I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

III – Bakgrunden till tvisten och förfarandet

A – Koncentrationen

B – Problemet med en kollektiv dominerande ställning

C – Det administrativa förfarandet och kommissionens första beslut om godkännande av koncentrationen

D – Förfarandet vid förstainstansrätten

E – Överklagandet

F – Nytt administrativt förfarande och kommissionens andra beslut om godkännande

IV – Inledande frågor före prövningen av överklagandet

A – Huruvida de enskilda grunderna kan upptas till sakprövning

1. Huruvida den femte grunden för överklagandet kan upptas till sakprövning

2. Huruvida de övriga grunderna kan upptas till sakprövning

3. Slutsats i denna del

B – Huruvida överklagandet är ägnat att uppnå det mål som eftersträvas

1. Påståendet att klagandena underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i den överklagade domen

2. Skälen i den överklagade domen som inte anges i domslutet

3. Slutsats i denna del

C – Fortsatt berättigat intresse av att få saken prövad

V – Huruvida överklagandet är välgrundat

A – Krav på utredning och motivering vad gäller kommissionens beslut om godkännande (den första, den andra, den tredje och den sjätte grunden)

1. Motivering av beslut om godkännande inom ramen för en kontroll av företagskoncentrationer (den sjätte grundens första och tredje delar)

a) Huruvida beslut om godkännande kan angripas på grund av bristande motivering

b) Omfattningen av motiveringsskyldigheten

— Den överklagade domen

— Bedömning

c) Övrigt

d) Slutsats i denna del

2. Förstainstansrättens hänvisning till meddelandet om invändningar (den första grunden och den sjätte grundens andra del).

a) Förstainstansrättens allmänna tolkning av förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar

— Den överklagade domen

— Bedömning

b) Förstainstansrättens konkreta hänvisningar till meddelandet om invändningar

c) Slutsats i denna del

3. Bevisvärdet av de faktiska omständigheter som åberopats i svaret på meddelandet om invändningar (den andra grunden, den tredje grundens första del).

a) Den överklagade domen

b) Bedömning

4. Beviskrav för att godkänna företagskoncentrationer (den tredje grundens andra del)

a) Påståendet om asymmetri mellan kraven för beslut om godkännande och beslut om förbud enligt koncentrationsförordningen.

— Beslut avseende företagskoncentrationer är baserade på prognoser

— Symmetri mellan kraven för godkännande och förbud

— Ingen allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden

— Slutsats i denna del

b) De beviskrav som förstainstansrätten ställt i förevarande fall

c) Slutsats i denna del

B – Begränsningen av förstainstansrättens fria bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (den fjärde grunden)

1. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och domstolsprövningen av detta

a) Den överklagade domen

b) Bedömning

2. Anmärkningen om att bevisningen missuppfattats

a) Punkt 425 i den överklagade domen

b) Punkt 427 i den överklagade domen

c) Punkt 434 i den överklagade domen

3. Slutsats i denna del

C – Användning av konfidentiella uppgifter i den överklagade domen (sjunde grunden)

D – Slutsats i denna del

VI – Det påstådda anslutningsöverklagandet

VII – Rättegångskostnader

VIII – Förslag till avgörande

1.

Det aktuella målet ger anledning att utveckla domstolens rättspraxis inom ramen för EG:s kontroll av företagskoncentrationer. Det rör sig därvid huvudsakligen om den praktiskt utomordentligt viktiga frågan vad som kan krävas av kommissionen när det gäller utredning och motivering när den godkänner en företagskoncentration.

2.

Bakgrunden i det här målet är ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer avseende marknaden för inspelad musik, musik på nätet och marknaden för musikförlag. Företagen Bertelsmann och Sony avtalade i slutet av 2003 att slå samman sin världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik. Trots ursprungliga tvivel godkände kommissionen koncentrationen genom beslut av den 19 juli 2004 ( 2 ) (nedan kallat det första beslutet om godkännande).

3.

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), som är en internationell sammanslutning, bildad enligt belgisk rätt, för 2500 oberoende musikproduktionsbolag, motsatte sig sammanslagningen. Efter det att Impala hade väckt talan ogiltigförklarade förstainstansrätten genom dom av den 13 juli 2006 ( 3 ) (nedan kallad den överklagade domen) det första beslutet om godkännande.

4.

Bertelsmann och Sony har överklagat förstainstansrättens dom till domstolen och domstolen skall nu avgöra överklagandet. Klagandena har huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har tillämpat för höga rättsliga krav för kommissionens beslut om godkännande och domstolsprövningen av detta.

5.

Först måste det emellertid undersökas om klagandena fortfarande har ett berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom deras koncentration på nytt godkändes av kommissionen den 3 oktober 2007.

6.

Den rättsliga ramen i detta mål utgörs av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (nedan kallad koncentrationsförordningen), ( 4 ) i dess lydelse enligt förordning (EG) nr 1310/97. ( 5 )

7.

Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i koncentrationsförordningen får inte genomföras och skall anmälas till kommissionen (artiklarna 4 och 7 i koncentrationsförordningen). Kommissionen bedömer dem i syfte att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden (artikel 2.1 i koncentrationsförordningen).

8.

Huruvida en koncentration är tillåten eller förbjuden är beroende av om koncentrationen skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som skulle kunna medföra att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmades. I detta avseende föreskrivs följande i artikel 2.2 och 2.3 i koncentrationsförordningen:

”2.   En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

3.   En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.”

9.

Förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer består av två faser. I den första fasen genomförs endast en preliminär prövning av den anmälda koncentrationen. Om den preliminära prövningen ger upphov till allvarliga tvivel beträffande koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden, skall kommissionen i den andra fasen inleda ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen. ( 6 )

10.

Kommissionens har följande beslutsbefogenheter i det formella prövningsförfarandet enligt artikel 8 i koncentrationsförordningen:

”1.   … varje förfarande som inleds med stöd av artikel 6.1 c [skall] avslutas genom beslut enligt punkterna 2–5.

2.   Om kommissionen finner att en koncentration som har anmälts uppfyller det kriterium som anges i artikel 2.2, eventuellt sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

3   Om kommissionen finner att en koncentration uppfyller det kriterium som anges i artikel 2.3, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

…”

11.

Innan ett eventuellt beslut om förbud enligt artikel 8.3 i koncentrationsförordningen fattas skall de företag som deltar i företagskoncentrationen höras. I detta syfte sänder kommissionen ett skriftligt meddelande om invändningar till företagen. Företagen kan uttala sig skriftligen eller i förekommande fall även muntligen om detta. I detta avseende föreskrivs följande i artikel 18 i koncentrationsförordningen: ( 7 )

”1.   Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna … 8.3–8.5 … skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de anmärkningar som framförs mot dem.

…

3.   Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra sina synpunkter. Vid förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo …”

12.

Hela förfarandet för kontroll av koncentrationer är präglat av kravet på skyndsamhet, vilket genomförs med hjälp av välbalanserade, förhållandevis stränga fristbestämmelser och vilket har som syfte att begränsa längden på förfarandet för kontroll av koncentrationer. ( 8 ) Om kommissionen inte fattar beslut om huruvida koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden inom föreskriven frist godkänns koncentrationen enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, i vilken följande föreskrivs:

”Om kommissionen inte har fattat något beslut enligt artikel 6.1 b eller c eller artikel 8.2 eller 8.3 inom de tidsfrister som anges …, skall koncentrationen anses ha förklarats förenlig med den gemensamma marknaden…”

13.

Med avseende på följderna av domstolens ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut föreskrivs följande i artikel 10.5 i koncentrationsförordningen:

”Om domstolen meddelar en dom som helt eller delvis upphäver ett beslut av kommissionen enligt denna förordning, skall de tidsfrister som anges i förordningen börja löpa på nytt från dagen när domen meddelades.”

14.

I de flesta förfaranden för kontroll av koncentrationer agerar kommissionen även som myndighet för kontroll av företagskoncentrationer i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet ( 9 ) och avgör om koncentrationer är förenliga med EES-avtalet.

15.

År 2004 ändrades koncentrationsförordningen i väsentliga delar. EG:s koncentrationsförordning i dess nya lydelse ( 10 ) är dock enligt artikel 26.1 tillämplig först från och med den 1 maj 2004 och följaktligen inte relevant i det här målet. De tidigare bestämmelserna skall enligt artikel 26.2 i den nya koncentrationsförordningen fortsätta äga tillämpning i ett förfarande som det förevarande.

16.

Bertelsmann AG ( 11 ) är ett internationellt medieföretag med en världsomspännande verksamhet inom musikproduktion, musikutgivning, teve, radio, bok-, tidskrifts- och tidningsutgivning, tryck- och medietjänster, bok- och musikklubbar. Bertelsmann är verksamt på musikinspelningsmarknaden genom sitt helägda dotterbolag Bertelsmann Music Group (BMG). ( 12 )

17.

Sony Corporation of America ( 13 ) hör till Sonykoncernen och är globalt verksamt inom musikproduktion, musikutgivning, industri- och konsumentelektronik samt underhållning. På musikområdet bedriver Sony sin verksamhet genom Sony Music Entertainment.

18.

I ett Business Contribution Agreement (avtal om deltagande i verksamhet) kom Bertelsmann och Sony överens om att slå samman sin världsomspännande verksamhet inom området för inspelad musik (med undantag för Sonys verksamhet i Japan) och koncentrera denna till minst tre nya företag. Dessa samriskföretag skulle marknadsföras tillsammans under namnet Sony BMG.

19.

Enligt avtalet skulle Sony BMG arbeta med upptäckt och utveckling av artister ( 14 ) samt marknadsföring och försäljning av inspelad musik. Sony BMG skulle däremot inte bedriva någon verksamhet inom närliggande områden som utgivning av musik, produktion och distribution.

20.

Såsom Bertelsmann och Sony har bekräftat under förfarandet vid domstolen genomfördes koncentrationen fullständigt år 2004.

21.

Såsom alla koncentrationer med en gemenskapsdimension skulle koncentrationen mellan Bertelsmann och Sony bedömas enligt artikel 2 i koncentrationsförordningen i syfte att fastställa om den kunde skapa eller förstärka en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.

22.

Konkret var det därvid inte fråga om Sony BMG:s eventuella dominans på marknaden, utan om risken för att en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks mellan fem globalt verksamma producenter av inspelad musik, ( 15 ) de så kallade stora företagen för den världsomspännande musikverksamheten vars antal minskade från fem till fyra genom koncentrationen.

23.

Domstolen har redan i domen i målet ”Kali & Salz” ( 16 ) fastställt att begreppet dominerande ställning i den mening som avses i koncentrationsförordningen inte endast avser en individuell, utan även en kollektiv dominerande ställning. Två företag (duopol) eller flera företag (oligopol) kan ha en kollektiv dominerande ställning. ( 17 )

24.

En kollektiv dominerande ställning betyder inte nödvändigtvis att deltagare i ett oligopol måste ha samverkat i hemlighet genom att till exempel ingå konkurrensbegränsande avtal i den mening som avses i artikel 81 EG. ( 18 ) En kollektiv dominerande ställning kan i stället grunda sig på en tyst samordning av konkurrensbeteendet ( 19 ) mellan alla deltagare i ett oligopol. Oligopolföretagen nöjer sig i det fallet med de uppnådda marknadsandelarna och det uppkommer inte längre någon effektiv inhemsk konkurrens mellan dem. ( 20 )

25.

En förutsättning för att en kollektiv dominerande ställning skall fastställas är i så fall att den berörda marknaden över huvud taget varaktigt tillåter en tyst samordning av konkurrensbeteendet mellan deltagarna i oligopolet. Mot den bakgrunden skall de tre kriterier beaktas som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours ( 21 ) för att fastställa en kollektiv dominerande ställning på marknaden och som har sammanfattats på följande sätt i den här överklagade domen:

”För det första måste det finnas tillräcklig insyn i marknaden för att de samordnande företagen i tillräcklig utsträckning skall kunna kontrollera om villkoren för samordning uppfylls. För det andra kräver disciplinen att det finns något slag av trovärdig avskräckningsmekanism i händelse av avvikande beteende. För det tredje bör reaktionerna hos utomstående, till exempel nuvarande och framtida konkurrenter som inte deltar i samordningen samt kunder, inte få motverka den förväntade samordningens resultat.” ( 22 )

26.

I förevarande fall står det första av de tre så kallade Airtourskriterierna i centrum, det vill säga frågan huruvida det finns tillräcklig insyn i marknaden för inspelad musik för att möjliggöra en tyst samordning mellan de stora företagen. Parterna är huvudsakligen oense om vad förstainstansrätten kan kräva av kommissionen när det gäller utredning och motivering.

27.

Den 9 januari 2004 mottog kommissionen en anmälan om koncentrationen i enlighet med artikel 4 i koncentrationsförordningen. ( 23 )

28.

I den preliminära prövningsfasen (fas I i förfarandet för kontroll av koncentrationer) sände kommissionen den 20 januari 2004 ett frågeformulär till ett antal marknadsaktörer.

29.

Impala besvarade detta frågeformulär och lämnade dessutom in en separat skrivelse den 28 januari 2004, i vilken den redovisade de skäl som enligt Impala skulle föranleda kommissionen att förklara att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden. I skrivelsen uttryckte Impala sina farhågor angående den ökade koncentrationen på marknaden och vilken inverkan denna skulle få på tillträdet till marknaden, inklusive distributionssektorn, media, Internet samt konsumenternas valmöjligheter.

30.

Kommissionen inledde den 12 februari 2004 det formella prövningsförfarandet i enlighet med artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen (fas II i förfarandet för kontroll av koncentrationer), eftersom den anmälda koncentrationen väckte allvarliga tvivel om dess förenlighet med den gemensamma marknaden och EES-avtalet.

31.

Den 7 april–5maj 2004 var förfarandet vilande i enlighet med artikel 11.5 i koncentrationsförordningen på grund av att parterna i koncentrationen hade svarat ofullständigt på kommissionens begäran om upplysningar. ( 24 )

32.

Den 24 maj 2004 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till parterna i koncentrationen, i vilket den preliminärt fastslagit att den anmälda koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet, eftersom den skulle förstärka en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik och på grossistmarknaden för nätmusiklicenser, och eftersom den skulle samordna moderföretagens beteende på ett sätt som är oförenligt med artikel 81 EG.

33.

Parterna i koncentrationen svarade på meddelandet om invändningar, och ett förhör av parterna, i vilket även Impala deltog, ägde rum inför kommissionens förhörsombud den 14 och den 15 juni 2004.

34.

Genom det första beslutet om godkännande av den 19 juli 2004 fann kommissionen slutligen att koncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen och EES-avtalet. Detta godkännande förenades varken med villkor eller med ålägganden.

35.

Impala överklagade det första beslutet om godkännande till förstainstansrätten den 3 december 2004 och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras ( 25 ) och att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen å sin sida yrkade att talan skulle ogillas och att Impala skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Bertelsmann och Sony samt Sony BMG Music Entertainment intervenerade till stöd för kommissionen. Rätten hade tillåtit dem att intervenera genom beslut meddelat av ordföranden på förstainstansrättens tredje avdelning den 4 februari 2005.

36.

I den överklagade domen ogiltigförklarade förstainstansrätten det första beslutet om godkännande och förpliktade kommissionen att bära sin rättegångskostnad och ersätta tre fjärdedelar av Impalas rättegångskostnader. Impala förpliktades att bära en fjärdedel av sin rättegångskostnad. Intervenienterna förpliktades att bära sina rättegångskostnader.

37.

I sitt överklagande, vilket ingetts gemensamt och vilket inkom till domstolens kansli den 13 juli 2006, har Bertelsmann och Sony (nedan även kallade klagandena) yrkat att domstolen skall

38.

Sony BMG Music Entertainment har fullt ut anslutit sig till Bertelsmanns och Sonys överklagande och yrkanden.

39.

Kommissionen har yrkat att domstolen skall

40.

Impala har yrkat att domstolen skall

41.

Förfarandet vid domstolen avseende överklagandet har varit såväl skriftligt som muntligt. Den muntliga förhandlingen ägde rum den 6 november 2007.

42.

Till följd av att det första beslutet om godkännande ogiltigförklarades i den överklagade domen genomförde kommissionen på nytt ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer i frågan ( 26 ) (se i detta avseende även artikel 10.5 i koncentrationsförordningen) som nödvändigtvis ägde rum parallellt med förevarande överklagande, eftersom ett överklagande inte skall hindra verkställighet (artikel 60 första stycket i domstolens stadga).

43.

För att en ny konkurrensbedömning skulle kunna göras anmäldes koncentrationen den 31 januari 2007 till kommissionen, och den 1 mars 2007 inledde kommissionen ett formellt prövningsförfarande enligt artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen (fas II).

44.

Förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer avslutades genom beslut av den3 oktober 2007, i vilket kommissionen på nytt fastställde att koncentrationen enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen var förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (nedan kallat det andra beslutet om godkännande). Detta godkännande förenades varken med villkor eller med ålägganden.

45.

Innan överklagandet prövas i sak skall det undersökas om de enskilda grunder som åberopas till stöd för överklagandet kan upptas till sakprövning (se i detta avseende avsnitt A), om det syfte som klagandena eftersträvar över huvud taget kan uppnås med dem (se nedan avsnitt B) och om klagandena saknar ett berättigat intresse av att fullfölja överklagandet till följd av att kommissionen antagit det andra beslutet om godkännande (se nedan avsnitt C).

46.

Impala har bestritt att överklagandet kan upptas till sakprövning, eftersom det endast har yrkats att domstolen skall pröva förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna.

47.

Vad gäller denna invändning anser jag att det är lämpligt att erinra om det prövningskriterium som följer av artikel 225.1 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga och som domstolen har tillämpat i fast rättspraxis, ( 27 ) nämligen att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är därför ensam behörig att fastställa och bedöma vilka faktiska omständigheter som är relevanta samt värdera bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett överklagande.

48.

Huruvida förstainstansrätten har tillämpat för höga krav på motiveringen i kommissionens beslut och om den tillämpat riktiga kriterier vid bedömningen av de faktiska omständigheterna och av bevisningen och helt allmänt har gjort en korrekt tillämpning av rättsreglerna i sin dom är däremot en rättsfråga som kan vara föremål för ett överklagande. ( 28 ) Huruvida förstainstansrätten har gjort en korrekt rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna och av bevisningen och av dessa dragit slutsatser som rättsligt sett är tillåtna, ( 29 ) och om den har iakttagit processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen ( 30 ) är också rättsfrågor som kan prövas av domstolen.

49.

Om man tillämpar detta prövningskriterium, så kan det, till skillnad från vad Impala har anfört, inte anses att överklagandet i sin helhet inte kan upptas till sakprövning. I detta avseende måste en åtskillnad göras mellan den femte grunden, å ena sidan, och de övriga grunderna, å andra sidan.

50.

Vad gäller den femte grunden som avser villkoren för att kunna fastställa en kollektiv dominerande ställning kan konstateras att denna består av en inledning ( 31 ) och flera detaljerade kritikpunkter. ( 32 )

51.

Den huvudsakliga frågeställningen i inledningen är huruvida de kriterier som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours, ( 33 ) som skall användas för att fastställa huruvida det föreligger en kollektiv dominerande ställning, skall användas mer eller mindre strängt beroende på om det skall påvisas att det redan föreligger en kollektiv dominerande ställning eller om det skall avges en prognos över risken för att en kollektiv dominerande ställning på marknaden kan skapas till följd av en koncentration. Inledningen till den femte grunden avser följaktligen tolkningen av Airtourskriterierna. Detta är en rättsfråga som kan vara föremål för ett överklagande.

52.

Det är inte fallet när det gäller de återstående detaljerade kritikpunkterna som har gjorts gällande inom ramen för den femte grunden som kan sammanfattas på följande sätt. Förstainstansrätten har underlåtit att beakta nettogrossistpriserna och betydelsen av rabatter, som är avgörande för insynen i marknaden, och i stället nöjt sig med att beakta listpriserna och detaljpriserna. Förstainstansrätten har dessutom av den inverkan som rabatterna har på de genomsnittliga nettopriserna felaktigt dragit slutsatsen att det finns insyn i rabatter. Förstainstansrätten har därutöver vid bedömningen av insyn felaktigt fastställt att komplicerade prisstrukturer saknar relevans. Förstainstansrätten anser slutligen felaktigt att prisändringar och prisvariationer saknar relevans för frågan om insyn.

53.

Denna detaljerade kritik avser i själva verket inte en förnyad prövning av rättsfrågor, utan avser att ifrågasätta förstainstansrättens konkreta bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen i förevarande fall. Frågan vilken betydelse listpriser, detaljpriser, nettogrossistpriser, genomsnittliga nettopriser, rabatter, den komplicerade prisstrukturen samt vissa prisskillnader och prisvariationer har vid bedömningen av insynen i en viss marknad kan inte besvaras allmänt, utan beror på en konkret bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, nämligen på den särskilda situationen på den berörda marknaden.

54.

Syftet är med andra ord att få domstolen att ersätta den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten gjort i det konkreta fallet med sin egen bedömning. Detta är emellertid inte tillåtet i ett överklagande. Vid domstolen kan på sin höjd åberopas att förstainstansrätten har missuppfattat de faktiska omständigheterna eller bevisningen eller att den inom ramen för sin bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen har gjort ett logiskt tankefel. Inget av de båda alternativen har emellertid gjorts gällande här och bortsett från dessa undantag kan det inte ankomma på domstolen att, inom ramen för ett överklagande, bedöma vilken betydelse som skall tillmätas faktorer som listpriser, detaljpriser, nettogrossistpriser, genomsnittliga nettopriser, rabatter, den komplicerade prisstrukturen samt vissa prisskillnader och prisvariationer vid bedömningen av insynen i en marknad i ett fall av denna typ.

55.

Av detta följer att överklagandet kan upptas till sakprövning på den femte grunden endast vad gäller inledningen men inte vad gäller den detaljerade kritiken.

56.

De övriga grunderna kan enligt min mening däremot tas upp till sakprövning i sin helhet, eftersom de inte avser förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna eller av bevisningen i sig. Dessa grunder hänför sig i stället till de kriterier som förstainstansrätten har använt vid sin prövning av huruvida det första beslutet om godkännande är lagenligt. Dessutom rör det sig om vilka beviskrav kommissionen måste uppfylla vid godkännandet av koncentrationer. Dessa frågor är rättsfrågor som kan vara föremål för ett överklagande.

57.

Medan den femte grunden alltså endast kan upptas till sakprövning vad gäller inledningen kan de övriga grunderna tas upp till sakprövning i sin helhet.

58.

Utöver den i det ovan diskuterade frågan huruvida de enskilda grunderna för överklagandet kan upptas till sakprövning uppkommer i förevarande fall dessutom frågan huruvida överklagandet över huvud taget är ägnat att uppnå det mål som eftersträvas av klagandena, det vill säga att få den överklagade domen upphävd. Klagandena har å ena sidan möjligen underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i den överklagade domen (se nedan punkt 1), å andra sidan avser överklagandet möjligen delar i domskälen som inte innehåller några avgörande skäl för domslutet i den överklagade domen (se nedan punkt 2).

59.

Impala har inledningsvis anfört att överklagandet sammantaget inte kan leda till att den överklagade domen upphävs, eftersom klagandena i sitt överklagande har underlåtit att ifrågasätta ett relevant avsnitt i domen.

60.

Enligt Impalas uppfattning är överklagandet nämligen begränsat till kritik mot förstainstansrättens bedömning vad gäller frågan om förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden. Detta avser emellertid inte förstainstansrättens slutsats i punkt 528 i den överklagade domen att en kollektiv dominerande ställning på marknaden eventuellt skulle kunna skapas. Även om överklagandet alltså bifölls i dess helhet, skulle det enligt Impalas uppfattning inte kunna medföra att den överklagade domen upphävdes, eftersom förstainstansrättens konstateranden i punkt 528 angående ytterligare felaktigheter i det första beslutet om godkännande skulle fortsätta att gälla.

61.

Jag anser inte att dessa argument är övertygande.

62.

Klagandena skall visserligen klart ange på vilka punkter den dom som det yrkas upphävande av ifrågasätts samt de rättsliga grunder som särskilt åberopas till stöd för detta yrkande. ( 34 ) Detta betyder emellertid inte att de vid avfattandet av överklagandet i detalj måste rikta sin uppmärksamhet på strukturen i den överklagade domen och ifrågasätta varje avsnitt i denna dom med en separat grund.

63.

Klagandena har i förevarande fall inte begränsat sitt överklagande till att endast omfatta det första av de här ifrågasatta avsnitten i domen, det vill säga till förstainstansrättens slutsatser vad gäller förstärkningen av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik. ( 35 ) En sådan begränsning skulle inte heller vara ägnad att uppnå det uttalade syftet att den överklagade domen i dess helhet skall upphävas genom deras överklagande. Detta syfte kan nämligen endast uppnås om överklagandet uppfattas som om båda de ifrågasatta avsnitten i den överklagade domen angrips, ( 36 ) det vill säga såväl avsnittet avseende förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden som avsnittet om skapandet av en sådan ställning.

64.

Klagandenas inledande anmärkningar i början av överklagandet talar också för att överklagandet inte endast avser ett avsnitt i domen. I en uppräkning av de särskilt kritiska avsnitten i den överklagade domen hänvisas uttryckligen till den här omtvistade punkten 528, samt till punkterna 533, 539 och 541, som också avser frågan om skapandet av en kollektiv dominerande ställning. ( 37 ) Klagandena har dessutom, på flera ställen i sitt överklagande, uttryckligen låtit förstainstansrättens slutsatser i punkterna 542 och 543 i den överklagade domen ingå som en del av deras överväganden. ( 38 )

65.

Under dessa förhållanden kan det inte med framgång hävdas att överklagandet endast är begränsat till förstainstansrättens slutsatser avseende frågan om förstärkning av en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden och att det därför skall ogillas i sin helhet då det är verkningslöst (franska: inopérant).

66.

Vad gäller inledningen i den femte grunden som, såsom redan nämnts, ( 39 ) är den enda delen i denna grund som kan tas upp till sakprövning, förhåller det sig däremot annorlunda.

67.

Huvudfrågan i denna del är om de kriterier som förstainstansrätten utvecklat i domen i målet Airtours, ( 40 ) som skall användas för att fastställa huruvida det föreligger en kollektiv dominerande ställning på marknaden, skall användas mer eller mindre strängt beroende på om det skall påvisas att det redan föreligger en kollektiv dominerande ställning eller om det skall avges en prognos över risken för att en kollektiv dominerande ställning på marknaden kan skapas till följd av en koncentration. Förstainstansrätten har i det första fallet uttalat sig för en mindre sträng användning av Airtourskriterierna än i det senare fallet. ( 41 )

68.

Klagandena har därvid huvudsakligen ifrågasatt punkt 251 i den överklagade domen. Förstainstansrätten har i denna punkt anfört att förekomsten av en (redan befintlig) kollektiv dominerande ställning på marknaden, ”i förekommande fall [kan] fastställas indirekt utifrån ett antal indicier och bevis, som kan vara mycket oenhetliga, som står i samband med tecken, yttringar och företeelser som utmärker en kollektiv dominerande ställning”.

69.

Såsom emellertid klagandena själva med rätta har framhållit ( 42 ) utgör avsnittet i fråga, och den rättsliga bedömning som förstainstansrätten gjort i detta sammanhang, ett obiter dictum. Förstainstansrätten har i hela avsnittet i punkterna 245–253 i den överklagade domen nämligen inte prövat en grund för ogiltigförklaring som Impala åberopat i första instans, utan uttalat sig obiter dictum om hur kriterierna för att fastställa huruvida det föreligger kollektiv dominerande ställning på marknaden skall användas.

70.

Detta framgår särskilt klart om det ifrågasatta avsnittet i domen läses tillsammans med punkt 254 i den överklagade domen, i vilket förstainstansrätten uttryckligen har begränsat sin undersökning av det första beslutet om godkännande till att omfatta frågan huruvida Airtourskriterierna har uppfyllts. ”Förstainstansrätten begränsar sig … till att vid prövningen av de grunder som åberopats kontrollera att villkoren som anges i det ovannämnda målet Airtours har tillämpats korrekt i beslutet.” Förstainstansrätten har i sin dom däremot uttryckligen underlåtit att ta ställning till frågan huruvida en dominerande ställning på marknaden även kan antas föreligga, ”utan att det är nödvändigt att fastställa förekomsten av insyn i marknaden”. Denna fråga har ”inte diskuterats” i förfarandet vid förstainstansrätten.

71.

Eftersom inledningen till den femte grunden inte hänför sig till avgörande domskäl, utan enbart till förstainstansrättens kompletterande domskäl kan den inte medföra att den överklagade domen upphävs. Enligt fast rättspraxis skall denna grund för överklagande ogillas då den är verkningslös (inopérant). ( 43 )

72.

Därmed skall endast den femte grunden, i den mån den över huvud taget kan tas upp till sakprövning, ogillas då den är verkningslös. Alla andra grunder till stöd för överklagandet är däremot ägnade att uppnå det mål som eftersträvas av klagandena.

73.

Avseende de grunder som kan tas upp till sakprövning och som inte är verkningslösa kvarstår att undersöka om klagandenas berättigade intresse av att fullfölja överklagandet har bortfallit.

74.

Med kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad säkerställs på processrättslig nivå att domstolarna inte används för att lämna sakkunnigutlåtanden genom att klargöra rent hypotetiska rättsfrågor. Kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad är därför ett nödvändigt villkor för upptagande till sakprövning som skall prövas ex officio och som kan vara relevant på olika stadier av förfarandet. Detta berättigade intresse måste utan tvekan redan föreligga när en talan väcks eller när ett överklagande lämnas in. Ett sådant intresse måste emellertid även finnas efter denna tidpunkt och kvarstå fram till dess att domstolen dömt i saken. ( 44 )

75.

Ett berättigat intresse av att överklaga föreligger så länge som utgången av överklagandet kan medföra en fördel för klaganden. ( 45 )

76.

Det är ostridigt att klagandena hade ett berättigat intresse av att få saken prövad när överklagandet lämnades in. Sedan förstainstansrätten hade ogiltigförklarat det första beslutet om godkännande saknade Bertelsmann och Sony nämligen retroaktivt det godkännande som krävdes för koncentrationen enligt koncentrationsförordningen. Genom att i överklagandet yrka att den överklagade domen skulle upphävas, hade detta godkännande kunnat återupplivas. Överklagandet hade alltså kunnat medföra denna fördel för klagandena.

77.

Sedan det andra beslutet om godkännande antogs har de berörda företagen emellertid återigen ett godkännande för sin koncentration enligt koncentrationsförordningen. Vad gäller den bindande delen i beslutet försätter det andra godkännandet inte klagandena i en sämre situation än det första, eftersom det i de båda besluten fastställdes att koncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet och eftersom inget av besluten förenades med vare sig villkor eller ålägganden. Det osäkra tillstånd som rådde sedan ogiltigförklaringen av det första beslutet om godkännande där inget av de berörda företagen eller marknaden kunde vara säker på om koncentrationen hade genomförts rättsenligt upphörde först i samband med det nya godkännandet av koncentrationen. Enligt den rättsliga tankegång som kommer till uttryck i artikel 7.5 i koncentrationsförordningen ( 46 ) har nämligen det andra beslutet om godkännande retroaktiv verkan från det datum när de transaktioner genom vilka koncentrationen genomfördes företogs (verkan ex tunc).

78.

Det sagda betyder visserligen inte nödvändigtvis att överklagandet saknar föremål. Överklagandet avser nämligen inte direkt kommissionens första beslut om att godkänna koncentrationen, utan förstainstansrättens överklagade dom som fortfarande är giltig. Det finns följaktligen ingen möjlighet att fastställa att det saknas anledning att döma i saken (artikel 92.2 i rättegångsreglerna) i överklagandet (artikel 118 i rättegångsreglerna). ( 47 )

79.

Förekomsten av det andra beslutet om godkännande ger emellertid upphov till frågan huruvida överklagandet kan medföra någon fördel för klagandena, det vill säga om klagandena fortfarande har ett berättigat intresse av att fullfölja överklagandet.

80.

Enbart den omständigheten att klagandena i den överklagade domen har förpliktats att bära sina rättegångskostnader i förstainstansrätten innebär inte att klagandena har ett berättigat intresse av att få saken prövad. Enligt artikel 58 andra stycket i domstolens stadga är det nämligen inte möjligt att överklaga endast beslutet om rättegångskostnader. Av samma skäl har domstolen fastställt att en grund som avser rättegångskostnaderna i förstainstansrätten inte skall tas upp till prövning, om denna är den enda återstående grunden av flera grunder och det redan har konstaterats att överklagandet inte kan vinna bifall på någon av de andra grunderna. ( 48 ) Enligt syftet med artikel 58 andra stycket i domstolens stadga kan inte heller endast intresset av att undanröja beslutet om rättegångskostnader i förstainstansrätten motivera fullföljandet av ett överklagande. För att överklagandet skall kunna fullföljas krävs därför att klagandena har ett berättigat intresse av att få saken prövad som går utöver rättegångskostnaderna i första instans.

81.

I förevarande fall har klagandena emellertid ett uppenbart berättigat intresse av att inom kort inte endast erhålla ett godkännande, utan även ett slutgiltigt godkännande för deras koncentration. Först då har de berörda företagen och marknaden i allmänhet nämligen rättssäkerhet i frågan huruvida koncentrationen har genomförts rättsenligt.

82.

Det andra beslutet om godkännande kan inte ge denna rättssäkerhet, eftersom det inte kan förväntas bli slutgiltigt inom en mer eller mindre snar framtid. Beslutet skall nämligen, utöver att delges dem som det riktar sig till (artikel 254.3 EG), offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning (artikel 20.1 i koncentrationsförordningen). Först efter ett sådant offentliggörande, ( 49 ) vilket ännu inte har skett i förevarande fall, börjar fristen för att väcka talan att löpa för utomstående. ( 50 ) Fristen för att väcka talan för utomstående kan endast börja löpa tidigare om det andra beslutet om godkännande redan har gjorts tillgängligt för allmänheten i dess helhet vid en tidigare tidpunkt, till exempel i Internet och detta har angetts i Europeiska unionens officiella tidning. ( 51 ) Enbart den omständigheten att enskilda utomstående, nämligen Impala, fått kännedom om ordalydelsen i beslutet, eventuellt i förväg i form av en icke-konfidentiell version, har däremot inget inflytande på när fristen för att väcka talan börjar löpa ( 52 ) och därmed inte heller på den tidpunkt när beslutet eventuellt blir slutgiltigt. ( 53 )

83.

Skulle förstainstansrätten till följd av en talan som väcks av tredje man även ogiltigförklara det andra beslutet om godkännande så skulle återigen ett osäkert tillstånd inträda, i vilket de berörda företagen inte skulle ha något godkännande för deras koncentration enligt koncentrationsförordningen. Ett sådant osäkert tillstånd som sträcker sig över flera månader eller till och med år skulle kunna påverka de berörda företagen och marknaderna i allmänhet negativt.

84.

För att så långt som möjligt undvika ett nytt osäkert tillstånd och dess negativa inverkningar är det särskilt viktigt för klagandena att fullfölja överklagandet och så snabbt som möjligt erhålla ett slutgiltigt beslut från gemenskapsdomstolen avseende lagenligheten av det första beslutet om godkännande. Även om domstolen, för det fall överklagandet skulle vinna bifall, inte själv skulle avgöra tvisten slutgiltigt på grund av att den inte var mogen för avgörande, utan återförvisa den till förstainstansrätten (artikel 61 första stycket i domstolens stadga) skulle det vara mycket troligt att den slutliga domen avseende lagenligheten av det första beslutet om godkännande skulle meddelas tidigare än den slutliga domen avseende lagenligheten av det andra beslutet.

85.

Under dessa omständigheter talar även kravet på skyndsamhet som präglar kontroller av företagskoncentrationer på gemenskapsnivå ( 54 ) för att överklagandet skall fullföljas. På så sätt kan det dessutom förhindras att talan om ogiltigförklaring som väcks av tredje man längre än nödvändigt fördröjer den tidpunkt då rättssäkerhet skapas för de företag som deltar i koncentrationen.

86.

Sammanfattningsvis anser jag därför att domstolens dom i nuläget mycket väl kan medföra en fördel för klagandena och att de följaktligen har ett tillräckligt berättigat intresse av att få saken prövad för att fullfölja överklagandet.

87.

Skulle däremot det andra beslutet om godkännande bli slutgiltigt efter det att det muntliga förfarandet avslutats men innan domstolen meddelat dom i förevarande mål, så måste detta enligt de uppgifter som jag erhållit innebära att klagandena inte längre har något berättigat intresse av att få saken prövad. I det fallet skulle jag emellertid anse det nödvändigt att parterna hörs på nytt i frågan huruvida det föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad.

88.

Enligt min mening är den tanke som diskuterats på ett summariskt sätt i förhandlingen att förevarande förfarande endast skall fullföljas av det skälet att kommissionen stöder vissa grunder som Bertelsmann och Sony har åberopat till stöd för överklagandet inte övertygande. Gemenskapsinstitutionerna är visserligen privilegierade när det gäller överklaganden som de själva ingett (artikel 56 andra och tredje styckena i domstolens stadga). Framför allt behöver de inte visa att de har ett berättigat intresse av att överklaga domen. ( 55 ) Om en institution däremot inte själv är klagande, utan endast en annan part i målet, så kan inte enbart dess intresse av utgången av överklagandet och av att vissa rättsfrågor klargörs av domstolen kompensera att klaganden inte har något berättigat intresse av att få saken prövad.

89.

Klagandena har totalt anfört sju grunder mot den överklagade domen. Dessa grunder avser rättsfrågor som är av grundläggande betydelse för systemet för koncentrationskontroll på gemenskapsnivå. Dessa rättsfrågor har visserligen ställts med avseende på den ”gamla” koncentrationsförordningen, men svaret på dessa frågor är även avgörande för EG:s koncentrationsförordning i dess nya lydelse (förordning nr 139/2004), eftersom de båda förordningarna inte skiljer sig väsentligt från varandra på de här omtvistade punkterna.

90.

Eftersom de enskilda grunderna delvis överlappar varandra, är det lämpligt att gruppera dem efter deras innehåll och följaktligen pröva dem i en annan ordningsföljd. Enbart den femte grunden behöver inte diskuteras i det följande, eftersom den, såsom angetts ovan, delvis inte kan tas upp till sakprövning och delvis är verkningslös (inopérant). ( 56 )

91.

Den första, den andra, den tredje och den sjätte grunden avser konkret de krav som kan ställas på kommissionen när det gäller utredning och motivering när den godkänner en företagskoncentration.

92.

Klagandena anser i huvudsak att förstainstansrätten har tillämpat för höga rättsliga krav på ett beslut av kommissionen om godkännande och domstolsprövningen av detta. De stöds därvid delvis av kommissionen. ( 57 ) Impala har däremot försvarat förstainstansrättens överklagade dom fullt ut.

93.

Inledningsvis kommer jag att pröva den sjätte grundens första och tredje delar. ( 58 ) Klagandena har med dessa gjort gällande att förstainstansrätten har tillämpat felaktiga och för höga krav vad gäller motiveringen av kommissionens beslut om godkännande inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer.

94.

Det skall inledningsvis prövas huruvida kommissionens beslut om godkännande över huvud taget kan ogiltigförklaras på grund av en bristfällig motivering. Om svaret på den frågan är jakande skall det undersökas vilken omfattning som motiveringsskyldigheten har och om förstainstansrätten i detta avseende har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i förevarande fall.

95.

Klagandena anser att ett beslut om godkännande som fattas av kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer över huvud taget inte kan ogiltigförklaras på grund av en bristande motivering.

96.

Enligt min mening är inte denna uppfattning övertygande.

97.

Enligt artikel 253 EG skall kommissionens beslut vara motiverade. Motiveringsskyldigheten följer av rättsstatsprincipen och har i samband med rätten till god förvaltning också fått sitt nedslag i artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. ( 59 ) Syftet med motiveringsskyldigheten är inte endast att möjliggöra en extern kontroll av institutionernas handlande av gemenskapsdomstolarna, utan även att uppmuntra institutionerna till självkontroll och skydda mot åtgärder som är ogenomtänkta eller inte tillräckligt genomtänkta. Motiveringen av beslut bidrar dessutom till en ökad insyn i det administrativa förfarandet. ( 60 )

98.

Motiveringsskyldigheten begränsas inte till beslut som går emot dem till vilka de är riktade. Enligt rättsstatsprincipen och principen om god förvaltningssed krävs även att beslut som gynnar dem till vilka de är riktade motiveras. Detta gäller än mer eftersom sådana beslut kan ha en negativ inverkan på tredje personers rättigheter och intressen, inte minst på det konkurrensrättsliga området. I enlighet med detta skiljer varken artikel 253 EG eller artikel 41.2 tredje strecksatsen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna mellan beslut som gynnar dem till vilka de är riktade och sådana beslut som har en negativ inverkan på dem. Särskilt med avseende på koncentrationskontroll betyder detta att kommissionens beslut om godkännande skall motiveras liksom deras förbudsbeslut.

99.

Ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten kan bland annat inom ramen för en talan om ogiltigförklaring, under de förutsättningar som anges i artikel 230 EG, göras gällande i gemenskapsdomstolen såsom ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift.

100.

Artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, vilken klagandena har åberopat i förevarande fall, innehåller inte något undantag från möjligheten att angripa ett beslut på grund av att motiveringsskyldigheten åsidosatts. Det följer redan av normhierarkin att sekundärrättsliga bestämmelser inte kan begränsa räckvidden av primärrätten, till vilken även artikel 230 EG och artikel 253 EG hör. Artikel 10.6 i koncentrationsförordningen skall tvärtom tolkas och tillämpas mot bakgrund av rätten av högre rang, framför allt mot bakgrund av artikel 230 EG och artikel 253 EG. ( 61 )

101.

Det är emellertid varken förenligt med ordalydelsen i eller syftet med artikel 10.6 i koncentrationsförordningen eller det sammanhang i vilket artikel 10.6 i koncentrationsförordningen ingår att införa ett undantag från motiveringsskyldigheten eller till och med att ge kommissionens beslut om godkännande ”immunitet” mot kritik för bristande motivering.

102.

Enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen skall en koncentration anses ha godkänts om kommissionen inte har fattat något beslut i tid om huruvida den till kommissionen anmälda koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. ( 62 ) Bestämmelsen befriar alltså inte kommissionen från dess rättsliga skyldighet ( 63 ) att genom ett motiverat beslut uttryckligen bedöma alla koncentrationer som anmälts till den. ( 64 ) Tvärtom fastställs att bestämmelsen skall avhjälpa de fall då kommissionen inte uppfyllt skyldigheten i tid.

103.

Dessutom ger artikel 10.6 i koncentrationsförordningen säkerligen även uttryck för kravet på skyndsamhet, som präglar hela förfarandet för kontroll av koncentrationer. Tillsammans med de strikta tidsfrister för förfarandet som fastställs i samma artikel bidrar denna bestämmelse till att så snabbt som möjligt skapa rättssäkerhet, vilket inte endast gynnar de företag som deltar i koncentrationen, utan även marknaden i allmänhet.

104.

Det legitima behovet av rättssäkerhet kan emellertid inte gå så långt att beslutet om en koncentration helt eller delvis undantas från domstolsprövning. Först när fristen för att väcka talan enligt artikel 230.5 EG löpt ut eller en eventuell talan om ogiltigförklaring ogillats blir godkännandet av koncentrationen slutgiltigt och skapar slutlig rättssäkerhet för alla berörda parter.

105.

I motsats till vad klagandena har anfört, förlorar inte artikel 10.6 i koncentrationsförordningen sin ändamålsenliga verkan (effet utile), endast av det skälet att det uttryckliga eller fiktiva godkännandet av koncentrationer kan prövas i domstol. Risken för att en koncentration skall anses ha godkänts i händelse av att tidsfristerna överskrids (”giljotineffekten”) innebär tvärtom i varje förfarande för kontroll av företagskoncentrationer ett visst tryck på kommissionen i egenskap av myndighet för kontroll av företagskoncentrationer som inte skall underskattas. ( 65 ) De samordnande företagen kan dessutom genomföra koncentrationen när denna har godkänts av kommissionen eller när den anses ha godkänts av kommissionen. ( 66 ) Den möjligheten utnyttjades även av klagandena enligt deras egna uppgifter.

106.

Jag anser därför att godkännandet av en koncentration kan ogiltigförklaras på grund av åsidosättande av motiveringsskyldigheten, oberoende av om godkännandet skett uttryckligen eller implicit.

107.

Klagandena anser dessutom att förstainstansrätten i förevarande fall felaktigt utgått från att det första beslutet om godkännande är bristfälligt motiverat. Förstainstansrätten har därmed åsidosatt gemenskapsdomstolarnas fasta rättspraxis.

108.

Tvisten avser huvudsakligen frågan hur detaljerat kommissionen måste motivera sin slutsats i det första beslutet om godkännande att marknaden inte var tillräckligt öppen för att möjliggöra en prissamordning. ( 67 )

109.

Denna slutsats var av betydelse för kommissionens bedömning att det inte finns tillräcklig bevisning för att sluta sig till att de fem stora företagen har en kollektiv dominerande ställning på de nationella marknaderna för inspelad musik och att koncentrationen troligen inte heller skulle kunna leda till att det skapades en sådan kollektiv dominerande ställning. ( 68 ) Godkännandet av koncentrationen grundar sig på denna bedömning.

110.

Förstainstansrätten har i den överklagade domen gjort en prövning av olika avsnitt i det första beslutet om godkännande för att fastställa om det innehöll en tillräcklig motivering av slutsatsen att det råder bristande insyn i marknaden, vilket den har förnekat.

111.

Förstainstansrätten har inledningsvis undersökt det avsnitt i det första beslutet om godkännande ( 69 ) i vilket marknadens öppenhet särskilt behandlas och fastställt att kommissionen under detta avsnitt ”inte … kom fram till att det saknades insyn i marknaden eller att det inte fanns tillräcklig insyn för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning”. Under detta avsnitt nämnde kommissionen dessutom ”faktorer som kan skapa en ökad insyn i marknaden och underlätta kontrollen av att den tysta samverkan respekteras, med det enda undantaget för det ganska begränsade och ogrundade påståendet att kampanjrabatterna skulle kunna minska insynen och försvåra tyst samverkan”. Detta särskilda avsnitt i det första beslutet om godkännande kan i sig, ”uppenbarligen inte … betraktas som att det med tillräcklig rättslig säkerhet kan motivera påståendet att det inte fanns tilläcklig insyn i marknaden”. ( 70 )

112.

Förstainstansrätten har därefter behandlat kommissionens yttranden avseende en eventuell ”gemensam prispolitik” ( 71 ) mellan de fem stora företagen ( 72 ) och undersökt om de innehåller uppgifter som skulle kunna förklara påståendet om den bristande insynen i marknaden. ( 73 ) Förstainstansrätten har därvid såväl undersökt kommissionens uppgifter avseende listpriser och avseende rabatter (fasta rabatter och kampanjrabatter). Förstainstansrätten har i detta avseende fastställt ”att listpriserna, enligt själva ordalydelsen i beslutet … utgör en insynsfaktor på marknaden”. ( 74 ) Dessutom kan ”de enstaka påståendena om kampanjrabatter …, till den del de är vaga, ogrundade och kanske även motsägs av andra iakttagelser i beslutet, inte … [bevisa] att det saknas insyn i marknaden och även i kampanjrabatterna”. ( 75 ) Slutligen innehåller inte heller ”avsnittet om de mindre länderna … någon motivering av att det saknas insyn i marknaden på grund av kampanjrabatterna”. ( 76 )

113.

Framför allt när det gäller de kampanjrabatter som kommissionen har åberopat har förstainstansrätten kritiserat bristen på precision i det första beslutet om godkännande, nämligen avseende ”kampanjrabatternas beskaffenhet, de omständigheter under vilka de kan tänkas tillämpas, hur pass genomsynliga de är, deras storlek eller deras inverkan på insynen i priserna”. ( 77 ) Såsom förstainstansrätten vidare har anmärkt ”är insynen [enligt kommissionens påståenden avseende kampanjrabatter i de stora länderna] dessutom sämre i kampanjrabatterna än i de fasta rabatterna men det förklaras inte på vilket sätt dessa är relevanta för insynen på marknaden och gör det inte möjligt att förstå hur de i sig skulle kunna kompensera alla de övriga faktorer som främjar insynen i marknaden, vilka har fastställts i beslutet, och på så sätt eliminera den insyn som krävs för att en kollektiv dominerande ställning skall föreligga”. ( 78 )

114.

Det ankommer inte på domstolen, i ett mål om överklagande, att ersätta förstainstansrättens bedömning av det första beslutet om godkännande med sin egen. Domstolen skall inte själv pröva beslutet om godkännande och bedöma om dess motivering var bristfällig eller tillräcklig. Domstolen skall fastställa om förstainstansrätten i den överklagade domen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid prövningen av motiveringen av det första beslutet om godkännande, och särskilt om förstainstansrätten har tillämpat korrekta eller för stränga kriterier vid sin prövning.

115.

Enligt fast rättspraxis skall den motivering som krävs enligt artikel 253 EG vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. ( 79 )

116.

Kravet på motivering skall bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen av en rättsakt anger samtliga faktiska och rättsliga omständigheter som är relevanta, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte enbart skall bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar det ifrågavarande området. ( 80 )

117.

Till de särskilda omständigheterna i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer hör tidspress som kommissionen är utsatt för på grund av det där gällande kravet på skyndsamhet och de strikta tidsfristerna för förfarandet. ( 81 ) Kommissionen får vid motiveringen av sina konkurrensrättsliga beslut även rätta sig efter hur komplicerat fallet är och därvid utgå från den kännedom som medvetna aktörer, som är förtrogna med villkoren på marknaden, har. ( 82 ) Detta gäller än mer om marknadsaktörernas rättigheter eller intressen berörs och dessa aktörer, såsom Impala i förevarande fall, själva har deltagit i förfarandet. ( 83 ) Klaganden har med rätta uppmärksammat de båda aspekterna.

118.

Det kan därför säkerligen inte krävas att kommissionen i sitt beslut om huruvida en koncentration som anmälts till kommissionen skall ta ställning till omständigheter som uppenbarligen är irrelevanta, som saknar betydelse eller som uppenbart saknar direkt samband med saken. ( 84 ) Sådant som är uppenbart behöver inte nämnas särskilt i beslutet. Kommissionen måste inte heller motivera sitt beslut på ett mer detaljerat sätt än vad som är lämpligt med hänsyn till fallets komplexitet och nödvändigt för en medveten marknadsaktör som är förtrogen med villkoren på marknaden.

119.

I vart fall skall de huvudsakliga övervägandena avseende faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för ett beslut kunna härledas ur dess motivering. ( 85 ) Motiveringen får därför inte vara så kortfattad att dess klarhet och tydlighet påverkas. ( 86 ) Den skall vidare vara sammanhängande ( 87 ) och får inte vara motsägelsefull. ( 88 )

120.

Enligt förstainstansrätten saknas emellertid en tydlig, förståelig och motsägelsefri motivering i förevarande fall.

121.

Förstainstansrätten har huvudsakligen kritiserat det förhållande att det föreligger en bristande proportionalitet i motiveringen till det första beslutet om godkännande. Det innehåller ett antal uppgifter som talar för insyn i marknaden och dessa har även klartgjorts i detalj. ( 89 ) När det däremot gäller kampanjrabatter som påstås tala mot tillräcklig insyn i marknaden har endast vaga påståenden gjorts. ( 90 ) Det förklaras därvid inte på vilket sätt kampanjrabatterna är relevanta för insynen på marknaden och det är inte möjligt att förstå hur de i sig skulle kunna kompensera alla de övriga faktorer som främjar insynen i marknaden, vilka har fastställts i beslutet, och på så sätt eliminera den insyn som krävs för att en kollektiv dominerande ställning skall föreligga. ( 91 ) Förstainstansrätten har därutöver påpekat att det finns motsägelser i motiveringen till beslutet. ( 92 )

122.

Jag anser att förstainstansrätten har rätt i att kommissionen i ett beslut, i vilket den inledningsvis lämnat ett antal detaljerade uppgifter som talar för insyn i marknaden, inte utan närmare motivering får utgå från att det föreligger bristande insyn på marknaden. Om det endast finns en enda nämnvärd faktor, i förevarande fall kampanjrabatterna, som talar mot att det finns tillräcklig insyn på marknaden, och därmed mot antagandet att det föreligger en kollektiv dominerande ställning, finns desto större anledning att på ett mer fullständigt sätt motivera hur denna faktor påverkar marknaden och i vilken mån denna faktor kan kompensera alla de övriga faktorer som främjar insynen i marknaden.

123.

Det räcker inte att ange att en viss faktor medför eller skulle kunna medföra sämre insyn i marknaden. Det måste åtminstone förklaras varför just denna faktor gör insynen i marknaden så dålig att det inte kan antas att det föreligger en kollektiv dominerande ställning. I annat fall kan inte motiveringen till beslutet anses vara tydlig och förståelig. Förstainstansrätten har i den överklagade domen ( 93 ) med rätta påpekat detta.

124.

Förenklat uttryckt är en tillräckligt detaljerad redogörelse för de överväganden som slutligen är avgörande i ett kontrollbeslut avseende företagskoncentrationer, som till övervägande del läses som ett förbudsbeslut, även av grundläggande betydelse för medvetna läsare som har kännedom om situationen på marknaden.

125.

De brister i motiveringen som förstainstansrätten fastställt är desto allvarligare med tanke på att den mellan parterna omtvistade frågan vad gäller insyn i marknaden inte var av marginell betydelse, utan av väsentlig betydelse för utgången i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. ( 94 ) Kommissionens slutsats att det inte finns tillräcklig insyn i marknaden för att möjliggöra en samordning av priserna utgjorde nämligen den centrala delen i dess överväganden i dess första beslut om godkännande. ( 95 ) Förstainstansrätten har därför med rätta på denna punkt ställt höga krav vad gäller motiveringen av det första beslutet om godkännande och underkastat motiveringen en intensiv granskning.

126.

Höga krav var även motiverade av det skälet att det krävdes att kommissionen i fråga om insynen på marknaden skulle genomföra en bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang, varvid kommissionen – vilket är det vanliga vid kontroll av företagskoncentrationer – åtnjuter ett icke obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning. ( 96 ) När kommissionen emellertid förfogar över ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning har iakttagandet av de garantier som ges av gemenskapens rättsordning i de administrativa förfarandena en betydelse som är än mer grundläggande. Bland dessa garantier förekommer inte minst skyldigheten att i tillräcklig mån motivera ett beslut. ( 97 )

127.

Om kommissionen inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning beaktar faktorer som har inflytande på marknadens funktion, så skall den inte endast nämna dessa faktorer i sitt beslut, utan även anges deras verkningar. ( 98 )

128.

Detta resonemang kan utan vidare tillämpas på konkurrensrätten och kontrollen av företagskoncentrationer. Om kommissionen inom ramen för sin konkurrensrättsliga bedömning av en koncentration tillmäter vissa marknadsrelevanta faktorer en särskild betydelse, så skall den inte endast nämna dessa faktorer i sitt beslut, utan även tillräckligt noggrant beskriva vilka verkningar de får för den aktuella marknadens funktion.

129.

I ett fall där alla övriga faktorer tyder på att det finns insyn i marknaden får den enligt kommissionen avgörande faktorn som talar mot tillräcklig insyn i marknaden inte endast nämnas utan vidare förklaring. Såsom förstainstansrätten med rätta har anfört måste kommissionen i sitt beslut närmare precisera verkningarna av denna faktor. ( 99 ) Den får inte endast stödja sig på det tveksamma antagandet ”att denna faktor skulle kunna minska insynen på marknaden och försvåra tyst samverkan”, ( 100 ) och inte heller på enkla antaganden som ”att insynen i kampanjrabatterna är sämre än i de fasta rabatterna”. ( 101 )

130.

Förstainstansrätten har därför med rätta fastställt att kommissionen inte endast får anföra ”vaga påståenden”, ( 102 ) vad beträffar de faktorer som var avgörande för dess beslut, som är ”ogrundade”, ”ganska begränsade” ( 103 ) och dessutom motsägelsefulla. ( 104 )

131.

Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att förstainstansrätten inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning genom att utgå från att motiveringen till det första beslutet om godkännande är bristfällig vad gäller kommissionens slutsatser avseende (bristande) insyn i marknaden. ( 105 )

132.

Det är endast för fullständighetens skull som jag i det följande kommer att kommentera ett antal andra argument som klagandena har framfört inom ramen för den sjätte grunden.

133.

Klagandena har för det första gjort gällande att lägre krav skall ställas på motiveringen av ett beslut om godkännande än på ett förbudsbeslut, eftersom tredje man på grund av sin svagare ställning i förfarandet inte kan förvänta sig samma grad av exakthet i motiveringen som parterna i koncentrationen om koncentrationen förbjuds.

134.

Detta argument är irrelevant. Varken artikel 253 EG eller den tredje strecksatsen i artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna skiljer i fråga om kraven på motivering mellan beslut som gynnar dem till vilka de är riktade och sådana beslut som har en negativ inverkan på dem till vilka de är riktade.

135.

Motiveringsskyldigheten har också till syfte att skydda tredje mans rättigheter och intressen i vart fall när han deltar i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer och formellt förhörs av kommissionen, såsom var fallet i förevarande mål vad gäller Impala. En tredje man kan i det fallet åtminstone förvänta sig en tydlig, förståelig och motsägelsefri motivering vad gäller de huvudsakliga överväganden avseende faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för kommissionens beslut om godkännande. I förevarande fall rör det sig just om dessa minimikrav. ( 106 )

136.

Det stämmer visserligen att tredje mans processuella ställning i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer är mindre framträdande vad gäller hans rätt till förhör än koncentrationsparternas. ( 107 ) Därav kan emellertid inte slutsatsen dras att tredje man också är underkastad begränsningar när han åberopar bristande motivering av ett beslut. En person som i egenskap av tredje man på grund av den omständigheten att han direkt och personligen berörs kan övervinna hindret för rätten att väcka talan får nämligen på samma villkor väcka talan som alla andra som är klagande i målet (artikel 230 fjärde stycket EG). Han får åberopa samma grunder till stöd för talan om ogiltighetsförklaring som en klagande inklusive bristande motivering.

137.

Klagandena har för det andra gjort gällande att såväl Impala som förstainstansrätten i förevarande fall utan svårighet borde ha förstått skälen för det första beslutet om godkännande. De har därav dragit slutsatsen att ovannämnda beslut innehöll en tillräcklig motivering.

138.

Detta argument är inte heller relevant. Den omständigheten att klagandena i tillräcklig mån kunnat göra sina övriga anmärkningar gällande vid förstainstansrätten kan visserligen utgöra ett första tecken på en tillräcklig motivering. ( 108 ) Detta kan emellertid inte anses utgöra mer än en presumtion som kan motbevisas.

139.

Huruvida en motivering uppfyller de rättsliga kraven i artikel 253 EG beror slutligen på objektiva kriterier, till vilka särskilt hör tydlighet, förståelighet och motsägelsefrihet hos de huvudsakliga övervägandena avseende faktiska och rättsliga omständigheter. ( 109 ) Om en motivering, såsom i förevarande fall, inte är tydlig, förståelig eller motsägelsefri på en avgörande punkt, så skall det berörda beslutet ogiltigförklaras även om klagandens rättsliga skydd inte har lidit någon skada vad gäller klagandens övriga anmärkningar. Det skulle annars vara praktiskt taget omöjligt för en klagande att vid sidan av andra grunder för ogiltigförklaring med framgång åberopa en bristfällig motivering genom att väcka en talan om ogiltigförklaring.

140.

Tvärtemot vad klagandena har anfört är det för övrigt inte motsägelsefullt att förstainstansrätten i förevarande fall fastställt att kommissionen gjort sig skyldig till en bristfällig motivering och en uppenbart oriktig bedömning. Ett beslut som antagits av kommissionen kan vara behäftat med såväl formfel som materiellrättsliga fel. Den omständigheten att motiveringen i ett beslut är bristfällig, till exempel på grund av att den är otydlig, utesluter inte att innehållet i beslutet dessutom är felaktigt.

141.

Klaganden har för det tredje gjort gällande att det vid fastställandet av krav vad gäller motiveringen av ett kontrollbeslut avseende företagskoncentrationer skall beaktas att kommersiellt känsliga uppgifter kan vara konfidentiella. Förstainstansrätten gjorde sig därför skyldig till en felaktig rättstillämpning när den i punkt 411 i den överklagade domen begärde att kommissionen skulle publicera närmare uppgifter om de andra stora företagens prissättnings- och rabattpolitik.

142.

Denna argumentation är inte heller övertygande. Den grundar sig uppenbarligen på en felaktig tolkning av punkt 411 i den överklagade domen. Förstainstansrätten har i denna punkt nämligen ingalunda begärt att kommissionen skall avslöja enskilda marknadsaktörers affärshemligheter. Den har endast med rätta underkänt kommissionens argument att vissa sifferuppgifter över huvud taget inte kunde upptas i det första beslutet om godkännande på grund av deras konfidentiella karaktär. Förpliktelsen att iaktta tystnadsplikt (artikel 287 EG) kan nämligen inte tolkas så extensivt att kravet på motivering av beslut urholkas. ( 110 )

143.

I den mån som sifferuppgifter innehåller affärshemligheter skall dessa uppgifter enligt kommissionens praxis på konkurrensrättsområdet i deras beslut ersättas med värdeintervaller eller sammanfattas på annat sätt eller omskrivas. Förstainstansrätten har med rätta påpekat ( 111 ) att kommissionen på andra ställen i det första beslutet om godkännande har lämnat sifferuppgifter avseende enskilda markandsaktörers prispolitik. ( 112 )

144.

Förstainstansrätten har följaktligen inte gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 325 och 542 i den överklagade domen fastställa att det första beslutet om godkännande är bristfälligt motiverat och av det skälet måste ogiltigförklaras. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den sjätte grundens första och tredje delar.

145.

Klagandena har genom den första grunden och den sjätte grundens andra del gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt har använt meddelandet om invändningar som utgångspunkt för domstolsprövningen av det första beslutet om godkännande och felaktigt begärt att kommissionen skulle motivera eventuella avvikelser från invändningarna i sitt beslut.

146.

Det är ostridigt att den överklagade domen innehåller många hänvisningar till meddelandet om invändningar. I det följande kommer jag först allmänt att behandla förstainstansrättens tolkning av förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar innan jag närmare undersöker förstainstansrättens konkreta hänvisningar till enskilda avsnitt i meddelandet om invändningar.

147.

Klagandena, som stöds av kommissionen, har helt allmänt kritiserat förstainstansrättens slutsatser avseende förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar. Enligt klagandenas uppfattning har förstainstansrätten missuppfattat beskaffenheten och funktionen hos ett meddelande om invändningar, vilket har ”färgat av” sig på resten av domen.

148.

Vad gäller förstainstansrättens prövning av anmärkningen avseende bristande motivering har den inledningsvis erinrat om att kommissionen i meddelandet om invändningar ”eftertryckligen slagit fast att koncentrationen är oförenlig med den gemensamma marknaden, särskilt av det skälet att det redan förelåg en kollektiv dominerande ställning före den planerade koncentrationen och att det rådde stor insyn i marknaden för inspelad musik och att den var särskilt lämpad för samordning”. ( 113 )

149.

Förstainstansrätten har betecknat det slutliga godkännandet av koncentrationen som ”helomvändning i kommissionens ståndpunkt” som ”kan … tyckas förvånande, inte minst med tanke på hur sent den gjordes”. ( 114 ) Dessutom hänvisas till kravet att iaktta bindande tidsfrister i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer, vilket enligt förstainstansrättens uppfattning ”inte tillåter [kommissionen] … att förlänga sin undersökning, vilket gör en genomgripande ändring av en ståndpunkt allt mindre trolig allteftersom det administrativa förfarandet fortskrider”. ( 115 )

150.

Såsom i kartellrättsliga förfaranden så skall även i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer rätten till försvar iakttas innan det fattas ett beslut som går de berörda företagen emot. ( 116 )

151.

Till rätten till försvar hör framför allt principen om rätten att yttra sig, som utgör en grundläggande princip i gemenskapsrätten ( 117 ) och som numera även har kodifierats i artikel 41.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Vad gäller förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer har denna princip dessutom slagits fast i artikel 18.3 andra meningen i koncentrationsförordningen.

152.

Den omständigheten att de berörda företagen i kartellrättsliga förfaranden och i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer delges ett så kallat meddelande om invändningar ( 118 ) följer av deras rätt att yttra sig. Genom detta meddelande om invändningar har de möjlighet att ta del av kommissionens bevisning och att utöva rätten till försvar på ett effektivt sätt. ( 119 ) De bereds möjlighet att skriftligen och på motiverad begäran muntligen ta ställning till invändningarna. ( 120 ) I artikel 18.3 första meningen i koncentrationsförordningen fastställs dessutom att kommissionen får fatta sina beslut endast på grundval av de anmärkningar beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra synpunkter.

153.

Av dess funktion i administrativa förfaranden följer att ett meddelande om anmärkningar utgör ett förberedande dokument vars bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär. Kommissionen kan, och skall, av denna anledning beakta de omständigheter som framkommer under det administrativa förfarandet för att bland annat kunna dra tillbaka de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda. ( 121 )

154.

Den omständigheten att kommissionen i en kontroll av företagskoncentrationer, till skillnad från vad som gäller inom tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG, är underkastad strikta tidsfrister för förfarandet ändrar inte den provisoriska karaktären av meddelandet om invändningar. Kravet på skyndsamhet i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer innebär naturligtvis att även de berörda företagen är underkastade särskilt korta frister, inom vilka de kan utöva sin rätt till försvar. En fullständig respekt för rätten till försvar kräver emellertid att de invändningar som framförs som försvar av de berörda parterna i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer inte beaktas i mindre omfattning än i kartellrättsliga förfaranden. Av detta följer att sådana invändningar i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer lika väl som i kartellrättsliga förfaranden kan medföra en ändring av kommissionens ståndpunkt, även strax innan fristen för ett beslut om godkännande eller för ett förbudsbeslut löper ut.

155.

Det var mot denna bakgrund säkerligen olyckligt att förstainstansrätten i den överklagade domen fastställde att den ”helomvändning i kommissionens ståndpunkt” som gjordes innan det första beslutet om godkännande antogs var ”förvånande””med tanke på hur sent den gjordes” ( 122 ) och allmänt betecknade en genomgripande ändring av kommissionens ståndpunkt som ”allt mindre trolig allteftersom det administrativa förfarandet fortskr[ed]”. ( 123 )

156.

Om kommissionen ändrar sin bedömning av en koncentration som anmälts till kommissionen till följd av de invändningar som framförts som försvar av de berörda parterna för att bemöta meddelandet om invändningar, så sker denna omvärdering av fallet inte ”för sent” utan vid en tidpunkt som är bruklig i förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer. Ett sådant tillvägagångssätt är inte heller ”förvånande” eller ”mindre troligt”, ( 124 ) utan ett uttryck för att rätten till försvar iakttagits och visar att utfrågningen av de berörda parterna inte är en fars.

157.

Till skillnad från klagandena och kommissionen anser jag emellertid inte att den överklagade domen är behäftad med ett rättsligt fel på grund av förstainstansrättens något olyckliga formuleringar där en rättsligt felaktig grunduppfattning vad gäller beskaffenheten och funktionen hos meddelandet om invändningar kommer till uttryck.

158.

Förstainstansrätten har nämligen i samband med sina yttranden vad gäller den ”förvånande” och ”försenade” karaktären av ”helomvändningen i kommissionens ståndpunkt” uttryckligen betonat den förberedande karaktären av meddelandet om invändningar, även då det rör sig om kontroll av företagskoncentrationer. Den har dessutom fastställt att kommissionen enligt den rättspraxis som hänför sig till artiklarna 81 EG och 82 EG inte är skyldig att förklara eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar. ( 125 )

159.

Följaktligen anser jag att förstainstansrätten i sina allmänna slutsatser vad gäller förhållandet mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar inte har missuppfattat beskaffenheten och funktionen hos meddelandet om invändningar.

160.

Även om det skulle antas att ett sådant rättsligt fel föreligger, så skulle detta inte motivera att den överklagade domen upphävs, eftersom det, såsom jag kommer att visa i det följande, ( 126 ) inte resulterade i en rättsligt felaktig bedömning av det första beslutet om godkännande och följaktligen inte kunde ha någon inverkan på domslutet i den överklagade domen. ( 127 )

161.

Det återstår att pröva klagandenas och kommissionens invändningar med avseende på ett antal konkreta hänvisningar till meddelandet om invändningar som förstainstansrätten gjort inom ramen för sin bedömning av lagenligheten av det första beslutet om godkännande. Förstainstansrätten har kritiserats för att dess antagande att det första beslutet om godkännande är felaktigt grundar sig på en jämförelse mellan beslutet och meddelandet om invändningar, i stället för att endast rätta sig efter beslutet.

162.

Denna argumentation är inte heller hållbar.

163.

Det stämmer visserligen att det i den överklagade domen vid upprepade tillfällen har hänvisats till meddelandet om invändningar. Förstainstansrätten har framför allt flera gånger framhållit att kommissionen i det första beslutet om godkännande nedtonat ( 128 ) eller ändrat ( 129 ) sin redogörelse och bedömning av vissa faktiska omständigheter i förhållande till meddelandet om invändningar.

164.

Det är emellertid endast vid den första anblicken som förstainstansrätten förefaller ha grundat den felaktiga rättstillämpning som förstainstansrätten konstaterat i det första beslutet om godkännande på enbart sådana skillnader i förhållande till meddelandet om invändningar. Vid en närmare betraktelse framgår nämligen att såväl den bristfälliga motivering som förstainstansrätten konstaterat som den uppenbart oriktiga bedömning som fastställts har härletts ur själva beslutet om godkännande.

165.

Vad gäller den bristfälliga motiveringen kan konstateras att förstainstansrättens synpunkter avseende det särskilda avsnitt i det första beslutet om godkännande som handlar om insyn i marknaden ( 130 ) inte innehåller någon hänvisning till meddelandet om invändningar. ( 131 ) I förstainstansrättens övriga synpunkter angående bristfällig motivering ( 132 ) är hänvisningar till meddelandet om invändningar också sällan förekommande. De återfinns endast i punkterna 300, 302 och 308 i den överklagade domen och ingen av dem är avgörande för förstainstansrättens antagande att det första beslutet om godkännande är bristfälligt motiverat vad gäller den där påstådda bristen på insyn i marknaden.

166.

För förstainstansrättens antagande att motiveringen är bristfällig, som redan i sig lett till en ogiltigförklaring av det första beslutet om godkännande, ( 134 ) saknade följaktligen eventuella skillnader mellan beslutet i fråga och meddelandet om invändningar betydelse. Tvärtemot vad klagandena och kommissionen har hävdat var alltså inte meddelandet om invändningar avgörande för förstainstansrätten i förevarande fall vid prövningen av det första beslutet om godkännande.

167.

Vad gäller den uppenbart oriktiga bedömning som förstainstansrätten konstaterat stämmer det visserligen att det finns fler hänvisningar till meddelandet om invändningar, de återfinns i punkterna 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 och 538 i den överklagade domen. ( 135 )

168.

Hänvisningarna i punkterna 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 och 538 i den överklagade domen till meddelandet om invändningar syftar i sin tur utan tvekan endast till att illustrera och komplettera det som förstainstansrätten redan direkt har härlett ur det första beslutet om godkännande. Den rent kompletterande karaktären av dessa hänvisningar till meddelandet om invändningar förtydligas i de ovannämnda punkterna i domen även genom språkliga tillägg såsom ”för övrigt”, ”vidare” och ”[d]etta gäller i än högre grad då”. Det har inte vid något tillfälle framförts kritik mot någon typ av motsägelse mellan beslutet om godkännande och meddelandet om invändningar. Meddelandet om invändningar var inte avgörande vid förstainstansrättens prövning av beslutet om godkännande.

169.

Detsamma gäller punkterna 378 och 379 i den överklagade domen. Om dessa läses tillsammans med den omedelbart föregående punkten 377 i den överklagade domen framgår att även de endast avser att illustrera och komplettera det som förstainstansrätten redan tidigare härlett ur beslutet om godkännande, med avseende på insynen i rabatterna, och sammanfattat på följande sätt: ”Förstainstansrätten konstaterar därför att bevisningen, på det sätt som den tagits upp i beslutet, inte styrker de slutsatser som dragits av den.” ( 136 )

170.

Däremot förefaller hänvisningarna till meddelandet om invändningar i punkterna 335, 398, 408–410, 419, 424, 446, 447, 451 och 528 i den överklagade domen vara mer problematiska. Vid första anblicken förefaller det som om förstainstansrätten avsett att klandra kommissionen för att ha frångått meddelandet om invändningar, utan att ge tillräckliga förklaringar i det första beslutet om godkännande. ( 137 )

171.

Enligt en rättspraxis som klagandena och kommissionen åberopat i förevarande förfarande är kommissionen inte skyldig att förklara eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar, eftersom detta meddelande utgör ett förberedande dokument vars bedömningar är av rent provisorisk karaktär. ( 138 ) Ett beslut som antagits av kommissionen i ett kartellrättsligt förfarande eller i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer får följaktligen inte anses innehålla en felaktig rättstillämpning och ogiltigförklaras enbart på grund av att det utan närmare förklaringar innehållsmässigt avviker från meddelandet om invändningar.

172.

Detta utesluter emellertid inte att ett beslut som avviker från meddelandet om invändningar av andra skäl som hänför sig till själva beslutet är rättsstridigt och följaktligen skall ogiltigförklaras till följd av en talan.

173.

Det skall härvid särskilt erinras om att det krävs att kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer genomför en bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang. Därvid förfogar kommissionen visserligen, såsom redan nämnts, över ett icke obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning, ( 139 ) men är alltid underkastad gemenskapsdomstolens kontroll. Denna skall inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits. ( 140 )

174.

Även om kommissionen i sitt beslut i frågan huruvida en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden följaktligen inte behöver förklara varför den i sak har frångått sitt meddelande om invändningar, måste emellertid tre förhållanden kunna härledas ur dess beslut:

175.

Indicier på om kommissionen fullt ut har beaktat samtliga relevanta uppgifter i ett konkret fall kan framgå av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, särskilt av alla dokument som utgjorde en del av handlingarna i akten i det administrativa förfarandet. Till dessa dokument hör inte minst meddelandet om invändningar. Detta ger nämligen en sammanfattning av samtliga faktiska omständigheter och all den bevisning som kommissionen på det stadiet i förfarandet ansåg vara avgörande för dess beslut.

176.

Mot bakgrund av det ovan anförda var det möjligt för förstainstansrätten att i den överklagade domen fastställa att meddelandet om invändningar trots dess preliminära karaktär inte ”helt och hållet saknar värde eller relevans”, ( 142 ) utan att göra sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.

177.

Det kan under det fortsatta förfarandet mycket väl, särskilt på grund av de berörda företagens försvarsargument, visa sig att de faktiska omständigheter och de bevis som ligger till grund för meddelandet om invändningar var ofullständiga och oriktiga och att de inte kunde ge stöd för de slutsatser som dragits. Detta har även korrekt slagits fast av förstainstansrätten när den i den överklagade domen fastställde att kommissionen är skyldig att ”ta hänsyn till de uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet samt till de argument som framförts av de berörda företagen för att kunna dra tillbaka de invändningar som slutligen visar sig vara dåligt underbyggda”. ( 143 )

178.

Gemenskapsdomstolen kan och skall emellertid förvissa sig om huruvida kommissionen under det fortsatta förfarandet med rätta klassificerat de faktiska omständigheter som den fastställt, på vilka den grundat sig i meddelandet om invändningar, som oriktiga eller otillförlitliga och underlåtit att åberopa dem. Gemenskapsdomstolen kan och skall också pröva om eventuella nya faktiska omständigheter på vilka kommissionen numera stöder sig är materiellt riktiga, om de faktiska omständigheter som fastställts är fullständiga och om de kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit.

179.

Riktigheten, fullständigheten och relevansen av de faktiska omständigheter som ligger till grund för ett beslut måste kunna bli föremål för en domstolsprövning. ( 144 ) Utan en sådan prövning av de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet skulle det över huvud taget inte vara möjligt att göra en ändamålsenlig bedömning av om kommissionen hållit sig inom de gränser för det utrymme för skönsmässig bedömning som den tilldelats eller om den har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning.

180.

Förstainstansrätten har i den överklagade domen därför med rätta företagit denna prövning och därvid fastställt att kommissionen, ”åtminstone inom ramen för förfarandet vid förstainstansrätten, [måste kunna förklara] varför den anser att dess preliminära bedömningar var felaktiga, men framför allt måste bedömningarna i beslutet överensstämma med bedömningarna av de faktiska konstaterandena i meddelandet om invändningar, i den mån det inte fastslagits att dessa var oriktiga”. ( 145 )

181.

Tvärtemot klagandenas och kommissionens uppfattning är myndigheten för kontroll av företagskoncentrationer därmed inte utsatt för en dubbel belastning vid förstainstansrätten. Det krävs inte att den försvarar sitt beslut och inte heller att den vederlägger meddelandet om invändningar som eventuellt avviker från detta. Den måste endast, till följd av en klagandes motiverade redogörelse, kunna visa att de faktiska omständigheter som ligger till grund för dess beslut var riktiga och fullständiga och att de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits i beslutet. Eventuella förklaringar till varför vissa faktiska omständigheter kompletterats, inte längre gjorts gällande eller prövats på nytt under det administrativa förfarandet är oupplösligt förbundna med frågan avseende riktigheten, fullständigheten och relevansen av de faktiska omständigheter som ligger till grund för beslutet.

182.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att förstainstansrätten följaktligen med rätta har grundat sig på meddelandet om invändningar vid bedömningen av om det första beslutet om godkännande hade antagits på grundval av riktiga och fullständiga faktiska omständigheter som kunde ligga till grund för de slutsatser som dragits av kommissionen. Förstainstansrätten ogiltigförklarade inte det första beslutet om godkännande på grund av eventuella avvikelser från meddelandet om invändningar, utan på grund av dess bristfälliga motivering och på grund av en uppenbart oriktig bedömning. Förstainstansrätten konstaterade att bedömningen var oriktig, eftersom de faktiska omständigheter som låg till grund för beslutet inte var fullständiga och inte kunde ligga till grund för de slutsatser som kommissionen hade dragit avseende bristande insyn på marknaden. ( 146 )

183.

Det kan alltså sammanfattningsvis konstateras att överklagandet inte kan vinna bifall på den första grunden och den sjätte grundens andra del.

184.

Den andra grunden har nära samband med den tredje grundens första del. Jag föreslår därför att de prövas tillsammans. Klagandena har här huvudsakligen gjort gällande att förstainstansrätten har ställt för höga krav vad gäller bevisvärdet av den argumentation som framförts som svar på meddelandet om invändningar. Förstainstansrätten har vidare felaktigt utgått från att kommissionen har en skyldighet att genomföra en ny marknadsundersökning efter att ha skickat meddelandet om invändningar.

185.

Förstainstansrätten har inom ramen för sin bedömning av om det första beslutet om godkännande innehåller en uppenbart oriktig bedömning vad gäller insynen i marknaden bland annat förklarat ”att parterna i koncentrationen inte kan vänta till sista minuten för att lämna bevis till kommissionen för att vederlägga de anmärkningar som kommissionen framfört, eftersom kommissionen då inte kan företa nödvändiga undersökningar. Under sådana hypotetiska omständigheter måste sådan bevisning vara minst sagt trovärdig, objektiv, relevant och övertygande för att skäligen kunna vederlägga kommissionens anmärkningar.” ( 147 )

186.

Förstainstansrätten finner att kommissionen inte kan ”gå så långt som att utan övervakning delegera ansvaret för att sköta vissa delar av utredningen till parterna i koncentrationen, särskilt inte om dessa delar, såsom i förevarande fall, utgör den avgörande faktorn på vilken beslutet grundats och de uppgifter och bedömningar som parterna i koncentrationen lämnat in går stick i stäv mot den information som kommissionen samlat in under sin utredning samt mot de slutsatser den dragit av denna.” ( 148 )

187.

Förstainstansrätten har vid flera tillfällen i den överklagade domen dessutom klandrat kommissionen för att i anslutning till koncentrationsparternas svar på meddelandet om invändningar inte ha genomfört någon ny marknadsundersökning för att undersöka om omvärderingen av dess bedömning av företagskoncentrationen var befogad. ( 149 )

188.

Såsom redan nämnts i samband med den första grunden skall i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer rätten till försvar iakttas innan det fattas ett beslut som går de berörda företagen emot ( 150 ) (se även artikel 18.3 andra meningen i koncentrationsförordningen).

189.

Av det skälet kan de berörda företagen inte klandras för att de inte åberopat vissa möjligtvis avgörande argument, faktiska omständigheter eller bevis redan vid anmälan av företagskoncentrationen eller under kommissionens marknadsundersökning, utan först inom ramen för vad de anfört som försvar med anledning av meddelandet om invändningar. ( 151 ) Det är nämligen först genom detta meddelande om invändningar som koncentrationsparterna kan erhålla närmare upplysningar om vilka invändningar kommissionen framfört mot deras företagskoncentration och vilka argument och bevis den stöder invändningarna på. ( 152 )

190.

Endast den omständigheten att koncentrationsparterna åberopat vissa argument, faktiska omständigheter eller bevis först som svar på meddelandet om invändningar utgör följaktligen inte i sig grund för att fastställa att de innehållit denna information ”till sista minuten”. ( 153 ) De berörda företagens rätt till försvar innebär att de har rätt att inom ramen för sin skriftliga och muntliga utfrågning, det vill säga efter att ha erhållit meddelandet om invändningar, göra gällande allt som de anser är ägnat att vederlägga invändningarna och förmå kommissionen att godkänna deras koncentration. En sådan argumentation kommer inte för sent, utan sker vid den tidpunkt som är avsedd för denna i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer.

191.

Det får inte heller ställas högre krav på den argumentation som de berörda företagen framfört som svar på meddelandet om invändningar vad gäller dess bevisvärde och trovärdighet än på den argumentation som framförts av konkurrenter, kunder och andra tredje män som utfrågas av kommissionen under förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. Kommissionen är visserligen skyldig att noggrant undersöka om koncentrationsparternas argumentation är korrekt, fullständig och trovärdig och där det finns starka tvivel underlåta att beakta den. Kommissionen skall därvid emellertid använda samma kriterier som vid prövningen av de argument som framförts av tredje man.

192.

De berörda företagens rätt till försvar skulle bli värdelös om den inte tillämpades med avseende på vad de anfört som försvar för att bemöta kommissionens invändningar eller om de uppgifter som de anfört som försvar redan från början ansågs ha lägre bevisvärde och vara mindre trovärdiga än de uppgifter som lämnats av tredje man inom ramen för marknadsundersökningen.

193.

Om kommissionen i sitt beslut tar ställning till vad de berörda företagen anfört som försvar och på grundval härav omprövar sitt utredningsresultat och sina preliminära slutsatser i meddelandet om invändningar och eventuellt avviker därifrån innebär detta inte att utredningen ”delegerats” till de berörda företagen.

194.

Slutligen kan det inte åligga kommissionen att i det enskilda fallet, efter meddelandet om invändningar och efter utfrågningen av de berörda företagen, genomföra ytterligare marknadsundersökningar. Det begränsade tidsutrymme som följer av de förhållandevis strikta tidsfristerna räcker för att göra det omöjligt för kommissionen att skicka skrivelser med begäran om upplysningar om komplicerade ekonomiska frågor till ett antal marknadsaktörer kort innan dess utkast till beslut skickas till den rådgivande kommittén för koncentrationer. ( 154 ) Inom den korta tid som återstår kan man endast sällan förvänta sig att erhålla användbara utredningsresultat. Dessutom skall de berörda företagen höras på nytt beträffande utredningsresultaten om man till exempel skulle vilja åberopa dessa resultat till stöd för ett förbudsbeslut. Klaganden har därför med rätta påpekat att den rättsliga följden av ett oklart bevisläge efter det att de berörda företagen hörts inte kan vara att en ny marknadsundersökning inleds, utan att ett beslut antas på grundval av de uppgifter som innehas. För detta talar även artikel 10.6 i koncentrationsförordningen, enligt vilken en koncentration skall anses ha godkänts om kommissionen inte har fattat något beslut inom den fastställda tidsfristen.

195.

Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att fastställa att parterna i koncentrationen inte kunde ”vänta till sista minuten för att lämna bevis till kommissionen för att vederlägga de anmärkningar som kommissionen framfört” och att sådan bevisning måste vara ”minst sagt trovärdig, objektiv, relevant och övertygande” för att skäligen kunna vederlägga kommissionens anmärkningar. Förstainstansrätten har även felaktigt kritiserat avsaknaden av ytterligare marknadsundersökningar efter meddelandet om invändningar och jämställt kommissionens godkännande av det som klagandena anfört som försvar med en otillåten delegering av undersökningen till parterna i koncentrationen. ( 155 )

196.

Överklagandet kan följaktligen vinna bifall på den andra grunden och den tredje grundens första del.

197.

Därav följer emellertid ännu inte att den överklagade domen skall upphävas. ( 156 ) Förstainstansrätten har nämligen inte endast ifrågasatt den omständigheten att kommissionen vid sin bedömning av insynen i marknaden har åberopat det som Bertelsmann och Sony anfört som försvar och att kommissionen har underlåtit att göra nya marknadsundersökningar. Den har i stället även prövat om kommissionens redogörelse innehåller en uppenbart oriktig bedömning vad gäller insynen i marknaden.

198.

Det skall i detta sammanhang understrykas att förstainstansrätten inte först i det här omtvistade avsnittet i den överklagade domen, utan redan tidigare i punkt 377 har fastslagit att det föreligger en uppenbart oriktig bedömning. ”Förstainstansrätten konstaterar därför att bevisningen, på det sätt som den tagits upp i beslutet, inte styrker de slutsatser som dragits av den.” Detta konstaterande har inte något sammanhang med de här ifrågasatta uppgifterna, som framförts av koncentrationsparterna som försvar avseende kampanjrabatterna och deras beaktande av kommissionen.

199.

Förstainstansrätten har även i punkterna 384–387 i den överklagade domen fastställt att kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning som inte grundade sig på det som koncentrationsparterna anfört som försvar avseende kampanjrabatterna, utan på en materiellt felaktig analys av resultaten av marknadsundersökningen, särskilt av svaren från detaljhandlarna.

200.

Båda dessa uppenbart oriktiga bedömningar motiverar redan var för sig förstainstansrättens ogiltigförklaring av det första beslutet om godkännande. Bortsett från detta motiverar, såsom redan nämnts, även den bristfälliga motiveringen, som förstainstansrätten har kunnat fastställa utan att göra sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning, ogiltigförklaringen av det första beslutet om godkännande. ( 157 )

201.

Klagandena har genom den tredje grundens andra del gjort gällande att förstainstansrätten har ställt felaktiga och för höga krav vad gäller kommissionens godkännande av företagskoncentrationer. ( 158 )

202.

Klagandena har motiverat sin kritik avseende den överklagade domen på följande sätt: Allmänt har förstainstansrätten inte förstått att kommissionen inte underställs samma beviskrav vid beslut om godkännande som vid förbudsbeslut. De har påstått att det föreligger en asymmetri vad gäller beviskraven och en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden. Förstainstansrätten har konkret i förevarande fall oriktigt krävt att kommissionen skulle förebringa bevisning om att det inte finns någon insyn i marknaden. Enligt klagandenas uppfattning borde förstainstansrätten endast ha kontrollerat om kommissionen vid tidpunkten för det första beslutet om godkännande förfogade över tillräcklig bevisning för att det förelåg insyn på marknaden.

203.

Jag kommer inledningsvis att behandla klagandenas argument att beviskraven i koncentrationsförordningen är asymmetriska och att det föreligger en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden.

204.

Det skall inledningsvis konstateras att kommissionens beslut avseende företagskoncentrationer skiljer sig på en avgörande punkt från sådana beslut som antas i förfaranden om konkurrensbegränsande samverkan enligt artikel 81 EG och i förfaranden som är avsedda för att beivra missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 EG. Vid kontrollen av företagskoncentrationer krävs inte att kommissionen bedömer och i förekommande fall vidtar åtgärder mot ett företags påstått rättsstridiga agerande i det förflutna, utan i stället att den lämnar en prognos avseende den framtida utvecklingen på marknaden. Den skall bedöma om en koncentration kan skapa eller förstärka en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna påtagligt hämmas (artikel 2.2 och 2.3 och artikel 8.2 och 8.3 i koncentrationsförordningen).

205.

Kommissionens beslut att godkänna eller förbjuda en viss koncentration grundar sig följaktligen nödvändigtvis på en sannolikhetsbedömning som görs ex ante. Detta har även slagits fast av domstolen i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval då den fastslog att det är fråga om att ”förutse framtida händelser, vilka kan inträffa, med större eller mindre sannolikhet.” ( 159 )

206.

Vid domstolsprövningen av en sådan sannolikhetsbedömning är det inte så mycket fråga om huruvida kommissionens prognos avseende en koncentrations positiva eller negativa inverkan på konkurrensen kan bevisas, utan om den är sannolik. Kommissionen skall endast lämna bevis för de faktiska omständigheter som den baserat prognosen på, till exempel för de marknadsstrukturer som den fastställt (i förevarande fall till exempel de olika faktorer som talar för eller mot antagandet om insyn i marknaden). Domstolen har i detta avseende i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval fastställt att ”bevis skall … styrka kommissionens bedömningar, enligt vilka den ekonomiska utveckling som denna institution grundar sig på är trolig, …” ( 160 )

207.

Den standard enligt vilken en prognos som lämnas av kommissionen avseende den förväntade marknadsutvecklingen skall anses som sannolik eller osannolik skall definieras med beaktande av särdragen i förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer. Kommissionen ålägger enligt artikel 8 i koncentrationsförordningen inte några sanktioner i sina beslut avseende företagskoncentrationer och den gör inte heller intrång i fysiska personers rörelsefrihet eller fysiska integritet. Kommissionen lämnar eller vägrar enbart godkännanden av administrativ art för ekonomisk verksamhet, nämligen företagskoncentrationer. Detta sker dessutom i ett förfarande som präglas av kravet på skyndsamhet, vilket kännetecknas av välbalanserade, förhållandevis stränga fristbestämmelser. ( 161 )

208.

Med beaktande av dessa egenskaper hos förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer anser jag att det är lämpligt att kommissionen utgår från den marknadsutveckling som den anser vara den mest sannolika i slutet av en fördjupad undersökning av en koncentration som varat flera månader (engelska: ”balance of probabilities”). Förstainstansrätten har för inte så länge sedan sammanfattat detta riktigt i domen i målet General Electric mot kommissionen på följande sätt: ”En prognos …, innebär att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilka förlopp som är troligast.” ( 162 )

209.

Är det således mer sannolikt att en dominerande ställning på marknaden skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen förbjudas. Om det däremot är mindre sannolikt att en sådan ställning skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen godkännas. Gemenskapsdomstolen skall pröva om kommissionens ifrågasatta prognos innehåller en uppenbart oriktig bedömning, det vill säga om de faktiska omständigheter på vilka kommissionen stöder sig är riktiga och fullständiga och om de faktiska omständigheterna kan ligga till grund för prognosen. ( 163 )

210.

Jag anser inte att det är lämpligt att lägga ribban högre vad gäller företagskoncentrationer och till exempel kräva att den marknadsutveckling som kommissionen prognostiserat måste vara ”mycket sannolik” eller ”särskilt sannolik” för att kunna godtas av domstolen. ( 164 ) För det första skulle en sådan ökad sannolikhetsstandard väsentligt försvaga kommissionen vid utövandet av dess funktion inom ramen för konkurrenspolitiken. Kommissionen skulle nämligen, med full vetskap, vara tvungen att godkänna koncentrationer, trots att dessa sannolikt skulle medföra att en dominerande ställning skapades eller förstärktes och därmed skulle ha en negativ inverkan på konkurrensen. Kommissionen skulle endast kunna vidta åtgärder i de fall där en koncentration ”mycket sannolikt” eller ”särskilt sannolikt” skulle ha en sådan negativ inverkan på konkurrensen. För det andra skulle det vara svårt att förena en sådan ökad sannolikhetsstandard med det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har vid bedömningen av komplicerade ekonomiska sammanhang ( 165 ) och till vars kärnområde deras prognoser avseende den förväntade marknadsutvecklingen till följd av en företagskoncentration hör.

211.

Det kan inte heller vara avgörande huruvida kommissionen i slutet av dess fördjupade undersökning av en koncentration, en undersökning som varat flera månader, utan rimliga tvivel kan fastställa eller utesluta att denna skapar eller förstärker en dominerande ställning. ( 166 ) Denna särskilt höga standard påträffas framför allt inom ramen för straffrättsliga eller straffrättsliknande förfaranden. I förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer är den endast tillämplig i den preliminära prövningsfasen (fas I) för att kompensera att en koncentration endast kan undersökas summariskt i det skedet av förfarandet. ”Allvarliga tvivel” beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden hindrar endast att koncentrationen godkänns för snabbt och tvingar kommissionen att först göra en fördjupad undersökning i det formella prövningsförfarandet (fas II) (artikel 6.1 b och c i koncentrationsförordningen). ( 167 ) Efter en sådan fördjupad undersökning skall koncentrationen emellertid godkännas, trots att det fortfarande föreligger eventuella tvivel, under förutsättning att det enligt kommissionens prognos är mindre sannolikt att en dominerande ställning skapas eller förstärks än att den uteblir. I motsatt fall skall en koncentration hindras, trots att det fortfarande föreligger eventuella tvivel, om kommissionen efter en fördjupad undersökning anser att det är mer sannolikt att en dominerande ställning skapas eller förstärks än att den uteblir.

212.

Vad gäller de rättsliga kraven för beslut om godkännande, å ena sidan, och för beslut om förbud, å andra sidan, så kan jag inte se någon skillnad mellan dessa. Tvärtemot vad klagandena har hävdat föreligger en sådan skillnad varken vad gäller sannolikhetsgraden av den prognos som kommissionen skall göra eller vad gäller soliditeten av de faktiska omständigheter som stöder denna.

213.

Såväl artikel 2 i koncentrationsförordningen, i vilken det allmänna granskningsförfarandet för kommissionens kontroll av en anmäld koncentration föreskrivs, som artikel 8 i koncentrationsförordningen, i vilken kommissionens behörighet att fatta beslut anges, är helt symmetriska vad gäller andra och tredje styckena.

214.

Denna symmetri återspeglar att det åligger kommissionen att i varje enskilt fall hitta en jämvikt mellan likvärdiga intressen som garanteras genom primärrätten, ( 168 ) det vill säga, å ena sidan, koncentrationsparternas rättigheter och intressen och, å andra sidan, allmänintresset av att skydda konkurrensen mot snedvridningar (artikel 3.1 g EG). ( 169 ) De berörda företagens näringsfrihet liksom rätten till egendom som deras aktieägare har (artiklarna 16 och 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna) omfattar visserligen utan tvekan rätten att förverkliga företagskoncentrationer. Detta gäller emellertid endast i den mån som inte vissa villkor eller ålägganden eller till och med ett förbud av den ifrågasatta koncentrationen är motiverat för att skydda konkurrensen mot snedvridningar.

215.

Domen i målet kommissionen mot Tetra Laval, som klagandena har åberopat, talar inte mot denna symmetri mellan kraven för beslut om godkännande och beslut om förbud. Genom det där angivna kravet på övertygande bevis (engelska: ”convincing evidence”) ( 170 ) krävs nämligen endast att kommissionen stöder sin sannolikhetsbedömning på tillförlitliga faktiska omständigheter. Detta framgår dessutom av en annan del av domen i målet kommissionen mot Tetra Laval, där domstolen har betecknat ”kvalitén” på de bevis som kommissionen framställer som ”särskilt viktig”. ”Dessa bevis skall nämligen styrka kommissionens bedömningar, enligt vilka den ekonomiska utveckling som denna institution grundar sig på är trolig, …” ( 171 )

216.

Kravet på ”övertygande” bevis får inte förstås på så sätt att det innebär att ribban för beslut om förbud läggs högre än för beslut om godkännande. Såsom domstolen nämligen fastställt i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval har det genom kravet på ”övertygande” bevis ”på intet sätt lagt[s] till ett villkor avseende hur stark bevisning som krävs, utan endast erinrat[s] om bevisningens grundläggande uppgift, nämligen att visa att en uppfattning är riktig eller … att ett beslut … är riktigt.” ( 172 )

217.

Av det citerade avsnittet i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval kan lika lite som av förstainstansrättens påminnelse om att kommissionen skall agera ”med försiktighet” vid upprättandet av sin prognos ( 173 ) slutsatsen dras att strängare krav gäller för att förbjuda en koncentration än för att godkänna denna. Kommissionen får nämligen inte vid godkännandet av en koncentration agera ”utan försiktighet” och grunda sig på mindre ”övertygande” bevis än vid ett förbud. I annat fall skulle den inte uppfylla sin huvudsakliga uppgift, som är att skydda konkurrensen inom den inre marknaden mot snedvridningar.

218.

Om det således är mer sannolikt att en dominerande ställning skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen förbjudas. Om der däremot är mindre sannolikt att en sådan ställning skapas eller förstärks än att den uteblir så skall koncentrationen godkännas. Dessa båda sannolikhetsbedömningar är två sidor av samma mynt. Var och en av dem skall göras med försiktighet och grunda sig på faktiska omständigheter, som inte endast är korrekta och fullständiga, för detta krävs ”övertygande” bevis, utan som även kan ligga till grund för de slutsatser som dragits. ( 174 )

219.

Av den ovan beskrivna symmetrin och av de berörda intressenas ( 175 ) likvärdighet följer även att en allmän presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden är främmande för koncentrationsförordningen. Kommissionen skall i varje enskilt fall uttryckligen avgöra om den ifrågasatta koncentrationen är förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden, ( 176 ) och innan ett sådant beslut antagits är det uttryckligen förbjudet för de berörda företagen att genomföra sin koncentration (artikel 7.1 och 7.5 i koncentrationsförordningen).

220.

Domen i målet EDP mot kommissionen, ( 177 ) som klagandena har åberopat, föranleder inte någon annan bedömning. Domstolen har i denna dom visserligen preciserat att endast den omständigheten att kommissionen uttalat tvivel inte kan rättfärdiga att en koncentration förbjuds. Därav kan emellertid inte e contrario slutsatsen dras att det föreligger en allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden. Detta framgår även av skäl 15 i koncentrationsförordningen, enligt vilken det när det gäller koncentrationer med en obetydlig marknadsandel på sin höjd kan antas att de är förenliga med den gemensamma marknaden.

221.

Det är enligt min mening endast i rena undantagsfall som det i de följande två fallen föreligger en presumtion för att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden.

222.

Det första fallet avser anmälda koncentrationer avseende vilka kommissionen, i strid med sin lagliga skyldighet, har underlåtit att uttala sig om inom den föreskrivna fristen. Enligt artikel 10.6 i koncentrationsförordningen antas redan enligt lag att sådana koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden (se även artikel 7.1 och 7.5 i koncentrationsförordningen). En mer omfattande allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden kan emellertid inte härledas ur bestämmelsen i artikel 10.6 i koncentrationsförordningen på grund av dess undantagskaraktär och dess systematik i förening med bestämmelserna om frister för förfarandet. ( 178 )

223.

Det andra fallet avser koncentrationer vars undersökning av kommissionen ger så oklar bevisning att en tillförlitlig prognos om huruvida de kommer att skapa eller förstärka en dominerande ställning eller inte är möjlig. Generaladvokaten Tizzano har för dessa fall använt begreppet ”gråzon”. ( 179 ) Enligt min mening får begreppet emellertid inte förstås på så sätt att det skulle omfatta ett större antal fall. Jag anser att det endast kan röra sig om några få och sällsynta gränsfall, i vilka det även efter resurskrävande marknadsunderökningar inte är klart åt vilken sida vågskålen lutar. Endast sådana oklara fall (non liquet) skall enligt principen in dubio pro libertate förklaras vara förenliga med den gemensamma marknaden och godkännas. Det är emellertid inte möjligt att ur denna typ av fall härleda en mer omfattande allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden.

224.

Oberoende av den exakta räckvidden av de sistnämnda båda fallen är det emellertid utrett att förevarande mål inte omfattas av något av dem. Kommissionen har inte åsidosatt sin skyldighet och låtit fristen för att fatta beslut om koncentrationen löpa ut och bevisningen var inte heller oklar enligt förstainstansrättens konstateranden. ( 180 ) Kommissionen har visserligen själv på flera ställen i sitt första beslut om att godkänna koncentrationen åberopat bristen på bevis vad gäller vissa faktiska omständigheter, ( 181 ) den har emellertid, enligt vad som har framkommit, aldrig klassificerat förevarande fall som ett gränsfall som är oklart (non liquet). Den har tvärtom vid förhandlingen vid domstolen uttryckligen betonat att diskussionen avseende gränsfall, i vilka bevisningen visar sig vara oklar, är rent hypotetisk. ( 182 )

225.

Klagandena kan följaktligen inte vinna framgång med sitt argument att koncentrationsförordningen grundar sig på asymmetriska krav mellan beslut om godkännande och beslut om förbud och på en allmän presumtion för att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden. Det kan inte heller antas att förevarande fall kan omfattas av de två fall i vilka det undantagsvis föreligger en presumtion för att koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden.

226.

Det kvarstår att pröva om förstainstansrätten i förevarande fall har ställt riktiga beviskrav på kommissionens slutsatser avseende insyn på marknaden.

227.

Klagandena har argumenterat att förstainstansrätten inte hade rätt att kräva att kommissionen skulle förebringa positiv bevisning på att det inte finns någon insyn i marknaden. Förstainstansrätten borde i stället ha nöjt sig med att kontrollera om kommissionen vid tidpunkten för det första beslutet om godkännande förfogade över tillräcklig bevisning för att det förelåg insyn på marknaden. ( 183 ) Tanken bakom denna argumentation är uppenbarligen att beviskraven för att godkänna en koncentration måste vara lägre än för att förbjuda denna.

228.

Jag finner inte detta resonemang övertygande av två skäl.

229.

För det första följer av symmetrin mellan beviskraven för beslut om godkännande och beslut om förbud ( 184 ) att det inte kan göra någon skillnad om kommissionen undersöker insynen i marknaden för att eventuellt godkänna eller eventuellt förbjuda en koncentration. Det negativa fastställandet att en marknad inte är tillräckligt öppen för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning leder till samma resultat och kräver samma bevisning som det positiva fastställandet att insynen i den ovannämnda marknaden är så otillräcklig att den utesluter en kollektiv dominerande ställning. Dessa två fastställanden är två sidor av samma mynt. Båda gör det möjligt att utesluta risken för att en kollektiv dominerande ställning skapas eller stärks, under förutsättning att de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa är riktiga och fullständiga och kan ligga till grund för de slutsatser som dragits av dessa.

230.

För det andra förefaller klagandenas kritik vad gäller förstainstansrättens beviskrav grunda sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Vid närmare betraktande har förstainstansrätten nämligen inte kritiserat kommissionen för att ha underlåtit att uppfylla beviskraven vid sin bedömning av koncentrationens inverkan på konkurrensen. Förstainstansrätten har i stället, vid sin prövning av det första beslutet om godkännande, själv fokuserat på kommissionens slutsats att marknaden ”inte är tillräckligt öppen för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning”. ( 185 ) Förstainstansrätten har alltså till och med, såsom klagandena har krävt, prövat om den påstådda bristen på tillräcklig bevisning för att det fanns insyn i marknaden verkligen förelåg.

231.

Den uppenbart oriktiga bedömning som förstainstansrätten har fastställt bestod inte i att det inte hade förebringats någon positiv bevisning för bristande insyn i marknaden, utan i stället i att alla relevanta uppgifter inte hade beaktats i det första beslutet om godkännande och att de faktiska omständigheter som beaktats inte kunde ligga till grund för de slutsatser som kommissionen hade dragit. ( 186 )

232.

Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grundens andra del. Någon framgång kan inte heller nås med den argumentation som görs i punkterna 98–100 och 102 i överklagandet, som till sitt innehåll överlappar den tredje grundens andra del.

233.

Klagandena har genom den fjärde grunden kritiserat förstainstansrätten för att ha överskridit utrymmet för sin rättsliga prövning av kommissionens beslut genom att inte iaktta kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och genom att vid upprepade tillfällen ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen med sin egen varvid den begick uppenbara fel och missuppfattade bevisningen. ( 187 )

234.

Medan kommissionen har intervenerat till stöd för denna grund har Impala försvarat den överklagade domen

235.

Klagandena har till stöd för sin anmärkning att förstainstansrätten inte har iakttagit kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och vid upprepade tillfällen ersatt dess bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen med sin egen hänvisat till följande exempel i den överklagade domen:

236.

Såsom redan nämnts under en annan punkt ( 197 ) har kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer ett icke obetydligt utrymme för skönsmässig bedömning vid bedömningen av komplicerade ekonomiska sammanhang. Enligt fast rättspraxis skall den prövning som gemenskapsdomstolen företar i detta avseende endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. ( 198 )

237.

Genom sin kritik vad gäller de avsnitt i den överklagade domen som citerats i punkt 235 har klagandena slutligen ställt frågan vilka begränsningar som kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning innebär för den rättsliga prövningen av om dess beslut avseende företagskoncentrationer innehåller en uppenbart oriktig bedömning. ( 199 )

238.

Förstainstansrätten har i detta sammanhang nyligen i domen i målet kommissionen mot Tetra Laval fastställt följande:

”Domstolen har visserligen fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor. Detta innebär emellertid inte att gemenskapsdomstolen inte skall pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Gemenskapsdomstolen skall nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.” ( 200 )

239.

Vad gäller bedömningskriteriet vore det ett misstag att anta att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning på förhand skulle hindra gemenskapsdomstolen från att göra en egen bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen. Tvärtom är det nödvändigt att gemenskapsdomstolen gör en sådan egen bedömning när den skall fastställa om det faktamaterial som låg till grund för kommissionens beslut var riktigt, tillförlitligt, samstämmigt och fullständigt och om detta faktamaterial kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit. I annat fall skulle gemenskapsdomstolen över huvud taget inte kunna göra någon ändamålsenlig bedömning av om kommissionen har hållit sig inom gränserna för det utrymme för skönsmässig bedömning som den har eller om den har gjort en uppenbart oriktig bedömning. ( 201 )

240.

Förstainstansrätten överskrider de gränser som gäller för domstolsprövningen av ett beslut som antagits av kommissionen vid kontrollen av företagskoncentrationer endast när de faktiska omständigheterna och bevisningen tillåter olika bedömningar, kommissionen har valt en av dem och domstolen har ersatt kommissionens bedömning med sin egen bedömning, som skiljer sig från kommissionens.

241.

Om man betraktar de exempel i den överklagade domen som klagandena har hänvisat till ur detta perspektiv visar det sig att förstainstansrätten visserligen har gjort en egen bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen, men att den hållit sig inom gränserna för domstolsprövningen av ett beslut som kommissionen antagit inom ramen för kontrollen av företagskoncentrationer.

242.

Det finns ur rättslig synvinkel inget att invända mot att förstainstansrätten kontrollerat de faktiska omständigheter som kommissionen fastställt för att få klarhet i om och i vilken utsträckning de innehöll bevisning för eller mot insyn i marknaden. De slutsatser som finns i punkterna 299, 307, 317 347, 354 och 361 i den överklagade domen och som klagandena kritiserat, såsom till exempel uttalandet att ”det finns tre faktorer i beslutet … som är sådana att de kan ge upphov till en hög grad av insyn i priserna”, var följaktligen riktiga (punkt 347).

243.

Dessutom får förstainstansrätten även bilda sig en egen uppfattning vad gäller frågan om och i vilken utsträckning de faktiska omständigheter som kommissionen fastställt avseende rabatter, särskilt avseende kampanjrabatter, räckte för att utesluta att det fanns tillräcklig insyn i marknaden för att kunna fastställa en kollektiv dominerande ställning. Förstainstansrättens slutsatser som finns i punkterna 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 och 457 i den överklagade domen och som klagandena kritiserat, såsom uttalandet att kampanjrabatterna endast utgör en mycket liten andel av bruttoförsäljningspriset för album, var följaktligen också riktiga (punkt 457).

244.

Förstainstansrätten har i de ifrågasatta punkterna i den överklagade domen nämligen använt de kriterier som domstolen utvecklat ( 202 ) och särskilt undersökt om de faktiska omständigheter som låg till grund för det första beslutet om godkännande kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit att det inte finns tillräcklig insyn i marknaden för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning.

245.

Förstainstansrätten har till exempel inte ersatt kommissionens bedömning som också är rimlig med sin egen bedömning av insynen i marknaden, och den har inte heller tillskansat sig rätten att själv uttala sig om huruvida den omtvistade koncentrationen är förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden. ( 203 ) Den har endast fastställt att de faktiska omständigheterna i det första beslutet om godkännande inte kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen dragit i förevarande fall. ( 204 ) Förstainstansrättens bedömning i detta avseende är en del av dess bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen i förfarandet vid förstainstansrätten och kan, med förbehåll för frågan huruvida de faktiska omständigheterna och bevisningen missuppfattats, som skall behandlas i det följande, som sådan inte prövas i överklagandet.

246.

Jag kommer alltså till slutsatsen att förstainstansrätten vid den materiella prövningen av det första beslutet om godkännande inte har bortsett från kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning.

247.

Klagandena har vidare kritiserat förstainstansrätten för att i punkterna 425, 427 och 434 i den överklagade domen ha missuppfattat bevisning. Förstainstansrätten har i de omtvistade delarna av den överklagade domen behandlat kommissionens ståndpunkt att det saknas insyn i kampanjrabatterna.

248.

Innan jag närmare behandlar de ovannämnda punkterna i den överklagade domen vill jag erinra om de stränga kriterier som domstolen uppställt i fast rättspraxis vid prövningen av en anmärkning om att bevisningen missuppfattats. Enligt denna föreligger en missuppfattning av bevisningen när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart oriktig utan att någon ny bevisning har beaktats. ( 205 ) Det rör sig alltså inte om att pröva om den bedömning av bevisningen som förstainstansrätten gjort är övertygande ur domstolens perspektiv. I annat fall skulle domstolen nämligen ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen bedömning av bevisningen, vilket inte är domstolens uppgift i överklagandet. Så länge som förstainstansrättens bedömning av bevisningen åtminstone är rimlig föreligger inte någon missuppfattning av bevisningen.

249.

Domstolen företar sin prövning uteslutande mot bakgrund av handlingarna i målet. ( 206 )

250.

Förstainstansrätten har i punkt 425 i den överklagade domen befattat sig med vissa tabeller som kommissionen lagt fram och fastställt följande:

”… Det skall påpekas att den beräkning som gjorts … av skillnaden mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter … i de flesta fall har gjorts på fel sätt med hänsyn till de rabatter som den andra parten lämnat, trots att den egentligen … bör ske utifrån skillnaden mellan de lägsta och högsta rabatter som en och samma part lämnat till sina olika kunder.”

251.

Enligt klagandenas uppfattning föreligger en missuppfattning av bevisningen. Kommissionen har nämligen i förfarandet vid förstainstansrätten för förstainstansrätten förklarat att den har beräknat skillnaden mellan lägsta och högsta rabatter med hänsyn till fakturarabatter som en part i koncentrationen lämnat till en och samma kund för de 20 bäst sålda albumen. Detta framgår av punkterna 19–22 i kommissionens skrivelse av den 21 september 2005 ( 207 ) och följer tydligt av bilaga E.2 till denna skrivelse.

252.

För att kunna pröva invändningen om att bevisningen missuppfattats på ett meningsfullt sätt skall det först utredas vilka tabeller förstainstansrätten exakt har hänfört sig till i punkt 425 i den överklagade domen. Den bindande engelska språkversionen av domen är tyvärr mycket vag på denna punkt. Det framgår emellertid redan av denna engelska språkversion av punkt 425 att förstainstansrätten hänför sig till tabeller ”vars syfte är att visa de största kampanjrabatterna som Sony och BMG lämnat för sina bäst sålda album” ( 208 ) och i vilka en skillnad mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter beräknas.

253.

Den franska språkversionen av den överklagade domen är mer precis i detta avseende. Även om den inte är bindande i förevarande fall kan denna språkversion, på vilken utkastet till den överklagade domen upprättades och den överklagade domen diskuterades, ge ytterligare ledning till vad förstainstansrätten i själva verket avsåg att hänföra sig till i punkt 425, nämligen till ”tabellerna i bilaga E.4.2” ( 209 ). I handlingarna i målet återfinns på försättsbladet till bilaga E.4.2 en rubrik som tydligt liknar de inledande orden i punkt 425 i den överklagade domen ( 210 ) och i tabellerna i bilaga E.4.2 nämns den skillnad mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter som anges i punkt 425.

254.

Jag utgår därför från att punkt 425 i den överklagade domen hänför sig till tabellerna i bilaga E.4.2. Av denna bilaga framgår emellertid inte att förstainstansrättens redogörelse i punkt 425 är uppenbart oriktig. De tabeller som återfinns i denna bilaga innehåller med undantag för rubriken på försättsbladet till bilaga E.4.2 visserligen inte några ytterligare förklaringar. En flyktig blick på den första och den andra tabellen i bilaga E.4.2 visar emellertid att förstainstansrättens kritik är berättigad. Vid beräkningen av skillnaden mellan varje kunds lägsta och högsta rabatter har man ibland blandat samman Bertelsmanns och Sonys värden. I dagligt tal skulle man kunna säga att man jämfört äpplen med päron. ( 211 )

255.

Det framgår inte heller av kommissionens redogörelser i punkterna 19–22 i dess skrivelse av den 21 september 2005 att förstainstansrätten gjort en uppenbart oriktig tolkning av tabellerna i bilaga E.4.2. Kommissionens slutsatser hänför sig nämligen redan enligt deras ordalydelse endast till bilagorna B.6, B.8 och E.2. Den del av kommissionens skrivelse som klagandena citerat innehåller emellertid inga förklaringar avseende den här ifrågasatta tabellen till bilaga E.4.2.

256.

Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att klagandena inte kan vinna framgång med anmärkningen om att bevisningen missuppfattats vad gäller punkt 425 i den överklagade domen.

257.

Förstainstansrätten fastslog följande i punkt 427 i den överklagade domen:

”Det förhåller sig i vart fall så att även om man utgår ifrån att de olika tabellerna som utarbetats av parterna i koncentrationen och som kommissionen lagt fram faktiskt bekräftar de mer eller mindre betydelsefulla påstådda variationerna, är det ändå tveksamt om variationerna är relevanta … eftersom de … endast visar variationsbredden utan analys av de viktade genomsnitten och variationerna i förhållande till genomsnitten …”

258.

Enligt klagandena grundade sig flera av uppgifterna i de tabeller och diagram som kommissionen lagt fram i sitt svaromål av den 11 februari 2005 i första instans till förstainstansrätten däremot på viktade genomsnitt. De har i detta sammanhang hänvisat till bilagorna B.4, B.8, B.9, B.10 och B.13 samt till kommissionens kompletterande förklaringar i dess skrivelse av den 14 mars 2007 i första instans.

259.

I detta avseende skall det betonas att förstainstansrätten i sin dom uttryckligen skiljer mellan tabeller och diagram. ( 212 ) Förstainstansrätten har i punkt 427 i den överklagade domen uttryckligen hänfört sig till olika tabeller som kommissionen lagt fram. Jag hade därför förväntat mig att klagandena till stöd för sin anmärkning om att bevisningen missuppfattats även åberopar de delar av handlingarna i målet som innehåller tabeller. Efter att ha undersökt bilagorna B.4, B.8, B.9, B.10 och B.13 kan konstateras att flera diagram återfinns i dessa, men att ingen av de ovannämnda bilagorna innehåller någon tabell. Under dessa omständigheter kan de ovannämnda bilagorna lika lite som de eventuella förklaringar som kommissionen lämnat angående dessa bilagor utgöra stöd för påståendet om att bevisning missuppfattats.

260.

Det är mycket troligare att förstainstansrätten i punkt 427 hänförde sig till tabeller som till exempel de som anges i bilagorna B.6 och B.7 som avser fakturarabatter (”invoice discounts”) och i vilka för övrigt de ”variationsbredder” som förstainstansrätten nämnt återfinns. Klagandena har emellertid inte yttrat sig i detta avseende.

261.

Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att anmärkningen om att bevisningen missuppfattats vad gäller punkt 427 i den överklagade domen inte kan godtas.

262.

Förstainstansrätten har i punkterna 431–434 i den överklagade domen undersökt frågan huruvida det är möjligt att fastställa nettoförsäljningspriset till detaljhandlarna utifrån detaljhandelspriset genom ett ”baklängesresonemang” (så kallat ”reverse engineering”). Bakgrunden är Impalas påstående i första instans att det i allmänhet finns insyn i detaljhandlarnas marginaler och att de är tillräckligt väl kända. ( 213 )

263.

Punkt 434 i den överklagade domen har i utdrag följande lydelse:

”Det skall dessutom noteras … att den studie som sammanställts av Sonys och BMG:s ekonomer inte innehåller tillräckligt tillförlitliga, relevanta och jämförbara uppgifter … Det är visserligen tänkbart att de olika slagen av detaljhandlare (stormarknader, oberoende företag, fackhandelskedjor, och så vidare) har olika policy vad gäller marginaler, och att det finns skillnader inom varje kategori av aktörer, och även skillnader hos samma aktör beroende på typ av album eller graden av framgång, men det är däremot föga troligt att en detaljhandlare har olika försäljningsstrategier för samma slags album och studien innehåller inte någon uppgift om detta. …”

264.

Klagandena har kritiserat förstainstansrätten för att ha underlåtit att beakta den studie som sammanställts av deras ekonomer och lämnats in av kommissionen som bilaga B.17, ( 214 ) särskilt avsnitt 2 i studien. Denna innehåller omfattande ekonomiska uppgifter av vilka det framgår att förstainstansrättens slutsats att detaljhandlare har lika policy vad gäller marginaler var felaktig.

265.

Jag anser inte att dessa argument är övertygande. Det räcker att läsa den här omtvistade punkten 434 i den överklagade domen för att konstatera att förstainstansrätten inte underlåtit att beakta den där nämnda studien, utan har befattat sig med denna.

266.

Vad gäller innehållet i studien stämmer det visserligen att avsnitt 2 i denna studie befattar sig med detaljhandlarnas policy vad gäller marginaler och särskilt med frågan huruvida detaljhandlare använder standardiserade marginaler (”standard mark-ups”). Förstainstansrätten anser emellertid att studien saknar uppgifter om huruvida ”en detaljhandlare har olika försäljningsstrategier för samma slags album”. ( 215 ) Efter att ha undersökt studien i bilaga B.17 kommer jag till samma resultat som förstainstansrätten i detta avseende.

267.

Mot bakgrund av vad som anförts anser jag att klagandena inte kan vinna framgång med anmärkningen om att bevisningen missuppfattats vad gäller punkt 434 i den överklagade domen.

268.

Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den fjärde grunden. Samma sak gäller för den argumentering som görs i punkterna 101 och 102 i överklagandet, som överlappar den fjärde grunden.

269.

Klagandena har genom den sjunde grunden kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att grunda sin dom på bevisning som inte lämnats ut till den och som den aldrig hade kunnat ta ställning till och som inte heller hade lämnats till kommissionen vid antagandet av det första beslutet om godkännande. Eftersom sådana bevis inte kunde utgöra grunden för kommissionens beslut kunde inte heller ogiltigförklaringen av det första beslutet om godkännande grunda sig på dessa bevis.

270.

Klagandena har genom denna grund huvudsakligen ifrågasatt förstainstansrättens påståenden om insynen i priserna och särskilt om den omtvistade möjligheten till övervakning av detaljhandelsmarknaden genom de stora företagen med hjälp av deras handelsrepresentanters veckovisa uppföljningsrapporter. ( 216 ) Förstainstansrätten har i detta sammanhang inledningsvis betonat kommissionens slutsats att Sony och BMG har ett system med veckorapporter som även innehåller information om konkurrenterna. ( 217 ) Förstainstansrätten har i sin dom dessutom hänfört sig till vissa handlingar som Impala lämnat in och som klassificerats som konfidentiella handlingar. ( 218 )

271.

Eftersom klagandena bland annat har gjort gällande att de inte har kunnat ta ställning till de sistnämnda handlingarna vid förstainstansrätten, skall det inledningsvis undersökas om principen om kontradiktoriskt förfarande vid förstainstansrätten eventuellt har åsidosatts.

272.

Det finns ingen tvekan om att ett rättsligt beslut inte får grundas på omständigheter och handlingar som parterna, eller någon av parterna, inte har tagit del och beträffande vilka parterna eller parten inte har kunnat tillkännage sin ståndpunkt. ( 219 ) I förevarande fall hade klagandena i förfarandet i första instans emellertid inte ställning som parter i målet, utan var endast intervenienter i målet till stöd för kommissionens yrkanden. Som sådana har de en svagare ställning än klaganden och motparten.

273.

Särskilt i artikel 116.2 andra meningen i förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs uttryckligen att avdelningsordföranden på yrkande av part kan besluta att hemliga eller konfidentiella handlingar inte skall tillställas intervenienten, vilket inte är ovanligt i konkurrensrättsliga förfaranden. ( 220 ) Särskilt i gemenskapsrättsliga konkurrensmål kännetecknas nämligen bevisvärderingen av att de handlingar som undersöks ofta innehåller affärshemligheter eller andra upplysningar som inte får röjas eller som endast får röjas med betydande restriktioner. ( 221 ) Det följer således naturligt redan av systematiken i rättegångsreglerna att förstainstansrätten eventuellt kan grunda sin dom på bevis som intervenienterna inte hade tillgång till (se i detta avseende även artikel 67.3 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler, samt artikel 287 EG).

274.

Den konfidentiella behandlingen av de handlingar som Impala lämnat in utgör till skillnad från vad man först kan tro mindre ett problem i det kontradiktoriska förfarandet vid förstainstansrätten, utan är snarare en fråga om iakttagandet av koncentrationsparternas rätt till försvar i det administrativa förfarandet.

275.

Klagandena har med rätta gjort gällande att förstainstansrätten inte hade rätt att åberopa de omtvistade handlingar som Impala lämnat in för att ogiltigförklara det första beslutet om godkännande, eftersom kommissionen i sin tur inte hade rätt att använda dessa handlingar på grund av deras konfidentiella karaktär. Om förstainstansrätten nämligen anser att vissa handlingar är så konfidentiella att de helt och hållet underlåter att delge de berörda företagen deras innehåll, ( 222 ) så kan det inte heller rimligen förväntas att kommissionen åberopar dem i det administrativa förfarandet för att motivera ett eventuellt beslut om att förbjuda en koncentration eller för att endast vederlägga vissa av koncentrationsparternas argument.

276.

Mot bakgrund av vad som anförts gjorde sig förstainstansrätten skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att grunda sig på de konfidentiella handlingar som Impala lämnat in för att ogiltigförklara det första beslutet om godkännande.

277.

Denna felaktiga rättstillämpning innebär emellertid inte att den överklagade domen skall upphävas. Det fanns nämligen andra skäl för de slutsatser som förstainstansrätten dragit som inte hade något att göra med de konfidentiella handlingar som Impala lämnat in. De hänvisningar som gjordes till dessa handlingar utgjorde slutligen endast en av flera faktorer av vilka det enligt förstainstansrättens uppfattning följer ”att den redan stora insynen … ökat ännu mer”. ( 223 ) Även om förstainstansrätten med hänsyn till rätten till försvar alltså inte hade beaktat de konfidentiella handlingar som Impala lämnat in skulle detta på intet sätt ha påverkat de slutsatser som den kom fram till i den överklagade domen. ( 224 )

278.

Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den sjunde grunden.

279.

Överklagandet skall följaktligen ogillas i sin helhet.

280.

I slutet av kommissionens svarsskrivelse återfinns ett särskilt avsnitt med ”kompletterande synpunkter” ( 225 ) avseende de av förstainstansrätten så kallade ”avgörande skälen” till det första beslutet om godkännande.

281.

Kommissionen har där gjort gällande att förstainstansrätten i punkterna 474 och 476 i den överklagade domen felaktigt klassificerat kommissionens slutsatser vad gäller motåtgärderna ( 226 ) som avgörande skäl till det första beslutet om godkännande. Skulle det i förevarande fall nämligen visa sig att kommissionens slutsatser angående bristande insyn på marknaden, till skillnad från vad förstainstansrätten fastställt, var riktiga, så måste det första beslutet om godkännande vara giltigt oberoende av om det innehåller ett rättsligt fel med avseende på motåtgärderna.

282.

Impala har betraktat kommissionens anmärkningar som ett anslutningsöverklagande och med åberopande av artikel 117.2 i rättegångsreglerna besvarat dessa genom särskild handling. Med tillstånd från domstolens ordförande inlämnades ytterligare handlingar angående detta ämne.

283.

Detta innebär emellertid inte i sig att domstolen i förevarande fall med bindande verkan redan har slagit fast att det föreligger ett anslutningsöverklagande. Klassificeringen av en argumentation som anslutningsöverklagande förutsätter enligt artikel 117.2 i rättegångsreglerna att det har yrkats att den överklagade domen helt eller delvis skall upphävas på en grund som inte omnämns i överklagandet. Om så är fallet i förevarande mål skall bedömas mot bakgrund av ordalydelsen, syftet och det sammanhang i vilket det ifrågasatta avsnittet i kommissionens svaromål står.

284.

Det skall härvid understrykas att begreppet ”anslutningsöverklagande” inte används av kommissionen någonstans i dess skrivelse. Rubriken ”kompletterande synpunkter” tyder i stället på att det rör sig om ”kompletterande anmärkningar” som enbart syftar till att förbättra förståelsen av de argument som kommissionen framfört som svar på Bertelsmann och Sonys överklagande. Dess ”kompletterande synpunkter” syftar framför allt till att förtydliga vilka följder det skulle ha för giltigheten av det första beslutet om godkännande om den överklagade domen upphävdes (eventuellt delvis) på yrkande av Bertelsmann och Sony. ( 227 )

285.

Kommissionen har själv under det fortsatta förfarandet klargjort att den med sina ”kompletterande synpunkter” inte avsåg att inge ett anslutningsöverklagande och har för övrigt uttryckligen vägrat att åta sig något ansvar för kostnader i detta avseende. Den har vidare betonat att dess ”kompletterande synpunkter” inte hade någon självständig betydelse, utan att de endast var relevanta för det fall Bertelsmann och Sony skulle ha framgång (eventuellt delvis framgång) med sitt överklagande. ( 228 )

286.

Mot denna bakgrund kan man utgå från att kommissionens ”kompletterande synpunkter” inte innehöll något anslutningsöverklagande och att det inte krävs att domstolen fattar ett separat beslut. Ett sådant beslut skulle till och med gå utöver vad som har yrkats (ultra petita).

287.

När överklagandet avvisas, såsom jag föreslår i förevarande fall, skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna (artikel 122.1 i rättegångsreglerna) enligt artikel 69 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna.

288.

Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Finns det flera tappande parter, skall domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Som ett undantag föreskrivs i artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna att domstolen kan besluta att kostnaderna skall delas om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Detta gäller även när ett överklagande visserligen avvisas, men klaganden delvis har vunnit framgång med sin argumentering. ( 229 )

289.

Eftersom klagandena Bertelsmann och Sony har tappat målet, medan de delvis har vunnit framgång med sina grunder, skall kostnaderna delas. Jag föreslår därför att Bertelsmann och Sony skall bära sina rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av Impalas rättegångskostnader. I den mån som de skall bära Impalas kostnader förefaller det dessutom lämpligt att låta Bertelsmann och Sony ansvara solidariskt. ( 230 ) Impala skall däremot bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader.

290.

Andra parter i målet som intervenerat till stöd för ett överklagande med yrkanden till domstolen kan genom en analog tillämpning av artikel 68.4 förpliktas att bära sina rättegångskostnader. Eftersom kommissionen och Sony BMG Music Entertainment har intervenerat till stöd för Bertelsmanns och Sonys överklagande med deras yrkanden och därvid inte har vunnit någon framgång, förefaller det lämpligt att förplikta dem att bära sina rättegångskostnader. ( 231 )

291.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar som följer: