende erinras om att det enligt artikel 72.1 c i) i direktiv 2014/24 är möjligt att ändra ett kontrakt utan ett nytt upphandlingsförfarande om ”[b]ehovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse” och om vissa andra villkor som föreskrivs i artikel 72.1 också är uppfyllda, vilka inte omfattas av de frågor som ställts i förevarande mål.

68

Såsom framgår av själva ordalydelsen i skäl 109 i direktiv 2014/24 omfattar begreppet ”oförutsebara omständigheter” yttre omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande myndigheten har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som ägnas åt att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde.

69

Det följer således av artikel 72.1 c i) i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 109 i samma direktiv, att, såsom såväl den tjeckiska och den estniska regeringen som kommissionen har gjort gällande i sina skriftliga yttranden, normala väderförhållanden och lagstadgade förbud att utföra arbeten som offentliggjorts i förväg och som är tillämpliga under en period som ingår i kontraktets löptid inte kan anses utgöra omständigheter som en omsorgsfull upphandlande myndighet inte kunde förutse, i den mening som avses i dessa bestämmelser.

70

Härav följer med nödvändighet att sådana väderförhållanden och lagstadgade förbud inte heller av någon annan anledning kan anses motivera att ett överskridande av den klara tidsfrist för utförande av arbetena som anges i de handlingar som reglerar tilldelningsförfarandet och i det ursprungliga kontraktet.

71

När det föreligger omständigheter som kan förutses av en omsorgsfull upphandlande myndighet kan denna myndighet dessutom utnyttja den möjlighet som föreskrivs i artikel 72.1 a i direktiv 2014/24, nämligen att i de handlingar som reglerar tilldelningsförfarandet och i det ursprungliga kontraktet uttryckligen föreskriva ändringsklausuler enligt vilka villkoren för kontraktets fullgörande kan anpassas om en viss specifik omständighet inträffar, vilket gör det möjligt att göra ändringar som annars skulle kräva ett nytt upphandlingsförfarande enligt nämnda artikel 72. Genom att i nämnda dokument uttryckligen ange att villkoren kan komma att justeras, och genom att ange på vilka villkor detta kan ske, säkerställer den upphandlande myndigheten att samtliga ekonomiska aktörer som önskar delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta,C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkt 118, och dom av den 7 september 2016, Finn Frogne,C‑549/14, EU:C:2016:634, punkterna 30, 36 och 37).

72

Eftersom sådana omständigheter som dem som kommunen Balchik har åberopat i mål C‑443/22 för att motivera överskridandet av den genomförandefrist som ursprungligen hade överenskommits med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte kan anses ingå bland de omständigheter som en omsorgsfull upphandlande myndighet inte rimligen kunde förutse när den aktuella offentliga upphandlingen förbereddes, är det inte nödvändigt att besvara frågan huruvida begreppet ”omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse”, i den mening som avses i artikel 72.1 c i) i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 109 i samma direktiv, endast avser omständigheter som har inträffat efter avtalets ingående.

73

Mot bakgrund av det ovan anförda ska frågorna 3–5 i mål C‑443/22 besvaras enligt följande. Artikel 72.1 c i) i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att den omsorg som den upphandlande myndigheten ska ha visat för att kunna åberopa denna bestämmelse bland annat innebär ett krav att myndigheten, vid förberedelsen av det aktuella offentliga kontraktet, har beaktat de risker för iakttagandet av fristen för fullgörande av kontraktet som kan uppstå av förutsebara skäl, såsom normala väderförhållanden samt de lagstadgade förbud mot utförande av bygg- och anläggningsarbeten som offentliggjorts i förväg och som är tillämpliga under en period som ingår i nämnda kontrakts löptid. Sådana väderförhållanden och lagstadgade förbud kan inte rättfärdiga att byggentreprenaderna utförs efter den tidsfrist som anges i dessa handlingar och i det ursprungliga kontraktet, när de inte har föreskrivits i de handlingar som reglerar förfarandet för offentlig upphandling.

74

Med hänsyn till svaren på frågorna 1 och 2 i mål C‑441/22 och på frågorna 1–5 i mål C‑443/22 saknas anledning att besvara fråga 3 i mål C‑441/22 och fråga 6 i mål C‑443/22.

75

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande: