Innehållsförteckning

1.Inledning

1.1.Riktlinjernas syfte och utformning

1.2.Tillämpning av artikel 101 på horisontella samarbetsavtal

1.2.1.Inledning

1.2.2.Analysram

1.2.3.Bedömning enligt artikel 101.1

1.2.4.Konkurrensbegränsningar genom syfte

1.2.5.Konkurrensbegränsande effekter

1.2.6.Accessoriska begränsningar

1.2.7.Bedömning enligt artikel 101.3

1.2.8.Horisontella samarbetsavtal som i allmänhet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1

1.3.Förhållande till annan vägledning, lagstiftning och rättspraxis

2.Forsknings- och utvecklingsavtal

2.1.Inledning

2.2.Gruppundantagsförordningen om forskning och utveckling (gruppundantagsförordningen om FoU)

2.2.1.Definition av forskning och utveckling i gruppundantagsförordningen om FoU

2.2.2.Definition av FoU-avtal i gruppundantagsförordningen om FoU

2.2.3.Villkor för undantag enligt gruppundantagsförordningen om FoU

2.2.4.Särskilt allvarliga och uteslutna begränsningar

2.2.5.Relevant tid för bedömning av förenligheten med villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU

2.2.6.Återkallelse av gruppundantaget

2.2.7.Övergångsperiod

2.3.Individuell bedömning av FoU-avtal enligt artikel 101.1

2.3.1.Relevanta marknader

2.3.2.De centrala konkurrensproblemen

2.3.3.FoU-avtal som i allmänhet inte begränsar konkurrensen

2.3.4.Konkurrensbegränsningar genom syfte

2.3.5.Konkurrensbegränsande effekter

2.4.Individuell bedömning av FoU-avtal enligt artikel 101.3

2.4.1.Effektivitetsvinster

2.4.2.Nödvändighet

2.4.3.Nytta för konsumenterna

2.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

2.5.Relevant tid för bedömningen

2.6.Exempel

3.Produktionsavtal

3.1.Inledning

3.2.Relevanta marknader

3.3.Gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.1.Produktionsavtal som omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.2.Andra bestämmelser som omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.3.Distribution enligt gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.4.Tjänster enligt gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.5.Tröskelvärde för marknadsandel och undantagets varaktighet

3.3.6.Särskilt allvarliga begränsningar i gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.7.Återkallande av förmånen enligt gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.8.Övergångsperiod

3.4.Individuell bedömning av produktionsavtal enligt artikel 101.1

3.4.1.De centrala konkurrensproblemen

3.4.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

3.4.3.Konkurrensbegränsande effekter

3.5.Individuell bedömning av produktionsavtal enligt artikel 101.3

3.5.1.Effektivitetsvinster

3.5.2.Nödvändighet

3.5.3.Nytta för konsumenterna

3.5.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

3.6.Avtal om delning av mobil telekommunikationsinfrastruktur

3.7.Exempel

4.Inköpsavtal

4.1.Inledning

4.2.Bedömning enligt artikel 101.1

4.2.1.De centrala konkurrensproblemen

4.2.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

4.2.3.Konkurrensbegränsande effekter

4.3.Bedömning enligt artikel 101.3

4.3.1.Effektivitetsvinster

4.3.2.Nödvändighet

4.3.3.Nytta för konsumenterna

4.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

4.4.Exempel

5.Saluföringsavtal

5.1.Inledning

5.2.Bedömning enligt artikel 101.1

5.2.1.De centrala konkurrensproblemen

5.2.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

5.2.3.Konkurrensbegränsande effekter

5.3.Bedömning enligt artikel 101.3

5.3.1.Effektivitetsvinster

5.3.2.Nödvändighet

5.3.3.Nytta för konsumenterna

5.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

5.4.Anbudskonsortier

5.5.Exempel

6.Informationsutbyte

6.1.Inledning

6.2.Bedömning enligt artikel 101.1

6.2.1.Inledning

6.2.2.Centrala konkurrensproblem som följer av utbytet av kommersiellt känslig information

6.2.3.Den utbytta informationens natur

6.2.4.Egenskaperna hos utbytet av kommersiellt känslig information

6.2.5.Marknadens egenskaper

6.2.6.Konkurrensbegränsningar genom syfte

6.2.7Konkurrensbegränsning genom verkan

6.3.Bedömning enligt artikel 101.3

6.3.1.Effektivitetsvinster

6.3.2.Nödvändighet

6.3.3.Nytta för konsumenterna

6.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

6.4.Exempel, självbedömningssteg och tabell som ger vägledning om ansvar i olika sammanhang

7.Standardiseringsavtal

7.1.Inledning

7.2.Relevanta marknader

7.3.Bedömning enligt artikel 101.1

7.3.1.De centrala konkurrensproblemen

7.3.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

7.3.3.Konkurrensbegränsande effekter

7.4.Bedömning enligt artikel 101.3

7.4.1.Effektivitetsvinster

7.4.2.Nödvändighet

7.4.3.Nytta för konsumenterna

7.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

7.5.Exempel

8.Standardvillkor

8.1.Definitioner

8.2.Relevanta marknader

8.3.Bedömning enligt artikel 101.1

8.3.1.De centrala konkurrensproblemen

8.3.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

8.3.3.Konkurrensbegränsande effekter

8.4.Bedömning enligt artikel 101.3

8.4.1.Effektivitetsvinster

8.4.2.Nödvändighet

8.4.3.Nytta för konsumenterna

8.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

8.5.Exempel

9.Hållbarhetsavtal

9.1.Inledning

9.2.Hållbarhetsavtal som sannolikt inte orsakar konkurrensproblem

9.3.Bedömning av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.1

9.3.1.Allmänna principer

9.3.2.Avtal om hållbarhetsstandardisering

9.4.Bedömning av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.3

9.4.1.Effektivitetsvinster

9.4.2.Nödvändighet

9.4.3.Nytta för konsumenterna

9.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

9.5.Deltagande av offentliga myndigheter

9.6.Exempel

MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN

 
Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal

1.Inledning

1.1.Riktlinjernas syfte och utformning

1.Dessa riktlinjer ersätter 2011 års riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal 1 . Riktlinjernas syfte är att skapa rättssäkerhet genom att hjälpa företag att bedöma sina horisontella samarbetsavtals förenlighet med unionens konkurrensregler och samtidigt säkerställa ett effektivt skydd av konkurrensen. De syftar också till att göra det lättare för företag att samarbeta på sätt som är ekonomiskt önskvärda och därigenom bidra bland annat till den gröna och den digitala omställningen och till att främja den inre marknadens motståndskraft 2 .

2.I dessa riktlinjer fastställs principerna för bedömningen av horisontella samarbetsavtal och samordnade förfaranden enligt artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt* (artikel 101), och en analytisk ram anges för att underlätta självbedömning av de vanligaste typerna av horisontella samarbetsavtal:

–Kapitel 1 innehåller en inledning med en beskrivning av det sammanhang i vilket artikel 101 är tillämplig på horisontella samarbetsavtal. I detta kapitel finns också en förklaring av förhållandet mellan dessa riktlinjer och annan vägledning, lagstiftning och rättspraxis som påverkar horisontella samarbetsavtal. Vägledningen i kapitel 2–9 rörande olika typer av horisontella avtal kompletterar den mer allmänna vägledningen i detta inledande kapitel. Läsaren rekommenderas därför att alltid läsa detta kapitel före de andra kapitlen.

–Kapitel 2 handlar om avtal om forskning och utveckling (FoU-avtal), inklusive vägledning om tillämpningen av kommissionens förordning (EU) 2023/1066 (gruppundantagsförordningen om FoU) 3 .

–Kapitel 3 handlar om produktionsavtal, inklusive vägledning om tillämpningen av kommissionens förordning (EU) nr 2023/1067 (gruppundantagsförordningen om specialiseringsavtal) 4 .

–Kapitel 4 tar upp inköpsavtal.

–I kapitel 5 diskuteras saluföringsavtal.

–Kapitel 6 handlar om informationsutbyte.

–I kapitel 7 redovisas standardiseringsavtal.

–I kapitel 8 förklaras standardvillkor.

3.Eftersom kommissionen är fast besluten att uppnå målen för den gröna given för Europeiska unionen 5 ger kapitel 9 dessutom vägledning om hur de vanligaste typerna av horisontella samarbetsavtal kommer att bedömas enligt artikel 101 när de innehåller hållbarhetsmål.

4.Med tanke på det stora antalet typer och kombinationer av horisontellt samarbete och de många olika formerna av marknadsförhållanden under vilka de förekommer, är det svårt att ge entydiga lösningar för varje tänkbart scenario. Dessa riktlinjer innehåller därför ingen ”checklista” som kan tillämpas mekaniskt. Varje fall ska bedömas på grundval av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet.

5.Den vägledning som ingår i dessa riktlinjer gäller för horisontella samarbetsavtal som rör varor, tjänster och teknik.

6.Horisontella samarbetsavtal kan kombinera olika stadier av samarbete, t.ex. forskning och utveckling (FoU) samt produktion eller saluföring av resultaten av denna forskning och utveckling. Sådana kombinerade samarbetsavtal omfattas också av dessa riktlinjer. När dessa riktlinjer används för att utvärdera sådana kombinerade avtal är samtliga kapitel som rör de olika stadierna av samarbetet i regel relevanta för denna utvärdering. Vid en bedömning av om ett visst beteende normalt har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen gäller emellertid vägledningen i det kapitel som rör den del av det kombinerade samarbetet som kan betraktas som tyngdpunkt för hela samarbetet.

7.Två faktorer är särskilt viktiga för att fastställa var tyngdpunkten ligger i ett sådant kombinerat samarbetsavtal: för det första utgångspunkten för samarbetet, och för det andra graden av integrering av de olika funktioner som kombineras. Även om det inte går att fastställa en exakt och slutgiltig regel som gäller för samtliga fall och alla möjliga kombinationer, gäller i allmänhet följande:

(a)Tyngdpunkten i ett horisontellt samarbetsavtal som omfattar såväl gemensam forskning och utveckling som gemensam produktion (eller gemensam distribution) av resultaten är i allmänhet den gemensamma forskningen och utvecklingen, under förutsättning att den gemensamma produktionen (eller den gemensamma distributionen) inleds endast om den gemensamma forskningen och utvecklingen är framgångsrik. Om resultaten av den gemensamma forskningen och utvecklingen är avgörande för den senare gemensamma produktionen (eller gemensamma distributionen) har vägledningen i kapitlet om FoU-avtal företräde. Tyngdpunkten av samarbetet skulle bli en annan om parterna skulle ha inlett den gemensamma produktionen (eller gemensamma distributionen) under alla omständigheter, det vill säga oberoende av den gemensamma forskningen och utvecklingen. I ett sådant fall skulle samarbetet i stället bedömas som ett gemensamt produktionsavtal (eller ett gemensamt saluföringsavtal), och vägledningen i kapitlet om produktionsavtal (eller gemensamma saluföringsavtal) skulle då ha företräde. Om det i avtalet föreskrivs en fullständig integrering av parternas verksamheter på produktionsområdet och endast en partiell integrering av viss FoU-verksamhet, skulle tyngdpunkten för samarbetet vara den gemensamma produktionen.

(b)Tyngdpunkten i ett horisontellt samarbetsavtal som omfattar såväl specialisering av produktionen som gemensam saluföring av de nya produkterna är i normala fall specialiseringen, eftersom den gemensamma saluföringen i allmänhet enbart sker som en följd av samarbetet inom specialiseringen.

(c)Tyngdpunkten för ett horisontellt samarbetsavtal som omfattar gemensam produktion och gemensam saluföring av de nya produkterna är i allmänhet den gemensamma produktionen, eftersom den gemensamma saluföringen vanligen endast sker som en följd av den gemensamma produktionen.

8.Prövningen av tyngdpunkten gäller endast de olika kapitlens förhållande till varandra i dessa riktlinjer, inte förhållandet mellan gruppundantagsförordningarna. Tillämpningsområdet för en gruppundantagsförordning bestäms av dess egna bestämmelser (se kapitel 2 för gruppundantagsförordningen om FoU och kapitel 3 för gruppundantagsförordningen om specialisering). Exemplen i kapitel 7 ger en allmän fingervisning om var tyngdpunkten i ett kombinerat horisontellt samarbetsavtal ligger, men i praktiken behövs en analys från fall till fall på grundval av det juridiska och ekonomiska sammanhanget för varje enskilt avtal.

1.2.Tillämpning av artikel 101 på horisontella samarbetsavtal

1.2.1.Inledning

9.Syftet med artikel 101 är att se till att företag inte använder horisontella samarbetsavtal för att förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden till skada för konsumenterna.

10.Artikel 101 är tillämplig på företag och företagssammanslutningar. Med företag avses varje enhet med personliga, materiella och immateriella tillgångar som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras 6 . En företagssammanslutning är ett organ genom vilket företag av samma typ samordnar sitt beteende på marknaden 7 . Dessa riktlinjer gäller horisontella samarbetsavtal mellan företag och beslut av företagssammanslutningar.

11.Om ett företag utövar ett avgörande inflytande över ett annat företag utgör de en enda ekonomisk enhet och är följaktligen delar av samma företag 8 . Företag som ingår i samma företag anses inte vara konkurrenter i den mening som avses i dessa riktlinjer, även om båda är verksamma på samma relevanta produktmarknader och geografiska marknader.

12.För att fastställa ansvaret för överträdelser av artikel 101 har domstolen slagit fast att moderbolagen och deras gemensamma företag utgör en enda ekonomisk enhet och således ett enda företag i konkurrenshänseende och med avseende på den eller de relevanta marknaderna, i den mån det kan visas att moderbolagen utövar ett avgörande inflytande över det gemensamma företaget 9 . Mot bakgrund av denna rättspraxis kommer kommissionen i allmänhet inte att tillämpa artikel 101 på avtal och samordnade förfaranden mellan moderbolag och deras gemensamma företag, i den mån avtalen avser beteende som förekommer på den eller de relevanta marknader där det gemensamma företaget är verksamt och under perioder då moderbolagen utövar ett avgörande inflytande över det gemensamma företaget. Kommissionen kommer dock att i allmänhet tillämpa artikel 101 på följande kategorier av avtal:

(a)Avtal mellan moderbolag om att skapa ett gemensamt företag.

(b)Avtal mellan moderbolag om att ändra det gemensamma företagets omfattning.

(c)Avtal mellan moderbolagen och deras gemensamma företag rörande produkter eller geografiska platser som faller utanför ramen för det gemensamma företagets verksamhet.

(d)Avtal mellan moderbolagen utan inblandning av deras gemensamma företag, även om avtalet avser produkter eller geografiska platser som omfattas av det gemensamma företagets verksamhet.

13.Det faktum att ett gemensamt företag och dess moderbolag anses ingå i samma företag på en viss marknad hindrar inte att moderbolagen anses vara oberoende på alla andra marknader 10 .

14.För att artikel 101 ska vara tillämplig på ett horisontellt samarbete måste det finnas en form av samordning mellan konkurrenter, det vill säga ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande. 

15.Att ett avtal, samordnat förfarande eller beslut av en företagssammanslutning konstateras föreligga visar inte i sig att det är fråga om en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1. För enkelhetens skull omfattar begreppet avtal i dessa riktlinjer även samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar, om inte annat anges.

16.Horisontella samarbetsavtal kan ingås mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Två företag betraktas som faktiska konkurrenter om de är verksamma på samma produktmarknad och geografiska marknad. Ett företag betraktas som en potentiell konkurrent till ett annat företag om det förstnämnda företaget, utan ett avtal, inom en kort tid 14 sannolikt skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller ta på sig andra nödvändiga omställningskostnader för att komma in på den relevanta marknad där det andra företaget är verksamt. Denna bedömning måste ha en realistisk grund – en rent teoretisk möjlighet till marknadsinträde är inte tillräcklig 15 . När det i dessa riktlinjer hänvisas till konkurrenter avses både faktiska och potentiella konkurrenter, om inget annat anges.

1.2.2.Analysram

17.Bedömningen mot bakgrund av artikel 101 görs i två steg. Det första steget, enligt artikel 101.1, är att bedöma om ett avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater har ett konkurrensbegränsande syfte eller faktiska eller potentiella 18 konkurrensbegränsande effekter.

18.Det andra steget, enligt artikel 101.3, som blir relevant endast om ett avtal konstateras begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, är att fastställa vilka fördelar det avtalet medför och att bedöma om dessa fördelar uppväger nackdelarna för konkurrensen 19 . Avvägningen av dessa konkurrensbegränsande och konkurrensfrämjande effekter görs uteslutande inom ramen för artikel 101.3 20 . Om fördelarna för konsumenterna på den relevanta marknaden inte uppväger konkurrensbegränsningen är ett avtal automatiskt ogiltigt enligt artikel 101.2.

19.Artikel 101 är inte tillämplig när företagens konkurrensbegränsande beteende krävs enligt nationell lagstiftning eller enligt en nationell rättslig ram som utesluter all konkurrensverksamhet för de berörda företagen 21 . I sådana situationer är företag förhindrade att agera självständigt på ett sätt som kan hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen 22 . Det faktum att myndigheterna uppmuntrar horisontella samarbetsavtal innebär inte att de är tillåtna enligt artikel 101 23 . Företagen förblir underkastade artikel 101 om nationell lag enbart uppmuntrar dem till eller underlättar för dem att självständigt ägna sig åt ett konkurrensbegränsande agerande, t.ex. om de offentliga myndigheterna uppmanar företagen att ingå horisontella samarbetsavtal för att uppnå ett politiskt mål genom självreglering.

1.2.3.Bedömning enligt artikel 101.1

1.2.3.1.Fördelar med horisontellt samarbete

20.Horisontella samarbetsavtal kan ge betydande ekonomiska fördelar, inbegripet hållbarhetsfördelar, särskilt om de kombinerar kompletterande verksamheter, kunnande eller tillgångar. Horisontellt samarbete kan vara ett sätt att dela risker, spara kostnader, öka investeringar, samla know-how, förbättra produktkvalitet och produktutbud samt lansera innovationer snabbare. På samma sätt kan horisontellt samarbete vara ett sätt att ta itu med brister och störningar i leveranskedjorna eller minska beroendet av vissa produkter, tjänster och tekniker.

1.2.3.2.Problem som horisontella samarbeten ger upphov till

21.Horisontella samarbetsavtal kan dock begränsa konkurrensen på den relevanta marknaden på flera sätt. Sådana avtal kan till exempel leda till samverkan mellan parterna eller till konkurrenshämmande avskärmning.

1.2.4.Konkurrensbegränsningar genom syfte

22.Vissa former av samarbete mellan företag kan på grund av sin natur anses vara skadliga för den normala konkurrensens funktion 24 . Om det i sådana fall har fastställts att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte behöver dess faktiska eller potentiella effekter på marknaden inte undersökas 25 .

23.Begreppet konkurrensbegränsning ”genom syfte” ska tolkas strikt och får endast tillämpas på vissa avtal mellan företag som, i sig och med beaktande av innehållet i avtalsbestämmelserna, de mål som eftersträvas och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket dessa avtal ingår, tyder på att de är så pass skadliga för konkurrensen att det inte anses nödvändigt att bedöma deras effekter 26 .

24.Enligt rättspraxis kan begränsningar kategoriseras som begränsningar ”genom syfte” på grundval av erfarenhet som är tillräckligt solid och tillförlitlig för att det ska kunna anses att avtalet i fråga till sin natur är skadligt för konkurrensens korrekta funktion 27 , eller på grundval av avtalets särdrag, som gör att man kan dra slutsatsen att det är särskilt skadligt för konkurrensen, i lämpliga fall som en följd av en detaljerad analys av avtalet, dess mål och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår 28 .

25.För att fastställa att det förekommer en begränsning ”genom syfte” behövs det inte finnas en direkt koppling mellan avtalet och konsumentpriser 29 . Artikel 101 syftar inte bara till att skydda enskilda konkurrenters eller konsumenters omedelbara intressen, utan även till att skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan 30 .

26.För att bedöma om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte 31 ska följande faktorer beaktas:

(a)Avtalets innehåll.

(b)De mål som eftersträvas.

(c)Det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår.

27.När detta rättsliga och ekonomiska sammanhang bedöms är det också nödvändigt att beakta följande 32 :

(a)Arten av de varor eller tjänster som berörs.

(b)De faktiska villkoren för den eller de berörda marknadernas funktion och struktur 33 .

28.Om parterna hänvisar till eventuella konkurrensfrämjande effekter av avtalet, måste dessa effekter vederbörligen beaktas som en del av sammanhanget för att avtalet ska kunna kategoriseras som en begränsning genom syfte, i den mån de kan anses vederlägga den övergripande bedömningen av huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen 34 . I detta syfte bör dessa konkurrensfrämjande effekter inte bara visas och vara relevanta, utan även specifikt vara relaterat till det berörda avtalet och tillräckligt betydande 35 .

29.Parternas avsikt är inte en nödvändig faktor för att fastställa huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte, men den får beaktas 36 .

1.2.5.Konkurrensbegränsande effekter

30.Ett horisontellt samarbetsavtal som i sig inte är så pass skadligt att det kan betraktas som en begränsning av konkurrensen kan ändå ha konkurrensbegränsande effekter. För att ett horisontellt samarbetsavtal ska ha konkurrensbegränsande effekter måste det ha eller sannolikt ha en märkbart negativ effekt på minst en av konkurrensparametrarna på marknaden, t.ex. pris, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation. För att avgöra om så är fallet är det nödvändigt att bedöma konkurrensen mot bakgrund av det faktiska sammanhang i vilket den skulle uppstå om avtalet inte hade funnits 37 .

31.Avtal kan ha begränsande effekter genom att märkbart minska konkurrensen mellan de företag som är parter i avtalet eller mellan något av dem och en tredje part. Detta betyder att avtalet måste minska parternas möjligheter att fatta självständiga beslut 38 , antingen på grund av skyldigheter i det avtal som reglerar marknadsbeteendet för minst en av parterna eller genom att påverka marknadsbeteendet för minst en av parterna, t.ex. genom att orsaka en förändring av incitamenten för parten i fråga.

32.För att bedöma om ett avtal har begränsande effekter är följande faktorer relevanta:

(a)Avtalets art och innehåll.

(b)Det faktiska sammanhang i vilket samarbetet äger rum, särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, arten av de varor eller tjänster som berörs samt de faktiska villkoren för den eller de berörda marknadernas funktion och struktur 39 .

(c)I vilken utsträckning parterna var för sig eller tillsammans har eller får en viss grad av marknadsstyrka 40 och i vilken utsträckning avtalet bidrar till att den marknadsstyrkan uppkommer, upprätthålls eller förstärks eller gör det möjligt för parterna att utnyttja en sådan marknadsstyrka ekonomiskt.

(d)De konkurrensbegränsande effekterna kan vara faktiska och potentiella, men de måste under alla omständigheter vara tillräckligt märkbara 41 .

33.I vissa fall ingår företag horisontella samarbetsavtal eftersom de på grundval av objektiva faktorer inte självständigt skulle kunna genomföra det projekt eller den verksamhet som omfattas av samarbetet, till exempel på grund av deras begränsade tekniska kapacitet. Sådana horisontella samarbetsavtal ger i allmänhet inte upphov till konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1, såvida inte parterna skulle ha kunnat genomföra projektet med mindre stränga begränsningar 42 .

1.2.6.Accessoriska begränsningar

34.Om företag deltar i ett samarbete som inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattar det förbudet inte heller en begränsning av den kommersiella självständigheten hos ett eller flera av de deltagande företagen, under förutsättning att begränsningen är objektivt nödvändig för att genomföra samarbetet och står i proportion till målen med samarbetet (s.k. accessoriska begränsningar) 43 . För att fastställa om en begränsning är en accessorisk begränsning är det nödvändigt att undersöka om samarbetet skulle vara omöjligt att genomföra utan den aktuella begränsningen. Den omständigheten att samarbetet helt enkelt är svårare att genomföra eller mindre lönsam utan den aktuella begränsningen innebär inte att denna begränsning är ”objektivt nödvändig” och därmed accessorisk 44 .

1.2.7.Bedömning enligt artikel 101.3

35.Bedömningen enligt artikel 101.1 av avtal som har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen är bara en sida av analysen enligt artikel 101. Den andra sidan är bedömningen av huruvida ett begränsande avtal uppfyller villkoren i artikel 101.3 45 . Om det fastställs att ett avtal begränsar konkurrensen till syfte eller resultat i den mening som avses i artikel 101.1, kan artikel 101.3 åberopas som försvar. Bevisbördan enligt artikel 101.3 åvilar det eller de företag som åberopar den bestämmelsen 46 . Det är med andra ord företagets eller företagens sak att bevisa att avtalet i fråga sannolikt ger upphov till konkurrensfrämjande effekter 47 .

36.För att undantaget i artikel 101.3 ska vara tillämpligt måste fyra villkor, två positiva och två negativa, uppfyllas samtidigt:

(a)Avtalet måste leda till effektivitetsvinster, dvs. det måste bidra till en förbättring av produktionen eller distributionen av produkter eller till att främja tekniska eller ekonomiska framsteg.

(b)Begränsningarna måste vara nödvändiga för att uppnå dessa mål, dvs. målen med effektivitetsvinsterna.

(c)Konsumenterna måste få en skälig andel av den nytta som därigenom uppnås, dvs. de effektivitetsvinster, inklusive kvalitativa effektivitetsvinster, som uppnås genom de nödvändiga begränsningarna måste komma konsumenterna till godo i tillräcklig omfattning så att de åtminstone kompenseras för avtalets begränsande effekter. Effektivitetsvinster som endast kommer parterna i avtalet till godo är således inte tillräckliga. I dessa riktlinjer avses med ”konsumenter” kunderna till parterna i avtalet och efterföljande köpare 48 .

(d)Avtalet får inte ge parterna möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna/produkterna i fråga.

37.Gruppundantagsförordningen om FoU samt gruppundantagsförordningen om specialisering grundas på premissen att betydande effektivitetsvinster kan uppnås genom att kompletterande kunnande eller tillgångar förenas när det gäller specialiseringsavtal och FoU-avtal. Andra typer av horisontellt samarbete kan på liknande sätt kombinera färdigheter och tillgångar för att generera betydande effektivitetsvinster. När de effektivitetsvinster som genereras av ett samarbetsavtal undersöks mot bakgrund av artikel 101.3 handlar det därför i stor utsträckning om att kartlägga i vilken mån var och en av parterna tillför avtalet kompletterande kunnande och resurser och att utvärdera om de effektivitetsvinster det resulterar i är sådana att villkoren i artikel 101.3 uppfylls.

38.Horisontella samarbetsavtal som inte omfattar sammanslagning av kompletterande kunnande eller tillgångar medför med mindre sannolikhet effektivitetsvinster som gynnar konsumenterna.

1.2.8.Horisontella samarbetsavtal som i allmänhet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1

39.Avtal som inte märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstater (ingen påverkan på handeln) eller som inte märkbart begränsar konkurrensen (avtal av mindre betydelse) faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 49 . Kommissionen har gett vägledning om avsaknaden av påverkan på handeln i kommissionens riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget 50 (riktlinjerna om påverkan på handeln) och om avtal av mindre betydelse i kommissionens tillkännagivande om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 51 (tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse). Både riktlinjerna om påverkan på handeln och tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse är särskilt relevanta för bedömningen av horisontella samarbetsavtal mellan små och medelstora företag 52 . Dessa riktlinjer påverkar inte riktlinjerna om inverkan på handeln och tillkännagivandet om statligt stöd av mindre betydelse, och inte heller framtida riktlinjer från kommissionen i detta avseende.

40.I riktlinjerna om påverkan på handeln anges de principer som utvecklats av Europeiska unionens domstol för att tolka begreppet påverkan på handeln och ange när det är osannolikt att avtal märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstater. De innehåller en negativ presumtion som kan motbevisas och som gäller för alla avtal i den mening som avses i artikel 101.1, oavsett arten av de begränsningar som ingår i sådana avtal, och därmed även för avtal som innehåller särskilt allvarliga begränsningar 53 . Enligt denna presumtion kan horisontella samarbetsavtal i princip inte märkbart påverka handeln mellan medlemsstater om

(a)parternas sammanlagda marknadsandel inte överskrider 5 % på någon av de relevanta marknaderna inom unionen som påverkas av avtalet, och

(b)de berörda företagens sammanlagda årliga omsättning i unionen av de produkter som omfattas av avtalet inte överstiger 40 miljoner euro 54 . När det gäller överenskommelser om gemensamma inköp av produkter är den relevanta omsättningen parternas sammanlagda inköp av de produkter som omfattas av avtalet.

41.Såsom anges i tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse begränsar horisontella samarbetsavtal som ingås av faktiska eller potentiella konkurrenter inte märkbart konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 om den sammanlagda marknadsandelen för avtalsparterna inte överstiger 10 % på någon av de relevanta marknader som påverkas av avtalet 55 . Denna allmänna regel är föremål för två undantag. För det första är artikel 101.1 tillämplig oberoende av parternas marknadsandelar när det gäller begränsningar genom syfte. Anledningen är att ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har ett konkurrensbegränsande syfte ska, till sin natur och oavsett om det leder till något faktiskt resultat, anses utgöra en märkbar begränsning av konkurrensen 56 . För det andra sänks tröskelvärdet för marknadsandelar på 10 % till 5 % om konkurrensen på en relevant marknad begränsas av den kumulativa effekten av parallella avtalsnät 57 .

42.Det finns dessutom inte någon presumtion att horisontella avtal som ingås av företag som har en sammanlagd marknadsandel som överstiger 10 % automatiskt omfattas av artikel 101.1. Sådana avtal kan fortfarande sakna en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater, eller utgör kanske inte en märkbar begränsning av konkurrensen 58 . De måste därför bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. Dessa riktlinjer innehåller kriterier för individuell bedömning av sådana avtal.

1.3.Förhållande till annan vägledning, lagstiftning och rättspraxis

43.Avtal som ingås mellan företag som är verksamma på olika nivåer i produktions- eller distributionskedjan, dvs. vertikala avtal, omfattas i allmänhet av kommissionens förordning (EU) 2022/720 59 (gruppundantagsförordningen om vertikala avtal) och meddelandet från kommissionen – Kommissionens tillkännagivande: Riktlinjer om vertikala begränsningar 60 (riktlinjerna om vertikala begränsningar). Om vertikala avtal ingås mellan konkurrenter kan de dock ge upphov till konkurrensproblem som är snarlika dem som horisontella avtal ger upphov till. Av den anledningen kan vertikala avtal mellan konkurrenter i allmänhet inte omfattas av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal 61 och bör först bedömas med hjälp av dessa riktlinjer. Om den bedömningen leder till slutsatsen att avtalet inte ger upphov till horisontella problem bör eventuella vertikala begränsningar i avtalet dessutom bedömas med hjälp av riktlinjerna om vertikala begränsningar.

44.När det i dessa riktlinjer hänvisas till den relevanta marknaderna kan kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning 62 (tillkännagivandet om marknadsdefinition) ge vägledning om de regler, kriterier och bevis som kommissionen använder i syfte att definiera relevanta marknader. Det tillkännagivandet och all framtida vägledning från kommissionen avseende definitionen av relevanta marknader i unionens konkurrenslagstiftning bör därför beaktas vid bedömningen av horisontella samarbetsavtal enligt artikel 101.

45.Även om dessa riktlinjer innehåller hänvisningar till karteller är de inte avsedda att ge vägledning om vad som utgör en kartell enligt definitionen i domstolens rättspraxis och kommissionens beslutspraxis.

46.Dessa riktlinjer är tillämpliga på de vanligaste typerna av horisontella samarbetsavtal, oavsett vilken grad av integration de medför, med undantag för transaktioner som utgör koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 63 (koncentrationsförordningen). Koncentrationsförordningen är till exempel tillämplig på gemensamma företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner (självständigt fungerande gemensamma företag) 64 .

47.Dessa riktlinjer är inte tillämpliga på avtal, beslut fattade av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden mellan producenter av jordbruksprodukter som rör produktion av eller handel med jordbruksprodukter och som syftar till att tillämpa en högre hållbarhetsnorm än vad som föreskrivs i unionsrätten eller nationell lagstiftning och som undantas från tillämpningen av artikel 101.1 i enlighet med artikel 210a i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 65 . Dessa riktlinjer påverkar inte de riktlinjer som kommissionen kan utfärda i enlighet med artikel 210a.5 i förordning (EU) nr 1308/2013. Avtal, beslut fattade av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden mellan producenter av jordbruksprodukter som rör produktion av eller handel med jordbruksprodukter och som inte uppfyller villkoren i artikel 210a i förordning (EU) nr 1308/2013 omfattas dock av artikel 101.1.

48.Den bedömning enligt artikel 101 som beskrivs i dessa riktlinjer påverkar inte en eventuell samtidig tillämpning av artikel 102 i fördraget på horisontella samarbetsavtal 66 .

49.Dessa riktlinjer påverkar inte den tolkning som Europeiska unionens domstol kan komma att göra om tillämpningen av artikel 101 på horisontella samarbetsavtal.

50.Dessa riktlinjer är inte tillämpliga om det finns särskilda regler för en viss sektor, vilket är fallet för vissa avtal inom jordbruks- 67 eller transportsektorn 68 . Kommissionen kommer, på grundval av marknadsinformation från berörda aktörer och nationella konkurrensmyndigheter, att fortsätta att övervaka hur gruppundantagsförordningarna om FoU respektive specialisering samt dessa riktlinjer tillämpas, och kan komma att se över dessa riktlinjer mot bakgrund av hur situationen utvecklar sig i framtiden.

2.Forsknings- och utvecklingsavtal

2.1.Inledning

51.Detta kapitel innehåller vägledning om konkurrensbedömning av forsknings- och utvecklingsavtal (FoU-avtal) avseende produkter, teknik eller processer 69 .

52.Forsknings- och utvecklingsavtal kan ha olika form och tillämpningsområden. De inbegriper avtal enligt vilka en part finansierar den FoU som utförs av en annan part (beställd FoU), avtal om gemensam förbättring av befintliga produkter och befintlig teknik, och avtal om utveckling av produkter och teknik som skulle skapa en helt ny efterfrågan. FoU-samarbetet kan ha formen av ett samarbetsavtal eller ett gemensamt företag, närmare bestämt ett gemensamt kontrollerat företag 70 . Företag kan också samarbeta i lösare former, såsom tekniskt samarbete i arbetsgrupper. 

53.FoU-avtal kan ingås av stora företag, små och medelstora företag 71 , nystartade företag, akademiska organ eller forskningsinstitut eller en kombination av dessa.

54.FoU-samarbetsavtal har ofta konkurrensfrämjande effekter, i synnerhet om de sammanför företag med kompletterande kunnande och tillgångar och gör det möjligt för dem att utveckla och marknadsföra nya och förbättrade produkter och ny och förbättrad teknik snabbare än vad som annars skulle ha varit fallet. FoU-avtal kan dock också begränsa konkurrensen på olika sätt. För det första kan de inskränka eller fördröja innovationsverksamheten, vilket leder till att färre eller kvalitetsmässigt sämre produkter kommer ut på marknaden, eller till att nya produkter kommer ut på marknaden senare än de annars skulle göra. Detta kan ske även om samarbetet rör utveckling av produkter eller teknik som skulle skapa en helt ny efterfrågan eller rör innovationssatsningar i ett tidigt skede som inte är nära förbundna med en särskild produkt eller teknik, men som är inriktade på en särskild tillämpning eller användning. För det andra kan FoU-avtal leda till en begränsning av konkurrensen mellan parter som inte omfattas av samarbetsavtalet och/eller, om en eller flera av parterna har marknadsstyrka, till att tredjeparter avskärmas på ett konkurrenshämmande sätt.

55.Detta kapitel är uppdelat på följande sätt:

(a)Avsnitt 2.2. innehåller vägledning om tillämpningen av gruppundantagsförordningen om FoU, däribland villkoren för att undanta FoU-avtal, tröskelvärden, och särskilt allvarliga och uteslutna begränsningar.

(b)I avsnitt 2.3 ges vägledning om den individuella bedömningen av FoU-avtal enligt artikel 101.1.

(c)I avsnitt 2.4 ges vägledning om den individuella bedömningen av FoU-avtal enligt artikel 101.3.

(d)Avsnitt 2.5 innehåller vägledning om den relevanta tidsperioden för bedömning av FoU-avtal.

(e)I avsnitt 2.6 ges exempel på hypotetiska FoU-avtal jämte vägledning om konkurrensbedömningen av dem.

2.2.Gruppundantagsförordningen om forskning och utveckling (gruppundantagsförordningen om FoU)

56.Enligt gruppundantagsförordningen om FoU undantas vissa FoU-avtal från det förbud som fastställs i artikel 101.1 72 . Det undantag som föreskrivs av gruppundantagsförordningen om FoU bygger på antagandet att – i den mån ett FoU-avtal omfattas av artikel 101.1 och uppfyller de villkor som anges i gruppundantagsförordningen om FoU – avtalet i allmänhet uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3. Av praktiska skäl kan det vara bra för företag som avser att ingå ett FoU-avtal att först överväga om deras avtal kan omfattas av gruppundantagsförordningen om FoU.

57.FoU-avtal som uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU är förenliga med artikel 101, och ingen vidare bedömning är då nödvändig 73 . Om ett FoU-avtal inte uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU måste man göra en individuell bedömning enligt artikel 101 för att fastställa huruvida avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 74 , och om så är fallet, om avtalet uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3.

2.2.1.Definition av forskning och utveckling i gruppundantagsförordningen om FoU 

58.Gruppundantagsförordningen om FoU definierar forskning och utveckling som verksamhet som syftar till förvärv av know-how avseende produkter eller teknik, och utförande av teoretiska analyser, systematiska studier eller försök samt försöksproduktion, teknisk provning av produkter eller metoder, uppförande av nödvändiga anläggningar upp till demonstratorskala samt förvärv av immateriella rättigheter för resultaten 75 .

2.2.2.Definition av FoU-avtal i gruppundantagsförordningen om FoU

59.Gruppundantagsförordningen om FoU omfattar FoU-avtal mellan två eller fler parter som avser de villkor på vilka parterna bedriver en av följande 76 :

(a)Gemensam FoU avseende avtalsprodukter eller avtalsteknik, oavsett om denna inbegriper gemensamt utnyttjande av resultaten av denna forskning och utveckling eller inte, eller

(b)beställd FoU avseende avtalsprodukter eller avtalsteknik, oavsett om denna inbegriper gemensamt utnyttjande av resultaten av denna forskning och utveckling eller inte, eller

(c)gemensamt utnyttjande av resultaten från FoU avseende avtalsprodukter eller avtalsteknik som har bedrivits inom ramen för ett tidigare avtal om gemensam FoU (enligt definitionen i punkt a ovan) mellan samma parter, eller

(d)gemensamt utnyttjande av resultaten från FoU avseende avtalsprodukter eller avtalsteknik som gemensamt har bedrivits inom ramen för ett tidigare avtal om beställd FoU (enligt definitionen i punkt b ovan) mellan samma parter.

60.I gruppundantagsförordningen om FoU har ”avtalsprodukt” och ”avtalsteknik” följande definitioner:

(a)Avtalsprodukt 77 : en produkt som härrör från den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen, eller som tillverkas med tillämpning av avtalstekniken. Produkt avser en vara eller en tjänst, inbegripet såväl mellanprodukter och tjänster i mellanledet som slutprodukter och tjänster i slutledet 78 .

(b)Avtalsteknik 79 : en teknik eller en metod som är ett resultat av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen.

61.Andra typer av samarbetsavtal om FoU omfattas inte av gruppundantagsförordningen om FoU. Sådana avtal kräver alltid en individuell bedömning enligt artikel 101 (se avsnitt 2.3 och 2.4).

2.2.2.1.Åtskillnad mellan ”gemensam FoU” och ”beställd FoU” och begreppet ”specialisering i samband med FoU”

62.Gemensam FoU avser FoU som utförs på ett av följande sätt 80 :

(a)FoU-verksamheten bedrivs av en gemensam arbetsgrupp eller organisation eller ett gemensamt företag.

(b)Parterna ger gemensamt en tredje part i uppdrag att bedriva FoU-verksamhet 81 .

(c)Parterna fördelar verksamheten mellan sig genom ”specialisering inom ramen för FoU”. Detta innebär att var och en av parterna deltar i FoU-verksamheten och att de delar upp FoU-arbetet mellan sig på det sätt de anser lämpligt. Detta omfattar inte beställd FoU 82 .

63.Beställd FoU avser FoU som utförs av minst en part, medan minst en annan part finansierar forskningen och utvecklingen men bedriver inte själv någon av FoU-verksamheterna.

64.Skillnaden mellan gemensam FoU och beställd FoU är relevant för tillämpningen av tröskelvärdet för marknadsandelar i gruppundantagsförordningen om FoU. För beställd FoU måste parterna, för att beräkna marknadsandelar, också beakta eventuella FoU-avtal som ingåtts av den finansierande parten med tredjeparter rörande samma avtalsprodukter eller avtalsteknik (se avsnitt 2.2.3.4).

2.2.2.2.”Gemensamt utnyttjande” av FoU-resultaten och ”specialisering i samband med gemensamt utnyttjande”

65.Gruppundantagsförordningen om FoU omfattar avtal som inkluderar gemensamt utnyttjande av FoU-resultaten. Gruppundantaget för sådana avtal är dock underkastat särskilda villkor (se avsnitt 2.2.3.3).

66.Utnyttjande av resultaten är ett brett begrepp som omfattar produktion eller distribution av avtalsprodukterna eller tillämpning av avtalstekniken eller överlåtelse eller licensiering av immateriella rättigheter eller överföring av know-how som krävs för sådan produktion, distribution eller tillämpning 83 .

67.Gemensamt utnyttjande av resultaten av FoU omfattas endast av gruppundantagsförordningen om FoU om resultaten

(a)är oumbärliga för produktionen av avtalsprodukterna eller tillämpningen av avtalstekniken, och

(b)skyddas av immateriella rättigheter eller utgör know-how 84 .

68.Gemensamt utnyttjande av resultaten av gemensam eller beställd FoU kan föreskrivas antingen i det ursprungliga FoU-avtalet eller kan äga rum inom ramen för ett senare avtal som omfattar gemensamt utnyttjande av resultaten av ett tidigare FoU-avtal som ingåtts mellan samma parter 85 . I det senare fallet måste det tidigare FoU-avtalet uppfylla villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU för att det därpå följande avtalet om gemensamt utnyttjande ska omfattas av gruppundantaget. 

69.I gruppundantagsförordningen om FoU föreskrivs tre olika sätt på vilka resultaten av forskning och utveckling kan utnyttjas gemensamt 86 :

(a)Utnyttjandet kan utföras tillsammans av parterna i en gemensam grupp, en gemensam organisation eller ett gemensamt företag.

(b)Parterna kan gemensamt anförtro en tredje part utnyttjandet 87 .

(c)Parterna kan fördela arbetet mellan sig genom specialisering inom ramen för utnyttjandet, vilket innebär att 88

i)parterna fördelar enskilda uppgifter, såsom produktion eller distribution, mellan sig. Detta innefattar ett scenario där endast en part tillverkar och distribuerar avtalsprodukterna på grundval av en exklusiv licens som övriga parter beviljat, eller

ii)parterna ålägger varandra begränsningar vad gäller utnyttjandet av resultaten, såsom i förhållande till vissa territorier, kunder eller användningsområden.

70.Om parterna enas om att specialisera sig när det gäller utnyttjandet av resultaten kan de komma överens om motsvarande begränsningar av sin åtkomst till resultaten i syfte att utnyttja dem. De kan till exempel komma överens om att begränsa vissa parters rätt att utnyttja resultaten av forskningen och utvecklingen på vissa territorier eller användningsområden eller i förhållande till vissa kunder.

2.2.2.3.Överlåtelse och licensiering av immateriella rättigheter

71.Undantaget i gruppundantagsförordningen om FoU gäller även FoU-avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse eller licensiering av immateriella rättigheter till en eller flera av parterna eller till en enhet som parterna upprättat för att utföra den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen eller det gemensamma utnyttjandet av resultaten av forskningen och utvecklingen, under förutsättning att dessa bestämmelser inte utgör det primära syftet med FoU-avtalet utan har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av detta avtal 89 . I sådana fall omfattas dessa bestämmelser om överlåtelse och licensiering av gruppundantagsförordningen om FoU och inte av gruppundantagsförordningen om tekniköverföring 90 .

72.När det gäller FoU-avtal kan parterna emellertid också komma överens om villkoren för licensiering av resultaten av FoU till tredje man. Sådana licensavtal omfattas inte av gruppundantagsförordningen om FoU, men kan omfattas av gruppundantagsförordningen om tekniköverföring om villkoren i den förordningen uppfylls 91 .

2.2.3.Villkor för undantag enligt gruppundantagsförordningen om FoU

73.I gruppundantagsförordningen om FoU anges flera villkor som måste uppfyllas för att ett FoU-avtal ska kunna omfattas av gruppundantaget.

2.2.3.1.Tillgång till de slutliga resultaten

74.Det första villkoret för att ett FoU-avtal ska omfattas av undantaget enligt gruppundantagsförordningen om FoU är att alla parter måste ha full tillgång till de slutliga resultaten av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen i två syften, nämligen 92

(a)att utföra ytterligare forskning och utveckling, och

(b)att utnyttja resultaten av forskningen och utvecklingen.

75.Detta villkor har att göra med de slutliga resultaten av forskningen och utvecklingen och de eventuella immateriella rättigheter och den know-how som följer därav 93 .

76.Tillgång ska beviljas så snart resultaten av forskning och utveckling blir tillgängliga 94 . Detta krav är inte nödvändigtvis kopplat till avslutningen av FoU-projektet.

77.Rätten till tillgång till resultaten av forskningen och utvecklingen kan inte begränsas i syfte att bedriva ytterligare forskning och utveckling. Enligt gruppundantagsförordningen om FoU kan parterna dock begränsa sin rätt att utnyttja resultaten av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen i två fall:

(a)För det första, om FoU-avtalet ingås med en eller flera av följande företagskategorier och de företagen går med på att enbart använda FoU-resultaten för ytterligare forskning (och inte för utnyttjande). Dessa företagskategorier är

i)forskningsinstitut,

ii)akademiska organ,

iii)företag som tillhandahåller FoU som en kommersiell tjänst utan att normalt delta i utnyttjandet av resultaten 95 .

(b)För det andra kan parterna komma överens om att begränsa sin rätt att utnyttja FoU-resultaten i enlighet med gruppundantagsförordningen om FoU, i synnerhet om de kommer överens om att specialisera sig i samband med utnyttjandet. Om FoU-avtalet föreskriver specialisering i samband med utnyttjandet kan parterna till exempel införa begränsningar för varandra när det gäller utnyttjandet av resultaten på särskilda territorier eller användningsområden eller rörande vissa kunder.

78.Eftersom parterna i ett FoU-avtal kan bidra olika mycket till sitt FoU-samarbete, till exempel beroende på olika kapacitet, resurser eller kommersiella intressen, kan FoU-avtalet föreskriva att en part kompenserar den eller de andra för att bevilja tillgång till resultaten i syfte att utföra ytterligare FoU eller i syfte att utnyttja resultaten. I så fall får ersättningsnivån dock inte vara så stor att den i praktiken hindrar tillgång till resultaten 96 .

2.2.3.2.Tillgång till befintlig know-how

79.Ett andra villkor gäller FoU-avtal som inte omfattar gemensamt utnyttjande av FoU-resultaten.

80.För att sådana avtal ska omfattas av gruppundantaget måste avtalet stipulera att varje part ska beviljas tillgång till all redan befintlig know-how hos de andra parterna om denna know-how är nödvändig för att parten ska kunna utnyttja resultaten av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen 97 . Det bör noteras att detta villkor inte kräver att parterna beviljar tillgång till all sin befintliga know-how, utan enbart till know-how som är nödvändig för att resultaten av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen ska kunna utnyttjas.

81.FoU-avtal får föreskriva att parterna ska ersätta varandra för att ge varandra tillgång till sin redan befintliga know-how (till exempel i form av licensavgifter). Ersättningen får dock inte vara så stor att den i praktiken hindrar denna tillgång 98 .

82.Detta andra villkor gäller utöver de villkor som anges i artikel 3 i gruppundantagsförordningen om FoU avseende tillgång till de slutliga FoU-resultaten (se avsnitt 2.2.3.1). Detta betyder att ett visst FoU-avtal, beroende på sakförhållandena i det enskilda fallet, kan behöva innehålla bestämmelser både vad gäller tillgång till redan befintlig know-how och vad gäller de slutliga FoU-resultaten för att omfattas av gruppundantaget.

2.2.3.3.Villkor avseende gemensamt utnyttjande

83.Gruppundantagsförordningen om FoU innehåller ytterligare två villkor för FoU-avtal som föreskriver gemensamt utnyttjande av FoU-resultaten.

84.För det första måste, enligt vad som anges i artikel 5.1 i gruppundantagsförordningen om FoU, allt gemensamt utnyttjande begränsas till FoU-resultat som är nödvändiga för tillverkningen av avtalsprodukterna eller tillämpningen av avtalstekniken och som skyddas av immateriella rättigheter eller utgör know-how.

85.För det andra, om parterna går med på att specialisera sig när det gäller utnyttjandet och en eller flera parter får i uppgift att tillverka avtalsprodukterna måste de parterna vara skyldiga att utföra de andra parternas beställningar av avtalsprodukterna 99 . Detta krav gäller dock inte om i) FoU-avtalet föreskriver gemensam distribution (av en gemensam arbetsgrupp eller ett gemensamt företag, en gemensam organisation eller en gemensamt utsedd tredjepart) eller ii) om parterna kommer överens om att enbart de parter som har fått i uppgift att tillverka avtalsprodukterna får distribuera dem 100 .

2.2.3.4.Tröskelvärde för marknadsandel och undantagets varaktighet

86.Det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om FoU bygger på antagandet att de positiva effekterna av FoU-avtal under en viss nivå av marknadsstyrka i allmänhet uppväger eventuella negativa effekter på konkurrensen 101 .

(a)FoU-avtal som är underställda ett tröskelvärde för marknadsandelar

87.I artikel 6.1 i gruppundantagsförordningen om FoU fastställs ett tröskelvärde för marknadsandelar på 25 %. Detta tröskelvärde för marknadsandelar gäller för FoU-avtal som ingåtts mellan konkurrerande företag. I gruppundantagsförordningen om FoU avser ”konkurrerande företag” faktiska eller potentiella konkurrenter i den mening som avses i artikel 1.1.15 i gruppundantagsförordningen om FoU:

(a)En faktisk konkurrent är ett företag som tillhandahåller en produkt, teknik eller process som kan förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukten eller avtalstekniken på den relevanta geografiska marknaden.

(b)En potentiell konkurrent är ett företag som, om FoU-avtalet inte fanns, på realistiska grunder och inte endast som en rent teoretisk möjlighet sannolikt inom högst tre år skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller ta på sig de nödvändiga kostnaderna för att tillhandahålla en produkt, teknik eller process som kan förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukten eller avtalstekniken på den relevanta geografiska marknaden.

88.Potentiell konkurrens måste bedömas på realistiska grunder. Den avgörande frågan är huruvida varje part har de nödvändiga medlen när det gäller tillgångar, know-how och andra resurser och sannolikt kommer att vidta de nödvändiga åtgärderna, oberoende av de andra parterna, för att tillhandahålla de produkter eller den teknik 102 som kan förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukterna eller avtalstekniken 103 . Ytterligare vägledning om bedömningen av potentiell konkurrens ges i punkt 16.

89.I dessa riktlinjer avses med en förbättrad produkt eller teknik eller substitutprodukt eller -teknik en produkt eller teknik som är utbytbar med den befintliga produkten, tekniken eller processen och tillhör samma relevanta marknad. En ersättningsprodukt eller -teknik avser en produkt eller teknik som tillgodoser samma efterfrågan som en befintlig produkt eller teknik men inte tillhör samma relevanta marknad, till exempel cd-skivor som ersätter vinylskivor 104 .

90.En del produkter kommer inte att förbättra, substitutera eller ersätta befintliga produkter eller befintlig teknik, utan kommer i stället att skapa en ny relevant marknad som tillgodoser en ny efterfrågan, såsom t.ex. ett vaccin som skyddar mot ett virus för vilket det inte tidigare har funnits något vaccin. FoU-avtal som rör utvecklingen av denna kategori av produkter eller teknik omfattas av artikel 6.2 i gruppundantagsförordningen om FoU och är inte underställda något tröskelvärde för marknadsandelar (se avsnitt 2.2.3.4 b) 105 .

(a.1)Tröskelvärde för marknadsandel

91.Om två eller fler av parterna i FoU-avtalet är konkurrerande företag i den mening som avses i artikel 1.1.15 i gruppundantagsförordningen om FoU 106 kan FoU-avtalet endast omfattas av gruppundantaget om parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 25 % på de relevanta produkt- och teknikmarknaderna vid den tid då FoU-avtalet ingås. Tröskelvärdet för marknadsandelar tillämpas på följande sätt 107 :

(a)För FoU-avtal som inbegriper gemensam FoU får den sammanlagda marknadsandelen för avtalsparterna inte överstiga 25 % på de relevanta produkt- och teknikmarknaderna 108 .

(b)För FoU-avtal som inbegriper beställd FoU gäller samma tröskelvärde för marknadsandelar på 25 %, men när det gäller den gemensamma marknadsandelen måste hänsyn tas till den finansierande partens marknadsandel och marknadsandelen för alla företag med vilka den finansierande parten har ingått FoU-avtal rörande samma avtalsprodukter eller avtalsteknik 109 .

a.2Beräkning av marknadsandelar

92.Vid den tidpunkt då FoU-avtalet ingås är referenspunkten marknaden för befintliga produkter eller befintlig teknik som kan förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukterna eller avtalstekniken 110 .

93.Om FoU-avtalet syftar till att förbättra, substituera eller ersätta befintliga produkter eller befintlig teknik beräknas marknadsandelarna enbart på grundval av de befintliga produkter eller den befintliga teknik som kommer att förbättras, substitueras eller ersättas. Detta gäller även om ersättningsprodukten eller ersättningstekniken i stor utsträckning kommer att skilja sig från den befintliga produkten eller tekniken.

94.Enligt gruppundantagsförordningen om FoU måste parternas marknadsandelar beräknas på grundval av uppgifter om försäljningsvärdet på marknaden. Om uppgifter om försäljningsvärdet på marknaden inte är tillgängliga kan parterna använda uppgifter om försäljningsvolymer på marknaden, och om dessa uppgifter inte finns att tillgå kan parterna använda annan tillförlitlig marknadsinformation för att beräkna sina marknadsandelar, inklusive FoU-utgifter eller FoU-kapacitet 111 .

95.I allmänhet måste marknadsandelarna beräknas med hjälp av försäljningsuppgifterna för föregående kalenderår 112 . I de fall då uppgifterna om försäljning rörande det föregående kalenderåret inte är representativa för parternas ställning på den eller de relevanta marknaderna ska marknadsandelar beräknas som ett genomsnitt av parternas marknadsandelar under de tre föregående kalenderåren 113 . Detta kan vara relevant på anbudsmarknader där marknadsandelarna varierar betydligt från ett år till ett annat, beroende på huruvida företagen röner framgång i anbudsprocesserna eller inte. Det kan också vara relevant för marknader som till exempel kännetecknas av stora beställningar i bulk, där försäljningsuppgifterna för föregående kalenderår inte är representativa om inga stora beställningar lades under det året. På samma sätt kan det vara nödvändigt att beräkna marknadsandelarna på grundval av ett genomsnitt för de tre föregående kalenderåren om det förekommer en utbuds- eller efterfrågechock under det kalenderår som föregick samarbetsavtalet.

96.När det gäller teknikmarknaderna beräknas en tekniklicensgivares marknadsandel på grundval av licensgivarens och alla dennes licenstagares försäljning av produkter i vilka den licensierade tekniken ingår, som en andel av all försäljning av konkurrerande produkter, oavsett om de konkurrerande produkterna tillverkas med hjälp av den teknik som licensieras eller inte. Denna metod används på grund av att det i allmänhet är svårt att få tag på tillförlitliga uppgifter om intäkter från licensavgifter och eftersom beräkningar baserade på faktiska intäkter av licensavgifter kan underskatta ställningen för en teknik på marknaden 114 .

(b)FoU-avtal som inte är underställda något tröskelvärde för marknadsandelar

97.Om parterna i FoU-avtalet inte är konkurrerande företag i den mening som avses i artikel 1.1.15 i gruppundantagsförordningen om FoU 115 föreskrivs i artikel 6.2 i gruppundantagsförordningen om FoU att gruppundantaget gäller under den tid då den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen pågår, och undantaget är inte underställt något tröskelvärde för marknadsandelar.

98.Artikel 6.2. i gruppundantagsförordningen om FoU gäller särskilt i följande situationer 116 :

(a)Om endast en av parterna motsvarar den definition av faktisk eller potentiell konkurrent som anges i artikel 1.1.15 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(b)Om FoU-avtalet avser utveckling av produkter eller teknik som inte kommer att förbättra, substituera eller ersätta befintliga produkter eller befintlig teknik, utan i stället kommer att skapa en helt ny efterfrågan, till exempel ett vaccin som skyddar mot ett virus för vilket det inte tidigare fanns något vaccin.

(c)Om FoU-avtalet avser innovationsinsatser som vid tidpunkten för FoU-avtalets ingående ännu inte är nära förbundna med en särskild produkt eller teknik.

99.I de situationer som beskrivs i punkt 98 b och c är det inte möjligt att identifiera en produkt eller teknik som kommer att förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukten eller avtalstekniken. I så fall kan FoU-avtalet omfattas av gruppundantaget under den tid då den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen pågår, och inget tröskelvärde för marknadsandelar är tillämpligt 117 . Bestämmelserna i gruppundantagsförordningen om FoU avseende den relevanta marknaden och tröskelvärdena för marknadsandelar påverkar inte konkurrensbedömningen av FoU-avtal som inte omfattas av det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om FoU, inklusive FoU-avtal för vilka gruppundantaget har återkallats. Företag som inte är faktiska eller potentiella konkurrenter i den mening som avses i gruppundantagsförordningen om FoU kan till exempel ändå konkurrera mot varandra när det gäller innovation.

(c)Varaktighet

100.Om resultaten av den gemensamma eller beställda FoU inte utnyttjas gemensamt ska undantaget enligt gruppundantagsförordningen om FoU gälla så länge som denna FoU pågår.

101.Om resultaten av den gemensamma eller beställda FoU utnyttjas gemensamt och FoU-avtalet faller inom ramen för definitionerna i artikel 1.1.1 a eller 1.1.1 b i gruppundantagsförordningen om FoU (avtal som avser gemensam eller beställd FoU) omfattas FoU-avtalet fortsatt av undantaget i sju år från den tidpunkt då avtalsprodukterna eller avtalstekniken för första gången släpptes ut på den inre marknaden, om det relevanta tröskelvärdet för marknadsandelar inte överskreds vid den tidpunkt då avtalet ingicks.

102.Om resultaten av den gemensamma eller beställda FoU utnyttjas gemensamt och FoU-avtalet faller inom ramen för definitionerna i artikel 1.1.1 c eller 1.1.1 d i gruppundantagsförordningen om FoU (avtal som avser gemensamt utnyttjande av resultaten av FoU som utförs inom ramen för ett tidigare avtal om gemensam eller beställd FoU mellan samma parter) omfattas FoU-avtalet fortsatt av undantaget i sju år från den tidpunkt då avtalsprodukterna eller avtalstekniken för första gången släpptes ut på den inre marknaden, om det relevanta tröskelvärdet för marknadsandelar inte överskreds vid den tidpunkt då det tidigare avtalet ingicks 118 .

103.Om ett FoU-avtal leder till att mer än en avtalsprodukt eller avtalsteknik släpps ut på den inre marknaden och varje avtalsprodukt eller avtalsteknik tillhör en separat produktmarknad gäller den sjuåriga undantagsperioden separat för varje avtalsprodukt eller avtalsteknik, med början från den tidpunkt då produkten eller tekniken först släpps ut på den inre marknaden.

104.Efter utgången av den sjuårsperiod som avses i artikel 6.3 i gruppundantagsförordningen om FoU fortsätter undantaget att gälla så länge som parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 25 % av de marknader som avtalsprodukterna eller avtalstekniken tillhör. Om parternas sammanlagda marknadsandel överstiger 25 % efter utgången av sjuårsperioden, omfattas FoU-avtalet fortsatt av gruppundantagsförordningen om FoU under två på varandra följande kalenderår efter det år då tröskeln överskreds för första gången 119 .

2.2.4.Särskilt allvarliga och uteslutna begränsningar

2.2.4.1.Särskilt allvarliga begränsningar

105.Artikel 8 i gruppundantagsförordningen om FoU innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar. Särskilt allvarliga begränsningar är allvarliga konkurrensbegränsningar som i allmänhet skadar marknaden och konsumenterna. Om ett FoU-avtal innehåller en eller flera av dessa begränsningar utesluts hela avtalet från undantaget enligt gruppundantagsförordningen om FoU.

106.De särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 8 i gruppundantagsförordningen kan delas in i följande kategorier: i) begränsningar av parternas frihet att genomföra andra FoU-insatser, ii) begränsningar av produktion eller försäljning och fastställande av priser, iii) aktiva och passiva försäljningsbegränsningar och iv) andra särskilt allvarliga begränsningar.

(a)Begränsning av parternas frihet att genomföra andra FoU-insatser

107.Enligt artikel 8 a i gruppundantagsförordningen om FoU är det en särskilt allvarlig begränsning att begränsa parternas frihet att självständigt eller i samarbete med tredjeparter utföra FoU om denna FoU utförs inom ett av följande områden:

(i)Ett område som inte har något samband med det område som FoU-avtalet avser.

(ii)Det område som FoU-avtalet avser eller inom ett anknutet område efter det att genomförandet av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen har avslutats.

(b)Begränsning av produktion eller försäljning och fastställande av priser

108.Begränsning av produktion eller försäljning Enligt artikel 8 b i gruppundantagsförordningen om FoU utgör begränsning av produktion eller försäljning särskilt allvarliga begränsningar. Det finns dock fyra undantag till detta:

(i)    Uppställandet av produktionsmål om FoU-avtalet föreskriver ett gemensamt utnyttjande av FoU-resultaten och det gemensamma utnyttjandet innefattar gemensam produktion av avtalsprodukterna 120 .

(ii)    Fastställandet av försäljningsmål om det gemensamma utnyttjandet av FoU-resultaten 1) omfattar gemensam distribution av avtalsprodukterna eller gemensam licensiering av avtalstekniken, och 2) utförs av en gemensam arbetsgrupp eller organisation eller ett gemensamt företag eller gemensamt anförtros en tredje part 121 .

(iii)    Metoder som utgör specialisering i samband med utnyttjande, såsom begränsningar som åläggs parterna rörande utnyttjandet av FoU-resultaten med avseende på vissa territorier, kunder eller användningsområden 122 .

(iv)    Vissa konkurrensklausuler 123 , närmare bestämt en begränsning av parternas frihet att producera, sälja, överlåta eller licensiera produkter eller teknik som konkurrerar med avtalsprodukterna eller avtalstekniken under den period för vilken parterna har avtalat om gemensamt utnyttjande av resultaten.

109.Fastställande av priser. Enligt artikel 8 c i gruppundantagsförordningen om FoU utgör fastställande av priser vid försäljning av avtalsprodukterna eller fastställande av licensavgifter vid licensiering av avtalstekniken till tredje part en särskilt allvarlig begränsning.

110.I gruppundantagsförordningen om FoU medges dock undantag från denna särskilt allvarliga begränsning för fastställande av priser som tas ut av direktkunder och fastställande av licensavgifter som tas ut av direkta licenstagare om FoU-avtalet föreskriver att FoU-resultaten ska utnyttjas gemensamt och det gemensamma utnyttjandet i) inbegriper gemensam distribution av avtalsprodukterna eller gemensam licensiering av avtalstekniken, och ii) utförs av en gemensam arbetsgrupp eller organisation eller ett gemensamt företag, eller gemensamt anförtros en tredje part 124 .

(c)Begränsningar av aktiv och passiv försäljning

111.Artikel 8 d och 8 e i gruppundantagsförordningen om FoU gäller begränsningar av passiv och aktiv försäljning. Följande definitioner används i gruppundantagsförordningen om FoU:

i)    Passiv försäljning 125 : försäljning som svar på spontana förfrågningar från enskilda kunder, inklusive leverans av produkter till kunden utan att försäljningen har inletts genom aktiv kundkontakt avseende en viss kund eller kundgrupp eller ett visst område, och inbegripet försäljning som är ett resultat av deltagande i en offentlig upphandling eller ett svar på privata anbudsinfordringar.

ii)    Aktiv försäljning 126 : alla former av försäljning utom passiv försäljning. Detta inbegriper aktiv kundkontakt genom besök, brev, e-postmeddelanden, samtal eller andra former av direkt kommunikation, eller genom riktad reklam och marknadsföring, offline eller online, till exempel genom tryckta eller digitala medier, inbegripet onlinemedier, prisjämförelsetjänster och sökmotorreklam med inriktning på kunder inom särskilda områden eller särskilda kundgrupper, drift av en webbplats med en toppdomän som motsvarar särskilda territorier, eller tillhandahållande på en webbplats av språk som är allmänt använda inom särskilda territorier men som skiljer sig från de språk som vanligen används inom det territorium där köparen är etablerad.

112.Enligt artikel 8 d i gruppundantagsförordningen om FoU utgör passiva försäljningsbegränsningar särskilt allvarliga begränsningar. Detta gäller varje begränsning av det territorium inom vilket, eller av de kunder till vilka, parterna passivt får sälja avtalsprodukterna eller licensiera avtalstekniken. I artikel 8 d föreskrivs dock ett undantag för kravet på att enbart licensiera FoU-resultaten till en annan part i FoU-avtalet. Skälet till detta undantag är att gruppundantagsförordningen om FoU gör det möjligt för parterna att specialisera sig när det gäller utnyttjandet, vilket inbegriper ett scenario där enbart en part tillverkar och distribuerar avtalsprodukterna på grundval av en exklusiv licens som beviljats av övriga parter.

113.Enligt artikel 8 e i gruppundantagsförordningen om FoU utgör vissa aktiva försäljningsbegränsningar särskilt allvarliga begränsningar. Detta gäller varje begränsning av aktiv försäljning av avtalsprodukterna eller avtalstekniken inom territorier eller till kunder som inte exklusivt har fördelats till en av parterna genom specialisering i samband med utnyttjandet.

(d)Andra särskilt allvarliga begränsningar

114.Enligt artikel 8 f i gruppundantagsförordningen om FoU utgör det en särskilt allvarlig begränsning att kräva att en part ska vägra att tillgodose efterfrågan från kunder inom sitt territorium, eller från kunder som på annat sätt har fördelats mellan parterna genom specialisering i samband med utnyttjandet, om dessa kunder skulle saluföra avtalsprodukterna inom andra territorier på den inre marknaden.

115.Avslutningsvis kategoriseras enligt artikel 8 g i gruppundantagsförordningen om FoU alla krav som påförs en part för att göra det svårt för användare eller återförsäljare att anskaffa avtalsprodukterna från andra återförsäljare på den inre marknaden som en särskilt allvarlig begränsning 127 . Detta kan till exempel inbegripa införandet av ett krav att villkora tillhandahållandet av garantitjänster för kunder med inköp av avtalsprodukten i en viss medlemsstat.

2.2.4.2.Uteslutna begränsningar

116.Enligt artikel 9 i gruppundantagsförordningen om FoU omfattas vissa skyldigheter i FoU-avtal inte av gruppundantaget. Dessa är skyldigheter som inte kan antas i allmänhet uppfylla villkoren i artikel 101.3. Till skillnad från de särskilt allvarliga begränsningar som anges i artikel 8 i gruppundantagsförordningen, innebär användningen av uteslutna begränsningar inte att gruppundantaget för hela FoU-avtalet upphör. Om den uteslutna begränsningen kan avskiljas från resten av avtalet omfattas resten av avtalet fortsatt av gruppundantaget, under förutsättning att det uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU.

117.Uteslutna begränsningar ska genomgå en individuell bedömning enligt artikel 101. Det finns ingen presumtion om att sådana begränsningar omfattas av förbudet i artikel 101.1 eller att de inte uppfyller villkoren i artikel 101.3.

118.Den första uteslutna begränsningen är en skyldighet att inte bestrida,

(a)efter det att forskningen och utvecklingen har slutförts, giltigheten av de immateriella rättigheter som parterna innehar på den inre marknaden och som är relevanta för forskningen och utvecklingen 128 , eller

(b)efter det att FoU-avtalet har löpt ut, giltigheten av de immateriella rättigheter som parterna innehar på den inre marknaden och som skyddar resultaten av forskningen och utvecklingen 129 .

119.Skälet till att sådana skyldigheter inte omfattas av gruppundantaget är att parter som har information som är relevant för att identifiera en immateriell rättighet som har beviljats felaktigt inte bör hindras från att bestrida giltigheten av sådana immateriella rättigheter. Bestämmelser som gör det möjligt att säga upp FoU-avtalet om någon av parterna bestrider giltigheten av immateriella rättigheter som är relevanta för den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen eller som skyddar FoU-resultaten är dock inte uteslutna begränsningar.

120.Den andra uteslutna begränsningen är en skyldighet att inte bevilja tredje part licenser för att producera avtalsprodukterna eller att tillämpa avtalstekniken. Detta innebär att parterna i princip bör ha rätt att bevilja licenser till tredje part. Ett undantag är tillämpligt när det i FoU-avtal föreskrivs att minst en av parterna ska utnyttja resultaten av gemensam FoU eller beställd FoU och ett sådant utnyttjande sker på den inre marknaden i förhållande till tredje man.

2.2.5.Relevant tid för bedömning av förenligheten med villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU

121.Vid tillämpning av det tröskelvärde för marknadsandelar som anges i artikel 6 i gruppundantagsförordningen om FoU är den relevanta tidpunkten för bedömning den dag på vilken parterna ingår avtalet om gemensam eller beställd FoU. I slutet av den sjuårsperiod som anges i artikel 6.4 i gruppundantagsförordningen om FoU måste parterna bedöma vilken eller vilka marknader som avtalsprodukten eller avtalstekniken tillhör och huruvida deras sammanlagda marknadsandel överstiger 25 %. Förenligheten med de andra villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU måste bedömas vid den tidpunkt då FoU-avtalet ingås, och avtalet måste fortsatt uppfylla de villkoren under hela löptiden, inklusive, i förekommande fall, perioden för utnyttjande av resultaten av forskningen och utvecklingen.

2.2.6.Återkallelse av gruppundantaget

122.Enligt artiklarna 10 och 11 i gruppundantagsförordningen om FoU kan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna återkalla gruppundantaget i enlighet med artikel 29.1 respektive artikel 29.2 i förordning (EG) nr 1/2003 om de i ett enskilt fall finner att ett FoU-avtal som omfattas av gruppundantaget icke desto mindre har effekter som är oförenliga med artikel 101.3.

123.I artikel 10.2 i gruppundantagsförordningen om FoU finns en icke-uttömmande förteckning över situationer i vilka kommissionen kan överväga att använda denna befogenhet, närmare bestämt om

(a)förekomsten av FoU-avtalet betydligt begränsar tredjeparters utrymme att utföra FoU på områden som är förbundna med avtalsprodukterna eller avtalstekniken, till exempel på grund av en begränsad tillgänglig forskningskapacitet,

(b)förekomsten av FoU-avtalet betydligt begränsar tredjeparters tillgång till den relevanta marknaden för avtalsprodukterna eller avtalstekniken, till exempel som en följd av att en exklusiv licens har beviljats till en av parterna för att tillverka och distribuera avtalsprodukterna eller avtalstekniken,

(c)parterna inte utnyttjar resultaten av den gemensamma eller beställda forskningen och utvecklingen gentemot tredjeparter utan något objektivt giltigt skäl, till exempel genom att vägra att licensiera FoU-resultaten,

(d)de avtalsprodukter eller den avtalsteknik som utgör resultaten av FoU-avtalet inte utsätts för effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna,

(e)förekomsten av FoU-avtalet i väsentlig grad skulle begränsa innovationskonkurrensen eller konkurrensen inom FoU på ett visst område. Detta kan till exempel ske i de fall avtalsprodukterna eller avtalstekniken skulle skapa en helt ny efterfrågan och det vid tidpunkten för avtalets ingående finns ett litet antal jämförbara oberoende FoU-projekt på samma område.

124.Enligt artikel 29.1 i förordning (EG) nr 1/2003 får kommissionen, på eget initiativ eller på grundval av ett klagomål, återkalla gruppundantaget. Om kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet vill återkalla gruppundantaget med avseende på ett FoU-avtal måste den för det första fastställa att avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 och för det andra att avtalet inte uppfyller minst en av de fyra kumulativa villkoren enligt artikel 101.3 130 . Ett beslut att återkalla gruppundantaget i gruppundantagsförordningen om FoU kan kombineras med konstaterandet att en överträdelse enligt artikel 101 har begåtts och ett krav på att överträdelsen måste upphöra. Beteenderelaterade eller strukturella korrigerande åtgärder kan också påföras 131 .

125.Ett beslut om att återkalla gruppundantaget har endast verkan ex nunc, vilket innebär att FoU-avtalets status som undantaget inte påverkas under den tidsperiod som föregår den dag då återkallandet träder i kraft. Om en nationell konkurrensmyndighet avser att återkalla gruppundantaget enligt artikel 29.2 i förordning (EG) nr 1/2003 måste den ta hänsyn till sina skyldigheter enligt artikel 11.4 i förordning (EG) nr 1/2003, särskilt sin skyldighet att rådfråga kommissionen om sitt planerade beslut.

2.2.7.Övergångsperiod

126.Gruppundantagsförordningen om FoU föreskriver en övergångsperiod på två år (från den 1 juli 2023 till den 30 juni 2025) under vilken det förbud som anges i artikel 101.1 inte gäller för FoU-avtal som redan är i kraft den 30 juni 2023 och inte uppfyller villkoren för undantag som anges i gruppundantagsförordningen om FoU men som uppfyller villkoren för undantag som anges i förordning (EG) nr 1217/2010.

2.3.Individuell bedömning av FoU-avtal enligt artikel 101.1 

127.Om ett FoU-avtal inte omfattas av det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om FoU är det nödvändigt att utföra en individuell bedömning enligt artikel 101. Det första steget i bedömningen är att fastställa huruvida avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 132 . Om avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i den bestämmelsen är andra steget att fastställa om avtalet uppfyller de villkor som anges i artikel 101.3.

2.3.1.Relevanta marknader 

128.I tillkännagivandet om marknadsdefinition fastställs de huvudsakliga kriterier och bevis som kommissionen använder i syfte att definiera relevanta marknader när den verkställer unionens konkurrenslagstiftning (se även punkt 44). För den individuella bedömningen enligt artikel 101 av FoU-avtal som inte omfattas av gruppundantagsförordningen om FoU 133 kan följande överväganden vara relevanta.

2.3.1.1.Produktmarknader

129.Om FoU-samarbetsavtalet avser utveckling av produkter som kommer att förbättra eller substituera befintliga produkter är den eller de marknaderna för de befintliga produkterna eller den befintliga tekniken relevant för bedömningen enligt artikel 101.

130.Marknader för befintliga produkter kan också vara relevanta om FoU-avtalet avser produkter som kommer att ersätta befintliga produkter (dvs. om den produkt som blir resultatet av forskningen och utvecklingen tillgodoser samma efterfrågan som den befintliga produkten men tillhör en separat relevant marknad). Detta kan i synnerhet vara fallet om ersättningen av de befintliga produkterna är ofullständig eller blir verklighet först på sikt. Så kallade pipeline-produkter 134 kan, beroende på sakförhållandena i det särskilda fallet, anses som produkter som kommer att förbättra eller substituera befintliga produkter eller som produkter som kommer att ersätta befintliga produkter 135 .

131.Om ett FoU-avtal avser en viktig komponent till en färdigprodukt, kan både marknaden för denna komponent och marknaden för färdigprodukten vara relevanta för bedömningen enligt artikel 101. Marknaden för färdigprodukten är dock endast relevant om den komponent som forskningen och utvecklingen avser har en tekniskt eller ekonomiskt avgörande betydelse för färdigprodukten, och om åtminstone en av parterna i FoU-avtalet är verksam på marknaden för färdigprodukterna och har marknadsstyrka på den marknaden.

2.3.1.2.Teknikmarknader

132.FoU-avtal kan avse teknik såväl som produkter. Om immateriella rättigheter marknadsförs separat från de produkter som de avser är teknikmarknader relevanta för bedömningen enligt artikel 101. Den relevanta teknikmarknaden består av den teknik (immateriella rättigheter) som säljs eller licensieras, och av teknik som licenstagarna anser vara substituerbar 136 . Om ett FoU-avtal avser utveckling av teknik som kommer att förbättra, substituera eller ersätta befintlig teknik är marknaderna för den befintliga tekniken relevanta marknader för bedömningen enligt artikel 101.

2.3.1.3.Innovationssatsningar i ett tidigt skede

133.I en del fall kan företag samarbeta om FoU som inte är nära förbunden med en särskild produkt eller teknik. Resultaten av sådana innovationssatsningar i ett tidigt skede kan i slutändan tjäna flera olika syften och på lång sikt bidra till olika produkter eller olika tekniker.

134.Om ett FoU-avtal avser innovationssatsningar i ett tidigt skede kan det vid bedömningen av parternas konkurrensmässiga ställning i syfte att tillämpa artikel 101 vara nödvändigt att ta hänsyn till faktorer såsom innovationssatsningarnas typ och omfattning, målen med de olika forskningsinriktningarna, specialiseringen hos de olika arbetsgrupper som deltar eller resultaten av de berörda företagens tidigare innovationssatsningar. Detta kan kräva att man använder särskilda mått, t.ex. nivån på FoU-utgifterna, eller antalet patent eller patentciteringar.

2.3.2.De centrala konkurrensproblemen

135.FoU-samarbeten kan ge upphov till olika konkurrensproblem. I synnerhet kan de direkt begränsa konkurrensen mellan parterna, leda till samverkan på marknaden eller till konkurrenshämmande avskärmning av tredjeparter.

136.Om ett FoU-samarbete direkt begränsar konkurrensen mellan parterna eller underlättar samverkan på marknaden, kan detta leda till högre priser, färre valmöjligheter för konsumenterna eller lägre kvalitet på produkter eller teknik. Detta kan också leda till minskad eller försenad innovation och därmed till sämre kvalitet eller färre produkter eller tekniker som når marknaden.

137.FoU-avtal kan leda till konkurrenshämmande avskärmning av tredjeparter om en eller flera parter i avtalet har marknadsstyrka på en relevant produkt- eller teknikmarknad och avtalet innehåller bestämmelser om ensamrätt eller icke-konkurrens.

2.3.3.FoU-avtal som i allmänhet inte begränsar konkurrensen 

138.Om parterna inte har marknadsstyrka begränsar i allmänhet inte FoU-avtal som ingåtts av icke-konkurrerande parter konkurrensen. Detta kan vara fallet om parternas tillgångar, teknik eller färdigheter kompletterar varandra och parterna inte skulle kunna utföra forskningen och utvecklingen på egen hand inom en kort tidsperiod 137 . Det konkurrensmässiga förhållandet mellan parterna måste bedömas på grundval av objektiva faktorer. Till exempel kan en part kanske inte genomföra forskning och utveckling självständigt om den har begränsad teknisk kapacitet eller begränsad tillgång till finansiering, kvalificerad arbetskraft, teknik eller andra resurser.

139.Utläggning på entreprenad av forskning och utveckling som företagen tidigare bedrev själva till enheter som inte är verksamma när det gäller utnyttjandet av FoU-resultaten, såsom forskningsinstitut, akademiska organ eller andra specialiserade företag, är ett exempel på ett FoU-avtal som kan sammanföra kompletterande tillgångar, teknik och färdigheter. Sådana avtal föreskriver i allmänhet en överföring av know-how och/eller exklusiva leveransskyldigheter avseende FoU-resultaten.

140.FoU-samarbete avseende grundforskning begränsar i allmänhet inte konkurrensen. I detta sammanhang avses med grundforskning experimentellt eller teoretiskt arbete som främst utförs för att inhämta ny kunskap om de underliggande grunderna för fenomen och observerbara fakta.

2.3.4.Konkurrensbegränsningar genom syfte

141.FoU-avtal kan begränsa konkurrensen genom syfte om deras huvudsyfte inte är att bedriva FoU utan att tjäna som ett verktyg för deltagandet i en kartell, dvs. att parterna deltar i fastställande av priser, produktionsbegränsning, uppdelning av marknaden eller begränsning av den tekniska utvecklingen 138 . 

142.Företag kan till exempel använda ett FoU-avtal för att i) förhindra eller försena produkters eller teknikers marknadsinträde, ii) samordna egenskaperna hos produkter eller teknik som inte omfattas av FoU-avtalet, eller iii) begränsa förbättringen av en gemensamt utvecklad produkt eller teknik. 

2.3.5.Konkurrensbegränsande effekter

143.För att bedöma omett FoU-samarbetsavtal har till resultat att konkurrensen begränsas är det nödvändigt att beakta de relevanta konkurrensparametrarna i det enskilda fallet. Dessa parametrar kan inbegripa produktens pris, men också dess innovationsnivå, dess kvalitet när det gäller olika aspekter, samt dess tillgänglighet, inklusive med avseende på ledtider, leveranskedjornas motståndskraft, försörjningens tillförlitlighet och transportkostnader.

144.FoU-avtal som inte inkluderar ett gemensamt utnyttjande av resultaten av forskningen och utvecklingen genom licensiering, produktion eller saluföring ger sällan upphov till konkurrensbegränsande effekter. Sådana avtal ger sannolikt endast upphov till konkurrenshämmande effekter om de begränsar innovationskonkurrensen.

2.3.5.1.Marknadsstyrka

145.FoU-avtal kan i allmänhet endast ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1 om en eller flera parter i avtalet har marknadsstyrka på en relevant marknad för en befintlig produkt eller teknik, eller om avtalet leder till en märkbar minskning av innovationskonkurrensen.

146.Det finns inget absolut tröskelvärde för när ett FoU-avtal kan antas skapa eller upprätthålla marknadsstyrka och således kan ge upphov till konkurrensbegränsande effekter. Ju starkare parternas sammanlagda ställning på de relevanta marknaderna, inklusive deras ställning när det gäller innovation, ju mer sannolikt är det att FoU-avtalet kommer att ha begränsande effekter 139 .

2.3.5.2.FoU avseende befintliga produkter eller befintlig teknik

147.Om forskningen och utvecklingen är inriktad på att förbättra eller byta ut befintliga produkter eller befintlig teknik, är det den eller de relevanta marknaderna för dessa befintliga produkter och denna befintliga teknik som berörs av de eventuella effekterna av samarbetet. Det är dock endast sannolikt att samarbetet får effekter på priser, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller teknisk utveckling på befintliga marknader om parterna tillsammans har en stark ställning, marknadsinträdet är svårt och tredjepartskonkurrenter inte kan lägga band på parternas agerande, till exempel på grund av deras begränsade antal eller sämre resurser eller kunnande. Om forskningen och utvecklingen dessutom gäller ett relativt litet bidrag till slutprodukten blir de eventuella effekterna på konkurrensen på den eller de relevanta marknaderna sannolikt begränsade.

148.Om forskningen och utvecklingen är inriktad på att ersätta en befintlig produkt eller teknik kan möjliga konkurrensbegränsande effekter exempelvis inbegripa en fördröjning av utvecklingen av ersättningsprodukten eller ersättningstekniken. Detta kan i synnerhet inträffa om parterna har marknadsstyrka på den befintliga produkt- eller teknikmarknaden och de också är de enda företag som ägnar sig åt FoU avseende en ersättning för den befintliga produkten eller tekniken. En liknande effekt kan uppstå om en stor aktör på en befintlig marknad samarbetar med en mindre aktör eller potentiell konkurrent som håller på att komma ut med en produkt eller teknik som kan äventyra den etablerade aktörens ställning.

149.FoU-avtal som föreskriver ett gemensamt utnyttjande av resultaten av forskningen och utvecklingen (t.ex. gemensam produktion eller distribution) har större potential att begränsa konkurrensen än avtal som förskriver att varje part ska utnyttja FoU-resultaten självständigt. När det gäller gemensamt utnyttjande är begränsande effekter i form av ökade priser eller minskad produktion på befintliga marknader mer sannolika om en eller flera av parterna har marknadsstyrka. Om det gemensamma utnyttjandet å andra sidan endast genomförs genom licensiering till tredje part, är det osannolikt att konkurrensbegränsande effekter, exempelvis avskärmning, uppkommer.

2.3.5.3.Innovation avseende helt nya produkter och innovationssatsningar i ett tidigt skede

150.När det gäller FoU-avtal rörande i) utveckling av produkter eller teknik som skulle skapa en helt ny efterfrågan eller ii) innovationssatsningar i ett tidigt skede är det i allmänhet osannolikt med effekter på priser och produktion på befintliga marknader. I sådana fall inriktas analysen på eventuella begränsningar av innovationskonkurrens som gäller exempelvis kvaliteten och utbudet på framtida produkter eller teknik eller innovationshastigheten eller innovationsnivån. Bedömningen måste beakta att resultatet av forskningen och utvecklingen till sin natur är osäkert och att resultat i allmänhet är mindre säkra för innovationssatsningar i ett tidigt skede än för FoU-insatser som ligger nära lanseringen på marknaden av de produkter eller den teknik som utgör resultatet av FoU-avtalet.

151.Det är i allmänhet osannolikt att begränsande effekter uppstår om ett tillräckligt antal tredjeparter har konkurrerande FoU-projekt. Negativa effekter är dock mer sannolika om FoU-avtalet sammanför självständiga FoU-insatser som befinner sig på ett stadium som ligger nära lanseringen av en ny produkt eller teknik. Begränsande effekter kan bli en direkt följd av samordningen av parternas FoU-insatser, oberoende av huruvida FoU-avtalet innehåller begränsningar av parternas möjlighet att utföra FoU självständigt eller tillsammans med tredjeparter. FoU-avtalet kan till exempel leda till att en eller flera av parterna överger sitt FoU-projekt och förenar sin kapacitet med de andra parternas.

2.3.5.4.Informationsutbyte

152.Genomförandet av ett FoU-avtal kan kräva utbyte av kommersiellt känslig information. Om FoU-avtalet i sig inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattar det förbudet inte heller ett informationsutbyte som är underordnat det avtalet 140 . Detta är fallet om informationsutbytet är objektivt nödvändigt för att genomföra FoU-avtalet och står i proportion till avtalets mål 141 .

153.Om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra FoU-avtalet eller inte står i proportion till målen med avtalet, bör det bedömas med hjälp av den vägledning som tillhandahålls i kapitel 6 142 . Om informationsutbytet omfattas av artikel 101.1 kan det fortfarande uppfylla villkoren i artikel 101.3.

2.4.Individuell bedömning av FoU-avtal enligt artikel 101.3 

154.Om ett FoU-avtal begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 är det icke desto mindre förenligt med artikel 101 om det uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3 (se avsnitt 1.2.7).

2.4.1.Effektivitetsvinster

155.FoU-avtal – med eller utan gemensamt utnyttjande av resultaten av forskningen och utvecklingen – medför ofta effektivitetsvinster genom att

(a)de sammanför parternas kompletterande kunnande och tillgångar, vilket leder till en snabbare utveckling och saluföring av förbättrade eller nya produkter och tekniker än vad som annars vore fallet,

(b)leda till ökad spridning av kunskap, vilket kan ge upphov till ytterligare innovation,

(c)leda till kostnadsminskningar och minska beroendet av tekniker, produkter och tjänster med ett alltför begränsat antal leverantörer.

156.Sådana effektivitetsvinster kan bidra till en motståndskraftig inre marknad.

157.Enbart objektiva fördelar får beaktas vid tillämpningen av artikel 101.3 143 . FoU-avtal kan t.ex. leda till att en eller flera parter överger all eller delar av sin FoU. Detta kan minska de (fasta) kostnaderna för de berörda parterna, men kommer förmodligen inte att leda till fördelar för konsumenterna, såvida inte parterna kan visa att minskningen av antalet FoU-insatser rimligen kan uppvägas av att produkter når marknaden snabbare eller av att FoU-insatserna mer sannolikt kommer att röna framgång.

2.4.2.Nödvändighet 

158.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som ett forsknings- och utvecklingsavtal för med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. I synnerhet är det inte sannolikt att de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 8 i gruppundantagsförordningen om FoU 144 uppfyller nödvändighetskriteriet vid en individuell bedömning.

2.4.3.Nytta för konsumenterna

159.Effektivitetsvinster som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna av forsknings- och utvecklingsavtalet. Exempelvis måste införandet av nya eller förbättrade produkter på marknaden uppväga eventuella prishöjningar eller andra konkurrensbegränsande effekter.

160.Det är i allmänhet mer sannolikt att ett FoU-avtal medför effektivitetsvinster som ger konsumenterna en skälig andel av de fördelar som blir resultatet om parterna kombinerar sitt kompletterande kunnande och sina kompletterande tillgångar, såsom forskningskapacitet som utvecklats i olika sektorer eller på olika forskningsområden. 

161.Ju större marknadsstyrka parterna har, desto mindre sannolikt är det att de låter effektivitetsvinsterna komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna.

2.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

162.Villkoren i artikel 101.3 kan inte uppfyllas om parterna enligt FoU-avtalet ges möjlighet att sätta konkurrensen ur spel med avseende på en väsentlig del av produkterna eller tekniken i fråga. Vid tillämpningen av detta villkor måste avtalets inverkan på innovationskonkurrensen beaktas.

2.5.Relevant tid för bedömningen

163.Bedömningen av begränsande avtal enligt artikel 101 görs i det sammanhang där de faktiskt förekommer och på grundval av sakförhållandena vid en viss tidpunkt. Bedömningen kan ändras om det sker betydande förändringar av sakförhållandena 145 . Undantaget som föreskrivs i artikel 101.3 gäller så länge de fyra kumulativa villkoren i den artikeln är uppfyllda och upphör att gälla när detta inte längre är fallet.

164.Vid tillämpningen av artikel 101.3 måste man ta hänsyn till alla parters icke-återvinningsbara investeringskostnader och till den tid och de begränsningar som krävs för att göra och ta igen en effektivitetsfrämjande investering. Artikel 101 kan inte tillämpas utan att vederbörlig hänsyn tas till sådana förhandsinvesteringar. Den risk som parterna ställs inför och de oåterkalleliga investeringskostnader som krävs för att genomföra avtalet kan således innebära att avtalet inte omfattas av artikel 101.1 eller uppfyller villkoren i artikel 101.3 under den tid som krävs för att ta igen investeringen. Om investeringen leder till en uppfinning och parterna får ensamrätt för den uppfinningen enligt reglerna rörande immateriella rättigheter, är det i regel osannolikt att den tid som krävs för att återvinna en sådan investering är längre än den period för vilken ensamrätt beviljats enligt dessa regler.

165.I vissa fall kan följderna av ett begränsande avtal bli oåterkalleliga. När avtalet har genomförts kan den situation som rådde före avtalets ingående inte återställas. I sådana fall måste bedömningen göras enbart på grundval av de sakförhållanden som råder vid tidpunkten för genomförandet.

166.När det gäller ett FoU-avtal som rör en helt ny produkt som inte förbättrar, substituerar eller ersätter en befintlig produkt, och som medför att varje part går med på att överge sitt eget forskningsprojekt och förena sin kapacitet med den eller de andra parternas, kan det till exempel vara tekniskt och ekonomiskt omöjligt att starta upp de övergivna projekten på nytt. Om avtalet vid tidpunkten för dess ingående är förenligt med artikel 101, till exempel därför att ett tillräckligt antal tredje parter har konkurrerande forsknings- och utvecklingsprojekt, förblir parternas avtal om att överge sina individuella projekt förenliga med artikel 101, även om de projekt som genomförs av tredje part misslyckas vid en senare tidpunkt.

167.Förbudet i artikel 101.1 kan dock vara tillämpligt på andra delar av avtalet avseende vilka frågan om oåterkallelighet inte uppstår. Om avtalet till exempel inte bara innebär gemensam forskning och utveckling utan också gemensamt utnyttjande, kan artikel 101 vara tillämplig på dessa bestämmelser i avtalet om avtalet ger upphov till konkurrensbegränsande effekter till följd av marknadsutvecklingen och (inte längre) uppfyller villkoren i artikel 101.3, med vederbörlig hänsyn tagen till icke-återvinningsbara förhandsinvesteringar.

2.6.Exempel

168.FoU-avtal avseende produkter som skapar en helt ny efterfrågan

169.FoU-avtal med deltagande av akademiska organ/forskningsinstitut

170.Inverkan av FoU-samarbete och miljön

171.Forskningspartnerskap

3.Produktionsavtal

3.1.Inledning

172.Detta kapitel innehåller riktlinjer för bedömningen av horisontella produktionsavtal. I detta kapitel avses med ”produktion” tillverkningen av varor och förberedelsen av tjänster 147 .

173.Produktionsavtal kan ha olika form och tillämpningsområden:

(a)De kan föreskriva att produktionen utförs gemensamt, till exempel av ett gemensamt företag, en gemensam arbetsgrupp eller en gemensam organisation.

(b)De kan föreskriva att produktionen utförs av endast en part eller av två eller flera parter genom lösare samarbetsformer, såsom underleverantörsavtal.

174.Avtal om gemensam produktion är avtal varigenom två eller flera företag förbinder sig att gemensamt tillverka vissa produkter. Gemensam produktion kan ta olika former, till exempel i) ett gemensamt företag, dvs. ett gemensamt kontrollerat företag som driver en eller flera produktionsanläggningar 148 , eller ii) en gemensam arbetsgrupp eller en gemensam organisation bestående av ett lika eller olika stort antal representanter för parterna.

175.Underleverantörsavtal är avtal genom vilka en part (uppdragsgivaren) anförtror produktionen av en produkt till en annan part (underleverantören). I detta kapitel avses med ”horisontella underleverantörsavtal” underleverantörsavtal mellan företag som är verksamma på samma produktmarknad men inte nödvändigtvis på samma geografiska marknad, dvs. oberoende av om företagen är konkurrenter eller inte. Horisontella underleverantörsavtal inbegriper ensidiga och ömsesidiga specialiseringsavtal och andra typer av underleverantörsavtal.

176.Ensidiga specialiseringsavtal är avtal mellan två eller flera parter som är verksamma på samma produktmarknad, enligt vilka en part eller flera parter åtar sig att helt eller delvis sluta tillverka vissa produkter eller att avhålla sig från att tillverka dessa produkter och åtar sig att köpa dem av den andra parten eller de andra parterna, som åtar sig att tillverka och leverera dessa produkter till den part eller de parter som slutar tillverka dem eller avhåller sig från att tillverka dem.

Exempel på ett ensidigt specialiseringsavtal

177.Ömsesidiga specialiseringsavtal är avtal mellan två eller flera parter som är verksamma på samma produktmarknad, enligt vilka två eller flera parter ömsesidigt samtycker till att helt eller delvis upphöra med eller avstå från tillverkning av vissa, men skilda produkter och att i stället köpa dessa produkter från en eller flera andra parter, som förbinder sig att producera och leverera dessa produkter till den part eller de parter som slutar tillverka dem eller avhåller sig från att tillverka dem.

Exempel på ett ömsesidigt specialiseringsavtal

178.Vägledningen i detta kapitel gäller även andra typer av horisontella underleverantörsavtal. Detta inbegriper underleverantörsavtal som syftar till att öka produktionen, enligt vilka uppdragsgivaren inte samtidigt upphör med eller minskar sin egen produktion av produkten.

Exempel på ett specialiseringsavtal som syftar till att öka produktionen

179.Dessa riktlinjer gäller alla former av horisontella avtal om gemensam produktion och horisontella underleverantörsavtal 149 .

180.Av praktiska skäl kan det vara bra för företag som avser att ingå horisontella produktionsavtal att först överväga om deras avtal kan omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering 150 . Det undantag som föreskrivs av gruppundantagsförordningen om specialisering bygger på antagandet att – i den mån ett produktionsavtal omfattas av artikel 101.1 och uppfyller de villkor som anges i gruppundantagsförordningen om specialisering – avtalet i allmänhet uppfyller villkoren i artikel 101.3. Om ett horisontellt produktionsavtal uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om specialisering är det förenligt med artikel 101, och ingen vidare bedömning är då nödvändig 151 . Om ett produktionsavtal inte omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering eller inte uppfyller villkoren i den förordningen måste man göra en individuell bedömning enligt artikel 101 för att fastställa, för det första, huruvida avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, och, om så är fallet, om avtalet uppfyller samtliga fyra villkor i artikel 101.3.

181.Detta kapitel är uppdelat på följande sätt:

(a)I avsnitt 3.2. ges vägledning om identifiering av marknader som är relevanta för bedömningen av produktionsavtal.

(b)Avsnitt 3.3. innehåller vägledning om tillämpningen av gruppundantagsförordningen om specialisering, däribland villkoren för att undanta specialiseringsavtal, tröskelvärdet för marknadsandelar, och särskilt allvarliga och uteslutna begränsningar.

(c)I avsnitt 3.4 ges vägledning om den individuella bedömningen av produktionsavtal enligt artikel 101.1.

(d)I avsnitt 3.5 ges vägledning om den individuella bedömningen av produktionsavtal enligt artikel 101.3.

(e)Avsnitt 3.6. innehåller särskild vägledning om bedömning av avtal om delning av mobil telekommunikationsinfrastruktur enligt artikel 101.1 och artikel 101.3.

3.2.Relevanta marknader

182.I tillkännagivandet om marknadsdefinition fastställs de huvudsakliga kriterier och bevis som kommissionen använder i syfte att definiera relevanta marknader när den verkställer unionens konkurrenslagstiftning (se även punkt 44). Dessa kriterier är tillämpliga vid bedömningen av produktionsavtal enligt artikel 101.

183.Produktionsavtal påverkar de marknader som direkt berörs av samarbetet, det vill säga de marknader som de produkter tillhör som tillverkas inom ramen för avtalet. Produktionsavtal kan också påverka marknader i föregående led eller i efterföljande led eller angränsande marknader som direkt berörs av samarbetet (spill-over-marknader) 152 . Det är sannolikt att sådana spill-over-marknader är relevanta för bedömningen om marknaderna är beroende av varandra och parterna har en stark ställning på spill-over-marknaden.

184.I gruppundantagsförordningen om specialisering avses med relevant marknad den produktmarknad och geografiska marknad som de produkter tillhör som tillverkas inom ramen för specialiseringsavtalet, och dessutom – om dessa produkter är mellanprodukter som en eller flera av parterna helt eller delvis använder som insatsprodukter internt för produkter i senare led – den produktmarknad och geografiska marknad som de produkterna i senare led tillhör.

3.3.Gruppundantagsförordningen om specialisering

185.Enligt gruppundantagsförordningen om specialisering undantas vissa produktionsavtal från det förbud som fastställs i artikel 101.1 153 . Det undantag som föreskrivs av gruppundantagsförordningen om specialisering bygger på antagandet att – i den mån ett produktionsavtal omfattas av artikel 101.1 och uppfyller de villkor som anges i gruppundantagsförordningen om specialisering – avtalet i allmänhet uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3. Av praktiska skäl kan det vara bra för företag som avser att ingå ett produktionsavtal att först överväga om deras avtal kan omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering.

186.Produktionsavtal som uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om specialisering är förenliga med artikel 101, och ingen vidare bedömning är då nödvändig 154 . Om ett produktionsavtal inte uppfyller villkoren i gruppundantagsförordningen om specialisering måste man göra en individuell bedömning enligt artikel 101 för att fastställa, för det första, huruvida avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 155 , och om så är fallet, om avtalet uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3.

3.3.1.Produktionsavtal som omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering

187.Gruppundantagsförordningen om specialisering gäller följande typer av horisontella produktionsavtal: a) ensidiga specialiseringsavtal, b) ömsesidiga specialiseringsavtal och c) avtal om gemensam produktion. I gruppundantagsförordningen om specialisering avser termen ”specialiseringsavtal” alla dessa tre typer av horisontella produktionsavtal. I vart och ett av dessa fall kan avtalet avse tillverkning av varor och/eller förberedelse av tjänster 156 .

188.I artikel 1.1.1 a i gruppundantagsförordningen om specialisering definieras ensidiga specialiseringsavtal som följer:

(a)Avtalet ingås mellan två eller flera parter.

(b)Avtalsparterna är redan verksamma på samma produktmarknad.

(c)En eller flera parter enas om att helt eller delvis upphöra med eller avstå från att tillverka vissa produkter och köpa dem från en eller flera av de andra parterna.

(d)Den andra parten eller de andra parterna förbinder sig att tillverka och leverera dessa produkter till den eller de andra parter som upphör med eller avstår från att tillverka dem.

189.Enligt definitionen av ensidiga specialiseringsavtal krävs inte i) att parterna är verksamma på samma geografiska marknad, eller ii) att den part eller de parter som upphör med eller avstår från att tillverka vissa produkter minskar kapaciteten (t.ex. genom försäljning av fabriker, nedläggning av produktionslinjer osv.). Det är tillräckligt att de parterna minskar sina produktionsvolymer.

190.I artikel 1.1.1 b i gruppundantagsförordningen om specialisering definieras ömsesidiga specialiseringsavtal som följer:

(a)Avtalet ingås mellan två eller flera parter.

(b)Avtalsparterna är redan verksamma på samma produktmarknad.

(c)Två eller flera parter enas ömsesidigt om att helt eller delvis upphöra med eller avstå från att tillverka vissa men olika produkter och köpa dessa produkter från en eller flera av de andra parterna.

(d)En eller flera av dessa övriga parter förbinder sig att producera och leverera dessa produkter till de parter som upphör med eller avstår från att tillverka dem.

191.Enligt definitionen av ömsesidiga specialiseringsavtal krävs inte i) att parterna är verksamma på samma geografiska marknad, eller ii) att de parter som upphör med eller avstår från tillverkningen minskar kapaciteten (t.ex. försäljning av fabriker, nedläggning av produktionslinjer osv.). Det är tillräckligt att de parterna minskar sina produktionsvolymer.

192.I artikel 1.1.1 c i gruppundantagsförordningen om specialisering definieras avtal om gemensam produktion som följer:

(a)Avtalet ingås mellan två eller flera parter.

(b)Parterna förbinder sig att gemensamt tillverka vissa produkter.

193.I gruppundantagsförordningen om specialisering definieras inte termen ”gemensam” när det gäller produktion. Vid tillämpning av gruppundantagsförordningen om specialisering kan gemensam produktion ske i vilken form som helst (t.ex. gemensamt företag, gemensam organisation, gemensam arbetsgrupp). När det gäller avtal om gemensam produktion finns det dessutom inget krav på att en eller flera parter måste upphöra med eller avstå från tillverkningen av produkter.

3.3.2.Andra bestämmelser som omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering

194.Det undantag som föreskrivs enligt gruppundantagsförordningen om specialisering gäller även vissa bestämmelser som är allmänt förekommande i produktionsavtal.

195.Bestämmelser om överlåtelse eller licensiering av immateriella rättigheter till en eller flera av parterna. I artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen om specialisering föreskrivs att gruppundantaget även gäller för specialiseringsavtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse eller licensiering av immateriella rättigheter till en eller flera av parterna, under förutsättning att dessa bestämmelser uppfyller två kumulativa villkor:

(a)De är direkt knutna till och nödvändiga för genomförandet av specialiseringsavtalet.

(b)De utgör inte det primära syftet med avtalet.

196.Bestämmelser om leverans- eller inköpsskyldigheter. I artikel 2.4 a i gruppundantagsförordningen om specialisering föreskrivs att gruppundantaget även gäller för specialiseringsavtal enligt vilka parterna godtar exklusiva leverans- och inköpsskyldigheter 157 , som definieras på följande sätt:

(a)En exklusiv leveransskyldighet innebär en skyldighet att inte leverera specialiseringsprodukterna till ett konkurrerande företag som inte är part i avtalet (se artikel 1.1.10 i gruppundantagsförordningen om specialisering). Med specialiseringsprodukter avses de produkter som produceras inom ramen för ett specialiseringsavtal (se artikel 1.1.6 i gruppundantagsförordningen om specialisering).

(b)En exklusiv inköpsskyldighet innebär en skyldighet att köpa in specialiseringsprodukterna endast från en eller flera parter i avtalet (se artikel 1.1.11 i gruppundantagsförordningen om specialisering).

3.3.3.Distribution enligt gruppundantagsförordningen om specialisering

197.I artikel 2.4 b i gruppundantagsförordningen om specialisering föreskrivs att gruppundantaget även gäller för specialiseringsavtal som föreskriver gemensam distribution av specialiseringsprodukterna. Parterna är fortsatt fria att även sälja specialiseringsprodukterna självständigt. 

198.I artikel 1.1.13 i gruppundantagsförordningen om specialisering definieras distribution som försäljning och leverans av specialiseringsprodukterna till kunder, inbegripet saluföring av dessa produkter.

199.I artikel 1.1.12 i gruppundantagsförordningen om specialisering definieras gemensam i samband med distribution som

(a)distribution som utförs av en gemensam arbetsgrupp, en gemensam organisation eller ett gemensamt företag, eller

(b)distribution som utförs av en tredjepartsdistributör som uppfyller två kumulativa villkor:

(a)distributören utses gemensamt av parterna i specialiseringsavtalet (med eller utan ensamrätt), och

(b)distributören är inte en faktisk eller potentiell konkurrent till parterna i specialiseringsavtalet.

3.3.4.Tjänster enligt gruppundantagsförordningen om specialisering

200.Gruppundantagsförordningen om specialisering är tillämplig på specialiseringsavtal som avser förberedelse av tjänster. Med förberedelse av tjänster avses verksamhet som utförs före tillhandahållandet av tjänster till kunder (artikel 1.1.5 i gruppundantagsförordningen om specialisering). Exempel på förberedelse av tjänster är bland annat skapande eller drift av en plattform genom vilken tjänster kommer att tillhandahållas.

201.Såsom förklaras i skäl 6 i gruppundantagsförordningen om specialisering faller dock tillhandahållandet av tjänster till kunder utanför tillämpningsområdet för gruppundantagsförordningen för specialisering, utom när parterna förbinder sig att gemensamt tillhandahålla de tjänster som förbereds enligt specialiseringsavtalet.

3.3.5.Tröskelvärde för marknadsandel och undantagets varaktighet

3.3.5.1.Tröskelvärde för marknadsandel

202.Specialiseringsavtal kan omfattas av gruppundantaget om följande tröskelvärden för marknadsandelar, som fastställs i artikel 3 i gruppundantagsförordningen om specialisering, uppfylls:

(a)Parternas sammanlagda marknadsandel överstiger inte 20 % på den eller de relevanta marknader som specialiseringsprodukterna tillhör.

(b)Om specialiseringsprodukterna är mellanprodukter som en eller flera av parterna helt eller delvis använder som insatsprodukter internt för tillverkning av vissa produkter i senare led, som parterna också säljer, är det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om specialisering villkorat av

(a)att parternas sammanlagda marknadsandel är högst 20 % på den eller de relevanta marknader som specialiseringsprodukterna tillhör, och

(b)att parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 20 % på den eller de relevanta marknader som produkterna i senare led tillhör. Enligt gruppundantagsförordningen om specialisering definieras en ”produkt i senare led” som en produkt för vilken en specialiseringsprodukt används som insatsprodukt av en eller flera av parterna och som dessa parter avyttrar på marknaden (artikel 1.1.7 i gruppundantagsförordningen om specialisering).

3.3.5.2.Beräkning av marknadsandelar

203.Enligt gruppundantagsförordningen om specialisering måste parternas marknadsandelar beräknas på grundval av uppgifter om marknadsvärdet av försäljningen (artikel 4 a i gruppundantagsförordningen om specialisering). Om uppgifter om marknadsvärdet av försäljningen inte finns att tillgå kan parterna använda annan tillförlitlig marknadsinformation (inklusive marknadsförsäljningsvolym) för att räkna ut sina marknadsandelar.

204.Tröskelvärdet för marknadsandelar är tillämpligt under specialiseringsavtalets hela löptid. För att bedöma efterlevnaden av detta villkor måste parternas marknadsandelar beräknas på grundval av uppgifter avseende det kalenderår som föregår bedömningsdatumet (artikel 4 b i gruppundantagsförordningen om specialisering).

205.I en del fall är inte uppgifterna för detta föregående kalenderår representativa för parternas ställning på den eller de relevanta marknaderna. Detta kan till exempel vara fallet på marknader som utmärks av ojämn eller oregelbunden efterfrågan. Exempel på ojämn efterfrågan förekommer på anbudsmarknader, där marknadsandelarna kan ändras betydligt från ett år till ett annat beroende på om en part tilldelas ett kontrakt eller inte. Om det föregående kalenderåret inte är representativt för parternas ställning på den eller de relevanta marknaderna ska marknadsandelen beräknas som ett genomsnitt av parternas marknadsandelar under de tre föregående kalenderåren.

3.3.5.3.Undantagets varaktighet

206.Det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om specialisering är inte tidsbegränsat. Undantaget gäller under specialiseringsavtalets löptid så länge som tröskelvärdena för marknadsandelar och de andra villkoren i gruppundantagsförordningen om specialisering uppfylls.

207.I artikel 4 d i gruppundantagsförordningen om specialisering föreskrivs att om parternas sammanlagda marknadsandel till att börja med inte överstiger 20 % men senare ökar till över 20 % på minst en av de relevanta marknader som berörs av specialiseringsavtalet, ska gruppundantaget fortsätta att gälla under två på varandra följande kalenderår efter det år då tröskelvärdet på 20 % först överskreds.

3.3.6.Särskilt allvarliga begränsningar i gruppundantagsförordningen om specialisering

3.3.6.1.Särskilt allvarliga begränsningar

208.Artikel 5 i gruppundantagsförordningen om specialisering innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar. Särskilt allvarliga begränsningar är allvarliga konkurrensbegränsningar som i allmänhet skadar marknaden och konsumenterna.

209.Om ett specialiseringsavtal innehåller en eller flera särskilt allvarliga begränsningar som anges i artikel 5 i gruppundantagsförordningen om specialisering undantas avtalet i sin helhet från gruppundantaget.

210.De särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 5 i gruppundantagsförordningen om specialisering kan delas in i följande kategorier:

(a)Fastställande av priser vid försäljning av specialiseringsprodukter till tredje part.

(b)Begränsning av produktion eller försäljning.

(c)Uppdelning av marknader eller kunder.

211.Sådana begränsningar kan uppnås a) direkt eller indirekt, och b) ensamma eller i kombination med andra faktorer som parterna i specialiseringsavtalet kontrollerar.

3.3.6.2.Undantag

212.I artikel 5 i gruppundantagsförordningen om specialisering fastställs också flera undantag från de särskilt allvarliga begränsningarna. Specialiseringsavtal som innehåller dessa undantagsbestämmelser kan därför fortfarande omfattas av gruppundantaget, under förutsättning att de övriga villkoren i gruppundantagsförordningen om specialisering uppfylls.

(a)Fastställande av priser. När det gäller gemensam distribution är det enligt gruppundantagsförordningen om specialisering tillåtet att fastställa de priser som tas ut av direktkunder (artikel 5 a).

(b)Begränsning av produktion eller försäljning.

(a)När det gäller ensidiga eller ömsesidiga specialiseringsavtal tillåter gruppundantagsförordningen om specialisering bestämmelser om den överenskomna mängden produkter som i) en eller flera parter upphör med att tillverka och/eller ii) en eller flera parter tillverkar för den eller de andra parterna (artikel 5 b led i).

(b)När det gäller avtal om gemensam produktion tillåter gruppundantagsförordningen om specialisering bestämmelser om fastställande av parternas kapacitet och produktionsvolymer när det gäller specialiseringsprodukter (artikel 5 b led ii).

(c)När det gäller gemensam distribution tillåter gruppundantagsförordningen om specialisering bestämmelser som fastställer försäljningsmål för specialiseringsprodukterna (artikel 5 b led iii).

3.3.7.Återkallande av förmånen enligt gruppundantagsförordningen om specialisering 

213.Enligt artiklarna 6 och 7 i gruppundantagsförordningen om specialisering kan kommissionen eller de nationella konkurrensmyndigheterna återkalla gruppundantaget i enlighet med artikel 29.1 respektive artikel 29.2 i förordning (EG) nr 1/2003 om de i ett enskilt fall finner att ett specialiseringsavtal som omfattas av gruppundantaget icke desto mindre har effekter som är oförenliga med artikel 101.3. Artikel 6.2 i gruppundantagsförordningen om specialisering innehåller en icke uttömmande förteckning över scenarier i vilka kommissionen kan överväga att använda denna befogenhet, det vill säga om den relevanta marknaden är mycket koncentrerad och konkurrensen redan är svag, till exempel på grund av

(a)andra marknadsaktörers individuella marknadsställning,

(b)kopplingar mellan andra marknadsaktörer som skapats genom parallella specialiseringsavtal,

(c)kopplingar mellan parterna och andra marknadsaktörer.

214.En eller flera av parterna i ett specialiseringsavtal kan till exempel vara part i ett separat specialiseringsavtal med andra marknadsaktörer. Alternativt kan en eller flera av parterna ha avtalsmässiga eller strukturella förbindelser med andra marknadsaktörer avseende andra marknader.

215.Den vägledning som tillhandahålls i kapitel 2 om FoU-avtal rörande förfarandet för återkallande av gruppundantaget i enskilda fall och följderna av återkallandet är relevant även för återkallandet av gruppundantaget enligt gruppundantagsförordningen om specialisering (se avsnitt 2.2.6).

3.3.8.Övergångsperiod

216.Gruppundantagsförordningen om specialisering föreskriver en övergångsperiod på två år (från den 1 juli 2023 till den 30 juni 2025) under vilken det förbud som anges i artikel 101.1 inte gäller för specialiseringsavtal som redan är i kraft den 30 juni 2023 och inte uppfyller de villkor för undantag som anges i gruppundantagsförordningen om specialisering men som uppfyller villkoren för undantag som anges i kommissionens förordning (EG) nr 1218/2010 158 .

3.4.Individuell bedömning av produktionsavtal enligt artikel 101.1 

217.Om ett produktionsavtal inte omfattas av det undantag som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om specialisering är det nödvändigt att utföra bedömningen i artikel 101. Det första steget i bedömningen är att fastställa huruvida avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 159 . Om avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i den bestämmelsen är andra steget att fastställa om avtalet uppfyller de villkor som anges i artikel 101.3 160 .

3.4.1.De centrala konkurrensproblemen 

218.Produktionsavtal kan ge upphov till olika konkurrensproblem, däribland

(a)en direkt begränsning av konkurrensen mellan parterna,

(b)samordning av parternas konkurrensbeteende som leverantörer, eller

(c)konkurrenshämmande avskärmning av tredjeparter på en spill-over-marknad.

219.Produktionsavtal kan leda till en direkt begränsning av konkurrensen mellan parterna. Produktionsavtal, särskilt gemensamma produktionsföretag 161 , kan föranleda parterna att direkt samordna produktionsnivåer, produktkvalitet, det pris till vilket det gemensamma företaget säljer sina produkter eller andra parametrar som är viktiga ur konkurrenssynpunkt (t.ex. innovation eller hållbarhet). Detta kan begränsa konkurrensen även om parterna självständigt säljer de produkter som tillverkats inom ramen för avtalet.

220.Produktionsavtal kan också leda till samordning av parternas konkurrensbeteende som leverantörer, det vill säga samverkan, vilket leder till högre priser, minskad produktion, minskad produktkvalitet, minskat produktutbud eller minskad innovation 162 . Samverkan är mer sannolik om

(a)parterna har marknadsstyrka, och

(b)det förekommer faktorer som främjar sådan samordning, t.ex.

(a)om produktionsavtalet ökar parternas gemensamma kostnader (dvs. andelen rörliga kostnader som är gemensamma för parterna) till en grad som ger dem möjlighet att bedriva samverkan, eller

(b)om avtalet omfattar utbyte av kommersiellt känslig information som kan leda till samverkan.

221.Produktionsavtal kan också leda till konkurrenshämmande avskärmning av tredjeparter på en marknad i efterföljande led i situationer där produktionsavtalet avser en mellanprodukt som utgör en stor andel av de rörliga kostnaderna för den färdigprodukt som parterna konkurrerar med i efterföljande led. I detta fall kan parterna använda produktionsavtalet för att höja priserna på mellanprodukten och därmed öka kostnaderna för sina rivaler i efterföljande led. Detta kan försvaga konkurrensen i efterföljande marknadsled och leda till högre slutpriser.

3.4.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

222.I allmänhet har avtal som a) omfattar fastställande av priser, b) begränsning av produktionen eller c) uppdelning av marknader och kundkretsar till syfte att begränsa konkurrensen.

223.Detta gäller dock inte i fråga om produktionsavtal, om

(a)parterna kommer överens om den produktion som direkt berörs av produktionsavtalet (t.ex. kapacitet och produktionsvolym för ett gemensamt företag eller den överenskomna mängden produkter som lagts ut på entreprenad), förutsatt att konkurrensen rörande övriga parametrar (t.ex. priser) inte satts ur spel, eller

(b)ett produktionsavtal som också omfattar gemensam distribution av de gemensamt tillverkade produkterna föreskriver gemensamt fastställande av försäljningspriserna för dessa produkter, och endast dessa, förutsatt att begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av det kombinerade produktions- och distributionsavtalet och proportionerlig för att uppnå målen med det avtalet. 

224.Om ett produktionsavtal inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen och innehåller en begränsning rörande fastställande av priser enligt punkt 223(b), omfattas inte heller denna accessoriska begränsning av förbudet i artikel 101.1 163 .

225.Om ett produktionsavtal innehåller en produktionsrelaterad begränsning enligt punkt 223(a) som inte utgör en accessorisk begränsning som faller utanför ramen för förbudet i artikel 101.1 164 , är det nödvändigt att bedöma huruvida avtalet sannolikt kommer att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1. En sådan begränsning bedöms inte separat från produktionsavtalet, utan mot bakgrund av de totala effekterna av produktionsavtalet i sin helhet.

3.4.3.Konkurrensbegränsande effekter

226.För att bedöma om ett produktionsavtal har en konkurrensbegränsande effekt i den mening som avses i artikel 101.1 måste man beakta flera olika faktorer. Exempel på sådana faktorer är

(a)huruvida parterna i avtalet är faktiska eller potentiella konkurrenter 165 ,

(b)den situation som skulle råda om avtalet inte fanns, inklusive dess eventuella begränsningar,

(c)den relevanta marknadens egenskaper och huruvida parterna i avtalet har marknadsstyrka,

(d)samarbetets art och omfattning,

(e)de produkter som berörs av samarbetet.

3.4.3.1.Produktionsavtal som sannolikt inte leder till begränsande effekter

227.Vissa produktionsavtal leder sannolikt inte till begränsande effekter:

(a)Produktionsavtal mellan företag som inte är faktiska eller potentiella konkurrenter. Sådana avtal kan i allmänhet endast begränsa konkurrensen om de innehåller bestämmelser om konkurrenshämmande avskärmning av tredjeparter.

(b)Produktionsavtal som gör det möjligt för parterna att lansera en produkt som, på grundval av objektiva faktorer, de inte annars skulle ha kunnat producera (till exempel på grund av sin tekniska kapacitet), och som inte leder till samverkan rörande andra produkter med vilka parterna konkurrerar.

(c)Produktionsavtal som påverkar marknader på vilka parterna inte har marknadsstyrka 166 , däribland avtal som omfattas av tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse 167 .

3.4.3.2.Marknadsstyrka

228.Parterna i avtalet måste ha marknadsstyrka för att på ett lönsamt sätt kunna hålla priserna över den prisnivå som råder vid normala konkurrensförhållanden, eller för att på ett lönsamt sätt kunna hålla produktionen, produktkvaliteten eller produktutbudet under de nivåer som råder vid normala konkurrensförhållanden. Utgångspunkten för en analys av marknadsstyrka är a) parternas enskilda och sammanlagda marknadsandel. Därefter följer i regel en bedömning av b) koncentrationsgraden och antalet aktörer på marknaden samt c) dynamiska faktorer, som potentiellt marknadsinträde och föränderliga marknadsandelar, och d) andra relevanta faktorer.

(a)Marknadsandelar

229.Det är osannolikt att företag har marknadsstyrka under en viss marknadsandel.

230.Gruppundantagsförordningen om specialisering: Specialiseringsavtal 168 omfattas av gruppundantagsförordningen om specialisering om de ingås mellan parter med en sammanlagd marknadsandel på högst 20 % på de relevanta marknaderna 169 och de övriga villkoren för tillämpning av gruppundantagsförordningen om specialisering är uppfyllda.

231.Omfattas inte av gruppundantagsförordningen om specialisering: För horisontella produktionsavtal som inte utgör specialiseringsavtal i den mening som avses i gruppundantagsförordningen om specialisering är det i de flesta fall osannolikt att parterna i avtalet har marknadsstyrka om de har en sammanlagd marknadsandel som inte överstiger 20 % på de relevanta marknaderna.

232.Som förklarades i punkt 183 kan ett produktionsavtal ha spridningseffekter på marknader i föregående eller efterföljande marknadsled eller angränsande marknader som direkt berörs av samarbetet (till exempel om avtalet avser mellanprodukter som används som insatsvaror för produkter i efterföljande led). Det är mer sannolikt att det blir begränsande effekter på spill-over-marknader om marknaderna är beroende av varandra och parterna har en stark ställning på spill-over-marknaden.

233.Marknadsandel över 20 %: Om parternas sammanlagda marknadsandel överstiger 20 % är det nödvändigt att bedöma produktionsavtalets begränsande effekter. I allmänhet gäller att ju högre parternas sammanlagda marknadsandel, desto högre risk att produktionsavtalet kommer att öka deras incitament att höja sina priser (och/eller minska kvaliteten och/eller sitt produktutbud).

(b)Marknadskoncentration

234.Det är i allmänhet mer sannolikt att ett produktionsavtal får konkurrensbegränsande effekter på en koncentrerad marknad (dvs. en marknad med ett begränsat antal aktörer) än på en marknad som inte är koncentrerad. Ett produktionsavtal kan på en koncentrerad marknad öka risken för samverkan även om parterna endast har en måttlig sammanlagd marknadsandel. Det faktum att parternas sammanlagda marknadsandel utgör något mer än 20 % tyder i sig inte på en starkt koncentrerad marknad.

(c)Dynamiska faktorer

235.Även om parterna i avtalet har stora marknadsandelar och marknadskoncentrationen är hög kan riskerna för konkurrensbegränsande effekter fortfarande vara låga om det är fråga om en dynamisk marknad, där nya aktörer kommer in på marknaden och företagens marknadsandelar ofta förändras.

(d)Andra faktorer som är relevanta för bedömningen av marknadsstyrka

236.Antalet kopplingar (t.ex. andra samarbetsavtal) mellan konkurrenterna på marknaden och hur starka dessa kopplingar är, kundernas möjlighet att byta leverantörer, och/eller om det är osannolikt att konkurrenterna ökar utbudet om priserna ökar kan också vara relevant för bedömningen av huruvida parterna har marknadsstyrka.

237.I fall där ett företag med marknadsstyrka på en marknad samarbetar med en potentiell ny aktör på marknaden, t.ex. med en leverantör av samma produkt på en angränsande geografisk marknad, kan avtalet dessutom öka den etablerade aktörens marknadsstyrka. Detta kan ge konkurrensbegränsande effekter om a) den faktiska konkurrensen på den etablerade aktörens marknad redan är svag och b) hotet om inträde utgör ett betydande konkurrenstryck.

3.4.3.3.Direkt begränsning av konkurrensen mellan parterna

238.Ett produktionsavtal kan direkt begränsa konkurrensen mellan parterna på olika sätt. Exempel:

(a)Parterna i ett produktionsavtal kan t.ex. komma överens om att begränsa det gemensamma företagets produktion jämfört med den produktion som de skulle ha släppt ut på marknaden om var och en av dem självständigt hade fattat beslut om sin produktion.

(b)Om de viktigaste produktegenskaperna avgörs av produktionsavtalet kan detta också sätta konkurrensen mellan parterna ur spel när det gäller viktiga parametrar (till exempel kvalitet och/eller produktutbud eller innovation), oberoende av om avtalet också inbegriper gemensam distribution. Detta problem är särskilt relevant i branscher där produktionen är den huvudsakliga ekonomiska verksamheten, såsom tillverkningsindustrin eller livsmedelsindustrin.

(c)Ett gemensamt företag som tar ut ett högt internpris av parterna skulle kunna öka deras produktionskostnader, vilket skulle kunna leda till högre priser i efterföljande marknadsled. Tredjepartskonkurrenter kan finna det lönsamt att höja priserna som motåtgärd och därmed bidra till prishöjningar på den relevanta marknaden.

239.I allmänhet medför produktionsavtal som också föreskriver gemensam distribution (närmare bestämt gemensam försäljning av produkter) en större risk för konkurrensbegränsande effekter än produktionsavtal som endast omfattar produktion. Gemensam distribution för samarbetet närmare konsumenten och omfattar ofta gemensamt fastställande av priser och försäljning, dvs. metoder som medför de största riskerna för konkurrensen.

3.4.3.4.Samverkan och konkurrenshämmande avskärmning

240.Sannolikheten för att samverkan och/eller konkurrenshämmande avskärmning uppstår beror på parternas marknadsstyrka och den relevanta marknadens egenskaper. Parternas möjlighet att uppnå samverkan och/eller konkurrenshämmande avskärmning kan också öka bland annat på grund av gemensamma kostnader eller ett informationsutbyte som produktionsavtalet för med sig. 

(a)Gemensamma kostnader

241.Om en eller flera av parterna i ett produktionsavtal har marknadsstyrka och avtalet ökar parternas gemensamma kostnader till en betydande nivå kan detta öka parternas möjlighet att uppnå samverkan om priser (t.ex. att ta ut högre priser för mellanprodukter för att avskärma tredjepartskonkurrenter på marknader i efterföljande led).

242.Med gemensamma kostnader avses den andel av de rörliga kostnaderna som avtalsparterna har gemensamt. De relevanta kostnaderna är de rörliga kostnaderna för de produkter som parterna i produktionsavtalet konkurrerar med. Det är därför mindre sannolikt att ett avtal ökar de gemensamma kostnaderna om samarbetet rör produkter som kräver kostsam saluföring (till exempel nya eller heterogena produkter som kräver kostsam marknadsföring) eller produkter med höga transportkostnader och samarbetet inte inbegriper gemensam distribution av dessa produkter.

243.Den ökade graden av gemensamma kostnader kan också öka parternas möjlighet att uppnå samverkan på efterföljande marknader. Detta kan till exempel hända om produktionsavtalet avser en mellanprodukt som utgör en stor andel av de rörliga kostnaderna för den färdigprodukt som parterna konkurrerar med i efterföljande led. I detta fall kan parterna använda produktionsavtalet för att höja priserna på mellanprodukten och därmed höja slutpriserna 170 .

(b)Informationsutbyte

244.Genomförandet av ett produktionsavtal kan kräva utbyte av kommersiellt känslig information, till exempel om produktionskostnader och produktionsprocesser. Om produktionsavtalet i sig inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattas inte heller ett informationsutbyte som är underordnat det avtalet av det förbudet 171 . Detta är fallet om informationsutbytet är objektivt nödvändigt för att genomföra produktionsavtalet och står i proportion till avtalets mål 172 . Till exempel kan ett utbyte av information om försäljningsvolymer och priser vara nödvändigt för att genomföra ett produktionsavtal som föreskriver gemensam distribution, men är i allmänhet inte nödvändigt om avtalet inte inkluderar gemensam distribution.

245.Om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra produktionsavtalet eller inte står i proportion till målen med avtalet, bör det bedömas med hjälp av den vägledning som tillhandahålls i kapitel 6 173 . Om informationsutbytet omfattas av artikel 101.1 kan det fortfarande uppfylla villkoren i artikel 101.3.

3.5.Individuell bedömning av produktionsavtal enligt artikel 101.3 

246.Om ett produktionsavtal begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 174 och inte uppfyller de villkor för undantaget som föreskrivs i gruppundantagsförordningen om specialisering 175 , är det nödvändigt att bedöma huruvida avtalet uppfyller de fyra kumulativa villkoren i artikel 101.3, vilka beskrivs i avsnitt 1.2.7. Följande faktorer är relevanta för tillämpningen av dessa villkor på produktionsavtal.

3.5.1.Effektivitetsvinster

247.Produktionsavtalet måste bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande.

248.Produktionsavtal kan till exempel skapa effektivitetsvinster genom att

(a)ge företag möjlighet att spara kostnader som de annars skulle dubblera,

(b)hjälpa företag att förbättra produktkvaliteten genom att kombinera kompletterande kunnande och know-how,

(c)göra det möjligt för företag att öka produktutbudet på ett sätt som de annars inte hade haft råd med eller kunnat åstadkomma,

(d)göra det möjligt för företag att förbättra produktionstekniken eller lansera nya produkter (såsom hållbara produkter) som de annars inte skulle ha kunnat göra (t.ex. på grund av deras tekniska kapacitet),

(e)uppmuntra och göra det möjligt för företag att anpassa sin produktionskapacitet till en plötslig ökning av efterfrågan eller minskad tillgång på vissa produkter, vilket kan leda till brist,

(f)göra det möjligt för företag att producera till lägre kostnad i de fall samarbetet ger parterna möjlighet att öka produktionen och marginalkostnaderna minskar vid ökande produktion, dvs. att uppnå stordriftsfördelar, och

(g)skapa kostnadsbesparingar genom besparingar, om avtalet gör det möjligt för parterna att öka antalet olika typer av produkter som de tillverkar.

249.Dessa effektivitetsvinster kan bidra till en motståndskraftig inre marknad. Ett produktionsavtal kan till exempel öka motståndskraften genom att omlokalisera produktionen till områden som ligger närmare hållbara energikällor.

3.5.2.Nödvändighet

250.Produktionsavtalet får inte ålägga begränsningar som inte är nödvändiga för uppnåendet av effektivitetsvinster i den mening som avses i artikel 101.3.

251.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som ett produktionsavtal för med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. Begränsningar som i ett produktionsavtal åläggs parternas konkurrensbeteende avseende produktion utanför samarbetet betraktas till exempel i regel inte som oundgängliga. Gemensamt fastställande av priser anses inte heller oundgängligt om produktionsavtalet inte föreskriver gemensam distribution.

3.5.3.Nytta för konsumenterna

252.Produktionsavtalet måste ge konsumenterna en skälig andel av de fördelar som blir resultatet. Effektivitetsvinster som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna, till exempel i form av lägre priser eller bättre produktkvalitet eller produktutbud.

253.Effektivitetsvinster som endast gagnar parterna eller kostnadsbesparingar som orsakas av minskad produktion eller uppdelning av marknaden är inte tillräckliga för att uppfylla villkoren i artikel 101.3.

254.Besparingar av rörliga kostnader kommer mer sannolikt konsumenterna till godo än besparingar av fasta kostnader 176 .

255.Dessutom gäller att ju större marknadsstyrka parterna har, desto mindre sannolikt är det att de låter effektivitetsvinsterna komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna.

3.5.4.Konkurrensen sätts inte ur spel 

256.Produktionsavtalet får inte ge parterna möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av produkterna i fråga.

257.Detta villkor måste bedömas på den relevanta marknad som produkterna som omfattas av avtalet tillhör och på eventuella spill-over-marknader på vilka avtalet har en begränsande effekt.

3.6.Avtal om delning av mobil telekommunikationsinfrastruktur

258.I detta avsnitt ges vägledning om konkurrensbedömning av en särskild typ av produktionsavtal: avtal om delning av mobil telekommunikationsinfrastruktur 177 (i detta avsnitt kallade nätverksdelningsavtal). Dessa avtal används av mobilnätsoperatörer för att dela användningen av delar av nätverksinfrastrukturen, driftskostnaderna och kostnaderna för senare uppgraderingar och underhåll 178 . Konnektivitetsnäten är särskilt viktiga för utvecklingen av den digitala ekonomin och det digitala samhället, och är relevanta för praktiskt taget alla företag och konsumenter. Mobilnätsoperatörer samlar ofta sina resurser för att mer kostnadseffektivt kunna erbjuda mobila telekommunikationstjänster.

259.Nätverksdelningsavtal kan föreskriva delning av grundläggande infrastruktur såsom master, skåp, antenner eller nätaggregat (”passiv delning” eller ”delning av anläggning”). Mobilnätsoperatörer kan också dela med sig av utrustning för radioaccessnät (”RAN”) på anläggningar såsom basstationer för transceiverstationer eller kontrollnoder (”aktiv delning” eller ”RAN-delning”) eller deras spektrum, såsom frekvensband (”spektrumdelning”) 179 . Nätverksdelningsavtal kan inbegripa geografisk segmentering, genom vilken mobilnätsoperatörerna delar upp sitt ansvar för installation, underhåll och drift av infrastruktur och utrustning i sina respektive territorier.

260.Kommissionen inser att nätverksdelningsavtal kan ge fördelar när det gäller kostnadsminskningar och förbättringar av kvalitet och urval. Minskningar i kostnaderna för utbyggnad och underhåll kan gynna konsumenterna i form av lägre priser eller fler investeringar i infrastruktur. En snabbare utbyggnad av nya nät och ny teknik, bredare täckning eller tätare nät kan leda till förbättringar av kvaliteten på tjänsterna eller ett större utbud av produkter och tjänster. Nätverksdelningsavtal kan också göra det möjligt att skapa konkurrens som annars inte skulle finnas 180 . Kommissionen har också konstaterat att nätverksdelningsavtal gör det möjligt för mobilnätsoperatörer att få tillgång till större, mer effektiva nät 181 utan att det behövs en konsolidering genom sammanslagningar. 

261.Kommissionen anser att nätverksdelningsavtal, inbegripet spektrumdelning, i princip inte skulle ha till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, såvida de inte fungerar som ett verktyg för att delta i en kartell.

262.Nätverksdelningsavtal kan dock ge upphov till konkurrensbegränsande effekter. De kan begränsa den infrastrukturkonkurrens som skulle äga rum utan avtalet 182 . Minskad infrastrukturkonkurrens kan i sin tur begränsa konkurrensen om tillhandahållandet av mobila kommunikationstjänster, både i grossist- och slutkundsledet. Detta beror på att en mer begränsad konkurrens på infrastrukturnivå kan påverka konkurrensparametrar såsom infrastrukturanläggningarnas antal, lokalisering och installerade kapacitet, tillgången på stamnät/backhaul-förbindelser 183 för anläggningar där parterna i nätverksdelningsavtalet samlokaliserar sin mobila kommunikationsutrustning, tidpunkten för utbyggnaden av nya anläggningar samt den kapacitet som installerats på varje plats 184 , vilket i sin tur kan påverka tjänsternas kvalitet och priserna på grossist- och detaljistnivå.

263.Nätverksdelningsavtal kan också minska parternas oberoende när de fattar beslut och begränsa deras förmåga eller incitament att konkurrera med varandra i fråga om infrastruktur. Detta kan i sin tur minska parternas flexibilitet när det gäller innovation och teknik/produktdifferentiering på detaljhandels- och grossistmarknaderna för mobiltelefoni och därmed begränsa konkurrensen mellan dem 185 . Avtal om delning av mobil infrastruktur kan därför – på grund av sina effekter på marknadens struktur – skada slutkonsumenterna genom att leda till ett minskat utbud, tjänster av sämre kvalitet samt innovationsförsdröjningar 186 . Detta kan till exempel ske på grund av vissa tekniska 187 , avtalsmässiga 188 eller finansiella villkor i avtalet 189 . Om parterna till nätverksdelningsavtal är konkurrenter kan utbyten av kommersiellt känslig information mellan dem ge upphov till konkurrensproblem om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra avtalet.

264.Nätverksdelningsavtal kräver alltid en individuell bedömning enligt artikel 101 190 . Beroende på sakförhållandena i fallet kan en del eller samtliga av följande faktorer vara relevanta för bedömningen:

a)Delningens typ och omfattning (inbegripet den grad av oberoende som mobilnätsoperatörerna behåller) 191 .

b) Omfattningen av de delade tjänsterna och den delade tekniken, syftet med (spektrum)delningen, varaktigheten och strukturen hos det samarbete som införts genom avtalen.

c)Den geografiska räckvidden och marknadstäckningen för nätverksdelningsavtalet (t.ex. befolkningstäckning och huruvida avtalet gäller tätbefolkade områden) 192 .

d)Den relevanta marknadens egenskaper och struktur (parternas marknadsandelar, mängden spektrum som innehas av parterna, graden av konkurrens mellan parterna, antalet operatörer som inte omfattas av avtalet och omfattningen av deras konkurrenstryck, hinder för inträde på marknaden och avtal med tredje part (t.ex. tredjepartsägare av komponenter i nätverksinfrastrukturen eller tredjepartsleverantörer av tjänster, såsom leverantörer av basstationstjänster)).

(e)Antalet nätverksdelningsavtal på den berörda marknaden och antalet deltagande nätoperatörer och deras identitet.

265.Det krävs alltid en bedömning från fall till fall på grundval av ovanstående faktorer, men kommissionen anser att ett nätverksdelningsavtal åtminstone måste uppfylla följande villkor, om det inte vid första påseendet ska anses vara sannolikt att det har begränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1:

a)Varje deltagande operatör kontrollerar och driver sitt eget stomnät och det finns inga tekniska, avtalsmässiga, ekonomiska eller andra negativa incitament som hindrar varje operatör från att ensidigt bygga ut sin infrastruktur och göra uppgraderingar om denne så önskar.

b)De deltagande operatörerna upprätthåller oberoende detaljist- och grossistverksamhet (oberoende med avseende på tekniskt och kommersiellt beslutsfattande). Detta inbegriper friheten att fastställa priser för sina tjänster, fastställa produkt-/paketparametrar och differentiera sina tjänster på grundval av kvalitet och andra parametrar.

c)De deltagande operatörerna behåller möjligheten att följa oberoende spektrumstrategier 193 .

d)De deltagande operatörerna utbyter inte kommersiellt känslig information annat än vad som är absolut nödvändigt för att utbytet av mobil infrastruktur ska fungera, och hinder för informationsutbyte har införts där så behövs.

266.Avslutningsvis tillhandahålls följande riktlinjer för de olika typerna av avtal om delning av mobil infrastruktur 194 :

a)Det är mindre sannolikt att passiva nätverksdelningsavtal 195 ger upphov till konkurrensbegränsande effekter, under förutsättning att i) nätoperatörerna behåller en betydande grad av självständighet och flexibilitet när de fastställer sin affärsstrategi, sina tjänsters egenskaper och sina nätinvesteringar, och ii) tillgången till passiv infrastruktur på den relevanta marknaden inte begränsas (i detta avseende är relevanta faktorer som ska beaktas till exempel rättsliga skyldigheter eller befintliga kommersiella överenskommelser som begränsar denna tillgång).

b)Det är mer sannolikt att aktiva nätverksdelningsavtal 196 ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. Detta beror på att aktiv delning, jämfört med passiv delning, i allmänhet innebär ett mer omfattande samarbete om nätverkskomponenter som sannolikt kommer att påverka inte bara täckningen utan även den oberoende utbyggnaden av kapacitet.

c)Avtal om spektrumdelning (även kallade ”spektrumpooler”) är en mer långtgående form av samarbete och kan ytterligare begränsa parternas möjligheter att differentiera sina erbjudanden i slutkunds- och/eller grossistledet och direkt begränsa konkurrensen mellan dem 197 . Delningen av radiospektrum kan visserligen tillåtas av regleringsmyndigheterna när de beviljar rättigheter att använda radiospektrum 198 , men dessa avtal kräver en mer noggrann bedömning enligt artikel 101 än andra former av nätverksdelning 199 .

3.7.Exempel 

267.Direkt begränsning av konkurrensen

268.Samverkan och kopplingar mellan konkurrenter

269.Konkurrenshämmande avskärmning

270.Produktionsavtal som marknadsuppdelning

271.Potentiella konkurrenter

272.Informationsutbyte

4.Inköpsavtal

4.1.Inledning

273.I detta kapitel erbjuds vägledning om bedömningen av avtal om gemensamma inköp av produkter av flera företag tillsammans. Överenskommelser om gemensamma inköp inbegriper sammanslagning av inköpsverksamhet och kan genomföras på flera olika sätt, däribland genom ett företag som parterna kontrollerar gemensamt, ett företag där olika företag äger minoritetsandelar, ett kooperativ, ett avtalsarrangemang eller genom ännu lösare samarbetsformer, till exempel där en representant förhandlar eller gör inköp å flera företags vägnar (här utan åtskillnad kallade överenskommelser om gemensamma inköp).

274.Överenskommelser om gemensamma inköp förekommer i en lång rad ekonomiska sektorer. De kan föreskriva att medlemmarna gör gemensamma inköp, eller kan begränsas till gemensamma förhandlingar med leverantörer om inköpspriser, inköpspriskomponenter eller andra villkor medan de faktiska inköpstransaktionerna genomförs enskilt av varje part på grundval av de gemensamt förhandlade priserna och/eller villkoren. I detta kapitel avses med ”gemensamt inköp” både de gemensamma inköpen och de gemensamma förhandlingarna om inköpspris(komponent)er eller andra villkor. En överenskommelse om gemensamma inköp kan också gälla ytterligare verksamhet, såsom gemensam transport, kvalitetskontroll och lagring, för att undvika dubbla leveranskostnader. Beroende på sektor kan köparna förbruka de gemensamt inköpta produkterna eller använda dem som insatsvaror för sin egen verksamhet, t.ex. när det gäller energi eller gödselmedel. Alternativt kan köparna sälja produkterna vidare, såsom när det gäller konsumtionsvaror med snabb omsättning (t.ex. livsmedel, hem- eller kroppsvårdsprodukter, osv.) eller hemelektronik. Grupper bestående av oberoende detaljhandlare, detaljhandelskedjor eller detaljistgrupper som gör gemensamma inköp kallas vanligtvis ”detaljhandelsallianser” 200 .

275.Överenskommelser om gemensamma inköp syftar i allmänhet till att skapa en viss grad av köparstyrka gentemot leverantörerna, som enskilda medlemmar i det gemensamma inköpsarrangemanget troligen inte skulle kunna uppnå om de agerade självständigt. Köparstyrkan i en överenskommelse om gemensamma inköp kan leda till lägre priser, större variation eller bättre kvalitet på produkter för konsumenterna. Den kan också göra det möjligt för medlemmarna, i synnerhet småföretag, att utverka bättre inköpsvillkor och därmed förbli konkurrenskraftiga på försäljningsmarknaderna i efterföljande led när de står inför starka konkurrenter. Företag kan också delta i gemensamma inköp för att förhindra brister eller åtgärda avbrott i tillverkningen av vissa produkter, och på så sätt undvika störningar i leveranskedjan. Under vissa omständigheter kan gemensamma inköp dock också ge upphov till konkurrensproblem, såsom anges i avsnitt 4.2.3.

276.Överenskommelser om gemensamma inköp kan omfatta såväl horisontella som vertikala avtal. I sådana fall måste en tvåstegsanalys göras. Först måste det eller de horisontella avtalen mellan de konkurrerande företag som gör gemensamma inköp eller de beslut som fattas av sammanslutningen av inköpande företag bedömas enligt de principer som beskrivs i dessa riktlinjer. Om denna bedömning leder till slutsatsen att överenskommelsen om gemensamma inköp inte ger upphov till konkurrensproblem, blir det nödvändigt att utföra en ytterligare bedömning av eventuella vertikala avtal mellan överenskommelsen om gemensamma inköp och dess enskilda medlemmar och mellan överenskommelsen om gemensamma inköp och leverantörerna. Sådana vertikala avtal måste bedömas med hjälp av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal och riktlinjerna om vertikala begränsningar. Vertikala avtal som inte omfattas av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal förutsätts inte vara olagliga, men kräver en individuell bedömning enligt artikel 101.

4.2.Bedömning enligt artikel 101.1 

4.2.1.De centrala konkurrensproblemen

277.Överenskommelser om gemensamma inköp mellan faktiska eller potentiella konkurrenter kan leda till konkurrensbegränsande effekter på inköpsmarknaden eller -marknaderna i föregående led och/eller på försäljningsmarknaden eller -marknaderna i efterföljande led. Exempel på sådana effekter är höjda priser, minskad produktion, sämre produktkvalitet eller produktutbud, minskad innovation, marknadsuppdelning eller konkurrenshämmande avskärmning av andra köpare.

4.2.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

278.Överenskommelser om gemensamma inköp utgör normalt inte en konkurrensbegränsning genom syfte om de verkligen avser gemensamma inköp, det vill säga om två eller fler inköpare gemensamt förhandlar och ingår ett avtal med en viss leverantör avseende ett eller flera handelsvillkor som styr leveransen av produkter till de samarbetande inköparna.

279.Överenskommelser om gemensamma inköp måste särskiljas från köparkarteller, vars syfte är att begränsa konkurrensen på den inre marknaden i strid med artikel 101.1 201 . Köparkarteller är avtal eller samordnade förfaranden mellan två eller flera köpare som, utan att delta i gemensamma förhandlingar med leverantören,

a)samordnar dessa köpares individuella konkurrensbeteende på inköpsmarknaden eller påverkar de relevanta parametrarna för konkurrensen mellan dem genom metoder såsom, men inte begränsat till, fastställande eller samordning av inköpspriser eller inköpspriskomponenter (inbegripet t.ex. avtal om lönesättning eller om att inte betala ett visst pris för en produkt), tilldelning av inköpskvoter, uppdelning av marknader och leverantörer, eller

b)påverkar dessa köpares individuella förhandlingar med leverantörer eller deras enskilda inköp från leverantörer, till exempel genom samordning av köparnas förhandlingsstrategier eller utbyten om statusen för sådana förhandlingar med leverantörer.

280.Om köparna handlar individuellt med leverantörerna (dvs. de deltar inte i gemensamma förhandlingar med leverantören) måste de fatta sina inköpsbeslut oberoende av varandra och får inte undanröja den strategiska osäkerheten sinsemellan rörande sitt framtida beteende på marknaden genom avtal och samordnade förfaranden. Köparna får inte först fastställa ett eller flera inköpsvillkor (pris, kvantitet, försörjningskälla, kvalitet eller andra konkurrensparametrar) sinsemellan innan varje köpare enskilt förhandlar med och köper in från leverantören.

281.En köparkartell kan också föreligga när köparna kommer överens om att sinsemellan utbyta kommersiellt känslig information om sina individuella inköpsavsikter eller förhandlingar med leverantörer, utanför ramen för eventuella verkliga överenskommelser om gemensamma inköp som på sina medlemmars vägnar kollektivt samverkar med leverantörerna 202 . Detta gäller särskilt utbyten mellan köpare om de inköpspriser de ska betala (högsta priser, lägsta rabatter och andra prisaspekter), andra inköpsvillkor, försörjningskällor (både när det gäller leverantörer och territorier), volymer och kvantiteter, kvalitet eller andra konkurrensparametrar (t.ex. tidsschema, leverans och innovation).

282.En köparkartell har till sin natur en så pass stor skada på konkurrensen att det inte är nödvändigt att bedöma dess effekter. Den utgör därmed, under förutsättning att den påverkar handeln mellan medlemsstaterna, en begränsning av konkurrensen genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1. Bedömningen av köparkarteller kräver därför, i motsats till vad som gäller för överenskommelser om gemensamma inköp, inte någon definition av den eller de relevanta marknaderna, beaktande av köparnas marknadsställning på inköpsmarknaden i föregående led eller huruvida de konkurrerar på försäljningsmarknaden i efterföljande led 203 . Följande faktorer gör att det är mindre sannolikt att en överenskommelse om inköp som ingåtts mellan köpare utgör en köparkartell:

a)Överenskommelsen om gemensamma inköp klargör för leverantörerna att förhandlingarna genomförs å dess medlemmars vägnar och att medlemmarna kommer att vara bundna av de överenskomna villkoren för sina enskilda inköp, eller för de inköp som överenskommelsen om gemensamma inköp gör å sina medlemmars vägnar. För detta krävs inte att överenskommelsen om gemensamma inköp avslöjar identiteten på dess medlemmar, i synnerhet om de är små eller medelstora företag och/eller de endast står för en begränsad del av den gemensamma överenskommelsens inköp från en leverantör. Det är dock inte leverantörernas ansvar att ta reda på om det finns en överenskommelse om gemensamma inköp, t.ex. genom tredjeparter eller rapporter i pressen. Hemlighet är dock inte ett krav för att fastställa att det är fråga om en köparkartell 204 .

b)Medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp har fastställt formen, omfattningen och funktionen av sitt samarbete i ett skriftligt avtal, så att dess överensstämmelse med artikel 101 kan verifieras i efterhand och kontrolleras mot det faktiska genomförandet av överenskommelsen om gemensamma inköp. Ett skriftligt avtal kan dock inte i sig skydda överenskommelsen från tillämpningen av konkurrenslagstiftningen.

283.Överenskommelser om gemensamma inköp kan också bidra till eller fungera som ett verktyg för att delta i en försäljarkartell, dvs. ett avtal mellan konkurrenter att fastställa försäljningspriser, begränsa produktionen eller dela upp marknader eller kunder på försäljningsmarknader i senare led. I sådana fall kan överenskommelsen om gemensamma inköp bedömas tillsammans med kartellen på försäljningsmarknaden i senare led.

284.En överenskommelse om gemensamma inköp som syftar till att utestänga en faktisk eller potentiell konkurrent från försäljningsmarknaderna i efterföljande led utgör en horisontell bojkott och är liktydig med en konkurrensbegränsning genom syfte. Man bör skilja mellan horisontella bojkotter och vertikala bojkotter, dvs. en överenskommelse mellan köpare att inte köpa in från särskilda leverantörer på marknaden i föregående led. En vertikal bojkott kan under vissa omständigheter utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, men detta är i allmänhet inte fallet. En överenskommelse mellan köpare att inte längre köpa in produkter från vissa leverantörer på grund av särskilda produktegenskaper, produktionsprocesser eller arbetsförhållanden, t.ex. eftersom de produkter som erbjuds är ohållbara medan köparna enbart vill köpa in hållbara produkter, har inte till syfte att begränsa konkurrensen. En vertikal bojkott måste därför betraktas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang för att bedöma dess faktiska eller sannolika effekter på konkurrensen.

4.2.3.Konkurrensbegränsande effekter

285.Överenskommelser om gemensamma inköp som innebär att köpare interagerar gemensamt med leverantörer via överenskommelsen måste bedömas i sina rättsliga och ekonomiska sammanhang med avseende på deras faktiska och sannolika effekter på konkurrensen. Bedömningen måste omfatta de möjliga begränsande effekterna både på den eller de relevanta inköpsmarknaderna, där överenskommelsen om gemensamma inköp interagerar med leverantörerna, och den eller de relevanta försäljningsmarknaderna, där medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp kan konkurrera som säljare. I denna bedömning jämför kommissionen de faktiska eller sannolika effekterna av överenskommelsen om gemensamma inköp på de relevanta inköps- och försäljningsmarknaderna med den situation som skulle råda i frånvaro av den särskilda överenskommelsen.

286.I allmänhet är det mindre sannolikt att överenskommelser om gemensamma inköp medför konkurrensproblem när medlemmarna inte har någon marknadsstyrka på den eller de relevanta försäljningsmarknaderna.

287.Vissa begränsningar som en överenskommelse om gemensamma inköp påför sina medlemmar kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 om de begränsas till vad som är objektivt nödvändigt och proportionerligt för att säkerställa att överenskommelsen fungerar på lämpligt sätt och gör det möjligt för medlemmarna att utöva sin köparstyrka gentemot leverantörerna 205 . Detta kan till exempel gälla för en bestämmelse som förbjuder medlemmarna från att delta i konkurrerande överenskommelser om gemensamma inköp i den mån detta skulle kunna äventyra överenskommelsens korrekta funktion och köparstyrka.

4.2.3.1.Relevanta marknader

288.Det finns två marknader som kan påverkas av överenskommelser om gemensamma inköp. För det första den eller de marknader som direkt berörs av överenskommelsen om gemensamma inköp, dvs. den eller de relevanta inköpsmarknader där medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp gemensamt förhandlar med eller gör inköp från leverantörer. För det andra försäljningsmarknaden eller -marknaderna i efterföljande led, där parterna i överenskommelsen om gemensamma inköp är individuellt verksamma som säljare.

289.Definitionen av relevanta inköpsmarknader följer de principer som anges i tillkännagivandet om marknadsdefinition och grundar sig på begreppet substituerbarhet för att fastställa konkurrenstrycket. Den enda särdraget hos inköpsmarknader jämfört med försäljningsmarknader är att substituerbarheten måste fastställas med utgångspunkt i utbudet och inte i efterfrågan. Med andra ord är leverantörernas alternativ avgörande för att fastställa i vilken utsträckning köparna är utsatta för konkurrenstryck. Dessa alternativ skulle kunna analyseras exempelvis genom att man undersöker leverantörernas sannolika reaktion på en liten men varaktig sänkning av det pris de erbjuds för sina produkter. När den relevanta marknaden har definierats kan marknadsandelen för medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp beräknas på grundval av värdet eller volymen av medlemmarnas inköp av den relevanta produkten som en andel av den totala försäljningen på den relevanta inköpsmarknaden.

290.Om medlemmarna dessutom är konkurrenter på en eller flera försäljningsmarknader, är också dessa marknader relevanta för bedömningen. De relevanta försäljningsmarknaderna definieras med hjälp av den metod som beskrivs i tillkännagivandet om marknadsdefinition.

4.2.3.2.Marknadsstyrka

291.Det finns inget absolut tröskelvärde över vilket medlemmarna i en överenskommelse om gemensamma inköp kan antas besitta en marknadsstyrka som gör att överenskommelsen sannolikt får konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1. I de flesta fall är det emellertid osannolikt att det finns någon marknadsstyrka om medlemmarna i överenskommelsen har en sammanlagd marknadsandel som vare sig på de relevanta inköps- eller försäljningsmarknaderna överstiger 15 %. I alla händelser är det sannolikt att villkoren i artikel 101.3 uppfylls om medlemmarnas sammanlagda marknadsandelar inte överstiger 15 % på vare sig inköps- eller försäljningsmarknaderna, såvida inte en konkurrensbegränsning genom syfte ingår i överenskommelsen.

292.En marknadsandel som överstiger det tröskelvärdet innebär inte i sig att överenskommelsen om gemensamma inköp sannolikt ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. En överenskommelse om gemensamma inköp med en sammanlagd marknadsandel som överstiger det tröskelvärdet kräver en detaljerad bedömning av dess effekter på marknaden, med beaktande av faktorer såsom marknadskoncentration, vinstmarginaler, graden av konkurrens, arten av de produkter som omfattas av inköpsöverenskommelsen och eventuellt leverantörernas motverkande säljarstyrka.

293.Relevanta faktorer vid en analys av om medlemmarna i en överenskommelse om gemensamma inköp gemensamt har köparstyrka är dessutom antalet kopplingar mellan konkurrenterna på inköpsmarknaden och hur starka dessa kopplingar är. Till exempel deltar en del medlemmar kanske också i andra inköpsavtal.

294.Om medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp har en betydande grad av köparstyrka på inköpsmarknaden finns det en risk för att överenskommelsen kan skada konkurrensen i tidigare led, vilket i slutändan också kan vara till förfång för konsumenterna i senare led. Utövandet av gemensam köparstyrka kan skada leverantörernas investeringsincitament och tvinga leverantörer som inte har motverkande säljarstyrka att minska utbudet av eller kvaliteten på de produkter som de tillverkar. Detta kan ge konkurrensbegränsande effekter på marknaden i föregående led, såsom sämre kvalitet, mindre satsningar på innovation eller att utbudet i längden inte når upp till en optimal nivå. Detaljhandlare kan dessutom utöva köparstyrka och spela ut leverantörerna mot varandra genom att gemensamt begränsa produktutbudet i sina butiker, vilket i längden skadar konsumenterna i efterföljande led.

295.Risken att en överenskommelse om gemensamma inköp kan avskräcka leverantörerna från att göra investeringar eller innovationer är större om köparna gemensamt står för en stor andel av de relevanta inköpen, i synnerhet när dessa köpare handlar med leverantörer som inte har motverkande säljarstyrka. Sådana leverantörer kan vara särskilt sårbara för en vinstminskning, i synnerhet om de har gjort särskilda investeringar för att leverera till medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp. Det är mindre sannolikt att konkurrensbegränsande effekter uppstår om leverantörerna har en betydande grad av motverkande säljarmakt (vilket inte nödvändigtvis medför en dominerande ställning) på inköpsmarknaden eller inköpsmarknaderna, till exempel på grund av att de säljer produkter eller tjänster som köparna behöver ha för att konkurrera på de efterföljande försäljningsmarknaderna och som är svåra att substituera.

296.Medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp kan också använda sin köparstyrka till att avskärma konkurrerande köpare från inköpsmarknaden genom att begränsa deras tillgång till effektiva leverantörer. Sådana begränsande effekter är mest sannolika om det enbart finns ett begränsat antal leverantörer och det finns inträdeshinder på inköpsmarknadens utbudssida.

297.Om medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp är faktiska eller potentiella konkurrenter i efterföljande led kan deras incitament att konkurrera om priserna på försäljningsmarknaderna i efterföljande led minskas betydligt om de gemensamt köper in en betydande andel av de produkter som de konkurrerar med i efterföljande led. För det första gäller att om medlemmarna tillsammans har en betydande grad av marknadsstyrka på försäljningsmarknaden eller försäljningsmarknaderna (vilket inte nödvändigtvis medför en dominerande ställning), är det mindre sannolikt att de lägre inköpspriser som uppnås genom överenskommelsen om gemensamma inköp kommer konsumenterna till godo. Detta är särskilt fallet om konkurrenterna till medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp på grund av sin svaga marknadsställning har begränsad möjlighet att på ett effektivt sätt konkurrera på försäljningsmarknaden. För det andra gäller att ju större sammanlagd marknadsandel medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp har på försäljningsmarknaden i efterföljande led, desto större är risken för att samordningen av inköp i föregående led kommer att leda till samordning av försäljningen i efterföljande led. Denna risk är särskilt hög om överenskommelsen om gemensamma inköp begränsar medlemmarnas möjlighet (eller avskräcker dem från) att självständigt köpa in ytterligare volymer av insatsvarorna på inköpsmarknaden. En skyldighet för medlemmarna att tillgodose alla eller de flesta av sina inköpsbehov genom överenskommelsen om gemensamma inköp, i syfte att säkerställa en tillräckligt stark förhandlingsposition gentemot starka leverantörer, bör bedömas med beaktande av faktorer såsom omfattning (volym eller andel av de berörda inköpen) och skyldighetens varaktighet, samt den sammanlagda marknadsandelen för medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp på den eller de relevanta inköpsmarknaderna och försäljningsmarknaderna.

298.Om parterna i en överenskommelse om gemensamma inköp inte gemensamt besitter marknadsstyrka eller inte är verksamma på samma relevanta försäljningsmarknader (t.ex. detaljhandlare som är verksamma på olika geografiska marknader och inte är potentiella konkurrenter), är det osannolikt att överenskommelsen om gemensamma inköp har konkurrensbegränsande effekter på försäljningsmarknaderna.

4.2.3.3.Samverkan

299.Överenskommelser om gemensamma inköp kan leda till samverkan om de gör det lättare för medlemmarna att samordna sitt beteende på den försäljningsmarknad i senare led där de är faktiska eller potentiella konkurrenter. Detta kan inträffa om marknadsstrukturen på försäljningsmarknaden främjar samverkan (t.ex. på grund av att marknaden är koncentrerad och uppvisar en betydande grad av öppenhet). Samverkan är också mer sannolik om medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp har en stor sammanlagd marknadsandel på försäljningsmarknaden och överenskommelsen sträcker sig längre än till gemensamma inköp eller gemensamma förhandlingar om inköpsvillkor. En sådan samverkan kan till exempel främjas om medlemmarna i överenskommelsen kommer överens om de volymer de ska köpa in genom överenskommelsen eller samordnar tidpunkten för försäljningsprisrabatter eller försäljningskampanjer på försäljningsmarknaden i efterföljande led, vilket därmed avsevärt begränsar konkurrensen mellan dem på försäljningsmarknaden.

300.Samverkan kan också underlättas om medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp uppnår en hög grad av gemensamma kostnader genom gemensamma inköp, förutsatt att de har marknadsstyrka på försäljningsmarknaden och marknaden har egenskaper som främjar samordning. Konkurrensbegränsande effekter är mer sannolika i synnerhet om en betydande andel av de rörliga kostnaderna på försäljningsmarknaden är gemensamma för parterna. Detta är till exempel fallet om konkurrerande tillverkare och försäljare av en färdigprodukt gemensamt köper in en stor andel av sina insatsvaror. Detta kan också vara fallet om återförsäljare som är verksamma på samma relevanta detaljhandelsmarknader tillsammans köper in en stor andel av de produkter de erbjuder till återförsäljning. Förutom att öka omfattningen av nav-och-eker-samverkan 206 , kan detaljhandlare som är medlemmar i en överenskommelse om gemensamma inköp också vara mer villiga att gå med på leverantörernas prishöjningar om de vet att dessa prisökningar även kommer att gälla för de flesta av deras konkurrenter på försäljningsmarknaderna i efterföljande led, och därmed kan vidarebefordras till konsumenterna.

301.Genomförandet av en överenskommelse om gemensamma inköp kan kräva utbyte av kommersiellt känslig information, t.ex. inköpspriser (eller delar av dem) och inköpsvolymer. Om överenskommelsen om gemensamma inköp i sig inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattar det förbudet inte heller ett informationsutbyte som är underordnat den överenskommelsen 207 . Detta blir fallet om informationsutbytet är objektivt nödvändigt för att genomföra överenskommelsen om gemensamma inköp och står i proportion till överenskommelsens mål 208 . Om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra överenskommelsen om gemensamma inköp eller inte står i proportion till målen med överenskommelsen, bör det bedömas med hjälp av den vägledning som tillhandahålls i kapitel 6 209 . Om informationsutbytet omfattas av artikel 101.1 kan det fortfarande uppfylla villkoren i artikel 101.3.

302.Utbytet av kommersiellt känslig information kan underlätta samordning av försäljningspriser och produktion och följaktligen leda till samverkan på försäljningsmarknaderna. Spridningseffekterna av utbytet av kommersiellt känslig information kan t.ex. minimeras om uppgifterna sammanställs i en överenskommelse om gemensamma inköp som upprättas som en separat enhet och ingen individuell information vidarebefordras till de deltagande köparna, eller genom att det vidtas tekniska eller praktiska åtgärder för att begränsa åtkomsten till denna information och skydda dess konfidentialitet. Medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp kan därmed föreskriva s.k. clean teams eller effektiva konfidentialitetsregler för den personal som berörs av överenskommelsen om gemensamma inköp och dess medlemmar, vilka fortsatt skulle gälla i de fall viss personal återgår till de enskilda medlemmarna i överenskommelsen eller viss personal eller vissa medlemmar byter till en annan överenskommelse om gemensamma inköp. Dessutom bör ett företags deltagande i flera överenskommelser om gemensamma inköp inte leda till konkurrensbegränsande informationsutbyten eller andra typer av samordning mellan de olika inköpsöverenskommelserna.

303.Mot bakgrund av gemensamma förhandlingar om villkor med leverantörer kan en överenskommelse om gemensamma inköp (dvs. dess medlemmar eller den rättsliga enhet som bildats av dem) utöva sin köparstyrka, till exempel genom att hota med att avbryta förhandlingarna eller upphöra med inköp, såvida inte leverantören erbjuder bättre villkor eller lägre priser. Motparterna i sådana förhandlingar kan på samma sätt hota med att avbryta förhandlingarna eller leveransen av produkter i deras förhandlingar med köpare.

304.Sådana kollektiva förhandlingshot kan anses utgöra en integrerad del i en överenskommelse om gemensamma inköp om de rör de produkter som är föremål för förhandlingarna och är tillfälliga till sin natur, så att de upphör när parterna har återupptagit förhandlingarna eller ingått ett avtal. Med förbehåll för tillämpningen av striktare nationella lagar som förbjuder ensidigt agerande eller otillbörliga handelsmetoder 210 , utgör sådana hot normalt inte en begränsning av konkurrensen genom syfte 211 . Eventuella effekter på konkurrensen till följd av sådana hot kommer att bedömas enligt artikel 101.1 mot bakgrund av effekterna av överenskommelsen om gemensamma inköp totalt sett, med beaktande av den marknadsställning som innehas av de medlemmar som genomför hoten 212 . Ett exempel på kollektiva hot som skulle kunna betraktas som en integrerad del i en överenskommelse om gemensamma inköp är när medlemmarna i en detaljhandelsallians stoppar beställningarna av vissa produkter från en leverantör under deras förhandlingar om villkoren för den framtida leveransen av de produkterna. Sådana beställningsstopp kan leda till att de produkter som väljs ut av de enskilda medlemmarna i alliansen tillfälligt saknas i deras butiker till dess att detaljhandelsalliansen och leverantören har kommit överens om villkoren för framtida leveranser. Sådana (hot om) beställningsstopp påverkar i allmänhet inte konkurrensen märkbart på försäljningsmarknaderna i efterföljande led om detaljhandlarna fortsatt erbjuder substitutprodukter för produkterna i fråga, och i den mån som kunderna på försäljningsmarknaderna kan köpa in dessa produkter eller substituera produkter från konkurrenter till medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp.

4.3.Bedömning enligt artikel 101.3

4.3.1.Effektivitetsvinster

305.Överenskommelser om gemensamma inköp kan medföra betydande effektivitetsvinster. I synnerhet kan de leda till kostnadsbesparingar, såsom lägre inköpspriser, lägre produktionskostnader och minskade transaktionskostnader. Dessutom kan överenskommelser om gemensamma inköp ge upphov till kvalitativa effektivitetsvinster, till exempel genom att de föranleder leverantörer att innovera och introducera nya eller förbättrade produkter på marknaden, eller, i synnerhet när det gäller mindre leverantörer, genom att de ökar distributionen av deras produkter till ett större antal köpare och marknader. Sådana kvalitativa effektivitetsvinster kan gynna konsumenterna genom att minska beroendet och undvika brister genom mer motståndskraftiga leveranskedjor och bidra till en mer motståndskraftig inre marknad, till exempel genom gemensamma inköp av mediciner eller energi.

4.3.2.Nödvändighet

306.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som en överenskommelse om gemensamma inköp för med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. Till exempel kan kostnadsbesparingar som inte är ett resultat av de gemensamma inköpen i sig utan av ytterligare verksamhet inom ramen för överenskommelsen om gemensamma inköp, såsom logistik, transporter eller lagring, endast betraktas som effektivitetsvinster som överenskommelsen gett upphov till om den ytterligare verksamheten är nödvändig för att inköpsöverenskommelsen ska fungera och inte kunde åstadkommas med mindre begränsande metoder. En skyldighet att uteslutande göra inköp eller förhandla via överenskommelsen om gemensamma inköp kan i vissa fall vara nödvändig för att uppnå den köparstyrka eller volym som behövs för att stordriftsfördelar ska kunna uppnås. En sådan skyldighet måste dock bedömas från fall till fall.

4.3.3.Nytta för konsumenterna

307.Effektivitetsvinster, t.ex. kostnadsbesparingar eller kvalitativa effektivitetsvinster i form av införandet av nya eller förbättrade produkter på marknaden, som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger alla konkurrensbegränsande effekter av överenskommelsen om gemensamma inköp. Kostnadsbesparingar eller andra effektivitetsvinster som endast gagnar medlemmarna i överenskommelsen om gemensamma inköp är följaktligen inte tillräckliga. I stället måste kostnadsbesparingarna komma medlemmarnas kunder till godo. I fallet med lägre inköpskostnader kan vidarebefordran av nyttan till exempel äga rum genom lägre priser på försäljningsmarknaden eller försäljningsmarknaderna.

308.Företagen har normalt ett incitament att låta åtminstone en del av en minskning av de rörliga kostnaderna komma de egna kunderna till godo. Den högre vinstmarginalen till följd av minskningar av de rörliga kostnaderna ger företagen ett betydande incitament för att öka produktionen genom prissänkningar. Om medlemmarna i en överenskommelse om gemensamma inköp tillsammans har marknadsstyrka på den eller de relevanta försäljningsmarknaderna kan de dock vara mindre benägna att låta minskade rörliga kostnader komma kunderna till godo. Dessutom är det mindre sannolikt att minskningar av fasta kostnader (såsom engångsbetalningar från leverantörer) kommer konsumenterna till godo, eftersom de ofta inte ger företagen något incitament att öka sin produktion. Det krävs därför en noggrann bedömning av den specifika överenskommelsen om gemensamma inköp för att bedöma om den skapar ett ekonomiskt incitament att öka produktionen och låta kostnadsminskningar eller effektivitetsvinster komma konsumenterna till godo 213 . Slutligen är det särskilt osannolikt att kunderna får lägre försäljningspriser om överenskommelsen om gemensamma inköp begränsar medlemmarnas möjlighet (eller avskräcker dem från) att köpa in ytterligare volymer från en viss leverantör, antingen via överenskommelsen om gemensamma inköp eller självständigt utanför ramen för överenskommelsen. Överenskommelser om gemensamma inköp som begränsar medlemmarnas oberoende beställning av ytterligare volymer från en viss leverantör ger i själva verket ett incitament att höja försäljningspriserna. Detta beror på att en gemensam begränsning av inköpen av insatsvaror i allmänhet leder till att försäljningsvolymen på försäljningsmarknaden eller försäljningsmarknaderna begränsas.

4.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

309.Villkoren i artikel 101.3 kan inte uppfyllas om parterna ges möjlighet att sätta konkurrensen ur spel med avseende på en väsentlig del av produkterna i fråga. Detta villkor måste uppfyllas både på den relevanta inköps- och försäljningsmarknaden.

4.4.Exempel

310.Köparkartell

311.Gemensamma förhandlingar om insatsvaror bedrivs av tillverkare

312.Gemensam förhandling bedrivs av en europeisk detaljhandelsallians

313.Gemensamma inköp som görs av små företag med måttliga sammanlagda marknadsandelar

314.Gemensamma kostnader och marknadsstyrka på försäljningsmarknaden

315.Parter som är verksamma på separata geografiska marknader

316.Informationsutbyte

5.Saluföringsavtal 

5.1.Inledning

317.Saluföringsavtal omfattar samarbete mellan konkurrenter vid försäljning, distribution eller marknadsföring av deras substitutprodukter. Denna typ av avtal kan ha ett mycket varierande tillämpningsområde, beroende på vilka marknadsfunktioner som omfattas av samarbetet. I den ena änden av skalan förekommer gemensam försäljning som leder till ett gemensamt fastställande av alla kommersiella aspekter som är förknippade med försäljningen av produkten, inklusive pris. I den andra änden förekommer mer begränsade avtal som endast gäller en särskild saluföringsfunktion, såsom distribution, efterservice eller reklam.

318.En viktig kategori av dessa mer begränsade avtal är distributionsavtalen. Gruppundantagsförordningen om vertikala avtal och riktlinjerna om vertikala begränsningar omfattar i princip distributionsavtal om inte parterna i avtalet är faktiska eller potentiella konkurrenter. Om konkurrenter kommer överens om att distribuera sina substitutprodukter (särskilt om de gör det på olika geografiska marknader), finns det en risk för att avtalen kan ha till syfte eller resultat att dela upp marknaderna mellan parterna eller att de leder till samverkan. Detta kan gälla för både ömsesidiga och icke-ömsesidiga avtal mellan konkurrenter, och de måste således först bedömas enligt de principer som anges i det här kapitlet. Om denna bedömning leder till slutsatsen att ett samarbete mellan konkurrenter inom distributionsområdet i princip skulle kunna godtas, är en ytterligare bedömning nödvändig för att granska eventuella vertikala begränsningar som ingår i sådana avtal. Detta andra steg i bedömningen bör grunda sig på de principer som anges i riktlinjerna om vertikala begränsningar.

319.Det enda undantaget från den process i två steg som beskrivs i föregående stycke avser icke-ömsesidiga vertikala avtal mellan konkurrenter där a) leverantören är tillverkare, grossist eller importör samt distributör av varor medan köparen är distributör och inte ett konkurrerande företag i tillverknings-, grossist- eller importledet, eller b) leverantören tillhandahåller tjänster i flera handelsled medan köparen tillhandahåller tjänster i detaljistledet och inte är ett konkurrerande företag i det handelsled där denne köper avtalstjänsterna 214 . I dessa scenarier kan distributionsavtalet omfattas av undantaget i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal, och i så fall är dessa riktlinjer inte tillämpliga 215 . I punkt 43 ges ytterligare vägledning om det allmänna förhållandet mellan dessa riktlinjer och gruppundantagsförordningen och riktlinjerna om vertikala begränsningar.

320.En ytterligare distinktion bör göras mellan å ena sidan avtal där parterna endast kommer överens om gemensam saluföring, och å andra sidan avtal där saluföringen är förknippad med någon annan typ av samarbete i föregående marknadsled, t.ex. gemensam produktion eller gemensamma inköp. Vid en analys av saluföringsavtal som kombinerar olika stadier av samarbete är det nödvändigt att göra en bedömning i enlighet med punkterna 6–8.

321.Det finns undantag för tillämpningen av artikel 101.1 för saluföringen av jordbruksprodukter som föreskrivs i förordning (EU) nr 1308/2013 om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter 216 .

5.2.Bedömning enligt artikel 101.1

5.2.1.De centrala konkurrensproblemen

322.Saluföringsavtal kan begränsa konkurrensen på flera olika sätt. Det första och mest uppenbara är att saluföringsavtal kan leda till prisöverenskommelser.

323.För det andra kan saluföringsavtal också göra det lättare att begränsa produktionen, eftersom parterna med hjälp av avtalet kan bestämma vilka produktionsvolymer som ska släppas ut på marknaden, så att de därmed minskar utbudet.

324.För det tredje kan saluföringsavtal användas som ett sätt för parterna att dela upp marknader eller fördela beställningar eller kunder, t.ex. i fall där parternas produktionsanläggningar finns på olika geografiska marknader eller om avtalen är ömsesidiga.

325.För det fjärde kan saluföringsavtal också leda till ett utbyte av kommersiellt känslig information som avser aspekter inom eller utanför samarbetet eller som avser gemensamma kostnader – särskilt när det gäller avtal som inte omfattar prisöverenskommelser – vilket kan leda till samverkan.

326.Å andra sidan är det osannolikt att saluföringsavtal i allmänhet skapar konkurrensproblem om avtalet är objektivt nödvändigt för att en part ska kunna gå in på en marknad som den inte ensam hade kunnat ta sig in på, eller som den inte kunde ha tagit sig in på tillsammans med ett mindre antal parter än de som faktiskt deltar i samarbetet, t.ex. på grund av de kostnader det innebär. I ett sådant scenario är inte parterna i avtalet varandras potentiella eller faktiska konkurrenter, och därför kommer inte avtalet att begränsa konkurrensen mellan dem.

327.Den avgörande frågan vid bedömningen av ett ömsesidigt saluföringsavtal är därför om avtalet av välgrundade skäl är nödvändigt för att parterna ska kunna komma in på varandras marknader. Är detta fallet, orsakar avtalet inte några konkurrensproblem. Om en part däremot kan ta sig in på en annan parts marknad utan avtalet, och avtalet minskar den första partens oberoende i beslutsfattandet rörande möjligheten att ta sig in på den andra partens marknad, är det sannolikt att det ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. Samma princip gäller för icke-ömsesidiga saluföringsavtal. Risken för konkurrensbegränsande effekter är dock mindre uttalade för icke-ömsesidiga avtal, eftersom det är mindre sannolikt att parterna har ett gemensamt incitament att fördela marknader eller kunder.

5.2.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

328.För det första har saluföringsavtal till syfte att begränsa konkurrensen om de fungerar som ett verktyg för att delta i en förtäckt kartell. I vilket fall som helst är det sannolikt att saluföringsavtal som omfattar fastställande av priser, produktionsbegränsningar eller uppdelning av marknaden begränsar konkurrensen genom syfte, såvida inte begränsningarna är underordnade det huvudsakliga syftet med avtalet och detta huvudsyfte inte omfattas av förbudet i artikel 101.1.

329.Prisöverenskommelser är ett av de största konkurrensproblemen till följd av saluföringsavtal mellan konkurrenter. Avtal som är begränsade till gemensam försäljning och generella saluföringsavtal som omfattar gemensam prissättning leder i allmänhet till samordning av konkurrerande tillverkares eller tjänsteleverantörers prispolitik. Sådana avtal kan inte endast sätta priskonkurrensen mellan parterna ur spel när det gäller substitutprodukter, utan kan också begränsa den totala produktvolym som parterna ska leverera inom ramen för ett system med fördelning av beställningar. Sådana avtal har därför sannolikt till syfte att begränsa konkurrensen.

330.Denna bedömning förändras inte av att avtalet är icke-exklusivt (dvs. om parterna fritt får sälja utanför avtalet individuellt), så länge man kan anta att avtalet leder till en övergripande samordning av de priser som parterna tar ut av alla eller vissa av sina kunder.

331.På samma sätt är produktionsbegränsningar ett allvarligt konkurrensproblem som kan uppstå till följd av saluföringsavtal. Om avtalsparterna gemensamt beslutar om den kvantitet produkter som ska saluföras, kan den tillgängliga leveransen av de produkter som omfattas av avtalet eventuellt minskas, vilket ökar deras pris. Varje avtalspart bör i princip förbli fria att självständigt besluta om att öka eller minska sin produktion för att tillgodose efterfrågan på marknaden. Risken för produktionsbegränsningar är mer begränsad när det gäller icke-exklusiva saluföringsavtal, under förutsättning att parterna förblir fria och verkligen tillgängliga för att var för sig tillgodose ytterligare efterfrågan, och under förutsättning att avtalet inte leder till en samordning av parternas leveranspolitik.

332.Saluföringsavtal mellan parter som är verksamma på olika geografiska marknader eller gentemot olika kundkategorier kan också användas som ett instrument för marknadsuppdelning. Om parterna använder ett ömsesidigt saluföringsavtal för att distribuera varandras produkter för att sätta den faktiska eller potentiella konkurrensen mellan sig ur spel genom att dela upp marknader eller kundkretsar, är det sannolikt att avtalet har till syfte att begränsa konkurrensen. Om avtalet inte är ömsesidigt är risken för marknadsuppdelning mindre uttalad. Det är icke desto mindre nödvändigt att bedöma om det icke-ömsesidiga avtalet utgör grund för en ömsesidig överenskommelse mellan parterna att avhålla sig från att gå in på varandras marknader.

5.2.3.Konkurrensbegränsande effekter

333.Ett saluföringsavtal som inte har till syfte att begränsa konkurrensen kan ändå ha konkurrensbegränsande effekter. För att bedöma effekterna av saluföringsavtal på konkurrensen måste man beakta de faktorer som anges i punkt 32, samt följande ytterligare vägledning som särskilt avser denna typ av avtal.

334.För att bedöma effekterna av ett saluföringsavtal är det nödvändigt att definiera den relevanta produkten och de geografiska marknaderna, och att fastställa parternas respektive ställning på de marknaderna. De marknader som direkt berörs av samarbetet är de marknader som produkterna som är föremål för avtalet tillhör och på vilka parterna gemensamt ska saluföra de produkterna. Eftersom ett saluföringsavtal på en marknad emellertid också kan påverka parternas konkurrensbeteende på angränsande marknader med nära anknytning till den marknad som direkt berörs av samarbetet (spill-over-marknader), är det också nödvändigt att definiera sådana eventuella spill-over-marknader 217 .

335.I fall där saluföringsavtal mellan konkurrenter inte har till syfte att begränsa konkurrensen har de i allmänhet endast konkurrensbegränsande effekter om parterna har en viss grad av marknadsstyrka. För att bedöma om parterna har denna marknadsstyrka är det nödvändigt att beakta möjligheten att deras kunder kan ha motverkande köparstyrka. Om parterna gemensamt har marknadsstyrka är det i allmänhet sannolikt att de har möjlighet att höja priserna eller minska produktionen, produktkvaliteten, produktutbudet eller innovationen. Inom ramen för ett saluföringsavtal slår parterna dessutom ihop (en del av) sin marknadsrelaterade verksamhet, närmare bestämt verksamhet som har en direkt inverkan på deras kunder. Denna direkta inverkan på kunderna ökar risken att saluföringsavtal kan leda till konkurrensbegränsande effekter.

5.2.3.1.Samverkan

336.Ett avtal om gemensam saluföring som inte omfattar prisöverenskommelser, produktionsbegränsningar eller marknadsuppdelning kan icke desto mindre ge upphov till konkurrensbegränsande effekter, om det ökar parternas gemensamma rörliga kostnader till en nivå som sannolikt leder till samverkan. Detta är sannolikt fallet om parterna redan före avtalet har en stor andel av sina rörliga kostnader gemensamt. I det scenariot kan den ytterligare ökningen av gemensamma kostnader (det vill säga saluföringskostnaderna för den produkt som omfattas av avtalet), även om den är begränsad, göra att balansen tippar över i riktning mot samverkan. Omvänt kan risken för samverkan vara stor om ökningen är avsevärd, även om parterna har en låg grad av gemensamma kostnader i början.

337.Sannolikheten för att samverkan uppstår beror på parternas marknadsstyrka och den relevanta marknadens egenskaper. Gemensamma kostnader kan öka risken för samverkan endast om parterna har marknadsstyrka och om saluföringskostnaderna utgör en betydande andel av de rörliga kostnaderna för den berörda produkten. Gemensamma kostnader för saluföring ökar risken för samverkan om saluföringsavtalet avser produkter som innebär en kostsam saluföring, t.ex. höga kostnader för distribution eller marknadsföring. Följaktligen kan avtal som begränsas till gemensam reklam eller gemensamma säljfrämjande åtgärder också ge upphov till konkurrensbegränsande effekter om dessa verksamheter utgör en betydande andel av de rörliga kostnaderna för produkten.

338.Genomförandet av ett saluföringsavtal kan kräva utbyte av kommersiellt känslig information, i synnerhet om marknadsföringsstrategi och prissättning. Om saluföringsavtalet i sig inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattar det förbudet inte heller ett informationsutbyte som är underordnat det avtalet 218 . Detta är fallet om informationsutbytet är objektivt nödvändigt för att genomföra saluföringsavtalet och står i proportion till avtalets mål 219 . Om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra saluföringsavtalet eller inte står i proportion till målen med avtalet, bör det bedömas med hjälp av den vägledning som tillhandahålls i kapitel 6 220 . Om informationsutbytet omfattas av artikel 101.1 kan det fortfarande uppfylla villkoren i artikel 101.3.

5.2.3.2.Samarbete som i allmänhet inte ger upphov till problem

339.Som nämns i punkt 335 kan saluföringsavtal mellan konkurrenter som inte har till syfte att begränsa konkurrensen i allmänhet endast ha konkurrensbegränsande effekter om parterna har en viss grad av marknadsstyrka. I de flesta sådana fall är det osannolikt att marknadsstyrka föreligger om avtalsparterna har en sammanlagd marknadsandel som inte överstiger 15 % av den eller de marknader på vilken de gemensamt saluför avtalsprodukterna. Om parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 15 % är det i alla händelser sannolikt att villkoren i artikel 101.3 är uppfyllda.

340.Om parternas sammanlagda marknadsandel överstiger 15 % går det inte att anta att deras avtal inte kommer att få begränsande effekter, och det är därför nödvändigt att bedöma hur avtalet om gemensam saluföring sannolikt påverkar den eller de relevanta marknaderna.

5.3.Bedömning enligt artikel 101.3

5.3.1.Effektivitetsvinster

341.Saluföringsavtal kan medföra betydande effektivitetsvinster. Vilka effektivitetsvinster som ska beaktas vid bedömningen av huruvida ett saluföringsavtal uppfyller villkoren i artikel 101.3 beror på samarbetets och samarbetsparternas art. Fastställande av priser kan i regel inte godkännas, såvida det inte är nödvändigt för integreringen av andra saluföringsfunktioner och denna integrering skapar betydande effektivitetsvinster. Gemensam distribution kan generera betydande effektivitetsvinster till följd av stordriftsfördelar, särskilt för mindre producenter eller grupper av oberoende återförsäljare, till exempel om de utnyttjar nya distributionsplattformar för att konkurrera med större aktörer. Gemensam distribution kan i synnerhet användas för att uppnå miljömål, vilka kan utgöra effektivitetsvinster i den mening som avses i artikel 101.3, förutsatt att de är objektiva, konkreta och verifierbara 221 . Saluföringsavtal kan också bidra till en motståndskraftig inre marknad och skapa effektivitetsvinster som gynnar konsumenterna genom att minska beroenden och/eller minska brister och störningar i leveranskedjorna, till exempel när de möjliggör att en part går in på en marknad som den inte ensam hade kunnat ta sig in på.

342.Effektivitetsvinsterna måste vara ett resultat av integreringen av parternas ekonomiska verksamheter. Besparingar enbart till följd av eliminerade kostnader som i sig är en del av konkurrensen får inte tas med i beräkningen. En minskning av transportkostnaderna enbart till följd av att kundkretsar delas upp utan att parternas logistiksystem integreras kan till exempel inte betraktas som en effektivitetsvinst i den mening som avses i artikel 101.3.

343.Parterna i avtalet måste kunna styrka att effektivitetsvinster har uppstått. En viktig faktor i detta avseende är att parterna i betydande utsträckning bidrar till den gemensamma saluföringen med kapital, teknik eller andra tillgångar. Kostnadsbesparingar som skapas av minskad dubblering av resurser och anläggningar kan också godtas. Om den gemensamma saluföringen däremot endast består av en försäljningsagentur utan investeringar, är det osannolikt att villkoren i artikel 101.3 är uppfyllda.

5.3.2.Nödvändighet

344.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som ett saluföringsavtal för med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. Frågan om begränsningars nödvändighet är särskilt viktig för avtal som omfattar prisöverenskommelser eller marknadsuppdelning, som endast i undantagsfall kan betraktas som nödvändiga.

5.3.3.Nytta för konsumenterna

345.Effektivitetsvinster som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna av saluföringsavtalet. Denna nytta för konsumenterna kan utgöras av lägre priser eller bättre produktkvalitet eller produktutbud. Ju större marknadsstyrka parterna har desto mindre sannolikt är det dock att effektivitetsvinster kommer konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna. Om parterna har en sammanlagd marknadsandel på mindre än 15 % är det mer sannolikt att eventuella effektivitetsvinster som avtalet fört med sig kommer konsumenterna till godo i tillräcklig omfattning.

5.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

346.Villkoren i artikel 101.3 kan inte uppfyllas om parterna ges möjlighet att sätta konkurrensen ur spel med avseende på en väsentlig del av produkterna i fråga. Efterlevnaden av detta villkor måste bedömas med avseende på alla relevanta marknader, närmare bestämt de marknader som produkterna som är föremål för samarbetet tillhör och eventuella spill-over-marknader.

5.4.Anbudskonsortier

347.Med anbudskonsortium avses en situation där två eller flera parter samarbetar för att lämna ett gemensamt anbud i en offentlig eller privat upphandling 222 .

348.I detta avsnitt måste en distinktion göras mellan anbudskonsortier och uppgjorda anbud (eller samordnade anbudsförfaranden), dvs. olagliga avtal mellan ekonomiska aktörer som syftar till att snedvrida konkurrensen i förfaranden för kontraktstilldelning. Uppgjorda anbud är en av de allvarligaste konkurrensbegränsningarna. Det är en begränsning genom syfte som kan ta olika former, till exempel att komma överens om innehållet i varje parts anbud i förväg (i synnerhet priset) för att påverka utgången av tilldelningsförfarandet, att avstå från att lämna ett anbud, att dela upp marknaden baserat på geografin, den upphandlande myndigheten eller föremålet för upphandlingen, eller att upprätta rullande scheman för en rad förfaranden. Syftet med alla dessa metoder är att en förutbestämd anbudsgivare ska kunna ta hem kontraktet, samtidigt som man ger intrycket att det hela skett med äkta konkurrens 223 . Enligt konkurrensrätten är uppgjorda anbud en form av kartell som består i manipulering av ett anbudsförfarande för tilldelning av ett kontrakt 224 .

349.Uppgjorda anbud innebär i allmänhet inte ett gemensamt deltagande i anbudsförfarandet. De består vanligtvis av ett dolt eller underförstått avtal mellan potentiella deltagare om att samordna sina skenbart självständiga beslut avseende deltagande i anbudsförfarandet. I vissa fall är det dock inte enkelt att skilja mellan uppgjorda anbud och lagliga former av gemensamma anbud, särskilt när det gäller underentreprenader. Om två anbudsgivare anger varandra som underentreprenörer kan detta till exempel vara en indikation på samverkan, eftersom detta ofta innebär att parterna kan få reda på varandras ekonomiska anbud, varför det kan ifrågasättas om parterna agerar på ett oberoende sätt när de utformar sina egna anbud. Det finns dock inte någon allmän presumtion om att underentreprenader mellan anbudsgivare som deltar i samma förfarande utgör samverkan mellan de berörda företagen 225 .

350.Avtal om anbudskonsortier (anbudskonsortieavtal) kan innebära en betydande grad av integrering av parternas resurser och verksamheter i syfte att delta i anbudsförfarandet, särskilt när former av gemensam produktion ingår i den verksamhet som är föremål för anbudsförfarandet. I situationer där den gemensamma saluföringen är underordnad integreringen av parternas produktionsverksamhet (gemensam produktion) ligger tyngdpunkten i avtalet på produktionsverksamheten, och konkurrensbedömningen måste utföras enligt de regler och den vägledning som är tillämpliga på gemensamma produktionsavtal. I sådana situationer anses i allmänhet inte fastställande av priser för de varor eller tjänster som omfattas av avtalet utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, och det kommer att behöva göras en bedömning av huruvida det föreligger begränsning genom resultat (se punkt 223 om produktionsavtal).

351.Anbudskonsortieavtal som huvudsakligen eller uteslutande består av gemensam saluföring bör dock i allmänhet betraktas som saluföringsavtal och bör därför bedömas i enlighet med principerna i detta kapitel.

352.Ett anbudskonsortieavtal kommer – oberoende av dess rättsliga utformning – inte att medföra en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1 om det gör det möjligt för parterna att delta i projekt som de inte skulle kunna genomföra individuellt. I det scenariot är parterna i anbudskonsortieavtalet varken faktiska eller potentiella konkurrenter för genomförande av projektet. Detta kan vara fallet när parterna i ett anbudskonsortieavtal levererar olika tjänster som kompletterar varandra i syfte att delta i anbudsförfarandet. Detta kan också vara fallet om parterna i anbudskonsortieavtalet inte kan genomföra projektet ensamma trots att de alla är verksamma på samma marknad eller marknader, till exempel på grund av projektets storlek eller komplexitet.

353.Bedömningen av huruvida parterna kan konkurrera individuellt i ett anbudsförfarande och således är konkurrenter beror först och främst på de krav som anges i upphandlingsreglerna. Att det teoretiskt är möjligt att bedriva avtalsverksamheten på egen hand innebär dock inte automatiskt att parterna är konkurrenter: det är nödvändigt att bedöma huruvida varje part realistiskt sett är i stånd att fullgöra avtalet på egen hand, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, såsom företagets storlek och kapacitet, den finansiella risknivå som projektet medför samt nivån på de investeringar som krävs för projektet, såväl som företagets nuvarande och framtida kapacitet bedömd mot bakgrund av avtalsvillkoren 226 .

354.När anbudsförfaranden gör det möjligt att lämna anbud på delar av kontraktet måste företag som har kapacitet att lämna anbud på en eller flera delar – men möjligen inte på hela kontraktet – betraktas som konkurrenter, och artikel 101.1 är i princip tillämplig. I denna typ av situation motiverar företagen ofta sitt samarbete i anbudskonsortieavtalet med att det gör det möjligt för dem att lämna anbud på hela kontraktet och därmed erbjuda en kombinerad rabatt för hela kontraktet. Detta ändrar dock inte det faktum att parterna är konkurrenter åtminstone för en del av anbudsförfarandet, och artikel 101.1 är därför tillämplig. Alla påstådda effektivitetsvinster när det gäller det gemensamma anbudet för hela kontraktet måste bedömas i enlighet med villkoren i artikel 101.3.

355.Om det inte är möjligt att utesluta att parterna i anbudskonsortieavtalet kan konkurrera individuellt i anbudsförfarandet (eller om det finns fler parter i ett anbudskonsortieavtal än nödvändigt) kan det gemensamma anbudet begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1. Detta kan vara fallet även om endast en part i avtalet har möjlighet att lämna ett individuellt anbud.

356.I fall där artikel 101.1 är tillämplig på gemensamma anbud är det i allmänhet nödvändigt att göra en individuell bedömning av anbudskonsortieavtalet med beaktande av alla relevanta faktorer, däribland parternas ställning på den relevanta marknaden, antalet andra deltagare i anbudsförfarandet och deras marknadsställning, innehållet i anbudskonsortieavtalet, de berörda produkterna eller tjänsterna och marknadsvillkoren.

357.Begränsningen kan anses vara en begränsning genom syfte eller resultat beroende på avtalets innehåll och fallets särskilda omständigheter. De iakttagelser som görs i punkterna 328–340 är tillämpliga i allmänhet och på anbudskonsortier som måste anses utgöra saluföringsavtal. Dessutom kan följande noteras:

(a)I omständigheter där två (eller flera) parter kan lämna individuella anbud och det inte förekommer någon betydande grad av integrering av parternas resurser eller verksamhet, skulle ett gemensamt anbud i princip utgöra en begränsning genom syfte, eftersom det inbegriper fastställande av priser mellan konkurrenter och denna bestämmelse inte tycks vara underordnad ett verkligt samarbete mellan parterna.

(b)I det fall ett anbudskonsortieavtal omfattar fler parter än nödvändigt och det bara finns en part som skulle kunna lämna ett individuellt anbud, är det faktum att det finns fler parter än nödvändigt eventuellt inte tillräckligt för att bedöma att det förekommer en begränsning genom syfte, eftersom det är möjligt att parterna inte är faktiska eller potentiella konkurrenter. Det kan dock finnas andra skäl till att ett sådant konsortieavtal skulle anses utgöra en begränsning genom syfte, t.ex. om en part som skulle ha kunnat lämna in ett individuellt anbud ingår en överenskommelse om gemensamt anbud med en eller flera parter med det särskilda syftet att föregripa ett konkurrerande anbud från dessa andra parter, även gemensamt med en tredje part.

(c)Vad gäller konkurrensbegränsande effekter och i frånvaro av begränsning genom syfte beror svaret på frågan om huruvida dessa typer av gemensamma anbud kan begränsa konkurrensen på en särskild bedömning av bland annat av hur konkurrensen realistiskt sett förmodligen skulle te sig i frånvaro av anbudskonsortieavtalet i fråga.

(d)Endast den information som är strikt nödvändig för utformningen av anbudet och genomförandet av kontraktet bör delas mellan konsortiets medlemmar. Spridningen av informationen bör dessutom begränsas till den relevanta personalen på behovsbasis.

358.I vilket fall som helst kan ett anbudskonsortieavtal mellan konkurrenter på vilket artikel 101.1 är tillämpbart uppfylla villkoren i artikel 101.3. Möjliga effektivitetsvinster kan uppstå i form av lägre priser, men också i form av bättre kvalitet, större urval eller snabbare förverkligande av de produkter eller tjänster som omfattas av anbudsinfordran. Dessutom måste de andra villkoren i artikel 101.3 vara uppfyllda (nödvändighet, nytta för konsumenterna och konkurrensen sätts inte ur spel). I anbudsförfaranden är dessa villkor ofta sammankopplade med varandra: det är lättare att låta effektivitetsvinsterna av ett gemensamt anbud genom ett anbudskonsortieavtal komma konsumenterna till godo – i form av lägre priser eller bättre kvalitet på anbudet – om konkurrensen för tilldelningen av kontraktet inte sätts ur spel och andra effektiva konkurrenter deltar i anbudsförfarandet.

359.I huvudsak kan villkoren i artikel 101.3 vara uppfyllda om det gemensamma anbudet gör det möjligt för parterna att lämna ett anbud som är mer konkurrenskraftigt än de anbud som de skulle ha lämnat på egen hand – i fråga om pris och/eller kvalitet – och nyttan som tillfaller den upphandlande enheten och slutkonsumenterna uppväger konkurrensbegränsningarna. Effektivitetsvinsterna måste komma konsumenterna till godo, och uppfyller inte villkoren i artikel 101.3 om de endast gynnar parterna i anbudskonsortieavtalet.

5.5.Exempel

360.Gemensam saluföring som är nödvändig för att komma in på en marknad

361.Saluföringsavtal som ingåtts av fler parter än vad som behövs för att komma in på marknaden

362.Gemensam internetförsäljning

363.Gemensamt försäljningsföretag

364.Plattform för distribution av medier

365.Anbudskonsortier

6.Informationsutbyte

6.1.Inledning

366.I detta kapitel ges vägledning om konkurrensbedömningen av informationsutbyten 227 . Informationsutbyte kan ske i olika former och i olika sammanhang.

367.I detta kapitel inbegriper informationsutbyte bland annat utbyte av i) obearbetat och oorganiserat digitalt innehåll som kan kräva behandling för att kunna användas (rådata), ii) förbehandlade data som redan har bearbetats och validerats, iii) data som har manipulerats för att framställa meningsfull information i någon form och iv) alla andra typer av information, även icke-digital information. Det omfattar fysiskt informationsutbyte och digital datadelning mellan faktiska eller potentiella konkurrenter 228 . I detta kapitel avser termen ”information” alla de typer av data och information som anges i leden i–iv.

368.Information kan utbytas direkt mellan konkurrenter (i form av ett ensidigt utlämnande eller i ett bi- eller multilateralt utbyte), eller indirekt av eller genom en tredje part (t.ex. en tjänsteleverantör, en plattform, ett onlineverktyg eller en algoritm), genom ett gemensamt organ (t.ex. en branschorganisation), genom en organisation för marknadsundersökningar, genom utbytesparternas leverantörer eller kunder, eller genom en webbplats eller ett pressmeddelande. Utbytet kan ske mellan företag som konkurrerar med avseende på samma varumärke (konkurrens inom varumärken) eller mellan företag som konkurrerar under olika varumärken (konkurrens mellan varumärken). Detta kapitel är tillämpligt på direkta och indirekta former av informationsutbyte och informationsutbyten mellan konkurrenter inom och mellan varumärken.

369.Informationsutbyte kan ske inom ramen för en annan typ av horisontellt samarbetsavtal, t.ex. ett gemensamt inköps-, produktions- eller saluföringsavtal. Om det samarbetsavtalet i sig inte omfattas av förbudet i artikel 101.1 eftersom det har neutrala eller positiva effekter på konkurrensen, omfattar det förbudet inte heller ett informationsutbyte som är underordnat det avtalet. Detta är fallet om informationsutbytet är objektivt nödvändigt för att genomföra samarbetsavtalet och står i proportion till avtalets mål (se även avsnitt 1.2.6) 229 . Om informationsutbytet går utöver vad som är objektivt nödvändigt för att genomföra samarbetsavtalet eller inte står i proportion till målen med avtalet, bör det bedömas med hjälp av den vägledning som tillhandahålls i detta kapitel 230 . Om informationsutbytet i sig är det huvudsakliga syftet för samarbetet är det vägledningen i detta kapitel som gäller vid bedömningen av huruvida samarbetet begränsar konkurrensen. Om informationsutbytet omfattas av artikel 101.1 kan det fortfarande uppfylla villkoren i artikel 101.3.

370.Informationsutbyte inom ramen för ett vertikalt avtal, där information utbyts mellan en leverantör och en köpare, kan omfattas av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal 231 . Detta är fallet om informationsutbytet har ett direkt samband med genomförandet av det vertikala avtalet mellan de parterna, och är nödvändigt för att förbättra produktionen eller distributionen av avtalsvarorna eller -tjänsterna.

371.Information kan också utbytas inom ramen för en inköpsprocess. I sådana fall kan utbytet, beroende på omständigheterna, omfattas av koncentrationsförordningen 232 . Alla beteenden som begränsar konkurrensen och som inte har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av förvärvet av kontroll omfattas av artikel 101. Denna bedömning måste göras genom hela inköpsförfarandet, eftersom det som står i direkt samband med och är nödvändigt för genomförandet av inköpet kan vara beroende av det stadium i vilket inköpsprocessen befinner sig.

372.Informationsutbyten kan också ske i samband med lagstiftningsinitiativ. Om företagen uppmuntras genom lag eller av offentliga myndigheter att utbyta information med andra företag, eller om de har rätt att utnyttja sitt eget omdöme när de beslutar vilken information som ska delas med andra företag, är artikel 101 fortsatt tillämplig. I praktiken innebär detta att företag som omfattas av lagstadgade krav inte får använda dessa krav som ett sätt att bryta mot artikel 101. De bör begränsa omfattningen av informationsutbytet till vad som krävs enligt den tillämpliga förordningen, och de kan behöva vidta säkerhetsåtgärder när kommersiellt känsliga uppgifter utbyts.

6.2.Bedömning enligt artikel 101.1

6.2.1.Inledning

373.Informationsutbyte är ett vanligt inslag på många konkurrensutsatta marknader och kan ge upphov till olika typer av effektivitetsvinster. Det kan lösa problem med informationsasymmetrier 233 och därmed göra marknaderna effektivare. Under de senaste åren har datadelning blivit allt viktigare som ett sätt att skapa underlag för beslutsfattandet genom användning av stordataanalys och maskininlärningsteknik 234 . Dessutom kan företagen ofta förbättra sin interna effektivitet genom att jämföra sig med varandras bästa praxis. Utbyte av information kan också hjälpa företagen spara kostnader, till exempel genom att minska sina lager och möjliggöra snabbare leverans av lättfördärvliga produkter till konsumenterna. Utbyte av information kan göra det möjligt för företag att utveckla nya eller bättre produkter eller tjänster eller att utveckla algoritmer på en bredare och mer meningsfull grund. Informationsutbyte kan dessutom vara till direkt nytta för konsumenterna genom att deras sökkostnader minskar och valmöjligheterna förbättras.

374.Huvudprincipen för konkurrensen är att varje företag självständigt bestämmer sitt ekonomiska beteende på den relevanta marknaden. Denna princip hindrar inte företag från att på ett intelligent sätt anpassa sig till konkurrenternas befintliga eller förväntade beteende eller till normala förhållanden på marknaden. Det utesluter dock alla direkta eller indirekta kontakter mellan företag av sådant slag att de antingen påverkar en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden, eller avslöjar för en sådan konkurrent ett beteende som ett företag har beslutat att använda själv eller överväger att lägga sig till med på marknaden, när syftet eller resultatet av dessa kontakter är att skapa konkurrensförhållanden som inte motsvarar de normala förhållandena på marknaden i fråga 235 .

375.Som anges i punkt 14 kan informationsutbyte endast omfattas av artikel 101.1 om det lägger grunden till eller utgör en del av ett avtal mellan företag, ett samordnat förfarande eller ett beslut av en företagssammanslutning. Begreppet samordnat förfarande förutsätter, förutom samordningen mellan de berörda företagen, ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit 236 . Om ett utbyte av kommersiellt känslig information mellan konkurrenter äger rum som förberedelse för ett konkurrensbegränsande avtal är detta tillräckligt för att bevisa att det föreligger ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 101.1. Det är i detta avseende inte nödvändigt att visa att dessa konkurrenter formellt har åtagit sig att uppträda på ett visst sätt eller att konkurrenterna har samarbetat med avseende på sitt framtida beteende på marknaden, eller att konkurrenterna hade ett kommersiellt intresse av utbytet 237 . För att fastställa det ovannämnda förhållandet om orsak och verkan finns det dessutom en presumtion som kan motbevisas om att de företag som deltar i ett samordnat förfarande och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på marknaden 238 .

376.Detta kapitel är uppdelat på följande sätt: I avsnitt 6.2.2 presenteras de två centrala konkurrensproblem som förknippas med informationsutbyte. Avsnitt 6.2.3 ger vägledning om relevansen av den utbytta informationens natur för bedömningen enligt artikel 101.1. I avsnitt 6.2.4 ges vägledning om relevansen av utbytets särdrag. I avsnitt 6.2.5 ges vägledning om relevansen av marknadens egenskaper. Avsnitt 6.2.6 tar upp informationsutbyten vars syfte är att begränsa konkurrensen, och avsnitt 6.2.7 behandlar utbyten vars resultat är en begränsning av konkurrensen. I avsnitt 6.3. ges vägledning om tillämpningen av artikel 101.3 på informationsutbyte, och kapitlet avslutas i avsnitt 6.4 med ett antal exempel, ett flödesschema med åtgärder för självbedömning och en översikt i tabellform över olika scenarier med informationsutbyten.

6.2.2.Centrala konkurrensproblem som följer av utbytet av kommersiellt känslig information 239

6.2.2.1.Samverkan

377.Genom att på ett konstgjort sätt öka insynen mellan konkurrenter på marknaden kan utbytet av kommersiellt känslig information underlätta samordning av företagens beteende och leda till konkurrensbegränsningar 240 . För det första underlättar informationsutbyten samverkan om de gör det möjligt för ett företag att på något sätt signalera till sina konkurrenter det beteende som det skulle önska att dessa konkurrenter skulle använda sig av, eller det beteende som företaget själv skulle lägga sig till med som ett svar på dessa konkurrenters beteende 241 .

378.För det andra kan ett utbyte av kommersiellt känslig information i sig göra det möjligt för företagen att nå samförstånd om villkoren för samordning, vilket kan leda till samverkan på marknaden. Utbytet kan skapa ömsesidigt överensstämmande förväntningar i fråga om osäkerhetsfaktorer på marknaden. Utifrån detta kan företagen nå samförstånd om sitt beteende på marknaden, även utan att uttryckligen avtala om samordning 242 .

379.För det tredje kan utbyte av kommersiellt känslig information användas som ett sätt att öka den interna stabiliteten i ett konkurrensbegränsande avtal eller samordnat förfarande. Informationsutbyte kan göra marknaden tillräckligt öppen för att samverkande företag ska ha möjlighet att övervaka om andra företag avviker från samverkan och därmed veta när de ska vidta repressalier och mot vem. Utbyte av både aktuella och historiska uppgifter kan användas för sådan övervakning. Detta kan antingen ge företagen möjlighet att uppnå samverkan på marknader där de annars inte skulle ha kunnat samverka, eller göra en samverkan som redan finns på marknaden mer stabil.

380.Informationsutbyte kan också användas som en metod för att öka den externa stabiliteten i ett konkurrensbegränsande avtal eller samordnat förfarande. Utbyten som gör marknaden tillräckligt öppen kan ge samverkande företag möjlighet att övervaka om och när andra företag försöker gå in på marknaden, vilket gör det möjligt för de samverkande företagen att utse den nya aktören till måltavla.

6.2.2.2.Konkurrenshämmande avskärmning

381.Förutom att underlätta samverkan kan ett informationsutbyte också leda till konkurrenshämmande avskärmning på samma marknad där utbytet äger rum eller på en närliggande marknad 243 .

382.Avskärmning på samma marknad kan inträffa om utbytet av kommersiellt känslig information försätter konkurrenter som inte deltar i utbytet i ett betydande underläge ur konkurrenssynpunkt jämfört med de företag som deltar i utbytet. Denna typ av avskärmning är endast möjlig om den berörda informationen har stor strategisk betydelse för förmågan att konkurrera på marknaden och utbytet täcker en betydande del av den relevanta marknaden. Detta kan till exempel vara fallet när det gäller initiativ för datadelning där de data som delas är av strategisk betydelse och utgör en stor del av marknaden, och där konkurrenternas åtkomst till de data som delas förhindras 244 .

383.Informationsutbyte kan också leda till att tredjeparter avskärmas på ett konkurrenshämmande sätt på en angränsande marknad. Till exempel kan vertikalt integrerade företag som utbyter information på en marknad i föregående led vinna marknadsstyrka och samverka för att höja priset på en nyckelinsatsvara för en marknad i efterföljande marknadsled. Därigenom kan de öka kostnaderna för sina konkurrenter i efterföljande marknadsled, vilket kan leda till konkurrenshämmande avskärmning i efterföljande marknadsled. Dessutom kan företag som använder icke-transparenta och diskriminerande villkor för tillgång till delad information begränsa tredjeparters förmåga att upptäcka trender för potentiella nya produkter på närliggande marknader.

6.2.3.Den utbytta informationens natur

6.2.3.1.Kommersiellt känsliga uppgifter

384.Artikel 101.1 är tillämplig om ett utbyte av kommersiellt känslig information sannolikt kommer att påverka konkurrenternas affärsstrategi, och därmed skapar eller har möjlighet att skapa konkurrensförhållanden som inte motsvarar de normala konkurrensförhållandena på marknaden i fråga, med hänsyn tagen till de erbjudna produkternas eller tjänsternas art, de deltagande företagens antal och storlek samt volymen på denna marknad 246 . Detta är fallet när informationsutbytet minskar osäkerheten avseende verksamheten på marknaden i fråga 247 . Artikel 101.1 är tillämplig oavsett om de företag som deltar i utbytet får någon fördel av sitt samarbete eller inte. Utbytet rör ofta information som på marknader med effektiv konkurrens är viktig för att ett företag ska kunna skydda sig för att bibehålla eller förbättra sin konkurrensställning på marknaden eller marknaderna.

385.Information om prissättning betraktas vanligen som kommersiellt känslig, och artikel 101.1 kan vara tillämplig även om utbytet inte har någon direkt inverkan på de priser som slutanvändarna betalar 248 . Exempel på andra kategorier av potentiellt kommersiellt känslig information är bland annat information om kostnader, kapacitet, produktion, kvantiteter, marknadsandelar, kunder, och planer på att ta sig in på eller lämna marknader, eller information som rör andra viktiga faktorer av ett bolags strategi som företag som är verksamma på en verkligt konkurrensutsatt marknad inte skulle vara benägna att avslöja för varandra. Den omständigheten att den information som utbyts kan vara felaktig eller vilseledande undanröjer inte i sig risken för att den kan påverka konkurrenternas beteende på marknaden 249 .

386.Information som i allmänhet inte är kommersiellt känslig är till exempel information rörande hur en bransch i allmänhet fungerar eller tillståndet i denna bransch; offentlig policy och regleringsfrågor (som kan användas i branschomfattande PR- eller lobbyinginitiativ); icke-konfidentiella tekniska frågor som är relevanta för branschen i allmänhet, såsom standarder eller frågor rörande hälsa och säkerhet; allmän icke-skyddad teknik och därmed förknippade frågor, såsom egenskaperna och lämpligheten hos en viss typ av utrustning (men inte ett särskilt företags planer rörande ibruktagandet av särskild utrustning eller teknik); och allmänna marknadsföringsmöjligheter som är relevanta för branschen i allmänhet (men inte ett särskilt företags marknadsföringsplaner). Den inbegriper också icke-strategiska utbildningsrelaterade, tekniska eller vetenskapliga uppgifter som medför fördelar för konsumenterna och icke-strategisk information som behövs för att skapa nya partnerskap mellan företag 250 .

387.Företag kan ha legitima skäl för att informera sina aktieägare, potentiella investerare eller allmänheten om sin verksamhets tillstånd och resultat. Denna önskan att informera tredjeparter eller allmänheten kan dock inte användas för att för konkurrenter avslöja kommersiellt känslig information som, på en marknad med effektiv konkurrens, företag inte skulle avslöja för sina konkurrenter.

388.I allmänhet, och under normala konkurrensförhållanden, har företag inga incitament för att offentliggöra kommersiellt känslig information. Om de ändå gör detta kan det ge upphov till frågor om huruvida den berörda marknaden kännetecknas av effektiv konkurrens. Information som har offentliggjorts av legitima skäl – och därför har blivit lätt tillgänglig (när det gäller kostnaderna för tillgång) för alla konkurrenter och kunder 251 – är vanligen inte kommersiellt känslig 252 .

389.Även om det finns lätt tillgänglig information (t.ex. information som offentliggjorts av lagstiftarna) kan ytterligare informationsutbyten mellan konkurrenter bidra till att minska den strategiska osäkerheten på marknaden. Detta kan till exempel vara fallet om informationen utbyts i en mindre aggregerad och mer detaljerad form, eller om informationen utbyts oftare än den offentliggörs, eller om kommentarer bifogas som kan signalera till konkurrenterna den önskade gemensamma handling som ska utföras. I sådana fall kan informationsutbytet begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1.

6.2.3.2.Aggregerad och individualiserad information

390.Huruvida informationen är kommersiellt känslig eller inte beror på hur användbar den är för konkurrenterna. I allmänhet är information som innehåller många detaljer och möjliggör identifiering av den eller de företag som tillhandahöll den mer kommersiellt känslig. Utbyte av individualiserad information kan underlätta samförstånd på marknaden och användningen av bestraffningsstrategier, genom att göra det lättare för samordnande företag att rikta in sig på ett företag som avviker från villkoren för samordning eller ett företag som är en ny aktör på marknaden.

391.Det är mindre sannolikt att ett utbyte av aggregerad information, där det är tillräckligt svårt eller osäkert att tillskriva informationen till särskilda företag, eller där uppgifterna för en rad olika produkter har aggregerats, i synnerhet om produkterna har olika egenskaper eller förekommer på olika marknader, leder till en begränsning av konkurrensen. Insamling och offentliggörande av aggregerad information om marknaden (såsom uppgifter om försäljning, om kapacitet och om kostnader för insatsvaror eller komponenter) som görs av en branschsammanslutning eller ett marknadsinformationsföretag kan vara till nytta för både konkurrenter och kunder genom att de kan spara kostnader och få en klarare bild av den ekonomiska situationen i en sektor. Sådan insamling och sådant offentliggörande av information kan ge enskilda konkurrenter möjlighet att göra mer välinformerade individuella val för att effektivt anpassa sin egen konkurrensstrategi till marknadsvillkoren. Det är osannolikt att utbytet av aggregerad information ger upphov till en begränsning av konkurrensen, såvida det inte sker mellan ett förhållandevis litet antal företag med en tillräckligt stor andel av den relevanta marknaden 253 . Det kan dock inte uteslutas att utbytet av aggregerad information och aggregerade uppgifter kan underlätta samverkan på marknader med specifika egenskaper.

392.Beroende på omständigheterna kan utbytet av rådata vara mindre kommersiellt känsligt än ett utbyte av uppgifter som redan har behandlats till meningsfull information. I synnerhet kan utbytet av rådata vara mindre kommersiellt känsligt om varje part använder sin egen (äganderättsligt skyddade) metod för behandling av rådata.

6.2.3.3.Informationens ålder

393.I många branscher blir informationen relativt snabbt historisk och förlorar därmed sin kommersiellt känsliga karaktär. Det är osannolikt att utbytet av äldre information leder till samverkan, eftersom det sannolikt inte ger någon indikation om konkurrenternas avsedda agerande eller främjar ett samförstånd på marknaden 254 . I princip gäller att ju äldre informationen är, desto mindre användbar är den för att upptäcka avvikelser i tid, och därmed som ett sätt att skapa ett trovärdigt hot om snabba repressalier 255 . Detta kräver dock en bedömning från fall till fall av informationens relevans 256 .

394.Huruvida informationen är historisk beror på den relevanta marknadens särdrag, på hur ofta försäljnings- och inköpsförhandlingar pågår inom sektorn och på åldern hos den information som vanligtvis används i sektorn för affärsbeslut. Information kan t.ex. anses vara gammal om den är flera gånger äldre än den genomsnittliga löptiden för prissättningscykler eller för avtal inom branschen, där de senare ger en indikation om hur ofta omförhandlingar av priser görs. Å andra sidan kan utbytet av aktuell information ha konkurrensbegränsande effekter, särskilt om detta utbyte på ett konstlat sätt ökar insynen för konkurrenter snarare än för konsumenterna.

6.2.4.Egenskaperna hos utbytet av kommersiellt känslig information

395.Artikel 101.1 är tillämplig på utbyten där konkurrenter bilateralt eller multilateralt utbyter kommersiellt känslig information. Sådana utbyten inbegriper överenskommelser om datadelning, där två eller flera konkurrenter bidrar med uppgifter till en gemensam databas och får tillgång till alla uppgifter som lämnats in av andra konkurrenter. Om två eller flera konkurrenter deltar i ett utbyte behöver det inte vara nödvändigt att exakt karaktärisera utbytet som ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande 257 . Dessutom kan ett ensidigt utlämnande eller ett indirekt informationsutbyte under vissa omständigheter också utgöra ett samordnat förfarande som omfattas av artikel 101.1.

6.2.4.1.Ensidigt utlämnande

396.En situation där ett företag utlämnar kommersiellt känslig information till en konkurrent som har begärt denna information eller åtminstone accepterar den kan utgöra ett samordnat förfarande om konkurrenten agerar på grundval av detta utlämnande, under förutsättning att det finns en koppling mellan orsak och verkan mellan utlämnandet och konkurrentens därpå följande beteende på marknaden 258 . Om ett företag ensamt utlämnar kommersiellt känslig information till sina konkurrenter minskar detta den strategiska osäkerheten vad gäller marknadens framtida funktion för de konkurrenterna och ökar sannolikheten för att konkurrensen begränsas och samverkan uppstår, såvida inte konkurrenterna offentligt tar avstånd från utlämnandet 259 . Ett ensidigt utlämnande kan ske t.ex. genom (chatt)meddelanden, e-post, telefonsamtal, indata till ett delat algoritmverktyg, möten, osv. Det är irrelevant om endast ett företag ensidigt utlämnar kommersiellt känslig information eller om samtliga deltagande företag utlämnar sådan information.

397.Om ett företag får kommersiellt känslig information av en konkurrent under ett möte eller annan kontakt antas det företaget ta hänsyn till den informationen och anpassa sitt marknadsbeteende i enlighet därmed, om det inte offentligt tar avstånd från detta (till exempel genom att svara med ett tydligt uttalande att det inte önskar erhålla sådan information 260 ) eller anmäler konkurrenten till de administrativa myndigheterna.

398.Det faktum att ett företag offentligt utlämnar kommersiellt känslig information genom ett offentligt tillkännagivande (t.ex. genom ett inlägg på en offentlig webbplats, ett uttalande under ett offentligt evenemang eller i en dagstidning), utesluter i sig inte möjligheten att tillkännagivandet kan utgöra ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 101.1. Offentliga utlämnanden kan i vissa fall vara en del av en kommunikationskanal mellan konkurrenter för att signalera framtida avsikter att bete sig på ett visst sätt på marknaden, eller för att skapa en fokuspunkt för samordning mellan konkurrenter, och därmed omfattas av artikel 101.1. Det faktum att de parter som deltar i informationsutbytet har offentliggjort samma typ av information tidigare (t.ex. i en dagstidning eller på sin offentliga webbplats) betyder dessutom inte att ett senare icke-offentligt informationsutbyte inte skulle utgöra en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1 265 .

399.Man bör även skilja mellan, å ena sidan, konkurrenter som skaffar information självständigt eller diskuterar den framtida prissättningen med kunder eller tredjeparter, och å andra sidan konkurrenter som diskuterar prissättningsfaktorer med andra konkurrenter innan de fastställer sina egna priser 267 .

400.Som förklarades i punkt 425 kan företags utlämnande av viss information i den offentliga sfären hjälpa kunder att fatta välgrundade inköpsbeslut. Det är dock mindre sannolikt att dessa effektivitetsvinster uppstår om informationen rör framtida avsikter. Det är mindre sannolikt att offentlig information ger upphov till effektivitetsvinster om den rör parametrar som eventuellt inte blir verklighet, och den är inte bindande för företaget gentemot dess kunder 268 .

6.2.4.2.Indirekt informationsutbyte

401.Utbyte av kommersiellt känslig information mellan konkurrenter kan ske via en tredje part, t.ex. en tredjepartsleverantör av tjänster (inbegripet en plattformsoperatör eller leverantör av optimeringsverktyg), ett gemensamt organ (t.ex. en branschorganisation), en leverantör eller kund 269 , eller en gemensam algoritm (tillsammans kallade ”tredje part”). Liksom för direkt informationsutbyte kan ett indirekt utbyte också minska osäkerheten om konkurrenternas agerande och leda till samverkan på marknaden. Samverkan i sådana fall underlättas eller verkställs via den tredje parten. Beroende på omständigheterna i fallet kan både de deltagande konkurrenterna och den tredje parten hållas ansvariga för sådan samverkan. Förbudet i artikel 101.1 är inte enbart riktat till parter i avtal eller samordnade förfaranden som är aktiva på de marknader som påverkas av de avtalen eller förfarandena 270 .

402.Vid indirekt utbyte av kommersiellt känslig information krävs en analys från fall till fall av varje deltagares roll för att fastställa om utbytet utgör ett konkurrensbegränsande avtal eller samordnat förfarande och vem som bär ansvaret för samverkan. Denna bedömning måste särskilt ta hänsyn till graden av medvetenhet hos tillhandahållarna eller mottagarna av informationen rörande utbytet mellan andra tillhandahållare eller mottagare av informationen och den tredje parten.

403.Konkurrenter som indirekt utbyter kommersiellt känslig information (via en tredje part) kan göra sig skyldiga till en överträdelse av artikel 101. Detta är fallet om det företag som utbyter kommersiellt känslig information uttryckligen eller underförstått kommer överens med den tredje parten att den tredje parten får dela med sig av den berörda informationen till företagets konkurrenter, eller om företaget avsåg att via den tredje parten avslöja kommersiellt känslig information till sina konkurrenter. Detta kan också vara fallet när det företag som utbyter den kommersiellt känsliga informationen rimligen kunde ha förutsett att den tredje parten skulle dela med sig av informationen till företagets konkurrenter och det var berett att godta den risk som detta medförde 271 . Den konkurrent som mottar den kommersiellt känsliga informationen skulle i lika hög grad delta i överträdelsen, och bära ansvaret för den om den kände till de konkurrensbegränsande syften som eftersträvades av företaget som utbytte informationen och den tredje parten, och avsåg att bidra till dessa syften med sitt eget beteende. Å andra sidan begår inte det företag som utbyter informationen en överträdelse om tredjeparten får tag på det företagets kommersiellt känsliga information och, utan att meddela det företaget, vidarebefordrar informationen till företagets konkurrenter, eller om det företaget inte rimligen kunde ha förutsett att informationen skulle komma att vidarebefordras 272 .

404.På samma sätt kan en tredje part som överför företags kommersiellt känsliga information också hållas ansvarig för en överträdelse om denne genom sitt eget beteende har för avsikt att bidra till de gemensamma syften som eftersträvas av deltagarna i utbytet och kände till det faktiska beteende som planerades eller genomfördes av andra företag i samma konkurrensbegränsande syfte, eller rimligen kunde ha förutsett detta beteende och var berett att ta risken 273 .

6.2.4.3.Frekvens för utbyte av kommersiellt känslig information

405.Informationsutbyten med täta intervaller som underlättar ett bättre samförstånd om marknaden och övervakning av avvikelser ökar risken för samverkan. På instabila marknader kan det vara nödvändigt att utväxla information oftare än på stabila marknader för att underlätta samverkan. På marknader med långfristiga avtal (vilket är en indikation på att försäljnings- och inköpspriser omförhandlas mer sällan) är ett informationsutbyte med längre intervaller normalt tillräckligt för att uppnå samverkan. Ett utbyte med längre intervaller kanske däremot inte är tillräckligt för att uppnå samverkan på marknader med kortfristiga avtal som är en indikation på ofta förekommande omförhandlingar 274 . Hur ofta information behöver utbytas för att underlätta samverkan beror i allmänhet också på informationens art, hur gammal den är och hur aggregerad den är 275 . Som en följd av den ökande betydelsen av realtidsdata för företagens beslutsfattande uppnås den största konkurrensfördelen genom ett automatiskt utbyte av realtidsinformation. Vad som betraktas som frekvent eller infrekvent utbyte av information beror på omständigheterna och marknaden i fråga 276 .

6.2.4.4.Åtgärder för att minska risken för överträdelser av konkurrensrätten

406.Företag som vill (eller behöver) utbyta kommersiellt känslig information uppmuntras att vidta åtgärder för att begränsa åtkomsten till informationen eller kontrollera hur den används 277 . Företagen bör även överväga att begränsa utbytet till vad som är nödvändigt för det avsedda syftet.

407.Företag kan t.ex. använda så kallade clean teams eller förvaltare för att ta emot och bearbeta information. Med ett clean team avses i allmänhet en begränsad grupp personer inom ett företag som inte deltar i företagets dagliga affärsverksamhet och som är bundna av strikta sekretessregler när det gäller kommersiellt känsliga uppgifter 278 . En förvaltare är en oberoende tredjepart som tillhandahåller tjänster till företaget. Ett clean team eller en förvaltare kan även användas för att genomföra andra typer av horisontella samarbetsavtal för att säkerställa att den information som lämnas ut för ett sådant samarbete uteslutande utbyts på grundval av behovsenlig behörighet och i aggregerad form.

408.Deltagare i en överenskommelse om ömsesidig datadelning, såsom en datapool, bör i princip endast ha tillgång till sin egen information och den slutliga, aggregerade informationen från andra deltagare. Tekniska och praktiska åtgärder kan säkerställa att en deltagare inte kan få kommersiellt känslig information individuellt från andra deltagare. Förvaltningen av en datapool kan tilldelas en förvaltare som omfattas av strikta sekretessregler när det gäller den information som tas emot från deltagarna i datapoolen. Företag som förvaltar en datapool bör också se till att endast samla in information som är nödvändig för genomförandet av det legitima syftet med datapoolen.

409.Företag kan vidta ytterligare åtgärder för att minska risken att kommersiellt känslig information utbyts vid interaktioner med (potentiella) konkurrenter. Före de planerade kontakterna bör företagen noggrant se över mötets eller telefonsamtalets dagordning och syfte, för att se till att potentiella risker rörande utbytet av kommersiellt känslig information identifieras i förväg och att lämpliga åtgärder vidtas för att undvika dem. Företag kan också besluta att delta i mötena eller telefonsamtalen tillsammans med en advokat som specialiserar sig på konkurrensrätt. Under själva kontakten bör deltagarna hålla sig till dagordningen och, om kommersiellt känslig information avslöjas eller utbyts, bör de göra invändningar, se till att deras invändningar registreras i mötets eller telefonsamtalets protokoll och offentligt ta avstånd om utbytet av information sker trots deras invändningar (se punkt 410). Företagen bör se till att korrekta protokoll upprättas och skickas ut inom en kort tid efter varje kontakt för att snabbt kunna fastställa om kommersiellt känslig information utbyttes av misstag och omedelbart göra invändningar mot protokollet.

410.Under kontakternas gång kan ett företag offentligt ta avstånd från alla konkurrensbegränsande utbyten av kommersiellt känslig information genom att tydliggöra sitt motstånd till detta inför de andra deltagarna i utbytet. För att fastställa om ett företag verkligen har tagit avstånd är den viktiga faktorn den förståelse de andra deltagarna i utbytet har rörande avsikterna hos det företag som tar avstånd. Ett företag som vill ta avstånd kan till exempel omedelbart och uttryckligen förklara att det inte kan delta i diskussioner om ämnet i fråga och begära att man genast byter ämne. Om invändningen och begäran ignoreras bör företaget genast bryta upp från mötet eller telefonsamtalet på ett sätt som gör dess skäl till att avlägsna sig tydligt för alla närvarande. Företag bör se till att deras invändningar och uppbrott registreras i mötets eventuella gemensamma protokoll eller, om det inte finns något sådant protokoll, registrera sitt uppbrott i sina egna anteckningar om kontakten.

411.Företag kan också vidta åtgärder för att begränsa riskerna att offentligt avslöja kommersiellt känslig information (se punkt 398). Innan de avslöjar kommersiellt känslig information måste företagen kontrollera om informationen verkligen tjänar det avsedda legitima syftet och om den avslöjade informationens detaljnivå är den som krävs för detta syfte. Att offentligt avslöja kommersiellt känslig information rörande företagets planerade beteende i fråga om priser och kvantiteter minskar den strategiska osäkerheten på marknaden och kan leda till samverkan. Aggregerad och historisk information är i allmänhet mindre strategisk. All strategisk information som tillkännages bör också begränsas till att omfatta företaget självt och inte sektorn eller branschen. Företag bör i synnerhet undvika offentliga tillkännagivanden om strategiska åtgärder som är beroende av deras (potentiella) konkurrenters agerande. Beroende på sammanhanget kan företag som ställs inför offentliga tillkännagivanden av konkurrenter som avslöjar kommersiellt känslig information minska risken för överträdelser av konkurrensrätten genom att offentligt ta avstånd eller genom att anmäla tillkännagivandena till de offentliga myndigheterna.

6.2.5.Marknadens egenskaper 

412.Sannolikheten för att ett informationsutbyte kommer att leda till samverkan eller avskärmning beror på marknadens egenskaper. Informationsutbytet i sig kan också påverka dessa marknadsegenskaper. Relevanta marknadsegenskaper i detta avseende är bland annat graden av öppenhet på en marknad, antalet företag som är verksamma på marknaden (marknadskoncentration), förekomsten av inträdeshinder, huruvida den produkt eller tjänst som berörs av utbytet är homogen, huruvida de berörda företagen är homogena (marknadens komplexitet) samt stabiliteten i fråga om tillgång och efterfrågan på marknaden 279 .

6.2.6.Konkurrensbegränsningar genom syfte

413.Såsom fastställdes i avsnitt 1.2.4 framgår av vissa avtal i sig och med beaktande av innehållet i avtalsbestämmelserna, de mål som eftersträvas och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de ingår att de är så pass skadliga för konkurrensen att det inte anses nödvändigt att bedöma deras effekter. I synnerhet kommer ett informationsutbyte att betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte när informationen är kommersiellt känslig och utbytet kan undanröja osäkerhet mellan deltagarna när det gäller tidpunkten för, omfattningen av och detaljerna i de ändringar som de berörda företagen ska göra i sitt beteende på marknaden 283 . När kommissionen undersöker om ett utbyte utgör en konkurrensbegränsning genom syfte fäster den särskild uppmärksamhet vid innehållet, syftet och det rättsliga och ekonomiska sammanhang där informationsutbytet äger rum 284 . Vid bedömningen av detta sammanhang måste hänsyn tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna 285 .

414.Vid utbyte av information rörande hur företag avser att agera i framtiden i fråga om priser eller kvantiteter 286 är det särskilt sannolikt att samverkan uppstår. Beroende på syftet med utbytet och dess rättsliga och ekonomiska sammanhang kan utbyten av andra typer av information också utgöra begränsningar av konkurrensen genom syfte. Därför måste man bedöma informationsutbyten från fall till fall.

(a)Utbyte med konkurrenter av ett företags nuvarande och framtida prissättnings- och prissättningsplaner 287 .

(b)Utbyte med konkurrenter av ett företags nuvarande och framtida produktionskapacitet 288 .

(c)Utbyte med konkurrenter av ett företags nuvarande 289 eller framtida affärsstrategi 290 .

(d)Utbyte med konkurrenter av ett företags prognoser om nuvarande och framtida efterfrågan 291 .

(e)Utbyte med konkurrenter av ett företags prognoser om framtida uppgifter om försäljning 292 .

(f)Utbyte med konkurrenter av framtida produktegenskaper som är relevanta för konsumenterna 293 .

415.Exemplen i punkt 414 visar att det inte krävs något direkt samband mellan den information som utbyts och konsumentpriserna för att utbytet ska utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte 294 . För att fastställa huruvida det föreligger en begränsning av konkurrensen genom syfte är det avgörande kriteriet dessutom arten av kontakterna och inte deras frekvens 295 .

416.Beroende på det rättsliga och ekonomiska sammanhanget och på de mål ett företag försöker uppnå kan ett offentliggörande som signalerar företagets framtida avsikter när det gäller viktiga konkurrensparametrar, såsom priser eller kvantiteter, också betraktas som en begränsning genom syfte. På liknande sätt betraktas ett offentliggörande som inte klart gynnar kunderna men signalerar till konkurrenterna hur de bör agera, eller följderna av att agera eller inte agera på ett visst sätt, eller hur företaget kommer att reagera på konkurrenternas beteende, som en begränsning genom syfte.

417.Om ett informationsutbyte utgör ett avtal eller samordnat förfarande mellan två eller flera konkurrenter i syfte att samordna deras konkurrensrelaterade beteende på marknaden eller påverka de relevanta konkurrensparametrarna, kan det betraktas som en kartell. Detta är i synnerhet fallet om utbytet avser fastställande eller samordning av inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor, även med anknytning till immateriella rättigheter, tilldelning av produktions- eller försäljningskvoter, uppdelning av marknader och kundkretsar, inklusive uppgjorda anbud, import- eller exportrestriktioner eller konkurrensbegränsande åtgärder mot andra konkurrenter. Utbyten av information som utgör karteller innebär inte bara en överträdelse av artikel 101.1, utan det är dessutom mycket osannolikt att de uppfyller villkoren i artikel 101.3. Informationsutbyten kan också underlätta genomförandet av en kartell genom att det ger företagen möjlighet att kontrollera om deltagarna uppfyller de överenskomna villkoren. Dessa typer av informationsutbyten kommer att bedömas som en del av kartellen.

418.Överenskommelser om datadelning till vilka olika konkurrenter bidrar med uppgifter utgör i allmänhet inte en begränsning av konkurrensen genom syfte om det fastställs att de har genuint konkurrensfrämjande effekter som uppfyller kraven i punkt 419.

419.Avslutningsvis bör man vid bedömningen av huruvida ett informationsutbyte utgör en begränsning genom syfte beakta alla argument som har lagts fram av parterna om att utbytet är konkurrensfrämjande. I detta avseende kan själva förekomsten av sådana konkurrensfrämjande effekter inte i sig förhindra att utbytet karakteriseras som en begränsning genom syfte. Sådana konkurrensfrämjande effekter måste kunna styrkas, vara relevanta, specifikt vara relaterade till det berörda informationsutbytet och vara tillräckligt betydande för att det ska finnas rimliga skäl att betvivla att avtalet skadar konkurrensen i tillräcklig omfattning 296 . Om dessa villkor uppfylls krävs en fullständig bedömning av effekterna av informationsutbytet för att fastställa om det utgör en konkurrensbegränsning genom verkan (se avsnitt 6.2.7).

6.2.7Konkurrensbegränsning genom verkan

420.Ett utbyte av kommersiellt känslig information som inte i sig är tillräckligt skadligt för konkurrensen med avseende på dess innehåll, dess syften och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår kan ändå ha konkurrensbegränsande effekter 297 .

421.Som anges i punkt 1.2.5 måste dessa konkurrenseffekter analyseras från fall till fall eftersom resultaten av bedömningen är beroende av en kombination av olika ärendespecifika faktorer. I denna bedömning kommer kommissionen att jämföra de faktiska eller potentiella effekterna av informationsutbytet på marknaden med den situation som skulle råda om det specifika informationsutbytet inte hade ägt rum 298 . För att ett informationsutbyte ska ha konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1 måste det sannolikt ha en märkbart negativ effekt på den berörda marknadens funktion genom att påverka en (eller flera) av konkurrensparametrarna på den marknaden, t.ex. pris, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation.

422.För bedömningen av de eventuella konkurrensbegränsande effekterna är arten av den information som utbyts (se avsnitt 6.2.3), utbytets egenskaper (se avsnitt 6.2.4) och marknadens egenskaper (se avsnitt 6.2.5) relevanta 299 .

423.För att ett informationsutbyte sannolikt ska ha konkurrensbegränsande effekter måste de företag som deltar i utbytet täcka en tillräckligt stor del av den relevanta marknaden 300 . Annars kan de konkurrenter som inte deltar i utbytet hindra de berörda företagen från att agera på ett konkurrensbegränsande sätt. Vad som utgör en ”tillräckligt stor del av marknaden” kan inte definieras teoretiskt och är beroende av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, marknadsstrukturen och vilken typ av utbyte det är fråga om 301 .

424.Det är mindre sannolikt att ett informationsutbyte som föga bidrar till öppenheten på en marknad har konkurrensbegränsande effekter än ett informationsutbyte som ökar öppenheten väsentligt. Därför är det kombinationen av graden av öppenhet före informationsutbytet och hur denna förändras av utbytet som avgör hur sannolikt det är att informationsutbytet får betydande negativa effekter. Det är mer sannolikt att informationsutbyten inom sammansvetsade oligopol har konkurrensbegränsande effekter, medan utbyten på starkt fragmenterade marknader sannolikt inte har några sådana begränsande effekter.

6.3.Bedömning enligt artikel 101.3

6.3.1.Effektivitetsvinster 302

425.Ett informationsutbyte kan medföra effektivitetsvinster, beroende på den utbytta informationens art, utbytets egenskaper och marknadens struktur. I samband med bedömningen enligt artikel 101.3 beaktas alla konkurrensfrämjande effekter som följer av ett informationsutbyte.

6.3.2.Nödvändighet

426.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som ett informationsutbyte för med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. För att uppfylla kravet på nödvändighet måste parterna kunna bevisa att den utbytta informationens art och utbytets egenskaper är de minst begränsande sätten att skapa de påstådda effektivitetsvinsterna. I synnerhet bör utbytet inte omfatta information som går utöver de variabler som är relevanta för uppnåendet av effektivitetsvinsterna.

6.3.3.Nytta för konsumenterna

427.Effektivitetsvinster som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna av ett informationsutbyte. Ju mindre marknadsstyrka företagen i informationsutbytet har, desto mer sannolikt är det att effektivitetsvinster kommer konsumenterna till godo i en utsträckning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna.

6.3.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

428.Villkoren i artikel 101.3 kan inte uppfyllas om de företag som deltar i informationsutbytet ges möjlighet att sätta konkurrensen ur spel när det gäller en väsentlig del av de berörda produkterna.

6.4.Exempel, självbedömningssteg och tabell som ger vägledning om ansvar i olika sammanhang 

429.Jämförande analys

430.Överenskommelse om datadelning för att åtgärda försörjningsbrist

431.Användning av offentliga tillkännagivanden

432.Ensidiga offentliga tillkännagivanden

433.Datadelning för att bekämpa förfalskning

434.Självbedömningssteg

435.Ansvar för utbyten av kommersiellt känslig information i olika sammanhang 304 .

7.Standardiseringsavtal

7.1.Inledning

436.Det främsta syftet med standardiseringsavtal är att fastställa tekniska krav eller kvalitetskrav som befintliga eller framtida produkter, produktionsprocesser, processer för tillbörlig aktsamhet i värdekedjan, tjänster eller metoder kan uppfylla 306 . Standardiseringsavtal kan omfatta olika områden, såsom standardisering av olika grader eller storlekar av en viss produkt eller tekniska specifikationer på produkt- eller tjänstemarknader där det är nödvändigt med kompatibilitet och interoperabilitet med andra produkter eller tjänster. Villkoren för tillträde till ett visst kvalitetsmärke eller för godkännande från en tillsynsmyndighet kan också betraktas som en standard, liksom även avtal om hållbarhetsstandarder. Hållbarhetsstandarder har likheter med de standardiseringsavtal som diskuteras i detta kapitel, men de har också vissa särskilda kännetecken. Vägledning för hållbarhetsstandarder ges därför i kapitel 9.

437.Dessa riktlinjer omfattar inte förberedande och utarbetande av tekniska standarder som ett led i myndighetsutövning 307 . De europeiska standardiseringsorganisationer som erkänns enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1025/2012 308 omfattas av konkurrenslagstiftningen i den mån de kan anses vara ett företag eller en företagssammanslutning i den mening som avses i artiklarna 101 och 102 309 . Dessa riktlinjer omfattar inte standarder som gäller tillhandahållande av professionella tjänster, såsom regler för att få utöva ett fritt yrke.

7.2.Relevanta marknader

438.Standardiseringsavtal kan ha effekter på fyra möjliga marknader, som ska definieras enligt tillkännagivandet om marknadsdefinition. För det första kan utvecklingen av standarder påverka de produkt- eller tjänstemarknader som standarderna avser. För det andra kan fastställandet av standarder få effekter på den relevanta teknikmarknaden, om standardutvecklingen omfattar utveckling eller val av teknik eller om de immateriella rättigheterna marknadsförs separat från de produkter de avser 310 . För det tredje kan marknaden för utveckling av standarder påverkas om det finns olika organ för utveckling av standarder eller standardiseringsavtal. För det fjärde, om det är relevant, kan utveckling av standarder påverka den särskilda marknaden för provning och certifiering. 

7.3.Bedömning enligt artikel 101.1 

7.3.1.De centrala konkurrensproblemen

439.Standardiseringsavtal har i allmänhet en betydande gynnsam ekonomisk effekt 311 , t.ex. genom att de främjar ekonomisk interpenetration på den inre marknaden och utvecklingen av nya och förbättrade produkter eller marknader och bättre utbudsvillkor. Standarder ökar således i regel konkurrensen och minskar kostnaderna för produktion och försäljning, vilket gagnar ekonomierna som helhet. Standarder kan upprätthålla och förbättra produktkvaliteten, säkerheten, ge information och garantera interoperabilitet och kompatibilitet (vilket ökar värdet för konsumenterna).

440.När det gäller standarder som omfattar immateriella rättigheter 312 kan tre huvudkategorier av företag urskiljas med olika intressen i processen för utveckling av standarder.

(a)För det första finns det företag som endast är verksamma i föregående marknadsled och som enbart ägnar sig åt att utveckla och marknadsföra teknik. Detta omfattar även företag som förvärvar teknik i syfte att licensiera den. Licensintäkter är deras enda inkomstkälla och deras incitament är att maximera licensavgifterna.

(b)För det andra finns det företag som endast är verksamma i efterföljande marknadsled och som enbart tillverkar produkter eller tillhandahåller tjänster som grundar sig på teknik som utvecklats av andra och inte har några relevanta immateriella rättigheter. Licensavgifter innebär en kostnad och inte en inkomstkälla för dem, och deras incitament är att minska licensavgifterna.

(c)Slutligen finns det integrerade företag som både utvecklar teknik som skyddas av immateriella rättigheter och tillverkar produkter för vilka de behöver licens. Dessa företag har blandade incitament. Å enda sidan kan deras immateriella rättigheter ge dem licensintäkter. Å andra sidan måste de kanske betala licensavgifter till andra företag som har immateriella rättigheter som är väsentliga för den standard som gäller för deras egna produkter. Därför kan det hända att de korslicensierar sina egna väsentliga immateriella rättigheter i utbyte mot väsentliga immateriella rättigheter som innehas av andra företag eller använder sina immateriella rättigheter defensivt. Dessutom kan företag även monetarisera sina immateriella rättigheter på andra sätt än genom licensavgifter. I praktiken använder många företag en kombination av dessa affärsmodeller.

441.Deltagare i standardisering är inte nödvändigtvis konkurrenter. Utvecklingen av standarder kan dock, under vissa förhållanden där konkurrenter är inblandade, också ge upphov till konkurrensbegränsande effekter genom att begränsa priskonkurrensen och begränsa eller kontrollera produktion, marknader, innovation eller teknisk utveckling. Som förklaras närmare nedan kan detta ske på tre olika sätt, nämligen genom att a) priskonkurrensen begränsas, b) innovativ teknik avskärmas och c) vissa företag utesluts eller diskrimineras genom att de hindras från att verkligen få tillgång till standarden.

442.För det första skulle priskonkurrensen på den berörda marknaden kunna försvagas eller elimineras, eller produktionen begränsas eller kontrolleras, om företag gjorde konkurrensbegränsande informationsutbyten i samband med utvecklingen av standarder, vilket skulle underlätta samverkan på marknaden 313 .

443.För det andra kan standarder som anger detaljerade tekniska specifikationer för en produkt eller tjänst begränsa teknisk utveckling och innovation. Medan standarden befinner sig i utvecklingsskedet är det öppet för konkurrens om att få in olika alternativa tekniker i den. När en teknik väl har valts ut för inkludering i standarden och standarden har fastställts kan vissa konkurrerande tekniker och företag stå inför ett inträdeshinder och kan potentiellt utestängas från marknaden. Dessutom kan standarder som kräver att enbart en viss teknik används få till följd att utvecklingen och spridningen av andra tekniker hindras. Effekten kan bli densamma om utvecklingen av annan teknik hindras genom att medlemmarna i organisationen för utveckling av standarder åläggs att enbart använda en viss standard. Risken för att innovationen begränsas ökar om ett eller flera företag obefogat utesluts från standardutvecklingsprocessen.

444.För det tredje kan standardisering leda till att konkurrensen begränsas genom att vissa företag hindras från att faktiskt få tillgång till resultaten av standardutvecklingsprocessen (dvs. specifikationen och/eller de väsentliga immateriella rättigheterna för genomförande av standarden). Om ett företag helt hindras från att få tillgång till resultaten av standarden, eller endast ges tillgång till resultaten på oöverkomliga eller diskriminerande villkor, finns det en risk för konkurrensbegränsande effekter. Ett system där potentiellt relevanta immateriella rättigheter avslöjas på förhand kan öka sannolikheten för att tillgång till standarden faktiskt beviljas 314 , eftersom deltagarna tack vare det kan fastställa vilken teknik som täcks av immateriella rättigheter. Immaterialrätt och konkurrenslagstiftning har samma mål 315 att främja konsumenternas välfärd och innovation samt en effektiv resursfördelning. Immateriella rättigheter främjar dynamisk konkurrens genom att uppmuntra företag till att investera i utveckling av nya eller förbättrade produkter och processer. Därför är immateriella rättigheter i regel konkurrensfrämjande. Tack vare sina immateriella rättigheter kan en deltagare som har immateriella rättigheter som är väsentliga för genomförande av en standard i samband med standardutvecklingen emellertid också förvärva kontroll över hur standarden används. Om standarden utgör ett hinder för marknadsinträde kan företaget kontrollera den produkt- eller tjänstemarknad som standarden avser. Detta kan i sin tur ge företag möjlighet att agera på ett konkurrensbegränsande sätt, t.ex. genom att vägra att licensiera de nödvändiga immateriella rättigheterna eller genom att ta ut diskriminerande eller alltför höga 316 licensavgifter och därmed hindra användare att faktiskt få tillgång till standarden (”hold-up”). Den omvända situationen kan också uppstå om licensförhandlingar drar ut på tiden av skäl som uteslutande kan tillskrivas användaren av standarden. Detta kan till exempel omfatta vägran att betala en licensavgift på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande (”FRAND”) villkor eller användning av förhalningsstrategier (”hold-out”) 317 .

445.Även om fastställandet av en standard kan skapa marknadsstyrka eller öka den för de innehavare av immateriella rättigheter som har immateriella rättigheter som är väsentliga för standarden i fråga, finns det ingen presumtion om att innehav eller utövande av immateriella rättigheter som är väsentliga för en standard är liktydigt med att ha eller utöva marknadsstyrka. Frågan om marknadsstyrka kan endast bedömas från fall till fall 318 . 

7.3.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte 

446.Avtal i vilka en standard används som en del av ett mer omfattande konkurrensbegränsande avtal i syfte att utestänga faktiska eller potentiella konkurrenter begränsar konkurrensen genom syfte. Denna kategori omfattar t.ex. avtal genom vilka en nationell sammanslutning av tillverkare fastställer en standard och utövar påtryckningar på tredjeparter för att dessa inte ska saluföra produkter som inte motsvarar standarden eller genom vilka tillverkarna av den etablerade produkten samverkar för att utesluta ny teknik från en standard som redan finns 319 .

447.Avtal om att minska konkurrensen genom att lämna ut de mest restriktiva licensvillkoren innan en standard införs för att dölja ett gemensamt fastställande av priser antingen på produkter i efterföljande led eller på ersättande immateriella rättigheter eller ersättande teknik har till syfte att begränsa konkurrensen 320 .

7.3.3.Konkurrensbegränsande effekter

7.3.3.1.Avtal som i allmänhet inte begränsar konkurrensen

448.Standardiseringsavtal som inte har till syfte att begränsa konkurrensen ska analyseras i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang, inbegripet med beaktande av de berörda varornas eller tjänsternas eller den berörda teknikens art, de faktiska villkoren för funktionen och strukturen hos marknaden eller marknaderna i fråga, med hänsyn till deras faktiska och sannolika inverkan på konkurrensen. Om marknadsstyrka inte föreligger 321 kan ett standardiseringsavtal inte få några konkurrensbegränsande effekter. Därför är konkurrensbegränsande effekter högst osannolika i en situation där det råder effektiv konkurrens mellan ett antal frivilliga standarder.

449.I fråga om avtal om utveckling av standarder som kan skapa marknadsstyrka anges i följande punkter (451–457) under vilka förhållanden sådana avtal i allmänhet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1.

450.Det faktum att någon av eller alla de principer som anges i detta avsnitt inte följs leder inte till någon presumtion om att konkurrensen begränsas i den mening som avses i artikel 101.1. Däremot måste en självbedömning göras för att avgöra om avtalet omfattas av artikel 101.1 och, om så är fallet, om villkoren i artikel 101.3 är uppfyllda. Det konstateras i det här sammanhanget att det finns olika modeller för utveckling av standarder och att konkurrens inom och mellan sådana modeller är en positiv aspekt av en marknadsekonomi. Organisationer för utveckling av standarder är därför i sin fulla rätt att införa regler och förfaranden som inte bryter mot konkurrensreglerna men som samtidigt är annorlunda jämfört med dem som beskrivs i punkterna 451–457.

451.Standardiseringsavtal som inte ålägger någon skyldighet att följa 322 standarden och som verkligen ger tillgång till standaren på FRAND-villkor begränsar i allmänhet inte konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, om deltagandet i fastställandet av standarden är utan begränsningar och förfarandet för att införa den är öppet. 

452.För att säkerställa att deltagandet i utvecklingen av en standard är utan begränsningar måste reglerna för organisationen för utveckling av standarder framför allt tillåta samtliga konkurrenter på den eller de marknader som berörs av standarden att delta i den process som utmynnar i att standarden väljs 323 . Organisationer för utveckling av standarder bör också tillhandahålla objektiva och icke-diskriminerande rutiner för tilldelning av rösträtt samt vid behov objektiva kriterier för valet av den teknik som ska tas med i standarden.

453.När det gäller öppenhet bör den berörda organisationen för utveckling av standarder ha rutiner som ger berörda aktörer möjlighet att faktiskt informera sig om kommande, pågående och slutfört standardiseringsarbete i god tid under varje fas medan standarden utvecklas. 

454.Reglerna för organisationen för utveckling av standarder bör dessutom säkerställa faktisk tillgång till standarden på FRAND-villkor 324 .

455.Om en organisation för utveckling av standarder utarbetar standarder som omfattar immateriella rättigheter 325 , ökar sannolikheten för att de som genomför standarderna faktiskt beviljas tillgång om det finns en tydlig och välavvägd politik på området immateriella rättigheter, anpassad till branschen i fråga och till behoven hos den berörda organisationen.

456.För att politiken på området immateriella rättigheter ska säkerställa faktisk tillgång till standarden bör den kräva att deltagare som vill att deras immateriella rättigheter ska tas med i standarden inger ett skriftligt oåterkalleligt åtagande att licensiera sina väsentliga immateriella rättigheter till alla tredje parter på FRAND-villkor (FRAND-åtagande) 326 . Detta åtagande bör göras innan standarden antas. Samtidigt bör politiken på området immateriella rättigheter ge innehavare av immateriella rättigheter möjlighet att utesluta viss teknik från standardutvecklingsprocessen och därmed från FRAND-åtagandet, förutsatt att det sker i ett tidigt skede av utvecklingen av standarden. För att garantera att FRAND-åtagandet blir verkningsfullt bör det också finnas ett krav på att samtliga deltagande innehavare av immateriella rättigheter som gör ett sådant åtagande ska se till att alla företag till vilka innehavaren av de immateriella rättigheterna överför dessa rättigheter (inklusive rätten att licensiera de immateriella rättigheterna) är bunden av det åtagandet, t.ex. genom en avtalsklausul mellan köpare och säljare. Det bör noteras att FRAND också kan omfatta licensiering utan licensavgifter.

457.Dessutom bör politiken på området immateriella rättigheter kräva att deltagare i god tro lämnar ut sådana rättigheter som kan vara väsentliga för genomförandet av den standard som håller på att utvecklas 327 . Detta är relevant för att a) ge branschen möjlighet att välja den teknik som ska inkluderas i en standard på ett välinformerat sätt 328 och b) uppnå målet om faktisk tillgång till standarden. Allteftersom standarden utvecklas kan utlämnandet uppdateras på grundval av rimliga insatser för att identifiera immateriella rättigheter som är väsentliga för den (framtida) standarden. När det gäller patent bör offentliggörandet av immateriella rättigheter innehålla åtminstone patentnumret eller patentansökans nummer. Om denna information ännu inte är offentligt tillgänglig är det också tillräckligt om deltagaren förklarar att denne sannolikt har krav som gäller immateriella rättigheter avseende en viss teknik utan att precisera särskilda krav eller ansökningar som gäller immateriella rättigheter (ett så kallat generellt utlämnande) 329 . Deltagarna bör också uppmuntras att uppdatera sin information när en standard antas, särskilt om det förekommer ändringar som kan påverka deras immateriella rättigheters nödvändighet eller giltighet. Eftersom riskerna avseende verklig tillgång till standarden inte är desamma i fråga om en organisation för utveckling av standarder som tillämpar en policy med standarder utan licensavgifter 330 , är utlämnandet av immateriella rättigheter inte relevant i det här sammanhanget. 

458.FRAND-åtaganden ska garantera att väsentlig immaterialrättsligt skyddad teknik som införlivats i en standard är tillgänglig för dem som använder den standarden på lika, rimliga och icke-diskriminerande villkor. FRAND-åtaganden kan framför allt hindra innehavare av immateriella rättigheter från att försvåra genomförandet av en standard genom att vägra licensiera eller genom att ta ut orättvisa eller orimliga avgifter (m.a.o. alltför höga avgifter) efter det att branschen har låsts vid standarden och/eller ta ut diskriminerande licensavgifter 331 . Samtidigt gör FRAND-åtagandena det möjligt för innehavare av immateriella rättigheter att monetarisera sin teknik via FRAND-licensavgifter och, i linje med principerna i följande punkter, få en rimlig avkastning på sina investeringar i FoU, som till sin natur är riskfyllda. Detta kan säkerställa fortsatta incitament att bidra med bästa tillgängliga teknik till standarden.

459.Organisationen för utveckling av standarder behöver inte kontrollera att deltagarnas licensvillkor uppfyller FRAND-åtagandet för att den ska uppfylla villkoren i artikel 101 332 . Deltagarna måste själva bedöma om licensvillkoren och i synnerhet de avgifter de tar ut uppfyller FRAND-åtagandet. När deltagarna beslutar om huruvida de ska förbinda sig till FRAND för vissa immateriella rättigheter måste de förutse konsekvenserna av FRAND-åtagandet, framför allt vad gäller deras möjligheter att fritt fastställa nivån på sina avgifter.

460.I händelse av en tvist bör bedömningen av huruvida de avgifter som tas ut för tillgång till immateriella rättigheter i samband med standardutveckling är orättvisa eller orimliga grunda sig på huruvida avgifterna står i rimlig relation till det ekonomiska värdet på de immateriella rättigheterna 333 . Det ekonomiska värdet av de immateriella rättigheterna skulle kunna baseras på det nuvarande mervärdet av de immateriella rättigheter som omfattas, och bör vara oberoende av framgången på marknaden för de produkter som inte har någon koppling till den patenterade tekniken 334 . I allmänhet finns det olika bedömningsmetoder 335 , och i praktiken används ofta mer än en metod för att kompensera för bristerna i en viss metod och dubbelkontrollera resultatet 336 . Det kan hända att de licensavgifter som företaget i fråga tar ut för de relevanta immateriella rättigheterna i en konkurrensutsatt miljö, innan branschen har utvecklat standarden (på förhand), kan jämföras med värdet på/licensavgiften för det näst bästa tillgängliga alternativet (på förhand) eller med värdet/den licensavgift som tas ut efter det att branschen har låsts in (i efterhand). Detta förutsätter att jämförelsen kan göras på ett konsekvent och tillförlitligt sätt 337 .

461.En oberoende expertbedömning skulle också kunna göras med avseende på den objektiva centrala och väsentliga betydelsen av de relevanta immateriella rättigheterna i förhållande till den aktuella standarden. I lämpliga fall kan det också vara möjligt att hänvisa till på förhand utlämnade licensvillkor, inklusive enskilda eller sammanlagda licensavgifter för relevanta immateriella rättigheter, inom ramen för en särskild standardutvecklingsprocess. På samma sätt kan det vara möjligt att jämföra licensvillkoren i avtal mellan innehavaren av immateriella rättigheter och andra aktörer som tillämpar samma standard. De avgifter som tas ut för samma immateriella rättigheter i andra jämförbara standarder kan också ge en indikation om FRAND-licensavgifterna. Dessa metoder förutsätter att jämförelsen kan göras på ett konsekvent och tillförlitligt sätt och att nivån på licensavgifterna inte är resultatet av otillbörligt utövande av marknadsinflytande. En annan metod består i att först fastställa ett lämpligt totalt värde för alla relevanta immateriella rättigheter, och därefter den andel som kan tillskrivas en viss innehavare av immateriella rättigheter. Syftet med dessa riktlinjer är inte att ge en uttömmande förteckning över lämpliga metoder för att bedöma om licensavgifterna är alltför höga eller diskriminerande i enlighet med artikel 102.

462.Det bör dock framhållas att ingenting i dessa riktlinjer påverkar parternas möjligheter att lösa sina tvister om nivån på FRAND-avgifter genom att vända sig till behöriga tvistemålsdomstolar och handelsdomstolar eller använda alternativa tvistlösningsmetoder 338 .

7.3.3.2.Effektbaserad bedömning av standardiseringsavtal

463.Bedömningen av ett standardiseringsavtal måste ta hänsyn till standardens sannolika effekter på de berörda marknaderna. Vid analys av standardiseringsavtal måste sektorns och industrins särdrag beaktas. Följande överväganden gäller alla standardiseringsavtal som avviker från de principer som anges i punkterna 451–457.

(a)Standardens frivilliga karaktär

464.Huruvida standardiseringsavtal kan ge upphov till konkurrensbegränsande effekter kan bland annat bero på huruvida medlemmarna i en organisation för utveckling av standarder har möjlighet att fritt utveckla alternativa standarder eller produkter som inte är förenliga med den överenskomna standarden 339 . Om standardiseringsavtalet till exempel ålägger medlemmarna att endast tillverka produkter i enlighet med standarden ökar risken för en sannolik negativ effekt på konkurrensen avsevärt och kan under vissa omständigheter ha till syfte att begränsa konkurrensen 340 . Enligt samma resonemang är det mindre sannolikt att standarder som endast täcker mindre väsentliga aspekter av slutprodukten orsakar konkurrensproblem än mer omfattande standarder, framför allt om standarden inte omfattar väsentliga immateriella rättigheter.

(b)Tillgång till standarden

465.Bedömningen av om avtalet begränsar konkurrensen fokuserar också på tillgången till standarden. Om resultatet av en standard (dvs. specifikationen av hur en standard ska följas och, i tillämpliga fall, de immateriella rättigheter som är väsentliga för genomförande av standarden) inte alls är tillgängliga för alla medlemmar eller tredjeparter (dvs. företag som inte är medlemmar i den berörda organisationen för utveckling av standarder) kan det avskärma eller segmentera marknader och därmed sannolikt begränsa konkurrensen. Det är också sannolikt att konkurrensen begränsas om resultatet av en standard endast är tillgängligt på diskriminerande eller orimliga villkor för vissa medlemmar eller för tredjeparter. Om det finns flera konkurrerande standarder eller om det finns effektiv konkurrens mellan den standardiserade lösningen och icke-standardiserade lösningar, kan det hända att en begränsad tillgång till resultaten inte får några begränsande effekter på konkurrensen.

466.Vad gäller standardutvecklingsavtal med modeller för utlämnande av immateriella rättigheter som skiljer sig från de som redovisas i punkt 457 blir det nödvändigt att från fall till fall bedöma om modellen i fråga (t.ex. en modell som inte kräver utan endast uppmuntrar till utlämnande av immateriella rättigheter) faktiskt garanterar tillgång till standarden. Standardutvecklingsavtal som föreskriver att information om egenskaperna och mervärdet hos varje immateriell rättighet som omfattas av en standard ska lämnas ut och som därigenom ökar öppenheten för de parter som deltar i utvecklingen av standarden kommer i princip inte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1.

(c)Deltagande i utvecklingen av standarden

467.Att förhindra vissa företag från att kunna påverka valet och fastställandet av standarden (utom på det sätt som beskrivs i punkt 470) leder sannolikt till konkurrensbegränsande effekter. Om deltagandet i processen för utarbetande av standarden är öppet är riskerna för en konkurrensbegränsande effekt däremot lägre 341 .

468.Öppet deltagande kan uppnås genom att alla konkurrenter och/eller relevanta aktörer på den marknad som påverkas av standarden tillåts delta i utvecklingen och valet av standard.

469.Ju större sannolika marknadseffekter en standard har och ju mer omfattande de potentiella tillämpningsområdena av en standard är, desto viktigare är det att ge tillträde till standardutvecklingsprocessen på lika villkor.

470.I vissa situationer kanske en begränsning av deltagandet dock inte har konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1, till exempel a) om det råder konkurrens mellan flera standarder och organisationer för utveckling av standarder, b) om det i avsaknad av en begränsning för deltagarna 342 inte skulle ha varit möjligt att anta standarden eller om ett sådant antagande skulle ha varit osannolikt, eller c) om begränsningen för deltagarna är begränsad i tiden och syftar till snabba framsteg (t.ex. i början av standardiseringsarbetet), så länge som alla konkurrenter vid viktiga milstolpar har möjlighet att delta för att fortsätta utvecklingen av standarden.

471.I vissa situationer kan de potentiellt negativa effekterna av en begränsning av deltagandet elimineras eller åtminstone lindras om berörda aktörer hålls informerade och konsulteras om det pågående arbetet 343 . Detta kan åstadkommas genom att inrätta förfaranden för en kollektiv representation av berörda aktörer. Ju fler berörda parter som kan påverka den process som leder till valet av standard och ju öppnare standardiseringsförfarandet är desto mer sannolikt är det att alla berörda parters intressen beaktas i den standard som antas.

(d)Marknadsandelar

472.Marknadsandelarna för de varor eller tjänster eller den teknik som grundar sig på standarden bör beaktas för att effekterna av ett standardutvecklingsavtal ska kunna bedömas. Det är kanske inte alltid möjligt 344 att med en någon grad av säkerhet kunna avgöra i ett tidigt skede om en stor del eller endast en obetydlig del av den berörda branschen kommer att använda standarden i praktiken. I de fall där de företag som bidrar med teknik till standarden är vertikalt integrerade skulle de relevanta marknadsandelarna för de företag som har deltagit i arbetet med att utveckla standarden kunna användas som måttstock för att beräkna standardens sannolika marknadsandel (eftersom de företag som deltar i utvecklingen av standarden i de flesta fall har intresse av att standarden genomförs) 345 . Eftersom standardiseringsavtalens effekter ofta står i proportion till hur stor andel av branschen som deltar i att utveckla och/eller tillämpa standarden, behöver det faktum att parterna har stora marknadsandelar på de marknader som berörs av standarden emellertid inte nödvändigtvis leda till slutsatsen att standarden sannolikt ger konkurrensbegränsande effekter.

(e)Diskriminering

473.Alla standardutvecklingsavtal som klart diskriminerar någon av de deltagande eller potentiella medlemmarna skulle kunna leda till en begränsning av konkurrensen. Om en organisation för utveckling av standarder till exempel uttryckligen utesluter företag som endast är verksamma i föregående marknadsled (dvs. företag som inte är verksamma på marknaden i senare produktionsled) kan det leda till att potentiellt bättre teknik i föregående marknadsled utesluts.

(f)Offentliggörande på förhand av licensavgifter

474.Standardutvecklingsavtal som föreskriver utlämnande i förväg av de mest restriktiva licensvillkoren för standardessentiella patent av enskilda innehavare av immateriella rättigheter, eller av en högsta ackumulerad 346 licensavgift för alla innehavare av immateriella rättigheter kommer i princip inte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1. I detta avseende är det viktigt att de parter som deltar i valet av standard är välinformerade inte bara om de tekniska alternativ och åtföljande immateriella rättigheter som står till buds, utan också om de sannolika kostnaderna för dessa immateriella rättigheter. Om den policy som en organisation för utveckling av standarder har när det gäller immateriella rättigheter föreskriver att innehavare av immateriella rättigheter ska lämna ut sina mest restriktiva licensvillkor, inklusive de högsta avgifter eller högsta ackumulerade avgifter som ska tas ut, ger det i regel inga konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1 347 . Sådana ensidiga utlämnanden på förhand av information om de mest restriktiva licensvillkoren eller den högsta ackumulerade licensavgiften skulle vara ett sätt att göra det möjligt för de parter som deltar i utvecklingen av en standard att fatta ett välgrundat beslut baserat på nackdelarna och fördelarna med olika alternativa tekniker.

7.4.Bedömning enligt artikel 101.3

7.4.1.Effektivitetsvinster

475.Standardiseringsavtal medför ofta betydande effektivitetsvinster. Standarder som omfattar hela unionen kan t.ex. underlätta marknadsintegration och ge företag möjlighet att saluföra sina varor och tjänster i samtliga medlemsstater, vilket ökar konsumenternas valmöjligheter och sänker priserna. Standarder som inför teknisk interoperabilitet och kompatibilitet främjar ofta kvalifikationsgrundad konkurrens mellan teknik från olika företag och bidrar till att förhindra att en viss leverantör blir inlåst. Vidare kan standarder minska transaktionskostnaderna för säljare och köpare. Standarder avseende t.ex. en produkts kvalitet, säkerhet och miljöaspekter kan dessutom underlätta konsumenternas val och leda till bättre produktkvalitet. Standarder kan också spela en viktig roll for innovationen: de kan förkorta den tid det tar att få ut en ny teknik på marknaden och underlätta innovation genom att göra det möjligt för företag att bygga vidare på överenskomna lösningar. Dessa effektivitetsvinster kan bidra till en motståndskraftig inre marknad.

476.För att standardiseringsavtal ska kunna uppnå effektivitetsvinster måste den information som krävs för att tillämpa standarden finnas tillgänglig i praktiken för dem som vill ta sig in på den produkt-/tjänstemarknad som standarden avser 348 .

477.Spridningen av en standard kan främjas med hjälp av varumärken eller logotyper som certifierar att kraven är uppfyllda och ger kunderna en garanti. Avtal om provning och certifiering går längre än det primära syftet att fastställa standarden och påverkar i allmänhet en separat marknad.

478.Medan effekterna på innovationsverksamheten måste analyseras från fall till fall anses standarder som skapar kompatibilitet på horisontell nivå mellan olika typer av teknik sannolikt ge upphov till effektivitetsvinster. 

7.4.2.Nödvändighet

479.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som ett standardiseringsavtal kan föra med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3.

480.Bedömningen av ett standardiseringsavtal måste ta hänsyn till avtalets sannolika effekter på de berörda marknaderna å ena sidan, och omfattningen av begränsningar som eventuellt går utöver syftet att uppnå effektivitetsvinster å den andra 349 .

481.I regel bör alla konkurrenter på den eller de marknader som berörs av standarden ha möjlighet att delta i utvecklingen av den, om inte parterna kan visa att ett sådant deltagande är påtagligt ineffektivt, t.ex. i form av stora förseningar av antagandeprocessen 350 . Om deltagandet i utvecklingen av standarden begränsas bör eventuella begränsande effekter av detta begränsade deltagande undanröjas eller minskas 351 för att denna begränsning av deltagarna ska kunna uppvägas av effektivitetsvinster enligt artikel 101.3.

482.I regel bör standardiseringsavtal inte omfatta mer än det som är nödvändigt för att syftet med dem ska uppnås, oavsett om syftet är teknisk interoperabilitet och kompatibilitet eller en viss kvalitetsnivå. I sådana fall där det gagnar konsumenterna eller ekonomin i stort att det finns en enda teknisk lösning bör denna standard fastställas på icke-diskriminerande villkor. Tekniskt neutrala standarder kan under vissa omständigheter leda till större effektivitetsvinster. Att inkludera ersättande immateriella rättigheter 352 som väsentliga delar av en standard samtidigt som de som använder standarden tvingas betala för mer immateriella rättigheter än vad som är tekniskt nödvändigt går utöver det som är nödvändigt för att eventuella effektivitetsvinster ska uppnås. Enligt samma resonemang skulle en inkludering av ersättande immateriella rättigheter som väsentliga delar av en standard, och en begränsning av användningen av den tekniken till den standarden (dvs. exklusiv användning), kunna begränsa konkurrensen mellan olika slags teknik och skulle inte vara nödvändig för att uppnå de identifierade effektivitetsvinsterna.

483.Begränsningar i standardiseringsavtal som gör en standard bindande och obligatorisk för en bransch är i princip inte nödvändiga.

484.Enligt samma tankegång går standardiseringsavtal genom vilka vissa organ ges ensamrätt att pröva förenligheten med standarden utöver det primära syftet med att fastställa standarden och kan också begränsa konkurrensen. Det kan emellertid vara berättigat att bevilja ensamrätt under en viss period t.ex. på grund av behovet av att ta igen betydande startkostnader 353 . I det här fallet bör standardiseringsavtalet innehålla tillräckliga garantier för att minska den risk för konkurrensen som ensamrätten kan ge upphov till. Detta gäller bl.a. certifieringsavgiften, som bör vara skälig och stå i proportion till kostnaderna för att pröva förenligheten.

7.4.3.Nytta för konsumenterna

485.Effektivitetsvinster som uppnås genom nödvändiga begränsningar måste komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger de konkurrensbegränsande effekterna av standardiseringsavtalet. Vid bedömningen av sannolikheten av att effektivitetsvinster kommer konsumenterna till godo är det relevant att beakta vilka förfaranden som används för att garantera att standardanvändarnas och slutkonsumenternas intressen skyddas. Om standarder underlättar teknisk interoperabilitet och kompatibilitet och/eller konkurrens mellan nya och befintliga produkter, tjänster och processer kan man dessutom anta att standarden gagnar konsumenterna.

7.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

486.Huruvida ett standardiseringsavtal ger parterna möjlighet att sätta konkurrensen ur spel beror på de olika konkurrenskällorna på marknaden, hur starkt konkurrenstryck de utsätter parterna för och hur avtalet påverkar detta konkurrenstryck. Marknadsandelar är relevanta för denna analys, men omfattningen av den konkurrens som faktiskt återstår kan inte bedömas enbart på grundval av marknadsandelar, utom i fall där en standard i praktiken blir branschstandard (de facto-standardisering) 354 . I det senare fallet kan konkurrensen sättas ur spel om tredjeparter hindras från att få faktisk tillgång till standarden.

7.5.Exempel 

487.Fastställande av standarder som konkurrenterna inte kan uppfylla

488.Icke-obligatorisk och öppen standard som täcker en stor del av marknaden

489.Standardiseringsavtal utan utlämnande av immateriella rättigheter

8.Standardvillkor

8.1.Definitioner

490.I en del branscher använder företag standardvillkor för försäljning eller inköp som utarbetats av en branschorganisation eller direkt av konkurrerande företag (standardvillkor) 355 . Sådana standardvillkor omfattas av dessa riktlinjer om de fastställer standardvillkor för dessa konkurrerande företags försäljning eller inköp av varor eller tjänster till tredjepartskunder eller från tredjepartsleverantörer (och inte försäljnings- eller inköpsvillkor mellan konkurrenter). Om sådana standardvillkor används allmänt i en bransch kan de inköps- och försäljningsvillkor som används i branschen i praktiken anpassas till varandra 356 . Exempel på sektorer där standardvillkor spelar en viktig roll är banksektorn (t.ex. kontovillkor) och försäkringssektorn.

491.Standardvillkor som ett företag fastställer individuellt enbart för eget bruk när det ingår avtal med leverantörer eller kunder utgör inte horisontella avtal och omfattas därför inte av dessa riktlinjer.

8.2.Relevanta marknader

492.Standardvillkor genererar i allmänhet effekter i det efterföljande marknadsledet, där företag som använder standardvillkor konkurrerar genom att sälja sina produkter till sina kunder.

8.3.Bedömning enligt artikel 101.1 

8.3.1.De centrala konkurrensproblemen

493.Standardvillkor kan ge upphov till konkurrensbegränsande effekter genom att begränsa produktutbud och innovation. Om en stor del av en bransch inför standardvillkor och väljer att inte avvika från dem i enskilda fall (eller endast avviker från dem i undantagsfall när stor köparstyrka föreligger), kan det hända att kunderna inte har något annat val än att godta standardvillkoren. Risken för att utbud och innovation ska begränsas är dock sannolik endast i fall där standardvillkoren fastställer slutproduktens räckvidd. Vad gäller konsumtionsvaror begränsar standardvillkor för försäljning i regel inte innovationen i fråga om själva produkten eller produktkvaliteten eller produktutbudet.

494.Dessutom kan standardvillkor, beroende på sitt innehåll, påverka de kommersiella villkoren för försäljningen av färdigprodukten. Det finns särskilt en allvarlig risk för att standardvillkor som avser priser kan begränsa priskonkurrensen.

495.Om standardvillkoren antas allmänt i en bransch kan det dessutom vara ytterst viktigt att ha tillgång till dem för att komma in på marknaden. I sådana fall kan förvägrad tillgång till standardvillkoren leda till konkurrenshämmande avskärmning. Under förutsättning att standardvillkoren i praktiken står öppna för alla företag som vill ha tillgång till dem är det osannolikt att de ger upphov till konkurrensbegränsande avskärmning.

8.3.2.Konkurrensbegränsningar genom syfte

496.Avtal i vilka standardvillkor används som en del av ett mer omfattande konkurrensbegränsande avtal i syfte att utestänga faktiska eller potentiella konkurrenter begränsar konkurrensen genom syfte. Ett exempel är om en branschorganisation inte ger en ny aktör tillgång till sina standardvillkor, som absolut måste användas för att garantera marknadsinträde.

497.Standardvillkor som innehåller bestämmelser som direkt påverkar de priser 357 som kunderna betalar (dvs. rekommenderade priser, rabatter osv.) utgör i allmänhet en konkurrensbegränsning genom syfte.

8.3.3.Konkurrensbegränsande effekter

498.Fastställandet och användningen av standardvillkor måste bedömas i deras ekonomiska sammanhang och mot bakgrund av situationen på den relevanta marknaden för att man ska kunna avgöra om standardvillkoren sannolikt ger upphov till konkurrensbegränsande effekter.

499.Om deltagandet i fastställandet av standardvillkor är obegränsat för konkurrenterna på den relevanta marknaden (antingen direkt eller genom deltagande i branschorganisationen), och under förutsättning att användningen av standardvillkoren inte är obligatorisk och att standardvillkoren i praktiken är tillgängliga för alla företag, är det osannolikt att avtal avseende standardvillkor leder till negativa effekter på produktkvaliteten, produktutbudet eller innovationen, och det är därför osannolikt att de ger upphov till konkurrensbegränsande effekter (under förutsättning att standardvillkoren inte har någon effekt på priset och med de förbehåll som anges i punkterna 501–505).

500.Det finns emellertid två generella undantag som kräver en mer ingående bedömning.

501.För det första, standardvillkor för försäljning av konsumtionsvaror eller konsumenttjänster, där standardvillkoren anger egenskaperna för den slutprodukt som säljs till kunden, och där risken för att produktutbudet ska minska därför är större, skulle kunna ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1, om det är sannolikt att den gemensamma tillämpningen av dem i praktiken leder till att de anpassas till varandra. Detta kan vara fallet om en vida spridd användning av standardvillkoren i praktiken leder till att innovation och produktutbud minskar på marknaden. Detta kan inträffa t.ex. om standardvillkor i försäkringsavtal begränsar kundens möjligheter att välja de viktiga beståndsdelarna i avtalet, t.ex. vilka typer av risker som försäkringen täcker. Även om det inte är obligatoriskt att använda standardvillkoren kan de försvaga de konkurrerande försäkringsgivarnas incitament att konkurrera med produktdiversifiering. Detta kan lösas genom att försäkringsgivare ges möjlighet att även ta med andra risker än standardrisker i sina försäkringsavtal.

502.Vid bedömningen av om standardvillkoren sannolikt får konkurrensbegränsande effekter genom en begränsning av produktutbudet bör hänsyn tas till faktorer såsom den befintliga konkurrensen på marknaden. Risken för att produktutbudet ska begränsas är t.ex. i regel mindre om det finns många mindre konkurrenter än om det endast finns ett fåtal större konkurrenter 358 . Marknadsandelarna för företag som deltar i arbetet med att fastställa standardvillkoren kan också ge en indikation på sannolikheten för att standardvillkoren införs eller för att de kommer att användas av en stor del av marknaden. I det här avseendet är det emellertid inte bara relevant att undersöka om standardvillkoren sannolikt kommer att användas av en stor del av marknaden, utan också om standardvillkoren täcker hela eller endast en del av produkten (ju mindre omfattande standardvillkor, desto mindre sannolikhet att de leder till att produktutbudet begränsas generellt sett). Dessutom skulle det sannolikt inte uppstå några konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1 i fall där det inte hade varit möjligt att erbjuda en viss produkt om inga standardvillkor fastställts. I detta scenario snarare ökar än minskar produktutbudet som en följd av att standardvillkor fastställs.

503.För det andra gäller att även om standardvillkoren inte definierar slutproduktens egenskaper, kan de av andra orsaker utgöra ett betydande inflytande på kundernas beslut att inleda transaktioner. Ett exempel på detta är näthandel, där kundens förtroende är väsentligt (t.ex. vid användning av säkra betalningssystem, en korrekt produktbeskrivning, öppna och tydliga regler för prissättning, en flexibel återlämningspolicy osv.). Eftersom det är svårt för kunderna att göra en klar bedömning av alla dessa parametrar har de en tendens att gynna sådan praxis som är allmänt spridd. Mot bakgrund av detta kan standardvillkor som avser sådana parametrar bli en de facto-standard som företagen måste följa för att kunna sälja på marknaden. Även om användningen av dessa standardvillkor inte är obligatorisk skulle de kunna bli en de facto-standard vars effekter ligger mycket nära en obligatorisk standard, och skulle då behöva analyseras som en sådan.

504.Om användningen av standardvillkor är obligatorisk, måste man bedöma hur de påverkar produktkvalitet, produktutbud och innovation (särskilt om användningen av standardvillkoren är obligatorisk för hela marknaden).

505.Dessutom gäller att om standardvillkoren (oavsett om användningen av dem är obligatorisk eller inte) innehåller villkor som sannolikt har en negativ effekt på konkurrensen i fråga om priser 359 (t.ex. villkor som indirekt påverkar den typ av rabatter som ska beviljas) ger de sannolikt upphov till konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1.

8.4.Bedömning enligt artikel 101.3 

8.4.1.Effektivitetsvinster

506.Användningen av standardvillkor kan skapa ekonomiska fördelar: kunderna kan t.ex. lättare jämföra de villkor som erbjuds och därmed lättare kunna byta leverantörer. Standardvillkor kan också leda till effektivitetsvinster i form av inbesparade transaktionskostnader och dessutom underlätta marknadsinträde i vissa sektorer (särskilt om avtalen har en komplicerad juridisk struktur). Standardvillkor kan också öka den rättsliga säkerheten för parterna i avtalet. Dessa effektivitetsvinster kan bidra till en motståndskraftig inre marknad.

507.Ju fler konkurrenterna är på marknaden desto större är effektivitetsvinsten av att en jämförelse av de erbjudna villkoren underlättas.

8.4.2.Nödvändighet

508.Begränsningar som går utöver det som är nödvändigt för att uppnå de effektivitetsvinster som standardvillkor kan föra med sig uppfyller inte villkoren i artikel 101.3. Det är till exempel i regel inte nödvändigt att göra standardvillkoren obligatoriska för hela branschen. Det kan dock inte uteslutas att det i särskilda fall kan vara nödvändigt att göra användningen av standardvillkor obligatorisk för att uppnå särskilda effektivitetsvinster.

8.4.3.Nytta för konsumenterna

509.Både risken för konkurrensbegränsande effekter och sannolikheten för effektivitetsvinster ökar i proportion till de deltagande företagens marknadsandelar och i vilken utsträckning standardvillkor används. Därför är det inte möjligt att erbjuda något särskilt safe harbour-undantag inom vilket det inte finns någon risk för konkurrensbegränsande effekter eller som skulle göra det möjligt att anta att effektivitetsvinsterna kommer att komma konsumenterna till godo i en omfattning som uppväger eventuella konkurrensbegränsande effekter.

510.Vissa effektivitetsvinster som standardvillkor medför är dock med säkerhet till fördel för konsumenterna, såsom att det blir lättare att jämföra utbudet på marknaden och att byta leverantör, och att den rättsliga säkerheten ökar. Vad gäller eventuella andra effektivitetsvinster, såsom lägre transaktionskostnader, måste det bedömas från fall till fall och i ett relevant ekonomiskt sammanhang om de sannolikt kommer konsumenterna till godo.

8.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel

511.Standardvillkor som används av de flesta företag i branschen kan skapa en de facto-branschstandard. I ett sådant fall kan konkurrensen sättas ur spel om tredjeparter hindras från att verkligen få tillgång till standarden. Om standardvillkoren däremot endast avser mindre väsentliga aspekter av produkten eller tjänsten är det osannolikt att konkurrensen sätts ur spel.

8.5.Exempel

512.Icke-obligatoriska och öppna standardvillkor som används för avtal med slutanvändare

513.Standardvillkor som används i avtal mellan företag

514.Standardvillkor som underlättar en jämförelse av produkter från olika företag

9.Hållbarhetsavtal 

9.1.Inledning

515.I detta kapitel tillhandahålls allmän vägledning om konkurrensbedömningen av avtal mellan konkurrenter som eftersträvar hållbarhetsmål (hållbarhetsavtal). Utöver denna allmänna vägledning har kommissionen åtagit sig att tillhandahålla informell vägledning rörande nya eller olösta frågor om enskilda hållbarhetsavtal genom sitt tillkännagivande om informell vägledning 360 .

516.Hållbar utveckling är en grundläggande princip i fördraget om Europeiska unionen och ett prioriterat mål för unionens politik 361 . Kommissionen har åtagit sig att genomföra FN:s mål för hållbar utveckling 362 . I linje med det åtagandet innehåller den europeiska gröna given en ny tillväxtstrategi som ska ställa om EU till ett rättvist och välmående samhälle med en modern, resurseffektiv och konkurrenskraftig ekonomi där det från och med 2050 inte längre förekommer några nettoutsläpp av växthusgaser och där den ekonomiska tillväxten har frikopplats från resursförbrukningen 363 .

517.I allmänna ordalag avser hållbar utveckling samhällets förmåga att konsumera och använda de tillgängliga resurserna i dag utan att äventyra kommande generationers förmåga att tillgodose sina egna behov. I detta ingår verksamhet som stöder ekonomisk, miljömässig och social utveckling (inbegripet arbetstagares och mänskliga rättigheter) 364 . Begreppet hållbarhetsmål omfattar därför, men är inte begränsat till, att ta itu med klimatförändringarna (t.ex. genom att minska utsläppen av växthusgaser), minska föroreningarna, begränsa användningen av naturresurser, upprätthålla de mänskliga rättigheterna, garantera en inkomst som det går att leva på, främja motståndskraftig infrastruktur och innovation, minska matsvinnet, underlätta övergången till hälsosamma och näringsrika livsmedel, säkerställa djurens välbefinnande osv. 365 .

518.Tillämpningen av konkurrenslagstiftningen bidrar till en hållbar utveckling genom att säkerställa effektiv konkurrens som stimulerar innovation, ökar kvaliteten på och urvalet av produkter, säkerställer en effektiv resursfördelning, minskar produktionskostnaderna och därigenom bidrar till konsumenternas välfärd.

519.En fråga som rör hållbar utveckling är dock att enskilda produktions- och konsumtionsbeslut kan ha negativa effekter (”negativa externa effekter”), till exempel på miljön, som inte beaktas tillräckligt av de ekonomiska aktörer eller konsumenter som orsakar dem. Denna typ av marknadsmisslyckande kan mildras eller avhjälpas genom kollektiva åtgärder, för det första genom offentlig politik eller (sektorsspecifik) lagstiftning, och för det andra genom samarbetsavtal mellan företag som främjar hållbar produktion eller konsumtion.

520.Om sådana marknadsmisslyckanden åtgärdas genom lämplig lagstiftning, till exempel obligatoriska unionsstandarder för föroreningar, prissättningsmekanismer såsom unionens utsläppshandelssystem eller skatter, kan ytterligare åtgärder från företagens sida, till exempel genom samarbetsavtal, vara onödiga. Samarbetsavtal kan dock åtgärda återstående marknadsmisslyckanden som inte åtgärdas, eller inte till fullo åtgärdas, genom offentlig politik och offentlig lagstiftning.

521.I dessa riktlinjer avses med begreppet ”hållbarhetsavtal” alla horisontella avtal som eftersträvar ett hållbarhetsmål, oavsett samarbetsform. Hållbarhetsavtal ger endast upphov till konkurrensproblem enligt artikel 101 om de medför begränsningar av konkurrensen genom syfte eller om de leder till märkbara faktiska eller sannolika negativa effekter på konkurrensen. Avtal som begränsar konkurrensen kan inte undgå förbudet i artikel 101.1 enbart genom att hänvisa till ett hållbarhetsmål 366 .

522.Om hållbarhetsavtal begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 kan de ändå vara förenliga med artikel 101 om de uppfyller de fyra villkoren för undantaget i artikel 101.3. Detaljerade riktlinjer för tillämpningen av dessa villkor ges i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 101.3 367 .

523.Hållbarhetsavtal är inte en separat kategori av horisontella samarbetsavtal vid tillämpningen av artikel 101. Om ett horisontellt samarbetsavtal motsvarar en av de typer av horisontella avtal som omfattas av de föregående kapitlen i dessa riktlinjer och det avtalet också eftersträvar ett hållbarhetsmål, bör det därför bedömas på grundval av vägledningen i det eller de relevanta föregående kapitlen tillsammans med vägledningen i detta kapitel.

524.Detta betyder i praktiken att ett FoU-avtal eller specialiseringsavtal som eftersträvar ett hållbarhetsmål (t.ex. ett avtal mellan konkurrenter att gemensamt utveckla en tillverkningsteknik som minskar energikonsumtionen, eller ett avtal om att dela infrastruktur i syfte att minska tillverkningsprocessens miljöpåverkan), och som därför även räknas som ett hållbarhetsavtal, kan omfattas av de gruppundantagsförordningar som gäller för FoU-avtal eller specialiseringsavtal, under förutsättning att villkoren i de förordningarna uppfylls. Om villkoren i den relevanta gruppundantagsförordningen inte uppfylls måste man göra en fullständig bedömning enligt artikel 101, på grundval av riktlinjerna i kapitel 2 (när det gäller FoU-avtal) och riktlinjerna i kapitel 3 (när det gäller produktionsavtal, inklusive avtal om delning av mobil telekommunikationsinfrastruktur). Dessutom bör vägledningen i detta kapitel beaktas för båda typerna av avtal. På liknande sätt bör avtal mellan konkurrenter att gemensamt köpa in, som insatsvaror för deras tillverkning, enbart produkter som har en begränsad miljöpåverkan, eller att uteslutande köpa av leverantörer som respekterar vissa hållbarhetsstandarder, bedömas enligt riktlinjerna i kapitel 4 (inköpsavtal) 368 , alltmedan vägledningen i detta kapitel också beaktas.

525.Om det vid bedömningen av ett särskilt hållbarhetsavtal förekommer oförenligheter mellan vägledningen i detta kapitel och vägledningen i de relevanta tidigare kapitlen (kapitel 2–8) kan parterna i avtalet förlita sig på vägledningen i det kapitel som är mer gynnsamt för dem. Med tanke på deras tydliga särdrag (se punkterna 540–544) bör avtal om hållbarhetsstandardisering bedömas i enlighet med riktlinjerna i avsnitt 9.3 369 , medan kapitel 7 (standardiseringsavtal) endast tillhandahåller ytterligare bakgrundsinformation om de villkor som är gemensamma för båda kapitlen.

526.Detta kapitel är uppdelat på följande sätt: I avsnitt 9.2 ges exempel på hållbarhetsavtal som sannolikt inte begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1; avsnitt 9.3 innehåller riktlinjer om särskilda aspekter av bedömningen av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.1 och är inriktat på de vanligaste hållbarhetsavtalen, dvs. de som fastställer hållbarhetsstandarder; i avsnitt 9.4 redovisas särskilda aspekter av bedömningen av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.3, och i avsnitt 9.5 diskuteras konsekvenserna av att offentliga myndigheter deltar i ingåendet av hållbarhetsavtal. Slutligen ges i avsnitt 9.6 en bedömning av hypotetiska exempel på hållbarhetsavtal.

9.2.Hållbarhetsavtal som sannolikt inte orsakar konkurrensproblem 

527.Alla hållbarhetsavtal mellan konkurrenter omfattas inte av artikel 101. Om sådana avtal inte har en negativ inverkan på konkurrensparametrarna, såsom pris, kvantitet, kvalitet, valfrihet eller innovation, kan de inte ge upphov till konkurrensrättsliga problem. Följande hållbarhetsavtal är exempel på hållbarhetsavtal som inte omfattas av artikel 101. Exemplen är belysande och inte uttömmande.

528.För det första omfattas avtal som enbart syftar till att säkerställa förenligheten med tillräckligt exakta krav eller förbud i rättsligt bindande internationella fördrag, avtal eller konventioner, oavsett om de har genomförts i den nationella lagstiftningen eller inte (t.ex. förenlighet med grundläggande sociala rättigheter eller förbud rörande användningen av barnarbete, avverkning av vissa typer av tropiska träslag eller användningen av vissa förorenande ämnen) och som inte fullt ut genomförs eller verkställs av en stat som undertecknat fördraget, avtalet eller konventionen, inte av artikel 101. Uteslutandet från artikel 101 gäller endast om avtalet föreskriver att de deltagande företagen, deras leverantörer och/eller deras distributörer måste följa dessa krav eller förbud, till exempel genom att förhindra, minska eller sätta stopp för tillverkningen eller importen till EU av produkter som inte är förenliga med de kraven eller förbuden. Sådana avtal kan vara en lämplig åtgärd för att göra det möjligt för företag att genomföra sina skyldigheter enligt nationell rätt eller EU-rätten rörande tillbörlig aktsamhet i fråga om hållbarhet, och kan även utgöra en del av bredare branschomfattande samarbetsavtal eller flerpartsinitiativ för att fastställa, minska och förhindra negativa hållbarhetskonsekvenser för deras värdekedjor eller deras sektor.

529.För det andra omfattas avtal som inte rör företags ekonomiska verksamhet, utan deras interna beteende, i allmänhet inte av tillämpningsområdet för artikel 101. Konkurrerande företag kan försöka öka branschens rykte om att vara miljömässigt ansvarsfull och kommer i detta syfte till exempel överens om åtgärder för att upphöra med att använda plast för engångsbruk i sina affärslokaler, att inte överskrida en viss omgivningstemperatur i byggnader eller att begränsa den volym interna handlingar som de skriver ut.

530.För det tredje begränsar avtal om att inrätta en databas som innehåller allmän information om leverantörer som har (o)hållbara värdekedjor (t.ex. leverantörer som respekterar arbetstagares rättigheter och betalar löner som det går att leva på), leverantörer som använder (o)hållbara produktionsprocesser eller levererar (o)hållbara insatsvaror, eller information om distributörer som marknadsför produkter på ett (o)hållbart sätt, men som inte förbjuder parterna från eller tvingar dem att göra inköp från dessa leverantörer eller sälja till dessa distributörer, i allmänhet inte konkurrensen och omfattas inte av artikel 101 370 . Sådana begränsade former av informationsutbyte kan återigen hjälpa företagen med att uppfylla deras skyldigheter avseende tillbörlig aktsamhet i fråga om hållbarhet enligt nationell rätt eller EU-rätten.

531.För det fjärde begränsar i allmänhet inte heller avtal mellan konkurrenter rörande organisationen av branschomfattande medvetenhetskampanjer, eller kampanjer som ökar kundernas medvetenhet om den miljöpåverkan eller de andra negativa externa effekter som deras konsumtion har, konkurrensen och omfattas inte av artikel 101, under förutsättning att dessa avtal inte utgör gemensam reklam för särskilda produkter.

9.3.Bedömning av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.1 

9.3.1.Allmänna principer 

532.Om hållbarhetsavtal negativt påverkar en eller flera konkurrensparametrar måste de bedömas enligt artikel 101.1.

533.Om ett samarbetsavtal mellan konkurrenter (oavsett om det tas upp i ett av de tidigare kapitlen i dessa riktlinjer eller inte) eftersträvar ett hållbarhetsmål måste detta beaktas vid fastställandet om det avtalet begränsar konkurrensen genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1 371 .

534.Om parterna i ett avtal visar att huvudsyftet med avtalet är att eftersträva ett hållbarhetsmål, och om detta ger upphov till rimliga tvivel om huruvida avtalet, på grund av sin natur, med beaktande av innehållet i dess bestämmelser, dess syften och det ekonomiska och rättsliga sammanhanget, visar på en tillräcklig grad av skada för konkurrensen för att betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte 372 , måste avtalets effekter på konkurrensen bedömas. Detta är inte fallet när ett avtal används för att dölja en konkurrensbegränsning genom syfte såsom fastställande av priser, marknadsdelning eller tilldelning av kunder, eller begränsning av produktion eller innovation.

535.Alla bedömningar av effekter utförs enligt de principer som anges i avsnitt 1.2.5 och i avsnittet om konkurrensbegränsande effekter i det föregående kapitel i dessa riktlinjer som motsvarar det berörda horisontella avtalets särskilda typ 373 . Följande faktorer bör i synnerhet beaktas vid bedömningen av ett hållbarhetsavtals effekter: marknadsstyrkan hos de parter som deltar i avtalet, den grad till vilken avtalet begränsar parternas självständiga beslutsfattande i relation till konkurrensens huvudparametrar, avtalets marknadstäckning, den omfattning till vilken kommersiellt känslig information utbyts inom ramen för avtalet, och huruvida avtalet leder till en märkbar ökning av priset eller en märkbar minskning av produktionen, produktutbudet, kvaliteten eller innovationen.

536.Hållbarhetsavtal som begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, antingen genom syfte eller resultat, kan ändå omfattas av undantaget i artikel 101.3 om parterna kan visa att de fyra kumulativa villkoren i den bestämmelsen uppfylls (se avsnitt 9.4).

9.3.2.Avtal om hållbarhetsstandardisering 

537.Avtal om hållbarhetsstandardisering är en underkategori av hållbarhetsavtal. Deras förenlighet med artikel 101 ska bedömas enligt följande principer.

9.3.2.1.Definition och egenskaper

538.För att bidra till hållbar utveckling kan konkurrenter vilja gå med på att fasa ut, dra tillbaka eller i vissa fall ersätta icke-hållbara produkter (t.ex. plast eller fossila bränslen som olja och kol) och processer (t.ex. koleldad stålproduktion) med hållbara produkter och processer. Konkurrenter kan också vilja komma överens om att harmonisera förpackningsmaterial för att underlätta materialåtervinning eller harmonisera förpackningsstorlekar (och därmed produktinnehåll) för att minska avfallet. De kan vilja komma överens om att endast köpa in insatsvaror som har tillverkats på hållbart sätt. På liknande sätt kan de vilja komma överens om vissa standarder för att förbättra djurs välbefinnande (t.ex. standarder som ger djuren större utrymme och bättre levnadsförhållanden). För dessa ändamål kan konkurrenter komma överens om att anta och följa vissa hållbarhetsstandarder. I detta kapitel kallas sådana avtal ”avtal om hållbarhetsstandardisering” eller ”hållbarhetsstandarder”. I dessa riktlinjer betraktas dock inte avtal mellan konkurrenter som begränsar de deltagande företagens produktion av de produkter som omfattas av avtalet som avtal om hållbarhetsstandardisering.

539.Avtal om hållbarhetsstandardisering används för att ange de krav som producenter, bearbetare, distributörer, återförsäljare eller tjänsteleverantörer i en leveranskedja måste uppfylla i förhållande till en lång rad hållbarhetsmått, såsom produktionens miljöpåverkan 374 . Avtal om hållbarhetsstandardisering innehåller vanligtvis regler, riktlinjer eller egenskaper för produkter och processer i förhållande till sådana hållbarhetsmått och kallas ibland hållbarhetssystem. De är ofta privata initiativ och kan sträcka sig från uppförandekoder som antas av företag till standarder som drivs av det civila samhällets organisationer och flerpartsinitiativ som involverar företag längs hela värdekedjan 375 . Dessa riktlinjer omfattar endast hållbarhetsstandarder som utvecklats av konkurrenter eller som konkurrenter deltar i, inbegripet kvalitetsmärken eller kvalitetsstämplar.

540.Avtal om hållbarhetsstandardisering har likheter med de standardiseringsavtal som behandlas i kapitel 7, och den vägledning som ges i det kapitlet innehåller ytterligare förklaringar av en del av de villkor som anges i avsnitt 9.3.2.4. Avtal om hållbarhetsstandardisering har dock även sina egna särdrag.

541.För det första kan antagandet av en hållbarhetsstandard leda till att det skapas en märkning, en logotyp eller ett varumärke för produkter som uppfyller vissa minimikrav. Användningen av sådana märkningar, logotyper eller varumärken innebär i princip att användarna är skyldiga att följa dessa krav, och att de förlorar rätten att använda märkningen, logotypen eller varumärket om de inte längre följer kraven.

542.För det andra kan kostnaden för att följa och efterleva en hållbarhetsstandard vara hög, särskilt om det medför ändringar av befintliga produktions- eller distributionsprocesser. Att följa en hållbarhetsstandard kan därför leda till ökade produktions- eller distributionskostnader och därmed till en ökning av priset på de produkter som parterna säljer.

543.För det tredje är frågorna om interoperabilitet och kompatibilitet mellan olika tekniker i allmänhet mindre relevanta för hållbarhetsstandarder än för tekniska standarder som säkerställer driftskompatibilitet och främjar konkurrens mellan tekniker som utvecklats av olika företag i standardutvecklingsprocessen.

544.För det fjärde är många hållbarhetsstandarder process-, lednings- eller resultatbaserade. Detta innebär att hållbarhetsstandarder, till skillnad från många tekniska standarder, ofta enbart anger ett mål som ska uppfyllas utan att kräva att någon särskild teknik eller några särskilda produktionsmetoder används för att uppnå målet. De som antar sådana hållbarhetsstandarder kan åta sig att sträva mot målet men har fortsatt frihet att besluta om användningen av en viss teknik eller produktionsmetod för att uppnå detta mål.

9.3.2.2.De centrala konkurrensproblemen

545.Avtal om standardisering av hållbarhet har ofta positiva effekter på konkurrensen. De kan bidra till hållbar utveckling genom att möjliggöra utvecklingen av nya produkter eller marknader, öka produktkvaliteten eller förbättra leverans- eller distributionsvillkoren. Genom att tillhandahålla information om hållbarhetsfrågor (t.ex. via märkning) ger hållbarhetsstandarder konsumenterna möjlighet att fatta välgrundade köpbeslut och spelar därför en roll i utvecklingen av marknader för hållbara produkter. Slutligen kan hållbarhetsstandarder också skapa lika villkor för producenter som omfattas av olika lagstadgade krav.

546.Under vissa omständigheter kan dock hållbarhetsstandarder begränsa konkurrensen. Detta kan främst ske på tre sätt: genom prissamordning, avskärmning av alternativa standarder och uteslutning eller diskriminering av vissa konkurrenter 376 .

9.3.2.3.Konkurrensbegränsningar genom syfte

547.Hållbarhetsstandarder som används för att dölja fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kunder, produktionsbegränsningar eller begränsningar av kvalitet eller innovation, begränsar konkurrensen genom syfte.

548.I synnerhet begränsar ett avtal mellan konkurrenter konkurrensen genom syfte om det handlar om hur man för över ökade kostnader som kommer av antagandet av en hållbarhetsstandard på kunderna i form av ökade försäljningspriser, eller om fastställande av priser för produkter som omfattas av standarden. På samma sätt begränsar ett avtal mellan parterna i en hållbarhetsstandard konkurrensen genom syfte om det handlar om att direkt utöva påtryckningar på konkurrerande tredjeparter om att avstå från att marknadsföra produkter som inte uppfyller standarden. Detsamma gäller för avtal mellan konkurrenter om att begränsa den tekniska utvecklingen till den lägsta hållbarhetsstandard som krävs genom lag, i stället för att samarbeta för att uppnå mer ambitiösa miljömål 377 .

9.3.2.4.Konkurrensbegränsande effekter

(a)Mjuk safe harbour-regel

549.Avtal om hållbarhetsstandardisering har sannolikt inte märkbara negativa effekter på konkurrensen så länge som följande sex kumulativa villkor uppfylls 378 :

550.Dessa villkor säkerställer att hållbarhetsstandarden inte leder till en märkbar begränsning av konkurrensen (genom att till exempel få bort billigare produktvarianter från marknaden). Villkoren säkerställer dessutom att standarden inte utestänger alternativa standarder eller utesluter eller diskriminerar andra företag, och de säkerställer en faktisk tillgång till standarden. Villkoret att inte utbyta onödig kommersiellt känslig information säkerställer att informationsutbytena begränsas till vad som är nödvändigt och proportionerligt för standardiseringsprocessen, och att de inte används för att främja samverkan eller begränsa konkurrensen mellan parterna.

551.Såsom nämndes i punkt 542 leder hållbarhetsstandarder ofta till prisökningar. Om standarden emellertid antas av företag som representerar en betydande del av marknaden kan de kanske bibehålla den tidigare prisnivån eller endast tillämpa en obetydlig prishöjning. Detta kommer att vara särskilt relevant om produkten som omfattas av hållbarhetsstandarden endast representerar en liten kostnad för produktens insatsvaror.

552.Underlåtenhet att uppfylla ett eller flera av villkoren för den mjuka safe harbour-regeln skapar inte någon presumtion om att avtalet om hållbarhetsstandardisering begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1. Om ett eller flera av dessa villkor inte uppfylls måste en individuell bedömning göras av avtalet enligt artikel 101. Det finns olika modeller för fastställande av standarder, och företag är fria att komma överens om regler och förfaranden som inte bryter mot konkurrensreglerna, även om de skiljer sig från de som beskrivs i punkt 549 ovan.

553.Det är mer sannolikt att ett avtal om hållbarhetsstandardisering främjar uppnåendet av ett hållbarhetsmål om det föreskriver en mekanism eller ett övervakningssystem som säkerställer att de företag som antar hållbarhetsstandarden efterlever standardens krav 386 .

(b)Bedömning enligt artikel 101.1 utanför ramen för den mjuka safe harbour-regeln

554.Vid bedömningen av effekterna av avtal om hållbarhetsstandardisering som inte uppfyller villkoren i den mjuka safe harbour-regeln bör de faktorer som förtecknas i punkt 549 beaktas såväl som möjligheten för tredjeparter att delta i avtalet.

555.Hållbarhetsstandarden kan ändå sakna märkbara konkurrenshämmande effekter eftersom det finns tillräcklig konkurrens från alternativa hållbarhetsmärkningar eller -standarder och/eller från produkter som tillverkas och distribueras utanför någon hållbarhetsmärkning eller -standard. Även om avtalet om hållbarhetsstandardisering har en betydande marknadstäckning kan det konkurrenstryck som utövas av den potentiella konkurrensen fortfarande vara tillräckligt, särskilt i fall där avtalet om hållbarhetsstandardisering är begränsat till att inrätta en märkning, vilket ger de deltagande företagen frihet att också bedriva verksamhet utanför märket. I så fall kan konsumenterna välja mellan att köpa produkter som är försedda med märket, eller andra produkter som eventuellt tillverkas av samma företag och som inte överensstämmer med märkningen, och konkurrensen kommer därför sannolikt inte att begränsas 387 . I fall där ett avtal om hållbarhetsstandardisering sannolikt kommer att leda till en betydande prisökning eller minskning av produktionen, produktutbudet, kvaliteten eller innovationen, kan avtalet ändå uppfylla villkoren i artikel 101.3.

9.4.Bedömning av hållbarhetsavtal enligt artikel 101.3 

556.Ett hållbarhetsavtal som begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 kan ändå omfattas av undantaget i artikel 101.3 om avtalsparterna kan visa att de fyra kumulativa villkoren i den bestämmelsen uppfylls.

9.4.1.Effektivitetsvinster

557.Det första villkor som anges i artikel 101.3 är att avtalet ska bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller bidra till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. I huvudsak krävs det att avtalet bidrar till objektiva effektivitetsvinster i vid bemärkelse, som inte bara omfattar minskningar av produktions- och distributionskostnaderna utan även en ökning av produktutbud och produktkvalitet, förbättringar av produktions- eller distributionsprocesser och ökad innovation 388 . Detta villkor gör det därför möjligt att ta hänsyn till en lång rad hållbarhetsfördelar till följd av användningen av särskilda ingredienser, tekniker och produktionsprocesser.

558.Exempel på effektivitetsvinster som kan skapas av hållbarhetsavtal inbegriper användningen av mindre förorenande produktions- eller distributionsteknik, förbättrade produktions- eller distributionsvillkor, mer motståndskraftig infrastruktur och produkter av bättre kvalitet. Hållbarhetsavtal kan också minska störningar i leveranskedjan, minska den tid det tar att släppa ut hållbara produkter på marknaden och göra det möjligt för konsumenternas att göra välgrundade inköpsbeslut genom att underlätta jämförelsen av produkter. Dessa effektivitetsvinster kan bidra till en motståndskraftig inre marknad.

559.Sådana effektivitetsvinster kan inte bara antas, de måste kunna styrkas 389 . De måste också vara objektiva, konkreta och verifierbara 390 . Om den påstådda effektiviteten till exempel består av produktförbättring måste parterna kunna visa på produktförbättringens exakta egenskaper. Om den påstådda effektivitetsvinsten till exempel är en minskning av vattenföroreningen måste parterna kunna förklara exakt hur avtalet bidrar till att minska vattenföroreningen och lämna en uppskattning av storleken på den påstådda fördelen 391 .

9.4.2.Nödvändighet 

560.I dessa riktlinjer är det lämpligt att behandla det tredje villkoret i artikel 101.3 (nödvändighet) före det andra villkoret (skälig andel för konsumenterna). Detta beror på att analysen av konsumenternas skäliga andel inte bör omfatta effekterna av eventuella begränsningar som inte uppfyller kravet på nödvändighet och som därför är förbjudna enligt artikel 101 392 .

561.Enligt det tredje villkoret i artikel 101.3 får det begränsande avtalet inte ålägga de berörda företagen konkurrensbegränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå de fördelar som avtalet i fråga ger upphov till. För att uppfylla detta villkor måste parterna kunna visa att deras avtal som sådant, och var och en av de konkurrensbegränsningar som det medför, är rimligen nödvändiga för att de påstådda hållbarhetsfördelarna ska förverkligas och att det inte finns några andra ekonomiskt genomförbara och mindre begränsande medel för att uppnå dessa fördelar 393 .

562.I princip bör varje företag själv bestämma hur man ska uppnå hållbarhetsfördelar, och i den mån konsumenterna värdesätter dessa fördelar kommer marknaden att belöna goda beslut och straffa dåliga beslut. När det finns efterfrågan på hållbara produkter är samarbetsavtal i allmänhet inte nödvändiga för att uppnå hållbarhetsfördelar. De kan dock vara nödvändiga för att uppnå ett hållbarhetsmål på ett snabbare eller mer kostnadseffektivt sätt 394 .

563.Ett hållbarhetsavtal kan vara nödvändigt i fall där parterna kan visa att det, till exempel på grund av brist på tillräcklig kunskap eller information om själva produkten eller konsekvenserna av dess användning, är svårt för konsumenterna på den relevanta marknaden att objektivt bedöma om de fördelar som hållbarhetsavtalet ger dem uppväger den skada de lider av avtalet, och att de därför överskattar omfattningen av de omedelbara negativa effekterna. Till exempel använder tillverkare av konsumtionsvaror med snabb omsättning stora förpackningar eftersom konsumenterna uppfattar stora saker som bättre. Om tillverkarna minskar de överdrivet stora förpackningarna men behåller samma innehåll lider inte konsumenterna någon skada, även om de uppfattar den mindre förpackningen som en minskning av kvantiteten (se exempel 1 i punkt 599). På liknande sätt kanske inte konsumenterna uppskattar värdet av framtida fördelar i form av förbättrad kvalitet eller innovation om den omedelbara effekten av avtalet är en ökning av produktens pris 395 .

564.Negativa externa effekter eller andra marknadsmisslyckanden åtgärdas ofta med hjälp av offentlig politik och lagstiftning. Dessa offentliga åtgärder kräver i regel att åtgärder vidtas av alla inblandade för att säkerställa effektiva marknadsresultat genom att hålla medborgare och företag ansvariga för hållbarhetskonsekvenserna av deras individuella val/handlingar 396 . Om EU-lagstiftningen eller den nationella lagstiftningen kräver att företagen uppfyller särskilda skyldigheter som har ett hållbarhetsmål kan samarbetsavtal och de begränsningar de medför därför inte anses vara nödvändiga för att säkerställa efterlevnaden av den skyldighet som påförs, med tanke på att lagstiftaren redan har beslutat att varje företag enskilt måste uppfylla skyldigheten i fråga 397 .

565.Även om det finns lagstiftning kan avtal fortfarande vara nödvändiga för att uppnå hållbarhetsfördelarna i särskilda situationer. För det första kan detta vara fallet om alla aspekter av ett marknadsmisslyckande inte åtgärdas genom lagstiftning, vilket lämnar ett kvarvarande utrymme för samarbetsavtal. Ett exempel på detta är om företag ingår ett hållbarhetsavtal för att uppnå en betydligt högre hållbarhetsstandard än den som föreskrivs i lagstiftningen. För det andra kan samarbetsavtal vara nödvändiga för att nå målet på ett snabbare eller mer kostnadseffektivt sätt, under förutsättning att den relevanta lagstiftningen ger utrymme för företag att komma överens om detta och att företagen respekterar alla kraven i lagstiftningen när de gör detta.

566.Det kan finnas andra fall där hållbarhetsfördelar på grund av negativa externa effekter eller andra marknadsmisslyckanden inte kan uppnås genom ett fritt samspel mellan marknadskrafterna, eller där de kan uppnås på ett mer kostnadseffektivt sätt om företagen samarbetar. Ett hållbarhetsavtal kan till exempel vara nödvändigt – under en inledande fas – för att undvika snålskjuts på de investeringar som krävs för att främja en hållbar produkt och för att tillhandahålla information till konsumenterna (för att övervinna de så kallade pionjärnackdelarna) 398 .

567.I detta sammanhang kan ett begränsande avtal också vara nödvändigt för att uppnå stordriftsfördelar, särskilt för att nå en tillräcklig omfattning för att täcka de fasta kostnaderna för att inrätta, driva och övervaka en hållbarhetsmärkning eller -standard. Begränsningar kan också vara nödvändiga för att anpassa parternas incitament till varandra och garantera att de inriktar sina ansträngningar på att genomföra avtalet 399 . Om avtalet ålägger parterna att inte bedriva verksamhet utanför märkningen eller standarden måste parterna kunna visa varför det inte är tillräckligt att endast införa en märkning eller standard för att uppnå effektivitetsvinsterna. I allmänhet räcker det att avtalet definierar hållbarhetsstandarden som en gemensam minimistandard, vilket därmed gör att de deltagande företagen är fria att på egen hand tillämpa högre hållbarhetsstandarder.

568.Som en allmän regel får de skyldigheter som följer av hållbarhetsavtal inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå avtalets mål.

9.4.3.Nytta för konsumenterna 

569.Det andra villkoret i artikel 101.3 kräver att konsumenterna får en skälig andel av de påstådda fördelarna. Begreppet konsument omfattar alla direkta eller indirekta användare av de produkter som omfattas av avtalet 400 . Konsumenterna får en skälig andel av de vinster som uppstår till följd av avtalet när dessa uppväger den skada som orsakas av avtalet, så att den totala effekten på konsumenterna på den relevanta marknaden åtminstone är neutral 401 . De hållbarhetsfördelar som följer av ett avtal måste tillfalla konsumenterna av den produkt som omfattas av avtalet.

570.Det kan finnas fall där skadan på konkurrensen är uppenbart obetydlig i förhållande till de potentiella fördelarna för konsumenterna på den berörda marknaden, vilket gör att det inte behövs en detaljerad bedömning. Omvänt kan det i många fall vara uppenbart antingen att de påstådda hållbarhetsfördelarna inte tillfaller konsumenterna på den relevanta marknaden eller att de inte skulle vara tillräckligt betydande för att kompensera för skadan som de konsumenterna lider. Det kan dock också finnas fall där en detaljerad bedömning inte kan undvikas.

9.4.3.1.Fördelar med individuellt användarvärde

571.Konsumentnytta uppstår vanligtvis genom konsumtion eller användning av de produkter som omfattas av det avtal som är föremål för bedömning. Dessa fördelar kan utgöras av förbättrad produktkvalitet eller produktutbud till följd av kvalitativa effektivitetsvinster, eller ta formen av prissänkningar till följd av kostnadsbesparingar. Fördelarna kan också uppstå genom konsumtion av en hållbar produkt, på samma sätt som de uppstår genom konsumtion av vilken annan produkt som helst. Denna nytta kan kallas ”fördelar med individuellt användarvärde” eftersom de är ett resultat av användningen av produkten och direkt förbättrar konsumentens erfarenheter av produkten i fråga.

572.Till exempel kan grönsaker som odlas med hjälp av organiska gödselmedel ha bättre smak och/eller vara hälsosammare för konsumenterna än grönsaker som produceras med icke-organiska gödselmedel. På samma sätt kan ersättning av plast med mer hållbara material i vissa produkter öka de berörda produkternas livslängd. Under dessa omständigheter får konsumenterna högre kvalitet enbart genom att konsumera produkten i fråga. Dessa är typiska kvalitativa effektivitetsvinster som kan uppnås genom ett begränsande avtal och som kan uppväga den skada som orsakas av en prishöjning (t.ex. på grund av överenskommen användning av dyrare hållbara material) eller av minskat urval (t.ex. på grund av en överenskommelse att inte använda en icke-hållbar insatsvara). Om fördelarna är tillräckligt betydande för att uppväga den skada som orsakas av prishöjningen eller det minskade urvalet kommer de att kompensera de konsumenter som lidit skada av avtalet och därmed uppfylla det andra villkoret i artikel 101.3.

573.I exemplen ovan kan avtalen i fråga, utöver fördelarna med det individuella användarvärdet, skapa positiva effekter utanför konsumenterna (positiva externa effekter). Positiva externa effekter föreligger när negativa externa effekter som föroreningar, jorderosion osv. minskar. Dessa positiva externa effekter, som kan gynna samhället i dag eller i framtiden, kanske inte hade varit möjliga utan det begränsande avtalet i fråga. Sådana positiva externa effekter skiljer sig från fördelarna med det individuella användarvärdet för konsumenterna på den relevanta marknaden (se avsnitt 9.4.3.3).

574.Avtal om att minska förpackningarna kan också minska produktions- och distributionskostnaderna och, i förlängningen, priset på produkten. Ett avtal mellan konkurrenter om att leverera flytande tvättmedel i koncentrerad form i mindre flaskor kan minska kostnaderna för material, transporter och lagring. På samma sätt kan avtal som om att dela infrastruktur eller distributionstjänster mellan konkurrenter minska parternas kostnader och därmed priset på slutprodukten. Den skada som uppstår på grund av sådana avtal kan bestå av ett minskat urval för konsumenterna eller en minskad produktkvalitet, men fördelen med det lägre priset kan uppväga denna skada 402 . Samma avtal kan också ha positiva externa effekter i form av en minskad negativ miljöpåverkan (se avsnitt 9.4.3.3 nedan).

9.4.3.2.Fördelar med individuellt icke-användarvärde

575.Fördelarna för konsumenterna med hållbarhetsavtal behöver inte enbart bestå av direkta fördelar av användningen av en hållbar produkt, utan även indirekta fördelar som följer av konsumenternas uppskattning av hur deras hållbara konsumtion påverkar andra. I synnerhet kan vissa konsumenter sätta större värde på sin konsumtion av en hållbar produkt än konsumtionen av en icke-hållbar produkt, eftersom den hållbara produkten har mindre negativ inverkan på andra.

576.Konsumenterna kan till exempel välja ett visst tvättmedel, inte för att det rengör bättre utan för att det förorenar vattnet mindre. På samma sätt kan konsumenterna vara villiga att betala ett högre pris för möbler av trä som odlas på ett hållbart sätt, inte på grund av att möbelkvaliteten är bättre, utan för att konsumenterna vill sätta stopp för avskogningen och förlusten av naturliga livsmiljöer. På motsvarande sätt kan förare välja att använda ett dyrare bränsle, inte för att det är av högre kvalitet och bättre för deras fordon utan för att det förorenar mindre.

577.I dessa fall förekommer ingen direkt förbättring av konsumentens upplevelse av att använda produkten. Icke desto mindre kan konsumenterna vara villiga att betala ett högre pris för en hållbar produkt eller begränsa sitt urval av produkter (genom att inte köpa icke-hållbara varianter) för att gynna samhället eller framtida generationer. Indirekta fördelar med icke-användarvärdet tillfaller således konsumenterna på den relevanta marknaden genom deras individuella värdering av effekten på andra, även på icke-användare utanför den relevanta marknaden.

578.Konsumenter som är villiga att betala mer för sådana produkter kan uppleva att de är av högre kvalitet, just på grund av fördelarna för andra. Ur ett ekonomiskt perspektiv skiljer sig sådana indirekta kvalitativa fördelar inte från de kvalitetshöjande fördelar som ökar produktens direkta användningsvärde, såsom diskuteras i avsnitt 9.4.3.1. Sådana indirekta fördelar med icke-användarvärdet kan i vissa fall mätas genom att undersöka konsumenternas villighet att betala, till exempel genom kundundersökningar 403 .

579.Det kan finnas en skillnad mellan vad konsumenterna anger att de föredrar och vad deras köpbeteende visar att de rent faktiskt föredrar. Detta kan tyda på att konsumenterna, när de anger sina preferenser, antingen över- eller underskattar sina faktiska preferenser. För att minska sådana snedvridningar, som ofta härrör från hypotetiska frågor i konsumentundersökningar, måste man i undersökningarna ange ett lämpligt sammanhang. De frågor som ställs bör dessutom ta hänsyn till samhällsnormer, konsumenternas kunskaper och vanor och förväntningar på andras beteende.

580.Mer allmänt måste avtalsparterna, för att fullgöra sin bevisbörda enligt artikel 101.3, kunna lägga fram bevis på konsumenternas faktiska preferenser. Parterna bör undvika att tillskriva konsumenterna sina egna preferenser.

581.Vid bedömningen av konsumenternas villighet att betala är det inte nödvändigt att bedöma villigheten att betala för varje enskild konsument på den relevanta marknaden. Det räcker att bedömningen bygger på den totala effekten på konsumenterna på den relevanta marknaden 404 .

9.4.3.3.Kollektiva fördelar

582.I avsnitt 9.4.3.2 hänvisas till fördelar med individuellt icke-användarvärde som är begränsade till enskilda konsumenters frivilliga (altruistiska) val. Alla negativa externa effekter kan dock inte avhjälpas genom frivilliga, individuella åtgärder från konsumenternas sida. Eftersom hållbarhetseffekterna av individuell konsumtion inte nödvändigtvis är beroende av den enskilda individens konsumtion utan av konsumtionen hos en större grupp, kan det behövas ett gemensamt initiativ, såsom ett samarbetsavtal, för att internalisera negativa externa effekter och skapa hållbarhetsfördelar för en större del av samhället 405 . Konsumenterna kan till exempel vara ovilliga att betala ett högre pris för en produkt som tillverkas med en grön men kostsam teknik. För att se till att de fördelar som följer av användningen av denna teknik förverkligas kan det bli nödvändigt med ett avtal om att fasa ut den förorenande tekniken. Dessa fördelar kallas ”kollektiva fördelar” eftersom de uppstår oberoende av konsumenternas individuella bedömning av produkten och kan tillfalla en större grupp i samhället än enbart konsumenterna på den relevanta marknaden.

583.Även om avvägningen mellan de positiva och negativa effekter som följer av begränsande avtal normalt görs på den relevanta marknad som avtalet avser, kan effektivitetsvinster som uppnås på separata marknader beaktas om två marknader står i samband med varandra, förutsatt att den konsumentgrupp som berörs av begränsningen och drar nytta av effektivitetsvinsterna i stort sett är densamma 406 .

584.Om konsumenterna på den relevanta marknaden i hög grad överlappar eller utgör en del av den grupp som gagnas utanför den relevanta marknaden, kan de kollektiva fördelar för konsumenterna på den relevanta marknaden som uppstår utanför den marknaden beaktas om de är tillräckligt betydande för att kompensera konsumenterna på den relevanta marknaden för den skada som de lider 407 .

585.Till exempel är förare som köper mindre förorenande bränsle också medborgare som skulle gynnas av renare luft om mindre förorenande bränsle användes. I den mån en betydande överlappning mellan konsumenter (drivkrafterna i detta exempel) och de som gynnas i stort (medborgare) kan fastställas, kan hållbarhetsfördelarna med renare luft beaktas om de kompenserar konsumenterna på den relevanta marknaden för den skada de lidit. Omvänt kan konsumenterna köpa kläder av hållbar bomull som minskar användningen av gödningsmedel och vatten på den mark där bomullen odlas. Sådana miljöfördelar skulle i princip kunna beaktas som kollektiva fördelar. I detta fall finns det dock sannolikt ingen betydande överlappning mellan klädkonsumenterna och mottagarna av miljöfördelarna, eftersom dessa endast förekommer i det område där bomullen odlas. Det är därför osannolikt att dessa kollektiva fördelar skulle tillfalla konsumenterna på den relevanta marknaden. De kan därför endast beaktas om och i den mån konsumenterna av kläderna är villiga att betala mer för kläder som tillverkas av hållbart odlad bomull (fördelar med individuellt icke-användarvärde, se avsnitt 9.4.3.2).

586.För att de kollektiva fördelarna ska förverkligas behöver avtalets marknadstäckning ofta vara betydande. Om exempelvis endast två av tio tillverkare av tvättmaskiner kommer överens om att överge sina mer förorenande modeller kommer avtalet sannolikt inte att kunna förhindra snålskjuts (av tillverkare av tvättmaskiner som fortsatt erbjuder mer förorenande modeller), och kommer därmed sannolikt inte att i tillräcklig utsträckning minska föroreningarna, eftersom konsumenter i egenintresse skulle kunna köpa de förorenande modellerna av de återstående leverantörerna 408 .

587.För att hänsyn ska kunna tas till kollektiva fördelar måste parterna i avtalet kunna

(a)tydligt beskriva de påstådda fördelarna och lägga fram bevis för att de redan har inträffat eller sannolikt kommer att uppstå 409 ,

(b)tydligt definiera vilka som gagnas,

(c)visa att konsumenterna på den relevanta marknaden i hög grad överlappar eller utgör en del av den grupp som gagnas 410 , och

(d)visa att den del av de kollektiva fördelarna som tillfaller konsumenterna på den relevanta marknaden, eventuellt tillsammans med fördelar av individuellt användarvärde och icke-användarvärde som tillfaller de konsumenterna, uppväger den skada som dessa konsumenter lider som en följd av begränsningen.

588.Bevis för kollektiva fördelar i offentliga myndigheters rapporter eller i rapporter som utarbetats av erkända akademiska organisationer kan vara av särskilt värde för denna bedömning.

589.Om det inte finns några tillgängliga uppgifter som möjliggör en kvantitativ analys av fördelarna med avtalet kan andra bevis övervägas, under förutsättning att de visar på en klart identifierbar positiv inverkan på konsumenterna på den relevanta marknaden, inte en marginell sådan. Eftersom det för närvarande enbart finns små erfarenheter av att mäta och kvantifiera kollektiva fördelar avser kommissionen att tillhandahålla mer vägledning i denna fråga när den har fått tillräckligt med erfarenhet av att hantera konkreta fall, som gör att den kan utarbeta bedömningsmetoder.

9.4.3.4.Någon eller alla typer av förmåner 

590.Parter i hållbarhetsavtal kan förlita sig på någon typ av fördel eller alla tre typerna av fördelar för konsumenter för att motivera sitt avtal enligt artikel 101.3. Valet av fördelar att förlita sig på kan bero på ärendets sakförhållanden och på hur tillförlitlig den tillgängliga bevisningen är. I vissa fall kan det vara tillräckligt att endast visa på fördelar med individuellt användarvärde för att uppfylla villkoren i artikel 101.3. I andra fall kan de räcka med bevis på fördelar med individuellt icke-användarvärde eller kollektiva fördelar. Och i en del fall kan parterna kanske visa på en kombination av två typer eller alla tre typerna av fördelar.

591.I vissa fall kan det behövas en viss tidsperiod för att fördelarna ska förverkligas. Till dess kan avtalet ha enbart negativa verkningar. Det faktum att konsumenterna får del av nyttan först efter ett visst dröjsmål utesluter inte i sig en tillämpning av artikel 101.3. Ju större dröjsmålet är, desto större måste dock effektivitetsvinsterna vara för att konsumenterna ska kompenseras också för de nackdelar de åsamkats under dröjsmålet. När man gör denna bedömning måste värdet av framtida fördelar dras ifrån på lämpligt sätt 411 .

9.4.4.Konkurrensen sätts inte ur spel 

592.Enligt det fjärde villkoret i artikel 101.3 får avtalet inte ge parterna möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna/produkterna i fråga. Detta villkor säkerställer i huvudsak att en viss grad av återstående konkurrens finns kvar på den eller de relevanta marknaderna, oavsett omfattningen av fördelarna.

593.Detta sista villkor kan vara uppfyllt även om det konkurrensbegränsande avtalet omfattar hela branschen, så länge som avtalsparterna fortsätter att konkurrera kraftfullt när det gäller åtminstone en viktig konkurrensparameter. Om till exempel avtalet sätter konkurrensen ur spel när det gäller kvalitet eller variation, men priset också är en viktig parameter för konkurrensen inom den berörda branschen och priserna inte är begränsade, kan detta villkor fortfarande uppfyllas.

594.Om konkurrenterna konkurrerar med en rad olika produkter och de alla är verksamma på samma relevanta marknad, innebär elimineringen av konkurrensen för en eller flera varianter av produkten inte nödvändigtvis att konkurrensen på den relevanta marknaden sätts ur spel.

595.Om konkurrenter beslutar att inte använda en viss förorenande teknik eller en viss icke-hållbar ingrediens vid tillverkningen av sina produkter kommer konkurrensen inte heller att sättas ur spel om de fortsätter att konkurrera med slutproduktens pris och/eller kvalitet.

596.Att sätta konkurrensen ur spel under en begränsad tidsperiod, om detta inte har någon inverkan på konkurrensens utveckling efter det att denna period löpt ut, utgör inte ett hinder för att uppfylla detta villkor. Ett avtal mellan konkurrenter om att tillfälligt begränsa produktionen av en variant av en produkt som innehåller en icke-hållbar ingrediens för att på marknaden införa en hållbar ersättning för denna produkt, i syfte att öka konsumenternas medvetenhet om den nya produktens egenskaper, kommer i allmänhet att uppfylla det sista villkoret i artikel 101.3.

9.5.Deltagande av offentliga myndigheter 

597.Nationella eller lokala offentliga myndigheters deltagande i processen för att ingå hållbarhetsavtal, eller dessa myndigheters kännedom om förekomsten av sådana avtal, hindrar inte i sig tillämpningen av artikel 101 på sådana avtal. På samma sätt gäller att om offentliga myndigheters agerande endast uppmuntrar eller underlättar företagens deltagande i konkurrensbegränsande hållbarhetsavtal, utan att beröva företagen deras självständighet, omfattas dessa avtal fortfarande av artikel 101 412 .

598.Parterna i ett konkurrensbegränsande hållbarhetsavtal kommer dock inte att hållas ansvariga enligt artikel 101 om de har tvingats eller ålagts av offentliga myndigheter att ingå avtalet eller om de offentliga myndigheterna förstärker avtalets verkan 413 .

9.6.Exempel 

599.Ett avtal som omfattas av de mjuka safe harbour-reglerna

600.Ett avtal som omfattas av de mjuka safe harbour-reglerna

601.Ett avtal som inte har någon märkbar inverkan på konkurrensen

602.Ett avtal som sannolikt inte begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 och/eller sannolikt uppfyller villkoren i artikel 101.3

603.Ett avtal som begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 och som uppfyller villkoren i artikel 101.3.

(1)    EUT C 11, 14.1.2011, s. 1.

(2)    Se även Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén Uppdatering av industristrategin 2020: en starkare inre marknad för EU:s återhämtning (COM(2021) 350 final).    

(3)    Kommissionens förordning (EU) 2023/1066 av den 1 juni 2023 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av forsknings- och utvecklingsavtal (EUT L 143, 2.6.2010, s. 9).

(4)    Kommissionens förordning (EU) 2023/2067 av den 1 juni 2023 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av specialiseringsavtal (EUT L 143, 2.6.2010, s. 20).

(5)    Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, Den europeiska gröna given (COM(2019) 640 final).

(6)    Se t.ex. dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen, C-152/19 P, ECLI:EU:C:2021:238, punkt 72 och däri angiven rättspraxis.

(7)    I den mening som avses i dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 76, och generaladvokat Légers förslag till avgörande av den 10 juli 2001, Wouters, C-309/99, ECLI:EU:C:2001:390, punkt 61.

(8)    Se, till exempel, dom av den 24 oktober 1996, Viho, C-73/95 P, ECLI:EU:C:1996:405, punkt 51. Det kan antas att ett moderbolag utövar ett avgörande inflytande över ett dotterföretags beteende när det är fråga om helägda dotterbolag eller när moderbolaget innehar alla rösträtter som är knutna aktierna i dotterbolaget; se, till exempel, dom av den 10 september 2009, Akzo, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536, punkterna 60 ff, och dom av den 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group Inc/kommissionen, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punkt 36.

(9)    Dom av den 26 September 2013, EI du Pont de Nemours and Company, C-172/12 P, ECLI:EU:C:2013:601, punkt 47, och dom av den 14 september 2017, LG Electronics Inc. och Koninklijke Philips Electronics NV, C-588/15 P och C-622/15 P, ECLI:EU:C:2017:679, punkterna 71 och 76.

(10)    Dom av den 14 september 2017, LG Electronics Inc. och Koninklijke Philips Electronics NV, C-588/15 P och C-622/15 P, ECLI:EU:C:2017:679, punkt 79.

(11)    Se, till exempel, dom av den 13 juli 2006, kommissionen/Volkswagen, C-74/04 P, ECLI:EU:C:2006:460, punkt 37.

(12)    Se, till exempel, dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 26, och dom av den 31 mars 1993, Wood Pulp, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, ECLI:EU:C:1993:120, punkt 63.

(13)    Dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 126 och däri angiven rättspraxis.

(14)    Vad som utgör en ”kort tid” beror på det rättsliga och ekonomiska sammanhanget i det berörda fallet, och särskilt om företaget i fråga är part i ett horisontellt samarbetsavtal eller tredje part. När kommissionen använder sig av begreppet en ”kort tid” för att bedöma om en part i ett avtal bör betraktas som en potentiell konkurrent till en annan part, syftar kommissionen i normala fall på en längre period än när den använder begreppet för att bedöma en tredje parts möjligheter att utöva ett konkurrenstryck på parterna i ett avtal. För att en tredje part ska betraktas som en potentiell konkurrent måste marknadsinträdet ske tillräckligt snabbt så att hotet om ett potentiellt inträde utgör ett konkurrenstryck som påverkar parternas och andra marknadsaktörers agerande. Av dessa skäl anses det både i gruppundantagsförordningen om forskning och utveckling och gruppundantagsförordningen om specialisering att en period på högst tre år är en ”kort tid”.

(15)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkterna 37 och 38.

(16)    Att det finns ett patent kan inte i sig anses utgöra ett oöverstigligt hinder. Se dom av den 25 mars 2021, Lundbeck, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, punkterna 38 och 58–59.

(17)    Se exempelvis dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkterna 36–58.

(18)    Artikel 101.1 förbjuder både faktiska och potentiella konkurrensbegränsande effekter; se t.ex. dom av den 28 maj 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punkt 77, och dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 50.

(19)    Se dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, punkt 95.

(20)    Se dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen, T-65/98, ECLI:EU:T:2003:281, punkt 107, dom av den 18 september 2001, Métropole télévision (M6) m.fl./kommissionen, T-112/99, ECLI:EU:T:2001:215, punkt 74, och dom av den 2 maj 2006, O2/kommissionen, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punkt 69 ff. Ett beaktande av de konkurrensfrämjande effekterna möjliggör en uppskattning av en samverkans objektiva svårighetsgrad. Detta är inte avsett som en ”skälighetsregel” enligt vilken det ska göras en avvägning mellan ett avtals konkurrensfrämjande och konkurrensbegränsande verkningar i samband med bedömningen av huruvida det ska anses utgöra en ”konkurrensbegränsning” enligt artikel 101.1; se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 104.

(21)    Se dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom, C-280/08 P, ECLI:EU:C:2010:603, punkterna 80–81. Denna möjlighet har tolkats snävt; se, till exempel, dom av den 29 oktober 1980, Van Landewyck, förenade målen 209–215 och 218/78, ECLI:EU:C:1980:248, punkterna 130–134, och dom av den 11 november 1997, Ladbroke Racing, C-359/95 P och C-379/95 P, ECLI:EU:C:1997:531, punkt 33 ff.

(22)    Dom av den 9 september 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, punkt 54 ff.

(23)    Se, till exempel, dom av den 13 december 2006, FNCBV m.fl./kommissionen (French Beef), T-217/03 och T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, punkt 92.

(24)    Se, till exempel, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punkterna 49–50.

(25)    Se till exempel dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, punkt 55; dom av den 20 november 2008, BIDS, C-209/07, ECLI:EU:C:2008:643, punkt 16; dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 29; dom av den 28 maj 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punkt 77.

(26)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) Ltd m.fl., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 67 och däri angiven rättspraxis.

(27)    Dom av den 2 april 2020, Gazdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt. m.fl., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, punkterna 76 och 79.

(28)    Se dom av den 25 mars 2021, Lundbeck, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, punkterna 130–131, och dom av den 25 mars 2021, Sun/kommissionen, C-586/16 P, ECLI:EU:C:2021:241, punkt 86. Det faktum att kommissionen inte tidigare har ansett att ett avtal som är snarlikt avtalet i fråga skulle utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte” hindrar inte i sig att kommissionen i framtiden kan komma att dra den motsatta slutsatsen.

(29)    Priset är en av konkurrensparametrarna, utöver parametrar som produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation.

(30)    Dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkterna 38–39, och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 125. Dom av den 12 januari 2023, HSBC/kommissionen, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punkt 121.

(31)    Kommissionen anser i allmänhet att begränsningar som i gruppundantagsförordningar, riktlinjer och tillkännagivanden identifieras som särskilt allvarliga begränsningar utgör begränsningar genom syfte.

(32)    När det gäller avtal för vilka EU-domstolen redan har slagit fast att de utgör särskilt allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna, kan bedömningen av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, se dom av den 20 januari 2016, Toshiba, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, punkt 29.

(33)    Se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punkt 53, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 117, och dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, punkt 51.

(34)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) Ltd m.fl., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkterna 103–107, och dom av den 12 januari 2023, HSBC/kommissionen, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punkt 139.

(35)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 107.

(36)    Se, till exempel, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160, punkt 37, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punkt 54, och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 118.

(37)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 118; dom av den 12 december 2018, CB/kommissionen, T-684/14 P, ECLI:EU:C:2018:918, punkt 315; och dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 166.

(38)    Dom av den 28 maj 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punkt 88, och dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 51.

(39)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 116, och däri angiven rättspraxis. Det faktiska sammanhang i vilket samarbetet äger rum kan inbegripa faktorer såsom förekomsten av tillräckliga möjligheter för kunderna att byta leverantör, sannolikheten att konkurrenterna ökar utbudet om priserna ökar, huruvida marknadens särdrag bidrar till samordning, huruvida den verksamhet som samarbetet omfattar står för en hög andel av parternas rörliga kostnader på den relevanta marknaden, osv. Det kan också vara relevant att bedöma huruvida parterna i betydande utsträckning kombinerar sin verksamhet på samarbetsområdet. Detta kan till exempel vara fallet när de tillsammans tillverkar eller köper in en mellanprodukt som utgör en viktig insatsvara för deras tillverkning av produkter i efterföljade led, eller när de tillsammans tillverkar eller distribuerar en stor andel av sin totala produktion av en slutprodukt.

(40)    Marknadsstyrka är att under en viss tidsperiod på ett lönsamt sätt kunna hålla priserna över den prisnivå som råder vid normala konkurrensförhållanden eller att under en viss tidsperiod på ett lönsamt sätt kunna hålla produktionen under de nivåer som råder vid normala konkurrensförhållanden i fråga om produktionsmängder, produktkvalitet, produktutbud och innovation. Det krävs i regel en mindre grad av marknadsstyrka för att konstatera att det begåtts en överträdelse av artikel 101.1 än för att konstatera att det föreligger en dominerande ställning enligt artikel 102.

(41)    Dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punkt 52.

(42)    Se även punkt 18 i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget, EUT C 101, 27.4.2004, s. 97 (riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3).

(43)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89; dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen, mål 42/84, ECLI:EU:C:1985:327, punkterna 19–20; dom av den 28 januari 1986, Pronuptia, mål 161/84, ECLI:EU:C:1986:41, punkterna 15–17; Dom av den 15 december 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, ECLI:EU:C:1994:413, punkt 35 och dom av den 12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl., C-399/93, ECLI:EU:C:1995:434, punkterna 12–15.

(44)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 91.

(45)    Det generella tillvägagångssättet vid tillämpning av artikel 101.3 redovisas i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(46)    Se artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 4.1.2003, s. 1).

(47)    Se även punkterna 51–58 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(48)    Konsumentbegreppet utreds närmare i punkt 84 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(49)    Se dom av den 13 december 2012, Expedia, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, punkterna 16–17 och däri angiven rättspraxis.

(50)    EUT C 101, 27.4.2004, s. 81.

(51)    EUT C 291, 30.8.2014, s. 1.

(52)    Enligt definitionen i bilagan till kommissionens rekommendation av den 6 maj 2003 om definitionen på små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003, s. 36).

(53)    Riktlinjerna om påverkan på handeln, punkt 50.

(54)    Riktlinjerna om påverkan på handeln, punkt 52.

(55)    Tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse, punkt 8.

(56)    Dom av den 13 december 2012, Expedia, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, punkt 37.

(57)    Tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse, punkt 10.

(58)    Se dom av den 8 juni 1995, Langnese-Iglo/kommissionen, T-7/93, ECLI:EU:T:1995:98, punkt 98.

(59)    Kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 11.5.2022, s. 4).

(60)    EUT C 248, 30.6.2022, s. 1.

(61)    Som undantag till denna regel kan vertikala avtal mellan konkurrenter omfattas av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal om avtalet är icke-ömsesidigt och i) leverantören antingen är aktiv i föregående led i leveranskedjan som tillverkare, importör eller grossist och i efterföljande led i leveranskedjan som importör, grossist eller återförsäljare av varor medan köparen är importör, grossist eller återförsäljare, eller återförsäljare i efterföljande led och inte ett konkurrerande företag i föregående led där det köper in avtalsvarorna, eller ii) leverantören tillhandahåller tjänster i flera handelsled medan köparen tillhandahåller sina tjänster i detaljistledet och är inte ett konkurrerande företag på den handelsnivå där det köper in avtalstjänsterna (se artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal).

(62)    Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT C 372, 9.12.1997, s. 5.

(63)    Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1).

(64)    Se artikel 3.4 i koncentrationsförordningen. När kommissionen bedömer om det är fråga om ett självständigt fungerande gemensamt företag undersöker den om företaget är självständigt i operativt hänseende. Det betyder inte att det gemensamma företaget är självständigt från sina moderbolag när det gäller att fatta strategiska beslut (se kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT C 95, 16.4.2008, s. 1, punkterna 91–109 (det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet)). Det bör också påpekas att om bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt artikel 3 i koncentrationsförordningen har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, ska samordningen bedömas på grundval av artikel 101 i fördraget (se artikel 2.4 i koncentrationsförordningen).

(65)    Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 922/72, (EEG) nr 234/79, (EG) nr 1037/2001 och (EG) nr 1234/2007 (EUT L 347, 20.12.2013, s. 671). När det gäller den gemensamma marknadsorganisationen för fiskeriprodukter, se artikel 41 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1379/2013 av den 11 december 2013 om den gemensamma marknadsordningen för fiskeri- och vattenbruksprodukter, om ändring av rådets förordningar (EG) nr 1184/2006 och (EG) nr 1224/2009 och om upphävande av rådets förordning (EG) nr 104/2000 (EUT L 354, 28.12.2013, s. 1)

(66)    Se dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak I, T-51/89, ECLI:EU:T:1990:41, punkt 25 ff.

(67)    Rådets förordning (EG) nr 1184/2006 av den 24 juli 2006 om tillämpning av vissa konkurrensregler på produktion av och handel med jordbruksvaror (EUT L 214, 4.8.2006, s. 7).

(68)    Rådets förordning (EG) nr 169/2009 av den 26 februari 2009 om tillämpning av konkurrensregler på transporter på järnväg, landsväg och inre vattenvägar (EUT L 61, 5.3.2009, s. 1), och kommissionens förordning (EG) nr 906/2009 av den 28 september 2009 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på vissa grupper av avtal, beslut och samordnade förfaranden mellan linjerederier (konsortier) (EUT L 256, 29.9.2009, s. 31).

(69)    I detta kapitel avser hänvisningar till ”teknik” både teknik och processer.

(70)    Dessa riktlinjer är tillämpliga på de vanligaste typerna av horisontella samarbetsavtal, oavsett vilken grad av integration de medför, med undantag för transaktioner som utgör koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004, såsom skapandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag. Se även punkt 46.

(71)    Enligt definitionen i bilagan till kommissionens rekommendation av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003, s. 36).

(72)    Kommissionens förordning (EU) 2023/1066 av den 1 juni 2023 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av forsknings- och utvecklingsavtal (EUT L 143, 2.6.2010, s. 9).

(73)    Såvida inte och till dess att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet återkallar rätten att omfattas av gruppundantaget i ett enskilt fall (se avsnitt 2.2.6).

(74)    För bedömning av FoU-avtal enligt artikel 101.1, se avsnitt 2.3.

(75)    Artikel 1.1.3 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(76)    Artikel 1.1.1 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(77)    Artikel 1.1.6 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(78)    Artikel 1.1.4 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(79)    Artikel 1.1.5 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(80)    Artikel 1.1.10 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(81)    Detta kan särskiljas från beställd FoU, inom ramen för vilken FoU utförs av en eller flera parter i FoU-avtalet.

(82)    Artikel 1.1.11 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(83)    Artikel 1.1.7 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(84)    Se artikel 5.1 i gruppundantagsförordningen om FoU. Ytterligare villkor kopplade till gemensamt utnyttjande av resultaten av FoU redovisas i avsnitt 2.2.3.3.

(85)    Som omfattas av artikel 1.1.1 c och 1.1.1 d i gruppundantagsförordningen om FoU.

(86)    Artikel 1.1.10 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(87)    Avtalet med tredjeparten kräver en separat bedömning enligt artikel 101.

(88)    Artikel 1.1.12 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(89)    Se artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(90)    Kommissionens förordning (EU) nr 316/2014 av den 21 mars 2014 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av avtal om tekniköverföring (EUT L 93, 28.3.2014, s. 17). Se även kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på avtal om tekniköverföring (EUT C 89, 28.3.2014, s. 3), punkterna 73 och 74 (riktlinjerna för tekniköverföring).

(91)    Se punkt 74 i riktlinjerna om tekniköverföring.

(92)    Se artikel 3.2 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(93)    Se artikel 3.3 a i gruppundantagsförordningen om FoU.

(94)    Se artikel 3.3 b i gruppundantagsförordningen om FoU.

(95)    Dessa kan t.ex. vara små och medelstora företag vars huvudsakliga affärsverksamhet är att tillhandahålla FoU-tjänster till tredje part.

(96)    Se artikel 3.4 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(97)    Se artikel 4.2 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(98)    Se artikel 4.3 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(99)    Se artikel 5.2 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(100)    Se artikel 5.2 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(101)    Se skäl 5 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(102)    I resten av detta kapitel inbegriper hänvisningar till teknik även processer, om inte annat anges.

(103)    Se även avsnitt 1.2.1.

(104)    Se punkt 44 och kommissionens tillkännagivande om marknadsdefinition för vägledning om hur man definierar den relevanta marknaden. Se även avsnitt 2.3.1.

(105)    Se punkt 44 och kommissionens tillkännagivande om marknadsdefinition för vägledning om hur man definierar den relevanta marknaden. Se även avsnitt 2.3.1.

(106)    Se punkterna 87 och 88.

(107)    Se avsnitt 2.2.2.1 om skillnaden mellan gemensam FoU och beställd FoU. Se även artikel 1.1.1 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(108)    Se artikel 6.1 a i gruppundantagsförordningen om FoU.

(109)    Se artikel 6.1 b i gruppundantagsförordningen om FoU. Alla den finansierande partens FoU-avtal avseende samma avtalsprodukter eller avtalsteknik behöver inte omfattas av gruppundantagsförordningen om FoU.

(110)    Se punkt 44 och kommissionens tillkännagivande om marknadsdefinition för vägledning om hur man definierar den relevanta marknaden. Se även avsnitt 2.3.1.

(111)    Se artikel 7.2 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(112)    Se artikel 7.3 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(113)    Se artikel 7.3 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(114)    Se även artikel 8 d i gruppundantagsförordningen om tekniköverföring och riktlinjerna om tekniköverföring, punkterna 25 och 86–88.

(115)    Se punkterna 87 och 88.

(116)    Artikel 6.2 är inte tillämplig om två eller flera av parterna är faktiska eller potentiella konkurrenter på en marknad för befintliga produkter eller befintlig teknik som kan förbättras, substitueras eller ersättas av avtalsprodukterna eller avtalstekniken; om så är fallet gäller artikel 6.1 (tröskelvärde för marknadsandelar).

(117)    Detta påverkar inte kommissionens eller nationella konkurrensmyndigheters befogenhet att återkalla gruppundantaget i enskilda fall. Se avsnitt 2.2.6.

(118)    Som nämndes i punkt 68 måste även det tidigare avtalet om gemensam eller beställd FoU uppfylla villkoren i gruppundantagsförordningen om FoU.

(119)    Se artikel 6.5 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(120)    Se artikel 8 b i i gruppundantagsförordningen om FoU.

(121)    Se artikel 8 b ii i gruppundantagsförordningen om FoU.

(122)    Se artikel 8 b iii i gruppundantagsförordningen om FoU.

(123)    Se artikel 8 b iv i gruppundantagsförordningen om FoU.

(124)    Se artikel 8 c i gruppundantagsförordningen om FoU.

(125)    Se artikel 1.1.19 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(126)    Artikel 1.1.18 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(127)    Se artikel 8 g i gruppundantagsförordningen om FoU.

(128)    Se artikel 9.1 a i i gruppundantagsförordningen om FoU.

(129)    Se artikel 9.1 a ii i gruppundantagsförordningen om FoU.

(130)    I enlighet med artikel 41.2 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna har personer som kan påverkas negativt av ett enskilt beslut som innebär tillämpning av EU-lagstiftning rätt att bli hörd innan beslutet antas.

(131)    Enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003. Kommissionen har utnyttjat sin befogenhet att återkalla rätten att omfattas av gruppundantagsförordningar i sitt beslut av den 25 mars 1992 (interimistiska åtgärder) om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget i ärende IV/34.072 – Mars mot Langnese och Schöller, fastställt genom dom av den 1 oktober 1998, Langnese-Iglo mot kommissionen, C-279/95 P, ECLI:EU:C:1998:447, och i sitt beslut av den 4 december 1991 (interimistiska åtgärder) om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget i ärende IV/33.157 – Eco System mot Peugeot.

(132)    Om så inte är fallet gäller inte artikel 101 och ingen ytterligare bedömning är nödvändig.

(133)    Gruppundantagsförordningen om FoU innehåller särskilda definitioner som är relevanta för tillämpningen av tröskelvärdet för marknadsandelar i gruppundantagsförordningen om FoU. Se avsnitt 2.2.3.4.

(134)    Denna term används i vissa sektorer och avser produkter som ännu inte har släppts ut på marknaden men för vilka det finns tillräcklig insyn i FoU-processen för att fastställa vilken marknad produkterna sannolikt kommer att tillhöra om FoU-processen är framgångsrik.

(135)    En del FoU-avtal rör utvecklingen av produkter som inte kommer att förbättra, substituera eller ersätta befintliga produkter, utan som kommer att tillgodose en helt ny efterfrågan. Pipeline-produkter kan också ingå i den kategorin produkter.

(136)    Se också punkterna 19–26 i riktlinjerna om tekniköverföring.

(137)    Se även punkt 16 om potentiell konkurrens.

(138)    Se t.ex. kommissionens beslut av den 8 juli 2021, Car Emissions (ärende AT.40178), vilket rörde en kartell mellan fem fordonstillverkare inom ramen för en företagssammanslutning. Samarbetets skenbara syfte var att utveckla komponenter för ett nytt avgasreningssystem. Inom ramen för det samarbetet kom fordonstillverkarna dock också överens om att inte förbättra systemets effektivitet mer än vad som var nödvändigt enligt lagstiftningen, vilket därmed begränsade avgasreningsteknikens tekniska utveckling.

(139)    Detta påverkar inte bedömningen av möjliga effektivitetsvinster, inklusive de som alltid förekommer i samband med forskning och utveckling som erhåller offentlig samfinansiering. Se avsnitt 2.4.1.

(140)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89.

(141)    Se även avsnitt 1.2.6 och punkt 369.

(142)    Se även punkt 6.

(143)    Se punkt 49 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(144)    Se avsnitt 2.2.4.1.

(145)    Se punkt 44 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3. Vad gäller den relevanta tiden för bedömning av tillämpligheten av gruppundantagsförordningen om FoU, se avsnitt 2.2.5.

(146)    Se artikel 1.1.15 i gruppundantagsförordningen om FoU.

(147)    Med avseende på förberedelse av tjänster, se särskilt punkt 200.

(148)    Se punkterna 12 och 46. Dessa riktlinjer omfattar inte transaktioner som utgör koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i koncentrationsförordningen; detta inbegriper skapandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag.

(149)    Vertikala underleverantörsavtal omfattas inte av dessa riktlinjer. Vertikala underleverantörsavtal ingås mellan företag som är verksamma på olika marknadsnivåer i produktions- eller distributionskedjan. Dessa avtal kan omfattas av riktlinjerna om vertikala begränsningar och kan på vissa villkor omfattas av gruppundantagsförordningen om vertikala avtal. Dessutom kan dessa avtal omfattas av kommissionens tillkännagivande av den 18 december 1978 om bedömning av vissa underleverantörsavtal med avseende på artikel 85.1 i EEG-fördraget (EGT C 1, 3.1.1979, s. 2) (ej översatt till svenska) (tillkännagivandet om underleverantörsavtal).

(150)    Kommissionens förordning (EU) 2023/2067 av den 1 juni 2023 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av specialiseringsavtal (EUT L 143, 2.6.2010, s. 20).

(151)    Såvida inte och till dess att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet återkallar rätten att omfattas av gruppundantaget i ett enskilt fall (se avsnitt 3.3.7).

(152)    Se artikel 2.5 första stycket i rådets förordning (EG) nr 139/2004.

(153)    Genom förordning (EEG) nr 2821/71 bemyndigas kommissionen, i enlighet med artikel 101.3, att genom en förordning göra gruppundantag för avtal vars syfte är specialisering, inklusive avtal som är nödvändiga för att åstadkomma denna specialisering.

(154)    Såvida inte och till dess att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet återkallar rätten att omfattas av gruppundantaget i ett enskilt fall (se avsnitt 3.3.7).

(155)    För bedömning av specialiseringsavtal enligt artikel 101.1, se avsnitt 3.4.

(156)    Se skäl 6 och artikel 1.1.5 i gruppundantagsförordningen om specialisering.

(157)    Det bör noteras att ensidiga och ömsesidiga specialiseringsavtal måste innehålla leverans- och inköpsskyldigheter för att omfattas av definitionen av sådana avtal i artikel 1 i gruppundantagsförordningen om specialisering (se punkterna 188 och 190).

(158)    Kommissionens förordning (EU) nr 1218/2010 av den 14 december 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av specialiseringsavtal (EUT L 335, 18.12.2010, s. 43).

(159)    Om så inte är fallet är artikel 101 inte tillämplig och ingen ytterligare bedömning är nödvändig.

(160)    Se avsnitt 3.5.

(161)    Se punkt 46 (självständigt fungerande gemensamma företag) och punkt 12 (ansvar för överträdelser av artikel 101).

(162)    Produktionsavtal kan också leda till en samordning av parternas beteende som köpare. I sådana fall, som förklaras i punkt 6, kan den vägledning som ges i kapitel 4 (inköpsavtal) vara relevant, förutom den vägledning som ges i detta kapitel (kapitel 3).

(163)    Se punkt 34.

(164)    Se punkt 34.

(165)    Se punkt 16.

(166)    Se avsnitt 3.4.3.2.

(167)    Se punkt 41. I många fall omfattas produktionsavtal mellan små och medelstora företag av tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse. Det tillkännagivandet är dock inte tillämpligt på avtal som innehåller begränsningar av konkurrensen genom syfte.

(168)    Se artikel 2.1 i gruppundantagsförordningen om specialisering.

(169)    Se avsnitt 3.3.5.1.

(170)    Bland annat genom att öka det pris för mellanprodukten som parterna tar ut av tredjepartskonkurrenter på den efterföljande marknaden som förlitar sig på parterna för leverans av mellanprodukten.

(171)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89.

(172)    Se även avsnitt 1.2.6 och punkt 369.

(173)    Se även punkt 6.

(174)    Se avsnitt 3.4.

(175)    Se avsnitt 3.3.

(176)    Se punkt 98 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(177)    Det bör noteras att begreppet ”mobil infrastruktur” i detta avsnitt avser användning av infrastrukturen inte bara för mobila telekommunikationstjänster, såsom mobilt bredband, utan även för tillhandahållande av trådlös tillgång till en fast anslutningspunkt, såsom det fasta trådlösa accessnätet (FWA) som används som ett alternativ till trådlösa anslutningar.

(178)    Vägledningen i detta avsnitt omfattar avtal rörande mobilnätsoperatörers gemensamma utnyttjande av infrastruktur. Detta avsnitt omfattar inte avtal som rör tillhandahållandet av accessprodukter för mobiltelefoni i grossistledet.

(179)    Mobilnätsoperatörer kan också ägna sig åt andra typer av delning: förutom att dela RAN-delen av sina nät kan de också dela vissa noder i sina stomnät, såsom mobiltelefonväxlar och MME (mobile management entities).

(180)    Delning av mobil infrastruktur kan till exempel möjliggöra konkurrens på slutkundsnivå som inte skulle finnas utan avtalet. Se, analogt, dom av den 2 maj 2006, O2 (Germany)/kommissionen, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punkterna 77–79. Denna dom avser nationella roamingavtal, men principerna kan i tillämpliga delar tillämpas på avtal om delning av mobil infrastruktur.

(181)    Regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster gör det möjligt för medlemsstaternas myndigheter att under vissa omständigheter ålägga nätoperatörer att dela infrastruktur, till exempel i geografiska områden där det finns oöverstigliga ekonomiska eller fysiska hinder för replikering av infrastruktur och slutanvändarna riskerar att berövas digital konnektivitet. Se artikel 61.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation (omarbetning) (europeiska kodexen för elektronisk kommunikation) (EUT L 321, 17.12.2018, s. 36). Se även kommissionens rekommendation (EU) 2020/1307 av den 18 september 2020 om en gemensam verktygslåda för unionen för att minska kostnaderna för utbyggnad av nät med mycket hög kapacitet och säkerställa snabb och investeringsvänlig tillgång till 5G-radiospektrum, för att främja konnektivitet till stöd för den ekonomiska återhämtningen från covid-19-krisen i unionen. I rekommendationen framhålls att ”5G-nät kräver betydligt tätare basstationer i högre frekvensband än tidigare teknikgenerationer. Passiv och aktiv infrastrukturdelning och gemensam utrullning av trådlös infrastruktur kan minska kostnaderna för en sådan utbyggnad (inklusive marginalkostnaderna) […] och därigenom snabba på utbyggnaden, stödja ökad nättäckning och tillåta betydligt effektivare användning av radiospektrum, vilket gagnar konsumenterna. Det bör därför betraktas som positivt av de behöriga myndigheterna, i synnerhet i områden med begränsad ekonomisk avkastning”, se skäl 26 och punkt 20 f, EUT L 305, 21.9.2020, s. 33.

(182)    Konkurrensen i fråga måste förstås mot bakgrund av det faktiska sammanhang i vilket den skulle uppstå om avtalet inte hade funnits. Man kan i synnerhet ifrågasätta om konkurrensen hade försämrats om avtalet var nödvändigt för att ett företag skulle kunna ta sig in på ett område där det tidigare inte var verksamt. Se dom av den 2 maj 2006, O2 (Germany)/kommissionen, T-328/03, punkt 68.

(183)    Backhaul-förbindelser förbinder nätets ryggrad med dess mer perifera delar.

(184)    Begränsningar av installerad kapacitet, jämte begränsningar som föranleds av det delade backhaul-nätverket, skulle till exempel kunna ha en direkt effekt på tillhandahållandet av grossisttjänster för virtuella mobilnätsoperatörer och av (internationella och nationella) roamingtjänster.

(185)    Kommissionens beslut av den 11 juli 2022, Network sharing – Czech Republic, AT.40305, skäl 89.

(186)    Kommissionens beslut av den 11 juli 2022, Network sharing – Czech Republic, AT.40305, skäl 89.

(187)    Avtal om delning av mobil infrastruktur kan leda till situationer där en part motverkar en annan part, till exempel om den mobilnätsinfrastruktur som drivs av en part i ett visst område inte stöder en viss teknik som den andra parten som använder den infrastrukturen i det området skulle vilja införa. Se även kommissionens beslut av den 11 juli 2022, Network sharing – Czech Republic, AT.40305, skäl, avsnitt 4.4.1, skälen 91 och 106.

(188)    Om till exempel två parter kommer överens om en geografisk uppdelning (där i) part A är nätoperatör för det geografiska området A och part B är nätoperatör för det geografiska området B, ii) båda parterna fortsätter att vara verksamma och konkurrera i varandras områden medan iii) nätoperatören för ett givet område ansvarar för investeringsbeslut på båda operatörernas vägnar i det området) och avtalet ger nätoperatören rätt att vägra att genomföra de utbyggnader av nätet som den andra parten begär.

(189)    Till exempel vid geografisk uppdelning, när en part debiterar en annan part uppgraderingar till ett pris som är högre än de underliggande tillkommande kostnaderna.

(190)    Dom av den 2 maj 2006, O2 (Germany)/kommissionen, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punkterna 65–71.

(191)    Kommissionens beslut av den 16 juli 2003, T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag, COMP/38.369, skäl 12, och kommissionens beslut av den 30 April 2003, O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited (brittiskt avtal om delade nät), COMP/38.370, skäl 11.

(192)    Se Organets för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec) gemensamma ståndpunkt om gemensamt utnyttjande av mobil infrastruktur av den 13 juni 2019, avsnitt 4.2. Aktiv delning.

(193)    Såsom till exempel oberoende förvärv av spektrum, självständiga beslut om hur detta spektrum ska användas och vilka spektrumband, och huruvida spektrumet ska delas när det väl har förvärvats.

(194)    Beroende på utvecklingen av den relevanta (RAN-)tekniken över tid kan denna uppdelning i passiva avtal, aktiva avtal och spektrumdelningsavtal komma att bli mindre relevant för framtida nätverksdelningsavtal. De principer som anges i denna punkt kommer dock sannolikt att förbli relevanta för bedömningen av framtida nätverksdelningsavtal, beroende också på den roll som (RAN-)teknikens hårdvarukomponenter kommer att spela i framtiden när det gäller differentiering. I framtiden kan det till exempel bli möjligt med mindre differentiering på hårdvarukomponentnivå för RAN-teknik, men större differentiering kan bli möjlig på mjukvarunivå.

(195)    Se punkt 259.

(196)    Se punkt 259.

(197)    Det bör noteras att begreppet ”spektrumdelning” i detta avsnitt endast avser den typ av avtal om delning av infrastruktur där två eller flera konkurrerande mobilnätsoperatörer använder sina respektive spektruminnehav i ett eller flera spektrumband som en gemensam resurs (dvs. ”poolning”). Vägledningen i detta avsnitt avseende spektrumdelning avser inte andra typer av spektrumdelning, till exempel mellan icke-konkurrenter (inbegripet mellan mobilnätsoperatörer och icke-mobila nätoperatörer) som använder samma spektrumband på ett dynamiskt sätt, vilket främjar en effektiv användning av denna knappa resurs och nya möjligheter till 5G-utbyggnad. Dessutom bör termen ”spektrumdelning” i detta avsnitt inte förväxlas med s.k. Dynamic Spectrum Sharing, som är en teknik som möjliggör dynamisk tilldelning av en mobiloperatörs kapacitetsresurser i ett specifikt frekvensband för att möjliggöra samtidig drift av mer än en mobilteknikgeneration, såsom 3G, 4G och 5G, på det spektrumbandet.

(198)    Artikel 47.2 i den europeiska kodexen för elektronisk kommunikation. Dessutom får de behöriga myndigheterna, när de kopplar villkor till individuella nyttjanderätter till radiospektrum, föreskriva följande möjligheter: a) delning av passiv eller aktiv infrastruktur som är beroende av radiospektrum, eller delning av radiospektrum, b) kommersiella avtal om roamingtjänsttillträde, c) gemensam uppbyggnad av infrastruktur för tillhandahållande av nät eller tjänster som är beroende av radiospektrumanvändning.

(199)    Det är till exempel mer sannolikt att ett avtal om delning av mobil infrastruktur mellan två mobiloperatörer som har en stor sammanlagd marknadsandel och täcker en stor del av en medlemsstats territorium, i vilket spektrumdelning ingår, skulle motivera en fördjupad undersökning. Under vissa omständigheter (till exempel om avtalet är begränsat till endast glesbefolkade områden) kanske sådana avtal emellertid inte har begränsande effekter.

(200)    Se Colen, L., Bouamra-Mechemache, Z., Daskalova, V., Nes, K., Retail alliances in the agricultural and food supply chain, EUR 30206 EN, Europeiska kommissionen, 2020, ISBN 978-92-76-18585-7, doi:10.2760/33720, JRC120271. Denna rapport från JRC tillhandahåller framför allt en typologi för detaljhandelsallianser (se avsnitt 2.3), som särskiljer mellan i) grupper bestående av oberoende detaljhandlare, ii) nationella detaljhandelsallianser och iii) internationella eller europeiska detaljhandelsallianser. Till skillnad från grupper av oberoende detaljhandlare gör nationella och internationella detaljhandelsallianser i allmänhet inte gemensamma inköp av produkter från leverantörer utan förhandlar endast om vissa inköpsvillkor med tillverkare av märkesprodukter, såsom till exempel när tillverkaren beviljar ytterligare rabatter i utbyte mot att detaljhandlarna tillhandahåller vissa tjänster. Dessa villkor gäller utöver de villkor som avtalats med de enskilda medlemmarna i alliansen.

(201)    Dom av den 7 november 2019, Campine, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punkt 297; se även dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 37, och dom av den 13 december 2006, French Beef, förenade målen T-217/03 och T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, punkt 83 ff.

(202)    Se kapitel 6 om informationsutbyte, särskilt avsnitt 6.2.6 som även gäller utbyten av kommersiellt känslig information mellan köpare.

(203)    Eventuella konkurrensfrämjande effekter av avtalet måste vederbörligen beaktas som en del av sammanhanget för att avtalet ska kunna kategoriseras som en begränsning genom syfte, i den mån de kan anses vederlägga den övergripande bedömningen av avtalet som tillräckligt skadligt för konkurrensen; se punkt 28.

(204)    Kommissionen har beslutat om påföljder för köparkarteller som inte fungerade helt i hemlighet, utan som åtminstone inleddes på ett relativt öppet sätt. Se kommissionens beslut 2003/600/EG av den 2 april 2003, Franskt nötkött, EUT L 209, 19.8.2003, s. 12.

(205)    Dom av den 15 december 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, ECLI:EU:C:1994:413, punkt 34. Se även avsnitt 1.2.6 om accessoriska begränsningar.

(206)    Se avsnitt 6.2.4.2.

(207)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89.

(208)    Se punkt 369.

(209)    Se även punkt 6.

(210)    Till exempel nationell lagstiftning om införlivande av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 av den 17 april 2019 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan (EUT L 111, 25.4.2019, s. 59), eller nationell lagstiftning som är striktare än artikel 102 genom att förbjuda eller påföra sanktioner för missbruk gentemot företag i ekonomisk beroendeställning, se artikel 3.2 och skäl 8 i förordning (EG) 1/2003.

(211)    Se punkt 278.

(212)    Sådana hot kan vara en integrerad del i effektiva förhandlingar för att uppnå mer konkurrenskraftiga priser. Å andra sidan kan sådana hot också förekomma i samband med överenskommelser om gemensamma inköp som har en konkurrensbegränsande effekt. I sig utgör därför iakttagelsen att sådana hot förekommer vare sig bevis på att konkurrensen skadas eller på avsaknaden av sådan skada.

(213)    Exempelvis kan en rabatt avtalsmässigt ha formen av en klumpsumma, men den kan i praktiken vara beroende av att köparen uppnår vissa förväntade försäljningsmål när avtalet omförhandlas följande år. På liknande sätt kan betalningen vara beroende av tillhandahållandet av vissa tjänster.

(214)    Artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal.

(215)    Undantaget i artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal gäller inte för i) utbyte av information mellan leverantör och köpare som antingen inte står i direkt samband med genomförandet av det vertikala avtalet eller inte är nödvändigt för att förbättra produktionen eller distributionen av avtalsvarorna eller -tjänsterna, eller som inte uppfyller något av dessa två villkor (artikel 2.5.i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal) eller för ii) vertikala avtal avseende tillhandahållande av onlinebaserade förmedlingstjänster där leverantören av de onlinebaserade förmedlingstjänsterna är ett konkurrerande företag på den relevanta marknaden för försäljning av de förmedlade varorna eller tjänsterna (artikel 2.6 i gruppundantagsförordningen om vertikala avtal). I dessa fall är dessa riktlinjer tillämpliga jämte riktlinjerna om vertikala begränsningar. Sådana informationsutbyten och avtal kräver en individuell bedömning enligt artikel 101. Riktlinjerna om vertikala begränsningar kan vara relevanta för bedömningen av vertikala begränsningar, medan de föreliggande riktlinjerna kan tillhandahålla relevant vägledning för bedömningen av möjliga samverkanseffekter.

(216)    Se även punkt 47.

(217)    Till exempel, när det gäller saluföringsavtal på en särskild geografisk marknad, andra geografiska marknader på vilka parterna i avtalet också är verksamma, eller marknader för leverans av insatsvaror som köpts in gemensamt för saluföringen av avtalsprodukterna.

(218)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89.

(219)    Se även avsnitt 1.2.6 om accessoriska begränsningar.

(220)    Se även punkt 6.

(221)    Se i synnerhet kapitel 9, punkt 559 om hållbarhetsavtal.

(222)    Anbudssamarbete kan genomföras antingen genom underentreprenad, där den officiella anbudsgivaren, om kontraktet tilldelas denne, går med på att lägga ut en del av verksamheten på en eller flera andra parter, eller genom ett konsortium, där alla konsortiepartner deltar gemensamt i anbudsförfarandet, normalt genom en rättslig enhet som upprättats särskilt för det anbudsförfarandet. När det gäller offentlig upphandling är skillnaden mellan underentreprenad och ett konsortium att huvudentreprenören i det första fallet kanske inte omedelbart behöver uppge namnen på sina underleverantörer, medan namnen på konsortiets medlemmar när det gäller ett konsortium omedelbart anmäls till den upphandlande myndigheten. Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv utgör både underentreprenad och konsortier gemensamma anbud. I detta avsnitt kommer för enkelhetens skull termen anbudskonsortium att användas i stället för gemensamma anbud. En distinktion bör dessutom göras mellan situationer där i) underentreprenaden avtalas före anbudet, och ii) underentreprenaden avtalas och ingås efter det att kontraktet har tilldelats. I allmänhet är det endast i den första situationen som underentreprenader utgör gemensamma anbud och, i en del situationer, en form av uppgjorda anbud.

(223)    Europeiska kommissionen, Tillkännagivande om verktyg för att bekämpa otillåten samverkan vid offentlig upphandling och om vägledning om att tillämpa detta som skäl för uteslutning, EUT C 91, 18.3.2021, s. 1.

(224)    Dom av den 14 januari 2021, Konkurrens- och konsumentverket, C-450/19, ECLI:EU:C:2021:10, punkt 35.

(225)    Europeiska kommissionen, Tillkännagivande om verktyg för att bekämpa otillåten samverkan vid offentlig upphandling och om vägledning om att tillämpa detta som skäl för uteslutning, avsnitt 5.6.

(226)    Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl./Competition and Markets Authority, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punkt 39.

(227)    I den mån den information som utbyts helt eller delvis utgör personuppgifter påverkar dessa riktlinjer inte unionslagstiftningen om dataskydd, särskilt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning) (EUT L 119, 4.5.2016, s. 1). Ingen bestämmelse i dessa riktlinjer bör tillämpas eller tolkas på ett sådant sätt att rätten till skydd av personuppgifter inskränks eller begränsas.

(228)    Begreppet datadelning används för att beskriva alla möjliga former och modeller av dataåtkomst och dataöverföring mellan företag. Det omfattar datapooler, där datainnehavare samlas för att dela data.

(229)    Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 89.

(230)    Se även punkt 6.

(231)    Se artikel 2.1 och 2.5 i kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 11.5.2022, s. 4). För en icke-uttömmande förteckning över exempel på information som kan, beroende på de särskilda omständigheterna, stå i direkt samband med genomförandet av ett vertikalt avtal och vara nödvändigt för att förbättra produktionen eller distributionen av avtalsvarorna eller -tjänsterna, se punkt 99 i meddelandet från kommissionen om riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 248, 30.6.2022, s. 1). Om parterna i ett vertikalt avtal som uppfyller villkoren i artikel 2.4 a eller b i förordning (EU) 2022/720 utbyter information som antingen inte står i direkt samband med genomförandet av deras vertikala avtal eller inte är nödvändig för att förbättra produktionen eller distributionen av avtalsvarorna eller -tjänsterna, eller som inte uppfyller något av dessa två villkor, måste informationsutbytet bedömas individuellt enligt artikel 101 i fördraget och med hjälp av dessa riktlinjer.

(232)    Artiklarna 4.1 och 7.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”), (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1). Se även kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationer (EUT C 56, 5.3.2005, s. 24). Se även dom av den 22 september 2021, Altice Europe/kommissionen, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607, punkt 239.

(233)    Den ekonomiska teorin om informationsasymmetrier har att göra med studiet av beslutsfattande i scenarier där den ena parten har mer information än den andra parten.

(234)    Datadelning uppmuntras också i EU-strategin för data.

(235)    Dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punkt 27 och dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkterna 32–33.

(236)    Dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punkterna 39–40, och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 126.

(237)    Dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen, C-609/13 P, ECLI:EU:C:2017:46, punkt 135 och dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punkt 123.

(238)    Dom av den 10 november 2017, ICAP m.fl./kommissionen, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, punkt 57, dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 51, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 127 och dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, punkterna 161–163.

(239)    Användningen av begreppet ”centrala konkurrensproblem” innebär att den beskrivning av olika konkurrensproblem som följer är varken exkluderande eller uttömmande.

(240)    Detta gäller särskilt när utbytet ligger till grund för en annan konkurrensbegränsande överenskommelse. Se dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen, C-609/13 P, ECLI:EU:C:2017:46, punkt 134, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, mål nr C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, punkt 281.

(241)    Ett informationsutbyte kan därmed underlätta samverkan genom att bidra till en gemensam förståelse av ett system med sanktioner och belöningar som är typiskt för samverkansavtal. Sådana informationsutbyten kan vara antingen privata eller offentliga. Om ett företag till exempel privat skulle meddela sina konkurrenter att de alla borde höja priserna, eller minska försäljningen eller kapaciteten, eller fatta gemensamma affärsbeslut, skulle det obestridligen föreligga en konkurrensbegränsande avsikt. Effekten blir troligen likartad om företaget i stället meddelar denna plan offentligt, såvida det inte kan bevisas att kunderna kommer att gynnas av informationen snarare än enbart företaget självt, dess konkurrenter eller investerare. Detta beror på att företag, deras konkurrenter och investerare vanligtvis gynnas av högre vinster inom ramen för ett system med samverkan, medan kunderna missgynnas.

(242)    Se, t.ex., dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punkt 305.

(243)    Vad gäller farhågor om avskärmning som en följd av vertikala avtal, se punkterna 18–22 i riktlinjerna om vertikala begränsningar.

(244)    I domen av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkterna 57–58, betonas vikten av att analysera den underliggande marknadsstrukturen för att fastställa huruvida risken för utestängning är sannolik. Se även kommissionens beslut av den 30 juni 2022 i ärende AT.40511, Insurance Ireland, där deltagarna i utbytet stod för 98 % av den relevanta marknaden.

(245)    Detta betyder inte att åtkomsten måste vara kostnadsfri. En avgift kan tas ut, så länge den är rättvis, tydlig och icke-diskriminerande. Dessutom kan tredjeparter själva behöva bidra med uppgifter till databasen. Se även dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 60.

(246)    Åtkomst till ett företags egna data, t.ex. användaruppgifter som skapas vid användning av plattformen, betraktas inte som ett utbyte av kommersiellt känslig information.

(247)    Dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 121 och dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, mål nr C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punkt 115.

(248)    Dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 123 och dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 36.

(249)    Dom av den 15 december 2016, Philips och Philips France/kommissionen, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punkt 91.

(250)    Denna förteckning är inte uttömmande.

(251)    Dom av den 8 juli 2008, BPB/kommissionen, T-53/03, ECLI:EU:C:2008:254, punkt 236 och dom av den 2 februari 2022, Scania/kommissionen, T-799/17, ECLI:EU:C:2022:48, punkt 347. Information befinner sig i den offentliga sfären när man kan få åtkomst till den genom offentligt tillgängliga källor. Information är inte offentlig om kostnaderna för att samla in informationen avskräcker andra företag och kunder från att göra detta. Det faktum att det kan vara möjligt att samla in viss information på marknaden, t.ex. genom att samla in den från kunder, behöver inte betyda att denna information utgör marknadsinformation som är lätt tillgänglig för konkurrenter. Se dom av den 12 juli 2001, Tate & Lyle m.fl./kommissionen, T-202/98, T-204/98 och T-207/98, ECLI:EU:T:2001:185, punkt 60.

(252)    Se dom av den 5 oktober 2020, Casino, Guichard-Perrachon och AMC/kommissionen, T-249/17, ECLI:EU:T:2020:458, punkterna 263–267 och dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen, T-191/98, T-212/98 till T-214/98, ECLI:EU:T:2003:245, punkt 1154. Se även punkt 398, där det anges att offentliggörande i vissa fall kan utgöra en del av en kommunikationskanal mellan konkurrenter för att signalera en avsikt att i framtiden bete sig på ett visst sätt på marknaden eller för att skapa en fokuspunkt för samordning mellan konkurrenter, och kan därmed omfattas av artikel 101.1.

(253)    Till exempel när det gäller ett sammansvetsat oligopol.

(254)    Branschorganisationer kan samla in historiska data för att ge underlag åt översyner av den offentliga politiken eller för att analysera resultaten av sådana översyner.

(255)    Kommissionen har till exempel i tidigare fall betraktat utbyte av företagsspecifika uppgifter som var mer än ett år gamla som historiskt och inte som en begränsning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1. Information som har varit mindre än ett år gammal har däremot betraktats som aktuell; se kommissions beslut i ärende IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, skäl 50, och kommissionens beslut i ärende IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl, EGT L 1, 3.1.1998, s. 10, skäl 17.

(256)    I sin dom av den 12 juli 2019, Sony och Sony Electronics/kommissionen, T-762/15, ECLI:EU:T:2019:515, punkt 127, ansåg tribunalen att kännedom om tidigare auktionsresultat under omständigheterna i det aktuella fallet var av stor betydelse för konkurrenterna, både för övervakningsändamål och för framtida avtal.

(257)    Se dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkterna 31–32.

(258)    Se dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR/kommissionen, T-25/95 m.fl., ECLI:EU:C:2000:77, punkt 1849 och dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 51.

(259)    Se generaladvokat Kokotts förslag till avgörande av den 19 februari 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., mål C-8/08, ECLI:EU:C:2009:110, punkt 54. Om avståndstagande: se dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen, C-373/14 P, punkterna 62–63. Se vidare punkt 410.

(260)    Se dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punkt 48, dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, punkt 162, och dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, punkt 121.

(261)    Se dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 59.

(262)    Se dom av den 12 juli 2001, Tate & Lyle m.fl./kommissionen, T-202/98, T-204/98 och T-207/98, ECLI:EU:T:2001:185, punkt 54.

(263)    Dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punkterna 39–40.

(264)    I sin dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punkt 41, gav domstolen exempel på hur denna presumtion kan motbevisas: genom att visa att adressaten inte mottagit meddelandet, eller att denne inte har tittat på det berörda avsnittet, eller att denne inte öppnat meddelandet förrän en viss tid hade förflutit sedan utskicket.

(265)    Se även punkt 389.

(266)    Se, t.ex., dom av den 14 mars 2013, Dole Food Company och Dole Germany/kommissionen, T-588/08, ECLI:EU:T:2013:130, punkterna 291–295.

(267)    Dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T-105/17, ECLI:EU:T:2019:675, punkt 144.

(268)    Se t.ex. kommissionens beslut av den 7 juli 2016, ärende AT.39850 Container Shipping, skälen 40–43.

(269)    Konkurrenslagstiftningen förhindrar inte kunder från att självständigt avslöja en leverantörs priserbjudande till en annan leverantör i syfte att erhålla bättre affärsvillkor, såsom ett lägre pris. Sådana fall måste särskiljas från situationer där en kund har kännedom om en konkurrensbegränsande överenskommelse mellan leverantörer och utbyter information för att genomföra en sådan överenskommelse.

(270)    Dom av den 10 november 2017, ICAP m.fl./kommissionen, T-180/15, ECLI:EU:C:2017:795, punkt 103, dom av den 22 oktober 2015, AC-Treuhand/kommissionen, C-194/14 P, ECLI:EU:C:2015:717, punkterna 27 samt 34–35. Se även dom av den 30 mars 2022, Air Canada/kommissionen, T-326/17, ECLI:EU:T:2022:177, punkterna 370–371, där tribunalen fastställde att sådana tredjeparters ansvar inte är beroende av huruvida de spelade rollen av mellanhand och betald moderator i överenskommelsen. Se även punkt 454.

(271)    Dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578, punkt 31.

(272)    Dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578, punkt 30. Se även punkt 406, som förklarar att en mottagare av kommersiellt känslig information förutsätts ha tagit hänsyn till den informationen såvida denne inte tar avstånd genom att tydliggöra att den inte önskar motta sådan information eller genom att anmäla utbytet till de administrativa myndigheterna.

(273)    Dom av den 10 november 2017, ICAP m.fl./kommissionen, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, punkt 100.

(274)    Till exempel kan avtal som ingås med längre intervaller minska risken för repressalier.

(275)    Beroende på marknadsstrukturen och bakgrunden till utbytet kan det dock inte uteslutas att ett isolerat utbyte kan utgöra en tillräcklig grund för företagen att samordna sitt marknadsbeteende; se dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 59.

(276)    På vissa marknader, såsom marknadsplatser online eller inom detaljhandeln för bensin, fattas prissättningsbeslut flera gånger om dagen. På andra marknader ändrar bolagen sina priser endast några gånger om året. Ett informationsutbyte varje kvartal kan anses vara frekvent på den senare marknaden men inte på den förra. På vissa finansmarknader sker handeln med så hög frekvens att information som offentliggörs dagligen kan anses vara icke-frekvent.

(277)    Sådana åtgärder kan redan krävas för att följa den allmänna dataskyddsförordningen, om den utbytta informationen innehåller personuppgifter.

(278)    Se kommissionens beslut av den 24 april 2018 i ärende M.7993, Altice/PT Portugal, punkt 53.

(279)    Denna förteckning över egenskaper är inte uttömmande; andra marknadsegenskaper kan också vara relevanta för bedömningen av särskilda informationsutbyten.

(280)    Se även punkt 389.

(281)    Se dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 58 och däri angiven rättspraxis.

(282)    Se kommissionens beslut i ärendena IV/31.370 och 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, EGT L 68, 13.3.1992, s. 19, skäl 51 och dom av den 27 oktober 1994, Deere/kommissionen, T-35/92, ECLI:EU:T:1994:259, punkt 78.

(283)    Dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punkt 122; dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 41; dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C-883/19, ECLI:EU:T:2023:11, punkterna 115–116; dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkt 100.

(284)    Se t.ex. dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, punkt 58 och dom av den 20 november 2008, BIDS, C-209/07, ECLI:EU:C:2008:643, punkt 15 ff.

(285)    Dom av den 26 september 2018, Philips och Philips France/kommissionen, C-98/17 P, ECLI:EU:C:2018:774, punkt 35.

(286)    Information om avsedda framtida kvantiteter kan exempelvis omfatta framtida försäljning, marknadsandelar och försäljning till särskilda territorier eller till särskilda kundkategorier.

(287)    Se t.ex. dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkt 96, dom av den 15 december 2016, Philips och Philips France/kommissionen, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punkterna 134–136. Informationen behöver inte stå i direkt samband med priserna. Utbyte av information som utgör en avgörande del av det pris som slutanvändaren ska betala kan också utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte. Se dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punkt 37.

(288)    Dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkterna 85 och 96, dom av den 15 december 2016, Philips och Philips France/kommissionen, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punkt 104.

(289)    Dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkt 70.

(290)    Dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkt 98.

(291)    Dom av den 9 september 2015, Samsung SDI m.fl./kommissionen, T-84/13, ECLI:EU:T:2015:611, punkt 51.

(292)    Dom av den 8 juli 2020, Infineon Technologies/kommissionen, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punkt 96.

(293)    Kommissionens beslut av den 8 juli 2021 i ärende AT.40178 Car Emissions, skälen 84, 107 och 124–126.

(294)    Se dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punkterna 120–121, som klargör att artikel 101 inte bara syftar till att skydda enskilda konkurrenters eller konsumenters omedelbara intressen, utan även till att skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan.

(295)    Dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punkt 308.

(296)    Dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C-883/19, ECLI:EU:T:2023:11, punkterna 195–205.

(297)    Vägledningen i resten av detta avsnitt 6.2.7 gäller endast för informationsutbyten som inte begränsar konkurrensen genom syfte.

(298)    Dom av den 28 maj 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punkt 76.

(299)    Dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 54.

(300)    I vissa fall kan ett informationsutbyte endast skapa fördelar om en tillräckligt stor del av marknaden omfattas. Detta kan till exempel vara fallet när det gäller sammanställning av information i sektorn för finansiella tjänster, där användningen av icke-bindande kreditregister och gemensamma sammanställningar kan förbättra kunskapen om risker och underlätta riskbedömningen för enskilda företag.

(301)    I sitt beslut av den 30 juni 2022 i ärende AT.40511, Insurance Ireland, fann kommissionen att ett utbyte omfattade en betydande del av den berörda marknaden. I det fallet stod deltagarna i utbytet för 98 % av den berörda marknaden.

(302)    Diskussionen om eventuella effektivitetsvinster tack vare informationsutbyte är inte uttömmande.

(303)    Se punkt 412.

(304)    Denna tabell ger en översikt över de relevanta övervägandena vid fastställande av ansvar för utbyten av kommersiellt känslig information i olika sammanhang. Tabellen är vägledande och inte uttömmande.

(305)    Om B offentligt tar avstånd eller rapporterar utbytet till myndigheterna skulle A:s ansvar bero på om man kan fastställa att det förekommer ett samordnat förfarande.

(306)    Standardisering kan ske på olika sätt, från fastställande av standarder i samförstånd genom erkända internationella, europeiska eller nationella standardiseringsorgan, genom samförståndsbaserade tekniska specifikationer som utvecklas av konsortier och fora, till avtal mellan självständiga företag.

(307)    Se dom av den 26 mars 2009, Selex Sistemi Integrati/kommissionen, C-113/07 P, ECLI:EU:C:2009:191, punkt 92.

(308)    Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1025/2012 av den 25 oktober 2012 om europeisk standardisering och om ändring av rådets direktiv 89/686/EEG och 93/15/EEG samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 94/9/EG, 94/25/EG, 95/16/EG, 97/23/EG, 98/34/EG, 2004/22/EG, 2007/23/EG, 2009/23/EG och 2009/105/EG samt om upphävande av rådets beslut 87/95/EEG och Europaparlamentets och rådets beslut nr 1673/2006/EG (EUT L 316, 14.11.2012, s. 12).

(309)    Se dom av den 12 maj 2010, EMC Development/kommissionen, T-432/05, ECLI:EU:T:2010:189.

(310)    Se kapitel 2 om FoU-avtal och riktlinjerna för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på avtal om tekniköverföring, EUT C 89, 28.3.2014, s. 3, punkterna 20–26 (riktlinjerna för tekniköverföring), som behandlar aspekter av marknadsdefinition som är särskilt viktiga på området för licensiering av teknikrättigheter. För ett exempel på marknadsdefinition på grundval av dessa riktlinjer, se kommissionens beslut i ärende AT.39985, Motorola – Tillämpning av nödvändiga patent för GPRS, skälen 184–220.

(311)    Se även punkt 475.

(312)    I detta kapitel avser immateriella rättigheter framför allt patent (utom patentansökningar som inte offentliggjorts). Om andra typer av immateriella rättigheter ger den som innehar immateriella rättigheter effektiv kontroll över hur standarden används bör dock samma principer tillämpas.

(313)    Beroende på deltagarna i standardiseringsutvecklingsprocessen kan begränsningar uppstå antingen på leverantörs- eller köparsidan på marknaden för den standardiserade produkten.

(314)    Om de också åtföljs av ett FRAND-åtagande. Se punkterna 451–457.

(315)    Se punkt 7 i riktlinjerna om tekniköverföring.

(316)    Höga licensavgifter kan klassificeras som alltför höga endast om villkoren för missbruk av en dominerande ställning i artikel 102 i fördraget och i domstolens och tribunalens rättspraxis är uppfyllda. Se t.ex. dom av den 14 februari 1978, United Brands, mål 27/76, ECLI:EU:C:1978:22.

(317)    Hold-up- och hold-out-problem är i allmänhet båda ensidiga till sin natur, men hold-up-problem följer i regel av standardiseringsavtalet i sig, medan hold-out-problem med nödvändighet följer av de immateriella rättigheternas immateriella karaktär. Under standardiseringsprocessen kommer med andra ord medlemmarna som deltar i utarbetandet av standarder överens om en särskild teknisk lösning bland (potentiellt) konkurrerande tekniker, vilket kan skapa marknadsstyrka som innehavaren av en standardessentiell immateriell rättighet kan utnyttja för att hindra (”hold up”) genomförarna. Hold-out av en genomförare som är ovillig att skaffa en licens är däremot inte ett resultat av standardiseringen utan följer av det faktum att innehavare av immateriella rättigheter i slutänden endast kan förhindra olicensierad användning genom att väcka talan vid domstol. De krav som domstolen i Huawei mot ZTE påförde genomförare av standardessentiella immateriella rättigheter för att undvika att bli föremål för ett föreläggande av en nationell domstol bör i regel erbjuda tillräckligt skydd mot hold-out-taktik inom Europeiska unionen; se dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. och ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, särskilt punkterna 65–67.

(318)    Se kommissionens beslut i ärende AT.39985 – Motorola – Tillämpning av nödvändiga patent för GPRS, skälen 221–270.

(319)    Se t.ex. kommissionens beslut i ärende IV/35.691, förisolerade rör, skäl 147, där en del av överträdelsen av artikel 101 bestod av att ”använda normer och standarder för att förhindra eller försena införandet av ny teknik som skulle resultera i prisminskningar”.

(320)    Denna punkt bör inte hindra utlämnande på förhand av de mest restriktiva licensvillkoren för standardessentiella patent från enskilda innehavare av immateriella rättigheter eller av en högsta sammanlagd licensavgift för alla innehavare av immateriella rättigheter enligt beskrivningen i punkt 474. Den hindrar inte heller patentpooler som skapats enligt de principer som anges i avsnitt IV.4 i riktlinjerna för tekniköverföring, eller beslutet om att licensiera immateriella rättigheter som är nödvändiga för en standard på avgiftsfria villkor i enlighet med detta kapitel.

(321)    Se även kapitel 1 Inledning. Vad gäller marknadsandelar se även punkt 472.

(322)    Se även punkt 464 i detta avseende.

(323)    Ett obegränsat deltagande bör omfatta deltagande i alla stadier i processen, inklusive deltagande i standardiseringsprocessens förberedande fas inom organisationen för utveckling av standarder, t.ex. inom ramen för organisationens särskilda intressegrupper.

(324)    De bör t.ex. garantera faktisk tillgång till specifikationen av standarden.

(325)    Såsom anges i punkterna 456 och 457. Se även kommissionens meddelande till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om EU:s strategi för standardessentiella patent (meddelandet om standardessentiella patent) (COM(2017) 712 final).

(326)    Se dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. och ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punkt 53: ”Under dessa omständigheter, och med beaktande av att ett åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor ger upphov till berättigade förväntningar hos tredje man om att innehavaren av det nödvändiga patentet verkligen kommer att bevilja dem licenser på dessa villkor, kan en vägran av innehavaren att bevilja en licens på samma villkor i princip utgöra missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF”. Se även kommissionens beslut i ärende AT.39985 – Motorola – Tillämpning av nödvändiga patent för GPRS, punkt 417: ”Mot bakgrund av den standardiseringsprocess som ledde till antagandet av GPRS-standarden och Motorolas frivilliga åtagande att licensiera Cudak SEP på FRAND-villkor, har de som genomför GPRS-standarden berättigade förväntningar på att Motorola kommer att bevilja dem en licens för detta nödvändiga patent, förutsatt att de inte är ovilliga att ingå en licens på FRAND-villkor”.

(327)    För att det önskade resultatet ska uppnås behöver ett utlämnande i god tro inte gå så långt att man kräver att deltagarna ska jämföra sina immateriella rättigheter med den potentiella standarden och bestämt meddelar att de inte har några immateriella rättigheter som är väsentliga för den potentiella standarden.

(328)    Omvänt föreligger ett ”patentbakhåll” när ett företag som deltar i standardutvecklingsprocessen avsiktligt döljer att det innehar nödvändiga patent för den standard som utvecklas och börjar hävda sådana patent först efter det att standarden har avtalats och andra företag därför är låsta till att använda den. När ett ”patentbakhåll” inträffar under standardutvecklingsprocessen undergräver detta förtroendet för processen, eftersom en effektiv standardutvecklingsprocess är en förutsättning för teknisk utveckling och utveckling av marknaden i allmänhet till gagn för konsumenterna. Se t.ex. kommissionens beslut av den 9 december 2009 i ärende COMP/38.636 – RAMBUS, EUT C 30, 6.2.2010, s. 17.

(329)    Deltagarna bör uppmuntras att komplettera informationen i sitt generella utlämnande med patentnumret och/eller patentansökans nummer när denna information blir allmänt tillgänglig.

(330)    Detsamma skulle gälla om organisationen tillämpar en licensieringspolicy baserad på en nominell engångsavgift.

(331)    Se även dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. och ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punkt 71, enligt vilken en talan om intrång kan utgöra missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 om den väcks mot en villig licenstagare utan iakttagande av de processuella åtgärder som domstolen angav i sin dom.

(332)    Organisationer för utveckling av standarder deltar inte i förhandlingar om licensiering eller de avtal som förhandlingarna leder fram till.

(333)    Se dom av den 14 februari 1978, United Brands, mål 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, punkt 250; se även dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen, C-385/07 P, ECLI:EU:C:2009:456, punkt 142.

(334)    Meddelandet om standardessentiella patent, s. 7.

(335)    I princip är kostnadsbaserade metoder kanske inte de mest lämpliga, inte minst eftersom de gör det svårt att bedöma de kostnader som kan hänföras till utvecklingen av ett visst patent eller en viss grupp av patent och kan snedvrida incitamenten till innovation.

(336)    De metoder som beskrivs här är inte exklusiva, och andra metoder som återspeglar de beskrivna metodernas anda kan användas för att fastställa FRAND-avgifter. Se även Chryssoula Pentheroudakis, Justus A. Baron (2017) Licensing Terms of Standard Essential Patents. A Comprehensive Analysis of Cases. JRC:s vetenskapliga och politiska rapport. EUR 28302 EN; doi:10.2791/193948.

(337)    Se dom av den 13 juli 1989, Tournier, C-395/87, ECLI:EU:C:1989:319, punkt 38, och dom av den 13 juli 1989, Lucazeau m.fl./SACEM m.fl., mål nr 110/88, 241/88 och 242/88, ECLI:EU:C:1989:326, punkt 33.

(338)    Om båda parter är överens kan tvister om vilka FRAND-villkor som gäller för standardessentiella patent också avgöras av en oberoende tredje part, t.ex. en skiljeman. Se t.ex. dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. och ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punkt 68, och kommissionens beslut av den 29 april 2014 i ärende AT. 39939, Samsung – Skydd för väsentliga standardpatent på UMTS-området, skäl 78.

(339)    Se kommissionens beslut i ärende IV/29/151, Philips/VCR, skäl 23: ”Eftersom dessa standarder var avsedda för tillverkning av videoutrustning var parterna skyldiga att endast tillverka och distribuera kassetter och videobandspelare som var förenliga med det VCR-system som licensieras av Philips. De förbjöds att gå över till att tillverka och distribuera andra videokassettsystem […]. Detta utgjorde en konkurrensbegränsning enligt artikel 85.1 b”.

(340)    Se kommissionens beslut i ärende IV/29/151, Philips/VCR, skäl 23.

(341)    I kommissionens beslut i ärende IV/31.458, X/Open Group ansåg kommissionen att även om de antagna standarderna offentliggjordes, hade policyn med ett begränsat medlemskap den effekten att icke-medlemmar hindrades från att påverka resultaten av gruppens arbete och från att få den know-how och den tekniska kunskap som rörde de standarder som medlemmarna sannolikt skulle förvärva. Dessutom kunde icke-medlemmar, till skillnad från medlemmar, inte genomföra standarden innan den antogs (se punkt 32). Avtalet ansågs därför begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1.

(342)    En sådan begränsning kan förverkligas genom att berörda parter utesluts från standardiseringsavtalet eller genom en mer begränsad deltagarstatus.

(343)    Se kommissionens beslut av den 14 oktober 2009 i ärende 39.416, fartygsklassificering.

(344)    I synnerhet när införandet av standarden sannolikt kommer att leda till en ny relevant marknad.

(345)    Se punkt 438.

(346)    För att öka insynen i de potentiella kostnaderna för att genomföra en standard skulle organisationer för utveckling av standarder kunna spela en aktiv roll när det gäller att offentliggöra de totala högsta staplade licensavgifterna för standarden. I likhet med begreppet patentpool kan innehavare av immateriella rättigheter dela den totala avgiftsstapeln (”royalty stack”).

(347)    Ensidigt eller gemensamt utlämnande på förhand av de mest restriktiva licensvillkoren får inte tjäna som täckmantel för ett gemensamt fastställande av priser antingen för produkter i efterföljande led eller för ersättande immateriella rättigheter eller ersättande teknik, vilket utgör en konkurrensbegränsning genom syfte. 

(348)    Se kommissionens beslut av den 15 december 1986 i ärende IV/31.458, X/Open Group, skäl 42: ”Kommissionen anser att gruppens beredvillighet att göra resultaten tillgängliga så snabbt som möjligt är en väsentlig faktor när den beslutar att bevilja ett undantag”.

(349)    I kommissionens beslut i ärende IV/29/151, Philips/VCR ledde uppfyllandet av VCR-standarderna till att andra system som kanske var bättre uteslöts. Att så skedde var särskilt allvarligt med tanke på den överlägsna marknadsställning som Philips hade. ”Parterna ålades begränsningar som inte var nödvändiga för att uppnå dessa förbättringar. Videokassetternas kompatibilitet med andra tillverkares apparater skulle ha garanterats om andra tillverkare inte hade behövt iaktta mer än en skyldighet att följa VCR-standarder vid tillverkning av VCR-utrustning” (skäl 31).

(350)    Se kommissionens beslut av den 15 december 1986 i ärende IV/31.458, X/Open Group, skäl 45: ”Gruppen skulle inte ha kunnat uppnå sina syften om alla företag som är villiga att förbinda sig till gruppens mål hade rätt att bli medlem. Detta skulle skapa praktiska och logistiska svårigheter för ledningen av arbetet och eventuellt hindra att lämpliga förslag går igenom”. Se också kommissionens beslut i ärende 39.416, fartygsklassificering, punkt 36: ”När det gäller de föreslagna kriterierna för medlemskap i IACS innehåller åtagandena en lämplig avvägning mellan behovet av att bibehålla stränga kriterier för medlemskap och behovet av att undanröja onödiga hinder för medlemskap i IACS. Enligt de nya kriterierna kan endast sådana klassificeringssällskap som har tillräcklig expertis få medlemskap i IACS, vilket innebär att IACS verksamhet inte kommer att försämras på grund av alltför låga krav för medlemskap i IACS. De nya kriterierna hindrar dock inte att klassificeringssällskap som har tillräcklig expertis, och som så önskar, från att bli medlemmar i IACS”.

(351)    Se punkt 471 ovan om att se till att berörda parter hålls informerade och rådfrågas om det pågående arbetet i det fall deltagandet begränsas.

(352)    Ersättningsbara immateriella rättigheter avser teknik som användare eller licenstagare anser vara utbytbar eller substituerbar med annan teknik, på grund av teknikens egenskaper och avsedda ändamål. 

(353)    Se kommissionens beslut av den 29 november 1995 i ärendena IV/34.179, 34.202, 216, Dutch Cranes (SCK och FNK), skäl 23: ”Förbudet mot att anlita företag som inte är certifierade av SCK som underentreprenörer, begränsar de certifierade företagens handlingsfrihet. Om ett förbud kan anses hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen enligt artikel 85.1 måste bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. Om ett sådant förbud är förenat med ett certifieringssystem som är fullständigt öppet, oberoende och genomblickbart och genom vilket likvärdiga garantier godtas från andra system, kan man invända att det inte har några hämmande effekter på konkurrensen men att det genom systemet endast strävas efter att fullständigt garantera kvaliteten på godkända varor och tjänster”.

(354)    Med de facto-standardisering avses en situation där en standard (som inte är rättsligt bindande) i praktiken används inom den största delen av branschen.

(355)    Sådana standardvillkor kan omfatta endast en mycket liten eller stor del av klausulerna i det slutliga avtalet.

(356)    Detta avser en situation där standardvillkor (som inte är obligatoriska) i praktiken används av största delen av branschen och/eller för de flesta aspekter av produkten eller tjänsten och därmed leder till färre eller rentav inga valmöjligheter för konsumenterna.

(357)    Se även fotnot 32. På marknader där andra parametrar än priset är viktiga konkurrensparametrar, kan standardvillkor avseende sådana parametrar också utgöra en begränsning av konkurrensen genom syfte.

(358)    Om tidigare erfarenheter av standardvillkor på den relevanta marknaden visar att standardvillkor inte minskade konkurrensen på området produktdifferentiering, kan det också vara en indikation på att användningen av samma typ av standardvillkor för en närliggande produkt inte kommer att ge någon konkurrensbegränsande effekt.

(359)    På marknader där andra parametrar än priset är viktiga konkurrensparametrar, kan standardvillkor avseende sådana parametrar också ha konkurrensbegränsande effekter.

(360)    Kommissionens tillkännagivande om informell vägledning om nya eller olösta frågor rörande artiklarna 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt som uppkommer i enskilda fall (vägledande skrivelser), EUT C 381, 4.10.2022, s. 9.

(361)    Artikel 3 i EU-fördraget.

(362)    Agenda 2030 för hållbar utveckling, som antogs av alla FN:s medlemsstater 2015.

(363)    Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, Den europeiska gröna given (COM(2019) 640 final).

(364)    Se t.ex. FN:s resolution 66/288 som antogs av generalförsamlingen den 27 juli 2012.

(365)    I Agenda 2030 för hållbar utveckling fastställs 17 mål för hållbar utveckling (däribland t.ex. mål 2: avskaffa hunger, uppnå tryggad livsmedelsförsörjning och förbättrad nutrition samt främja ett hållbart jordbruk; mål 7: säkerställa tillgång till ekonomiskt överkomlig, tillförlitlig, hållbar och modern energi för alla; mål 9: bygga motståndskraftig infrastruktur, verka för en inkluderande och hållbar industrialisering samt främja innovation; mål 13: vidta omedelbara åtgärder för att bekämpa klimatförändringarna och dess konsekvenser) och 169 delmål (till exempel delmål 9.1: bygga ut tillförlitlig, hållbar och motståndskraftig infrastruktur av hög kvalitet, inklusive regional och gränsöverskridande infrastruktur, för att stödja ekonomisk utveckling och människors välbefinnande, med fokus på ekonomiskt överkomlig och rättvis tillgång för alla; och delmål 13.1: stärka motståndskraften mot och förmågan till anpassning till klimatrelaterade faror och naturkatastrofer i alla länder).

(366)    Se avsnitt 1.2.6 ovan. EU-domstolen har slagit fast att konkurrensbegränsningar som härrör från avtal eller beslut fattade av företagssammanslutningar kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 om de är en naturlig följd av att ett legitimt mål eftersträvas och står i proportion till detta (se bland annat domarna av den 21 september 1999, Albany International, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430; av den 19 februari 2002, Wouters m.fl., C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98; och av den 16 juli 2006, Meca-Medina och Majcen/kommissionen, C-519/04 P, ECLI:EU:C:2006:492).

(367)    Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget (riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3), EUT C 101, 27.4.2004, s. 97.

(368)    Se punkt 284.

(369)    Eftersom avtal om hållbarhetsstandardisering är en underkategori av standardiseringsavtal.

(370)    Under förutsättning att databasen inte minskar osäkerheten rörande nyligen genomförda eller framtida handlingar utförda av konkurrenter på marknaden utgör den inte ett utbyte av kommersiellt känslig information. Med andra ord bör de företag som bidrar med information till databasen inte identifiera sina nuvarande eller framtida leverantörer.

(371)    Se punkterna 23 och 28.

(372)      I princip bör den bevisning som visar att ett hållbarhetsmål eftersträvas vara sådan att det finns rimliga skäl att betvivla att avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte. Det bör emellertid inte vara ovisst om ett hållbarhetsmål eftersträvas. Se, analogt, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, punkterna 107–108).

(373)    Se även punkterna 24–27 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(374)    Se t.ex. FN:s forum för hållbarhetsstandarder, https://unfss.org/home/objective-of-unfss.

(375)    Se t.ex. FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD), Framework for the Voluntary Sustainability Standards (VSS) Assessment Toolkit, https://unctad.org/system/files/official-document/ditctabinf2020d5_en.pdf.

(376)    Se punkterna 442–444 för en mer detaljerad beskrivning av de huvudsakliga sätt på vilka standardiseringsavtal kan begränsa konkurrensen.

(377)    Kommissionens beslut av den 8 juli 2021 i ärende AT.40178 – Car Emissions.

(378)    Såsom påpekades i punkt 538 utgör inte avtal mellan konkurrenter som begränsar de deltagande företagens produktion av de berörda produkterna avtal om hållbarhetsstandardisering. Sådana avtal kräver därför en individuell bedömning enligt artikel 101.

(379)    Se punkt 453 för en förklaring av begreppet ”öppenhet” i standardiseringsprocessen.

(380)    Se punkt 464. Med andra ord bör företag som inte vill delta i standarden inte hindras från att fortsätta att förse marknaden och konsumenterna med produkter som uppfyller rättsliga krav men inte de ytterligare krav som den nya hållbarhetsstandarden skapar.

(381)    Se avsnitt 6.1 om informationsutbyte, i synnerhet punkt 369.

(382)    Se punkt 465 ff i avsnitt 7.3.3.2 om villkoren för tillgång till standarden.

(383)    Prisökningens betydelse kommer att bero på produktens och den relevanta marknadens egenskaper.

(384)    De deltagande företagens sammanlagda marknadsandel avser marknadsandelen för företagens produkter i allmänhet på de relevanta marknader som berörs av standarden, och begränsas inte till de produkter som specifikt omfattas av avtalet om hållbarhetsstandardisering.

(385)    Den mjuka safe harbour-regeln förhindrar inte att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet ingriper i enskilda fall där ett avtal om hållbarhetsstandardisering skulle leda till en märkbar begränsning av konkurrensen på marknaden, till exempel på grund av den sammanlagda effekten av avtal om hållbarhetsstandardisering som ingåtts av olika företag och som leder till en betydande prisökning eller en betydande försämring av kvaliteten.

(386)    Förekomsten av ett sådant övervaknings- och kontrollsystem för att säkerställa efterlevnaden av hållbarhetsstandarden är en faktor som kommer att beaktas vid bedömningen av huruvida ett avtal har som huvudsakligt syfte eftersträvandet av ett hållbarhetsmål i enlighet med punkt 534.

(387)    Avtal mellan konkurrenter som inte innehåller konkurrensbegränsningar genom syfte kan också omfattas av tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse i det fall avtalsparternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 10 % på någon relevant marknad som berörs av avtalet – se punkt 41.

(388)    Se även punkterna 48–72 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3. I synnerhet anges i punkt 70 att företag ”genom att samarbeta kan [...] skapa effektivitetsvinster som inte hade varit möjliga utan det begränsande avtalet eller hade varit möjliga endast med betydande förseningar eller till högre kostnader”.

(389)    Se även punkterna 50–58 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3. I synnerhet anges i punkt 58 att ”i fall där avtalet ännu inte genomförts fullständigt måste parterna styrka eventuella beräkningar av från och med när effektivitetsvinsterna kommer att ha effekt och få en betydande positiv inverkan på marknaden”.

(390)    Se punkt 56 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3: ”De uppgifter som lämnats måste gå att kontrollera så att man med tillräcklig säkerhet kan fastslå att effektivitetsvinsterna har uppnåtts eller troligen kommer att uppnås”.

(391)    Se, till exempel, kommissionens rekommendation (EU) 2021/2279 av den 15 december 2021 om användningen av metoder för produkters miljöavtryck för att mäta och kommunicera produkters och organisationers miljöprestanda utifrån ett livscykelperspektiv (EUT L 471, 30.12.2021, s. 1).

(392)    Se särskilt punkt 39 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(393)    Se särskilt punkterna 73–82 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(394)    Se i synnerhet punkterna 76 och 89 i riktlinjerna om tillämpning av artikel 101.3 rörande den tid inom vilken effektivitetsvinsterna uppnås.

(395)    I detta fall kan de möjliga fördelarna för konsumenterna bevisas med hjälp av deras ”villighet att betala”, se avsnitt 9.4.3.2.

(396)    Miljölagstiftningen uppnår till exempel detta genom skatter, förbud eller subventioner.

(397)    Om företagen är bundna av ett system med utsläppstak och handel med utsläppsrätter, såsom EU:s system för handel med utsläppsrätter, måste man beakta att varje minskning av föroreningar och motsvarande minskning av användningen av utsläppsrätter av ett visst företag eller en viss sektor kommer att frigöra dessa utsläppsrätter, vilket leder till en nollnettoeffekt på föroreningarna utan en minskning av utsläppsrätterna (så kallad waterbed-effekt).

(398)    Detta kan till exempel ske om ett företag investerar i marknadsföring av en hållbar produkt för att försäkra sig om att konsumenterna är medvetna om kvaliteten på den nya produkten. Om konkurrenterna då också börjar tillverka hållbara versioner av sina egna produkter, för vilka konsumenternas efterfrågan redan har fastställts, behöver dessa konkurrenter inte ta på sig de kostnader som är kopplade till den inledande lanseringen av den hållbara produkten och kan åka snålskjuts på de investeringar som gjorts av det första företaget för att lansera den hållbara produkten.

(399)    Se särskilt punkt 80 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(400)    Detta inbegriper tillverkare som använder produkten som insatsvara, grossister, detaljhandlare och slutkonsumenter, dvs. fysiska personer som agerar för ändamål som ligger utanför deras närings- eller yrkesverksamhet. Se punkt 84 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3.

(401)    Se punkt 85 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3, och även dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 72.

(402)    Det är mer sannolikt att minskningar i marginalkostnader eller rörliga kostnader är relevanta för bedömningen av effektivitetsvinster än minskningar i fasta kostnader. Det är i princip mer sannolikt att de förstnämnda leder till lägre priser för konsumenterna.

(403)    Konsumenternas villighet att betala är en aspekt som kan bidra till att identifiera den typ av fördel som parterna i avtalet kan förespråka. Det faktum att konsumenterna är villiga att betala, dvs. att det finns en efterfrågan på hållbara produkter, betyder inte nödvändigtvis att ett avtal inte är nödvändigt. Även om konsumenterna kanske är villiga att betala för en hållbar produkt kan ett begränsande avtal ändå vara nödvändigt, t.ex. för att övervinna pionjärnackdelar eller åstadkomma kostnadsminskande stordriftsfördelar.

(404)    Dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punkt 72.

(405)    Marknadsmisslyckandet i sådana situationer består vanligtvis i att icke-hållbar konsumtion ger upphov till negativa externa effekter för andra. Dessa negativa externa effekter (t.ex. utsläpp) internaliseras inte fullt ut (beaktas) av enskilda konsumenter, vilket leder till en överkonsumtion av den icke-hållbara produkten. På samma sätt kan marknadsmisslyckandet bestå av positiva externa effekter (såsom en minskning av utsläppen) på grund av hållbar konsumtion. I det fallet tillhandahålls för få hållbara produkter av marknaden av mer eller mindre samma skäl, nämligen att konsumenter inte tar hänsyn till effekterna av deras konsumtion på andra.

(406)    Se punkt 43 i riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3. Se även dom av den 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen, T-168/01, ECLI:EU:T:2006:265, punkterna 248 och 251; dom av den 11 september 2014, MasterCard Inc, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punkt 242, och kommissionens beslut av den 23 maj 2013 i ärende AT.39595, Air Canada/United Airlines/Lufthansa (”STAR alliance”).

(407)    Konsumenterna kan kompenseras genom en typ av hållbarhetsfördelar eller genom en kombination av individuella och kollektiva fördelar, se avsnitt 9.4.3.4.

(408)    I detta exempel är det dock inte bara den potentiella fördelen med avtalet som är begränsad på grund av otillräcklig täckning, utan även den potentiella skadan på konkurrensen (av i huvudsak samma skäl).

(409)    Fördelar som kommer att uppstå i framtiden kan beaktas i den mån de kommer att tillfalla konsumenter på den relevanta marknaden.

(410)    I fall där kollektiva fördelar sprids i en stor del av samhället är det mindre sannolikt att det finns en betydande överlappning med konsumenter på den relevanta marknaden.

(411)    Se riktlinjerna för tillämpning av artikel 101.3, punkt 87.

(412)    Dom av den 9 september 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, punkt 56. Se även kapitel 1, punkt 19.

(413)    Dom av den 12 december 2013, Soa Nazionale Costruttori, C-327/12, ECLI:EU:C:2013:827, punkt 38; dom av den 5 december 2006, Cipolla m.fl., C-94/04, ECLI:EU:C:2006:758, punkt 47.