(1)

Genom en skrivelse av den 19 juni 2013 skickade kommissionen en begäran till Luxemburg om upplysningar gällande detaljerad information om nationell praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor (3).

(2)

Genom en skrivelse av den 17 juli 2013 gav de luxemburgska myndigheterna ett allmänt svar och tillhandahöll en del av den efterfrågade informationen. Deras svar innehöll särskilt en beskrivning av de juridiska principerna och de nationella bestämmelserna som binder den luxemburgska skattemyndigheten (Administration des contributions directes (4)) när den utfärdar förhandsbesked i skattefrågor, förfarandet för att uppnå ett sådant skattebesked, den information som bör uppges av den skattskyldige, och huruvida de skattebesked som utfärdats av skattemyndigheten offentliggjorts. De luxemburgska myndigheterna tillgodosåg inte kommissionens begäran om att sända en förteckning över de förhandsbesked i skattefrågor som antagits 2010, 2011 och 2012 av skattemyndigheten, och inte heller annan användbar information såsom företagens namn och verksamhet, datum för förhandsbesked i skattefrågor, beskedens giltighetstid och typ av transaktioner som omfattas av dessa besked.

(3)

Genom en skrivelse av den 30 augusti 2013 sände kommissionen en påminnelse till de luxemburgska myndigheterna där de ombads att sända en förteckning över förhandsbesked i skattefrågor som antagits 2010, 2011 och 2012 (5).

(4)

De luxemburgska myndigheterna uttryckte genom skrivelser av den 20 och den 23 september 2013 sin besvikelse beträffande det faktum att viss information gällande kommissionens begäran om upplysningar publicerats i pressen. De luxemburgska myndigheterna ifrågasatte, för övrigt, den rättsliga grunden till kommissionens begäran om upplysningar.

(5)

Kommissionen svarade de luxemburgska myndigheterna genom en skrivelse av den 2 oktober 2013 där den angav den rättsliga grund som berättigar kommissionen att på eget initiativ påbörja en undersökning gällande Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor, och förlängde tidsfristen för landet att inkomma med den efterfrågade förteckningen.

(6)

Ett möte mellan de luxemburgska myndigheterna och kommissionen ägde rum den 11 oktober 2013. I ett brev av den 14 oktober sade sig de luxemburgska myndigheterna betvivla att den rättsliga grund som kommissionen angett skulle kunna motivera att begäran var så omfattande och av så allmän art. Kommissionen besvarade detta brev genom en skrivelse av den 15 oktober 2013.

(7)

Ett nytt utbyte av skrivelser ägde rum mellan de luxemburgska myndigheterna (skrivelser av den 11 november och den 2 december 2013) och kommissionen (skrivelser av den 14 november och den 12 december 2013), under vilket de luxemburgska myndigheterna förklarade att inte kunde svara på begäran om upplysningar, på grund av att en ny regering håller på att bildas. Kommissionen förlängde därför tidsfristen till den 15 januari 2014, och angav i sina två skrivelser att den kan bli tvungen att anta ett beslut om föreläggande att lämna upplysningar i det fall begäran om upplysningar inte besvaras.

(8)

De luxemburgska myndigheterna sände genom en skrivelse av den 15 januari 2014 22 förhandsbesked i skattefrågor gällande perioden 2010–2013, men de skattskyldigas namn hade borttagits ur dokumentet. Enligt de luxemburgska myndigheterna var dessa 22 förhandsbesked i skattefrågor – varav ett berörde ett förhandsbesked om prissättning riktat till ett företag kallat FFT (nedan kallat FFT:s förhandsbesked om prissättning eller det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor) – representativa för Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor.

(9)

FFT:s förhandsbesked om prissättning innehöll följande dokument (6):

(10)

Kommissionen bad genom skrivelse den 7 mars 2014 de luxemburgska myndigheterna att bekräfta att Fiat Finance and Trade Ltd var den skattskyldige som benämns FFT i FFT:s förhandsbesked om prissättning. Kommissionen hävdade också att den, på basen av den inlämnade informationen, inte kunde utesluta att FFT:s förhandsbesked om prissättning innebär ett statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden, till FFT:s fördel. Kommissionen bad de luxemburgska myndigheterna att lämna tilläggsinformation som skulle vara till nytta för bedömningen av FFT:s förhandsbesked om prissättning. Eftersom de luxemburgska myndigheterna inte svarat på skrivelsen, skickade kommissionen en påminnelse den 7 april 2014 (7).

(11)

Den 24 april 2014 svarade de luxemburgska myndigheterna på skrivelsen av den 7 mars 2014, och bekräftade att de inte hade någon tilläggsinformation som kunde vara till nytta för bedömningen av FFT:s förhandsbesked om prissättning. Vad gäller frågan om huruvida ”FFT” motsvarade Fiat Finance and Trade Ltd, lyfte de luxemburgska myndigheterna fram sekretessbestämmelser i den luxemburgska lagstiftningen och hävdade att dessa bestämmelser förbjöd dem att bekräfta den skattskyldiges identitet.

(12)

Den 24 mars 2014 antog kommissionen ett beslut om föreläggande om att lämna upplysningar, på grundval av artikel 10 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 (8), och begärde att de luxemburgska myndigheterna lämnar över den förteckning över förhandsbesked i skattefrågor, som avses i skäl 2.

(13)

Genom beslut av den 11 juni 2014 inledde kommissionen det formella granskningsförfarandet i enlighet med artikel 108.2 i EUF-fördraget (nedan kallat beslutet att inleda granskningsförfarandet) (9), avseende FFT:s förhandsbesked om prissättning. Beslutet att inleda granskningsförfarandet åtföljdes av ett beslut om informationsföreläggande (nedan kallat beslutet om föreläggande), enligt vilket Luxemburg, inom en månad efter det att nämnda beslut anmälts, måste lämna alla dokument, information och data som är nödvändiga för att möjliggöra för kommissionen att avgöra huruvida det påstådda stödet föreligger, och i så fall, huruvida stödet är förenligt med den inre marknaden. Kommissionen bad Luxemburg bekräfta identiteten hos den part som gynnats av stödet.

(14)

Genom en skrivelse av den 14 juli 2014 presenterade Luxemburg sina synpunkter på beslutet att inleda granskningsförfarandet. Luxemburg hävdade också att man inte behöver svara på de frågor som ställts i beslutet att inleda granskningsförfarandet eller i beslutet om föreläggande, eftersom kommissionen inte kunnat fastställa att ett statligt stöd föreligger.

(15)

Genom en skrivelse av den 14 augusti 2014, bad kommissionen Luxemburg lämna den information som fortfarande saknades, som åsyftades i beslutet att inleda granskningsförfarandet och i beslutet om föreläggande Kommissionen bad även Luxemburg om tillåtelse att vända sig direkt till FFT för att ställa de frågor som lämnats obesvarade, i enlighet med artikel 6a i förordning (EG) nr 659/1999.

(16)

Den 3 september 2014 svarade Luxemburg delvis på de frågor som dittills lämnats obesvarade, och hävdade att en del av de efterfrågade upplysningarna utgör FFT:s affärshemligheter som Luxemburg inte förfogar över. Vidare bekräftade man att FFT är företaget Fiat Finance and Trade Ltd., och bemyndigade kommissionen att ställa sina frågor direkt till FFT.

(17)

Beslutet att inleda granskningsförfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (10) den 17 oktober 2014. Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med sina synpunkter på ifrågavarande stöd. Genom en skrivelse av den 30 oktober 2014 mottog kommissionen FFT:s synpunkter.

(18)

Den 22 december 2014 lämnade Luxemburg en förteckning över de som mottagit förhandsbesked i skattefrågor, för att rätta sig efter kommissionens begäran om upplysningar som lämnades genom skrivelse av den 19 juni 2013. Förteckningen omfattar de förhandsbesked i skattefrågor som antagits av den luxemburgska skattemyndigheten under 2010, 2011 och 2012.

(19)

Genom en skrivelse av den 5 januari 2015 presenterade Luxemburg sina kommentarer på de synpunkter som mottagits gällande beslutet att inleda granskningsförfarandet.

(20)

Den 12 februari 2015 antog kommissionen ett beslut där Luxemburg informerades om att kommissionen, i enlighet med artikel 6a i förordning (EG) nr 659/1999, konstaterat att det formella granskningsförfarandet gällande det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ända till dess varit utan verkan. På grundval därav och med Luxemburgs tillstånd (11) kunde kommissionen ställa sina frågor direkt till FFT.

(21)

Kommissionen skickade genom skrivelse den 20 februari 2015 en begäran om upplysningar till Luxemburg och FFT. Den begäran om upplysningar som skickades till FFT baserades på artikel 6a.6 i förordning (EG) nr 659/1999.

(22)

Luxemburg svarade på kommissionens beslut av den 12 februari 2015 genom en skrivelse av den 24 februari 2015, där man uttryckte sin förvåning beträffande förfarandets utveckling, och sitt tvivel gällande huruvida det fanns en grund för att förklara förfarandet verkningslöst, med beaktande av den stora mängd upplysningar som Luxemburg lämnat till kommissionen under undersökningen.

(23)

Genom skrivelser av den 26 februari och den 3 mars 2015 begärde FFT förtydliganden gällande begäran om upplysningar och en förlängning av den tidsfrist som kommissionen beviljat genom en skrivelse av den 5 mars 2015.

(24)

Genom en skrivelse av den 5 mars 2015 svarade kommissionen på Luxemburgs skrivelse av den 24 februari 2015.

(25)

Den 23 mars 2015 (12) begärde kommissionen tilläggsupplysningar beträffande de förhandsbesked i skattefrågor som nämnts för åren 2010, 2011 och 2012, som svar på den förteckning över förhandsbesked i skattefrågor som översänts den 22 december 2014. Kommissionen bad särskilt Luxemburg att klargöra vilka förhandsbesked i skattefrågor som rörde en kassaflödesfunktion och vilka som gällde icke-integrerade eller fristående företag. Kommissionen begärde också att Luxemburg skulle förmedla ett visst antal förhandsbesked i skattefrågor rörande vissa specifika grupper av företag.

(26)

Genom skrivelse av den 24 mars 2015 svarade Luxemburg på kommissionens begäran om upplysningar av den 20 februari 2015 (13).

(27)

Genom skrivelse av den 31 mars 2015 svarade FFT på kommissionens begäran om upplysningar av den 20 februari 2015. Svaret innehöll bland annat Fiat-koncernens riktlinjer i fråga om internprissättning.

(28)

Luxemburg lämnade den 23 april 2015 ytterligare upplysningar om 1 900 av de förhandsbesked i skattefrågor som ingick i svaret av den 22 december 2014. Man angav att tre av förhandsbeskeden i förteckningen gällde finansiella funktioner, av vilka två antagits 2010 och en 2011. Den 23 mars 2015 anmodade kommissionen Luxemburg att uppvisa två av dessa förhandsbesked, eftersom de rörde företag som nämndes i den begäran som skickades den 23 mars 2015.

(29)

Ett möte mellan FFT, de luxemburgska myndigheterna och kommissionen ägde rum den 27 april 2015.

(30)

Den 4 juni 2015 lämnade Luxemburg de tilläggsupplysningar som kommissionen efterfrågat den 23 mars 2015, om 5 327 av de förhandsbesked i skattefrågor som Luxemburg angivit i sitt svar av den 22 december 2014. Luxemburg angav att tio andra förhandsbesked i skattefrågor gällde kassaflödesfunktioner […]. För övrigt lämnades ett förhandsbesked i skattefrågor gällande företaget G till kommissionen den 25 juni 2015.

(31)

Luxemburg lämnade den 18 juni 2015 ett förhandsbesked i skattefrågor gällande företaget E (förhandsbesked från 2011).

(32)

Genom en skrivelse av den 10 juli 2015 lade Luxemburg fram argument enligt vilka kommissionen, om ett negativt beslut fattas, inte bör kunna återkräva stödet retroaktivt från mottagaren, det vill säga ända från den tid när förhandsbeskedet i skattefrågor utfärdades.

(33)

Den 15 juli 2015 hölls ett möte mellan finanschefen för Fiat Chrysler Automobiles N.V., det företag som efterträtt Fiat S.p.A., de luxemburgska myndigheterna och kommissionen.

(34)

FFT utgör en del av Fiat-koncernen. Vid tiden för det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor bestod Fiat-koncernen av Fiat S.p.A., ett bolag bildat enligt italiensk rätt med säte i Turin, och alla företag som kontrollerades av Fiat S.p.A. (i detta beslut tillsammans benämnda ”Fiat” eller ”Fiat-koncernen”). Efter sammanslagningen av Fiat S.p.A med Fiat Investments N.V. den 12 oktober 2014, efterträdde Fiat Chrysler Automobiles N.V Fiat S.p.A. (14).

(35)

Fiat bedriver industriell verksamhet och finansiella tjänster inom bilindustrin. Kommissionen hänvisar till skälen 20 och 21 i beslutet att inleda granskningsförfarandet, för en mera ingående beskrivning av Fiats verksamhet.

(36)

FFT tillhandahåller kassaflödes- och finansieringstjänster för de företag i Fiat-koncernen som (i huvudsak) är baserade i Europa (förutom Italien): FFT driver även flera centrala kassaflödesstrukturer för koncernens företag i Förenade kungariket, Danmark, Belgien, Nederländerna, Schweiz, Österrike, Tyskland och Spanien. FFT sköter sin verksamhet i Luxemburg, där företaget har sitt huvudkontor, och två filialer, varav den ena är baserad i London (Förenade kungariket) och den andra i Madrid (Spanien).

(37)

Rapporten om internprissättning som Luxemburg lämnade till kommissionen den 15 januari 2014 innehåller de uppgifter gällande FFT som sammanfattas i skälen 38 till 51 (15).

(38)

Fiat bestämde sig för att centralisera de finansiella funktionerna och finansieringen, så att all verksamhet i fråga om finansiering, finansiering av företag, bankförbindelser, förvaltning av valutakursrisker och ränterisker, centrala kassaflödesstrukturer, transaktioner på penningmarknaden, kontanthantering, och initiering av inkasseringar och betalningar sköts av ”kassaföretagen”.

(39)

Kassasföretagen är organiserade på följande sätt:

(40)

De gränsöverskridande transaktionerna mellan företag inom koncernen, till vilka FFT hör, kan delas in i två huvudsakliga kategorier:

(41)

Figuren nedan beskriver finansieringstransaktionerna (T1 till T3).

Huvudsakliga koncerninterna gränsöverskridande transaktioner

Medelfristiga lån

FF

Kortfristiga lån

Depositioner

FF&T

Marknaden

FFNA

(42)

Beträffande utövade funktioner är FFT involverat i marknadsfinansiering och likviditetsinvesteringar, förbindelser med aktörer på den finansiella marknaden, finansiell samordning och konsulttjänster för koncernföretagen, förvaltning av kassamedel för koncernföretagen, kort- och medelfristig koncernintern finansiering, och samordning med de andra finansieringsföretagen.

(43)

Vad gäller marknadsfinansiering och likviditetsinvesteringar, anskaffar FFT kapital för att göra det tillgängligt för stöd av transaktioner och tillväxt för företagen inom koncernen, och investera kapitalet i proportion därtill. I fråga om hantering av finansiella risker följer FFT de riktlinjer som upprättats av koncernens relevanta policy (ränte- och valutarisker). FFT:s finansiering kommer från instrument såsom obligationsemissioner (genom en ”Global Medium Term Note” eller programmet ”GMTN” i vilket FFT, tillsammans med FFNA och FFC, är en emittent), tidsbundna banklån, förbindliga och oförbindliga kreditlinjer, etc. För likviditetsförvaltning placerar FFT kassaöverskottet i topprankade banker eller likviditetsfonder med hög kreditvärdighet.

(44)

FFT hanterar exponering för valutarisk främst genom att använda valutaterminskontrakt och valutasvappar. Exponeringen för valutarisk är till stor del kopplad till varaktigheten av skulder och tillgångar och till förvaltning. FFT använder främst räntesvappar (”IRS”) och FRA-avtal.

(45)

Vad gäller förbindelser med aktörer på finansmarknaden, samverkar FFT i samordning med FF, med marknaderna och finansinstituten för att ge dem information och data relaterade till koncernen till stöd för dess solvens och finansiella ställning.

(46)

Inom ramen för samordningstjänster och finansiella råd till företag inom koncernen, har FFT uppgiften att ge företagen finansiellt stöd, undersöka deras ekonomiska behov, identifiera de bästa ekonomiska lösningarna, upprätta finansiella avtal och kontrollera de finansiella produkternas prestanda beträffande koncernföretagens behov.

(47)

Kassaflödena, finansierings- och likviditetsbehoven i koncernföretagen övervakas av FFT, för att optimera ändamålsenligheten och effektiviteten i förvaltningen av koncernens egna kapital. FFT driver centrala kassaflödesstrukturer i Förenade kungariket, Danmark, Belgien, Nederländerna, Schweiz, Österrike, Tyskland och Spanien. Saldot per land centraliseras varje dag till ett av FFT:s huvudkonton för att hantera hela den ekonomiska ställningen. Koncernföretagens konton (som finns i banker) tar emot och betalar inom ramen för sin normala verksamhet. Vid slutet av dagen uppvisar koncernföretagens kontosaldon en positiv eller negativ position. I båda fallen täcks kontosaldona automatiskt av FFT:s huvudkonto som är öppet i varje land. Sedan styrs beloppen (sätts in eller tas ut) från de olika nationella huvudkontona, genom manuell överföring, till ett enda huvudkonto. Följaktligen nollställs koncernföretagens löpande konton varje dag. Beroende på de löpande kontonas dagliga position, kommer koncernföretagens deltagare i centraliserad kassaflödesförvaltning att krediteras eller debiteras med räntor som beräknats enligt en koncernintern prissättningsstruktur.

(48)

Räntesatsen på koncerninterna lån är fastställd som summan av den vägda genomsnittliga kapitalkostnaden samt en marginal. Räntan på inlåning är fastställd till den riskfria räntan plus en marginal på kortfristiga inlåningar vid banker, såsom den definieras i koncernens policy för likviditet.

(49)

Vad gäller den kort- och medelfristiga koncerninterna finansieringen och samordningen med de andra finansieringsföretagen, förfar FFT enligt följande: FFT tillgängliggör kapital som finansierats i stora volymer på grossistvillkor på de reglerade marknaderna (obligationsmarknaden) eller genom förhandling med kreditinstitut. Vad gäller den medelfristiga finansieringen, är överföringar återkommande mellan finansieringsföretagen för att tillmötesgå koncernföretagens finansiella förfrågningar, utan att vända sig till marknaden, när koncernens övergripande finansiella ställning är positiv.

(50)

De huvudsakliga risker som kassaföretagen i allmänhet möter, som understryks i rapporten om internprissättning, är de följande:

(51)

FFT förvaltar ett betydande antal tillgångar, som främst är kopplade till lån mellan koncernföretagen, företagens fordringar, och i mindre grad, bankdepositioner. FFT använder datasystem, som är nödvändiga för att utföra de dagliga transaktionerna och övervaka finansmarknadernas resultat.

(52)

Detta beslut berör FFT:s förhandsbesked om prissättning i fråga om förhandsbesked i skattefrågor, som antogs av Luxemburg genom en skrivelse av den 3 september 2012, till FFT:s fördel. Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godkänner en metod för vinstdisposition till FFT inom Fiat-koncernen, som föreslagits av Fiat-koncernens skatterådgivare, och gör det möjligt för FFT att på årsbasis fastställa beloppet på den bolagsskatt som ska betalas till Luxemburg.

(53)

De dokument som Luxemburg lämnat till kommissionen som utgör alla väsentliga uppgifter för att stöda det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor består av de två skrivelserna och rapporten om internprissättning som hänvisas till i skäl 9.

(54)

Genom en skrivelse av den 3 september 2012, bekräftade den luxemburgska skattemyndigheten att analysen om internprissättning gjorts i enlighet med cirkuläret 164/2 av den 28 januari 2011 och överensstämmer med armlängdsprincipen. Med andra ord har den luxemburgska skattemyndigheten godtagit att skatterådgivarens internprissättningsanalys, som ingår i rapporten om internprissättning, ledde till en armlängdsersättning för de funktioner som utövas av FFT och den risk som FFT bär. FFT:s ”armlängdsersättning”, så som den inrättats i rapporten om internprissättning, är som följer: Studiet av internprissättningen fastställer en lämplig ersättning för eget kapital som exponeras för risk och eget kapital ägnat att ersätta de funktioner som företaget utövar på 2,542 miljoner euro, på vilket ett intervall på +/– 10 % förväntas. Den normala skattesatsen för företag i Luxemburg, på 28,80 %, tillämpas på nettovinsten som noterats av FFT på grundval av denna avkastning. Skrivelsen anger att det beslut som fattats av den luxemburgska skattemyndigheten är bindande under fem år (dvs. från budgetåret 2012 till budgetåret 2016) (18).

(55)

Enligt rapporten om internprissättning är den metod som anses mest lämpad för att fastställa FFT:s beskattningsbara vinst inom Fiat-koncernen transactional net margin-metoden (nedan kallad TNMM). Enligt skatterådgivaren är TNMM särskilt lämplig när en part i transaktionen inte gör värdefulla och unika bidrag. Eftersom FFT enligt skatterådgivaren endast utövar finansiella tjänster är denna metod den mest lämpliga för att fastställa armlängdspriser i linje med OECD:s riktlinjer för internprissättning. Dessutom är ingen intern jämförelse möjlig eftersom FFT bara utför tjänster för företag i Fiat-koncernen, som inte mottar någon typ av liknande tjänster från tredje part. Som en följd av detta anser skatterådgivaren att det är mera lämpligt att göra en extern jämförelse genom att fastställa de nettomarginaler som skulle föreligga vid jämförbara transaktioner utförda av oberoende företag (19).

(56)

I rapporten om internprissättning fastställer skatterådgivaren ersättningarna till FFT, som utgör den beskattningsbara vinsten i förhållande till det kapital som FFT behöver för att utöva sina funktioner och bära sina risker, med beaktande av de tillgångar som används (20).

(57)

Denna avkastning fastställs enligt följande: i) uppskattning av ”eget kapital som exponeras för risk”: ii) identifikation av FFT:s eget kapital som används för att utöva funktioner och stöda finansiella investeringar. iii) uppskattning av den förväntade avkastningen på FFT:s ”eget kapital som exponeras för risk” genom att använda prissättningsmodellen för kapitaltillgångar (CAPM) (21) och identifikation av avkastningen för att ersätta eget kapital som använts för att upprätthålla verksamheten, och iv) beräkning av den totala lönsamheten som lämnas till FFT för ersättning för riskbärandet och de funktioner som utförs, genom att kombinera steg i) till iii).

(58)

Skatterådgivaren anser på grundval av den funktionella analysen i rapporten om internprissättning, att FFT bär följande risker: operativa risker, kredit- och motpartsrisker, medan skatterådgivaren anser att FFT inte bär någon valutarisk. Skatterådgivaren uppskattade, genom att analogt (22) tillämpa Basel 2-regelverket (23), FFT:s minsta kapitalkrav för att täcka följande risker: operativa risker, motpartsrisker, valuta- och kreditrisker, som följer:

(59)

Dessa beräkningar leder till vad skatterådgivaren kallar FFT:s eget kapital som exponeras för risk, som motsvarar FFT:s hypotetiska föreskrivna kapitalbaskrav enligt Basel 2-regelverket som tillämpats av skatterådgivaren, dessa sammanfattas i tabell 1.

Tabell 1

FFT:s minimikapitalkrav

(60)

Gällande etapp ii): det som rapporten om internprissättning kallar ”eget kapital som används för att utöva funktioner” (24) uppskattas genom att man från FFT:s kapitalbas drar av minimikapitalkraven som följer av Basel 2-regelverket, så som de uppskattats av skatterådgivaren, och den del av FFT:s egna kapital som används för att stöda finansiella investeringar i FFNA och FFC.

(61)

Enligt FFT:s skatterådgivare uppgick FFT:s egna kapital 2011 till 287,5 miljoner euro, varav:

(62)

Tabell 2 anger fördelningen av FFT:s totala egna kapital, så som det presenteras av skatterådgivaren i rapporten om internprissättning.

Tabell 2

Fördelning av FFT:s egna kapital

(63)

Skatterådgivaren föreslår först, vad gäller steg iii) att ersätta den del av FFT:s egna kapital som han betecknar ”minimikapitalbas som exponeras för risk”, vilket motsvarar FFT:s lagstadgade kapital så som det fastställts av skatterådgivaren i steg i) genom uppskattning av den avkastning på eget kapital som investerarna förväntar sig (”förväntad avkastning före skatt”), med hjälp prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, där:

Förväntad avkastning före skatt = (riskfri räntesats + β × riskpremie för kapitalbas)/ (1- skattesats)

(64)

Vid tillämpning av modellen för bedömning av kapitaltillgångar har skatterådgivaren använt följande variabler:

(65)

Genom att tillämpa dessa variabler i formeln som beskrivs i skäl 63 kommer skatterådgivaren fram till en ”avkastning på eget kapital som investerarna förväntar sig för de risker som bärs” på 6,05 %.

(66)

Tabell 3 innehåller en förteckning över de företag som skatterådgivaren valt som varande jämförbara företag som agerar självständigt i finanssektorn, jämte en lista över deras beta, som använts vid betakalkylen som används i prissättningsmodellen för kapitaltillgångar.

Tabell 3

Förteckning över jämförbara företag som erbjuder finansiella tjänster

(67)

Tabell 4 visar armlängdsintervallet för de utvalda jämförbara företagens beta som skatterådgivaren kommit fram till.

Tabell 4

Armlängdsintervallet för de utvalda jämförbara företagens beta

(68)

Sedan föreslår FFT:s skatterådgivare att ersätta den del av FFT:s kapitalbas som betecknas ”eget kapital som täcker de utövade funktionerna”, i tabell 2, som motsvarar ”eget kapital som används för att utöva funktioner” som identifieras i steg ii) genom att använda marknadsräntan tillämpad på kortfristiga insättningar (30) som enligt skatterådgivaren är lika med 0,87 %.

(69)

FFT:s skatterådgivare föreslår därefter att inte ersätta den del av FFT:s egna kapital som täcker FFT:s investeringar i FFNA och FFC, i tabell 2 betecknad ”eget kapital som täcker investeringar i FFNA och FFC”, så att denna skulle ha en nollersättning vid beskattning.

(70)

Slutligen, i steg iv) beräknar skatterådgivaren den globala ersättningen till FFT för dess finansierings- och kassaflödesverksamhet och för de risker som bärs. Denna ersättning består av följande komponenter, som härrör från steg i) till iii) ovan:

(71)

Tabell 5 visar skatterådgivarens uppskattning av den övergripande lönsamhet som bör lämnas till FFT för beskattning i Luxemburg.

Tabell 5

Uppskattning av FFT:s beskattningsunderlag

(72)

Det totala beloppet 2,542 miljoner euro motsvarar det belopp i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor som den luxemburgska skattemyndigheten anser utgör en armlängdsersättning (32).

(73)

Tabell 6 sammanfattar de slutsatser som skatterådgivaren dragit till följd av stegen i) till iv) ovan, i skälen 58 till 72.

Tabell 6

Sammanfattande beräkning av FFT:s minimikapitalkrav och inverkan på resultatet före skatt

(74)

Förhandsbeskedet i skattefrågor till FFT:s fördel utfärdades på grundval av artikel 164 tredje stycket i Luxemburgs inkomstskattelag (loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, nedan kallad L.I.R) och cirkuläret L.I.R. no 164/2 av den 28 januari 2011 (nedan kallat cirkuläret) (33).

(75)

I artikel 164 tredje stycket i L.I.R. föreskrivs att den skattepliktiga inkomsten inbegriper förtäckt utdelning, och anger att förtäckt utdelning särskilt föreligger när en aktieägare, andelsägare eller intressent direkt eller indirekt av ett företag eller en organisation får fördelar som han i normalfallet inte skulle ha fått om han inte varit aktieägare, andelsägare eller intressent. Denna bestämmelse inför armlängdsprincipen i Luxemburgs skatterätt, enligt vilken transaktioner mellan företag inom samma koncern bör ersättas som om de utförts av oberoende företag som förhandlar under jämförbara förhållanden enligt principen om armlängds avstånd.

(76)

Artikel 164 tredje stycket i L.I.R. tydliggörs av cirkuläret, som är strukturerat på följande sätt: avdelning 1 definierar termerna ”koncernfinansieringsbolag” (34), ”koncernintern finanstransaktion” (35) och ”anknutna företag” (36).

(77)

Avdelning 2 med rubriken ”Généralités”, inleder genom att beskriva de koncerninterna tjänster som cirkuläret tillämpas på. En koncernintern tjänst (inbegripet en koncernintern finanstransaktion) har tillhandahållits när ett oberoende företag under jämförbara omständigheter skulle ha varit villigt att betala ett annat oberoende företag för att utföra tjänsten, eller om företaget själv utfört tjänsten. Avsnitt 2 i cirkuläret innehåller också en beskrivning av armlängdsprincipen, så som den definieras i OECD:s riktlinjer för internprissättning, och införlivats i nationell rätt. I detta avseende anger cirkuläret att om en koncernintern tjänst tillhandahållits, liksom andra typer av koncerninterna överföringar, bör man fastställa huruvida den ersättning som tagits ut är förenlig med armlängdsprincipen, det vill säga att den motsvarar det pris som skulle ha tillämpats och godtagits av oberoende företag under jämförbara omständigheter (37).

(78)

Vad gäller hänvisningen till ”jämförbara omständigheter”, fastställs i cirkuläret att jämförelseanalysen bör inbegripa komponenter såsom egenskaper hos de varor eller tjänster som tillhandahållits, de uppgifter som utförs av parterna, avtalsklausulerna, parternas ekonomiska omständigheter, och de industriella och kommersiella strategier som de tillämpar (38).

(79)

I avsnitt 3 i cirkuläret förklaras hur en armlängdsersättning fastställs, särskilt i fråga om koncernfinansieringsföretag. De uppgifter som utförs av dessa företag, vilka fastställer varje företags ersättning, bör enligt cirkuläret vara jämförbara med funktionerna hos oberoende finansinstitut som omfattas av finansinspektionens övervakning (Commission de Surveillance du Secteur Financier [CSSF]). Således bör armlängdsersättningen för utförda uppgifter (med beaktande av användning av tillgångar och riskbärning) baseras på den ersättning som dessa finansinstitut skulle kräva för jämförbara kredittransaktioner (39).

(80)

Innan de beviljar lån eller förskottsmedel gör finansinstituten en riskanalys där de särskilt bedömer den finansiella risk som är knuten till transaktionen, den risk som förknippas med låntagaren, företagarrisken och den strukturella risken. Beträffande de kostnader som är knutna till beviljande av lån, bör merkostnaderna beakta bland annat merkostnader som genereras av solvenskrav, merkostnader knutna till kreditrisken, hanteringsavgifter eller merkostnader knutna till valutakursrisken (40). Kreditrisken fastställs på grundval av villkoren i låneavtalet och riskanalysens resultat.

(81)

Enligt cirkuläret fastställer oberoende tillhandahållare av finansiella tjänster i allmänhet sin ersättning antingen på grundval av lånebeloppet eller på det faktiska marknadsvärdet av de förvaltade tillgångarna. Liksom oberoende tillhandahållare av tjänster bör koncernfinansieringsföretag som utför koncerninterna lånetransaktioner enligt cirkuläret också göra en riskanalys före de beviljar ett lån till ett anknutet företag, och beakta andra faktorer som kan påverka fastställningen av deras internpriser (41).

(82)

Avsnitt 4 i cirkuläret föreskriver att skattemyndigheterna inte ska ge bindande anvisningar, om det berörda företaget inte har verklig närvaro i Luxemburg. Cirkuläret räknar sedan upp olika villkor som ett koncernfinansieringsbolag bör uppfylla för att anses ha verklig närvaro i landet. Företagets egna kapital bör vara tillräckligt avseende de funktioner som utövas (med tanke på de tillgångar som används och de risker som bärs), och beloppet av eget kapital bör motsvara minst 1 % av det nominella värdet av de(t) lån som beviljas eller 2 miljoner euro, utan ytterligare indikationer.

(83)

Cirkuläret anger även vilken information och vilka dokument som bör lämnas för att erhålla bindande anvisningar från skattemyndigheten. Ansökan om bindande anvisningar bör bland annat innehålla en undersökning av internprissättningen i linje med OECD:s riktlinjer för internprissättning, med en heltäckande beskrivning av den föreslagna metoden, samt detaljerad information och analyser till stöd för metoden, till exempel identifiering av jämförelsefaktorer och hela skalan av förväntade resultat (42). Slutligen anger cirkuläret att ett förhandsbesked i skattefrågor i allmänhet har en giltighetstid på fem år, såvida inte företeelser och förhållanden förändras, lagstiftningen som förhandsbeskedet baseras på ändras, eller en av transaktionens centrala egenskaper ändras (43).

(84)

Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (”OECD”) ger sina medlemsländer vägledning gällande skatt, som anges i dess riktlinjer för internprissättning (nedan kallade OECD:s riktlinjer för internprissättning), som utgör ett icke-bindande juridiskt dokument vilket ger vägledning gällande internprissättning (44).

(85)

Internprissättning avser de priser som tas ut vid ekonomiska transaktioner mellan olika delar av samma koncern. Multinationella företag har ett ekonomiskt incitament att tilldela så liten vinst som möjligt till områden som beskattar vinsterna hårdare, detta kan leda till höga internpriser, som inte bör godtas som bas för beräkning av beskattningsunderlaget. För att undvika detta problem bör skattemyndigheterna inte acceptera internprissättningen mellan företag inom samma koncern förutom när transaktionerna motsvarar de priser som skulle ha tagits ut av oberoende företag som förhandlar under jämförbara förhållanden enligt principen om armlängds avstånd (45). Det är detta som kallas ”armlängdsprincipen”.

(86)

Principförklaringen om armlängdsprincipen finns i artikel 9.1 i OECD:s modellavtal för beskattning som utgör basen för bilaterala skatteavtal som undertecknats av OECD:s medlemsländer och ett växande antal stater som inte är medlemmar. I artikel 9 föreskrivs att ”om det mellan två företag (i intressegemenskap), i fråga om handelsförbindelser eller finansiella förbindelser, avtalas eller föreskrivs villkor, som avviker från dem som skulle ha avtalats mellan av varandra oberoende företag, får all inkomst, som utan sådana villkor skulle ha tillkommit det ena företaget men som på grund av villkoren i fråga inte tillkommit detta företag, inräknas i detta företags inkomst och beskattas i överensstämmelse därmed”.

(87)

OECD:s kommitté för skattefrågor antog den 27 juni 1995 den ursprungliga versionen av riktlinjerna för internprissättning (46): dessa har uppdaterats avsevärt i juli 2010 (47). Med beaktande av riktlinjernas icke-bindande karaktär, uppmuntras skattemyndigheterna i OECD:s medlemsländer endast att följa dem. I allmänhet tjänar riktlinjerna som referens, och har en klar inverkan på beskattningsmetoderna i OECD-länderna (och till och med i länder som inte är medlemmar i OECD). Dessutom har dessa riktlinjer i vissa av OECD:s medlemsstater vunnit laga kraft eller fungerar som referens vid tolkning av den nationella skattelagstiftningen. Kommissionen hänvisar i detta beslut till OECD:s riktlinjer för internprissättning, detta för att dessa riktlinjer utgör en manual som tillkommit genom diskussioner mellan sakkunniga inom ramen för OECD och klargör metoder för att möta de gemensamma utmaningar som tillämpningen av armlängdsprincipen medför i konkreta situationer. OECD:s riktlinjer för internprissättning ger skattemyndigheter och multinationella företag nyttig vägledning gällande tillämpning av armlängdsprincipen. Riktlinjerna belyser även det internationella samförstånd som råder beträffande internprissättning.

(88)

OECD:s riktlinjer för internprissättning räknar upp fem metoder för att fastställa en uppskattning av marknadspriser för transaktioner och fördelning av vinst mellan företag inom en och samma koncern: i) marknadsprismetoden (Comparable Uncontrolled Price Method, nedan kallad CUP-metoden). ii) kostnadsplusmetoden (Cost Plus Method) iii) återförsäljningsprismetoden (Resale Price Method), iv) nettomarginalmetoden (Transactional Net Margin Method, nedan kallad TNMM) och v) vinstfördelningsmetoden (Transactional Profit-split Method). Riktlinjerna skiljer mellan de traditionella metoderna som grundar sig på transaktioner (dvs. de tre förstnämnda) och vinstbaserade transaktionella metoder (dvs. de två sistnämnda). Multinationella företag har rätt att tillämpa metoder som inte beskrivs i dessa principer vid fastställande av internpriser, under förutsättning att priserna är förenliga med principen om armlängds avstånd.

(89)

CUP-metoden och TNMM är relevanta för detta beslut och beskrivs därför i detalj i skälen 90 till 92.

(90)

CUP-metoden jämför det pris som tagits upp för överföring av varor eller tjänster inom ramen för en kontrollerad transaktion (transaktion mellan två företag i intressegemenskap) med det pris som skulle tas upp vid en jämförbar transaktion som skett på den öppna marknaden (transaktion mellan två oberoende parter) under jämförbara omständigheter.

(91)

TNMM är en av de ”indirekta metoderna” som används för att göra en uppskattning av armlängdspriser för transaktioner och fördelning av vinst mellan företag inom samma koncern. Metoden består i att uppskatta det möjliga vinstbeloppet i enlighet med armlängdsprincipen för en verksamhet som betraktas i sin helhet, snarare än som specifika transaktioner. Metoden har inte som syfte att fastställa priset på sålda varor, utan uppskattar de vinster som oberoende företag skulle kunna räkna med att göra genom en given verksamhet, till exempel försäljning av varor. Inom metoden väljs ett lämpligt underlag (en ”vinstnivåindikator”), såsom utgifter, omsättning, eller fasta investeringar, och på denna tillämpas en vinstnivå som observerats i jämförbara transaktioner på den fria marknaden.

(92)

Eftersom TNMM inte fastställer priser för individuella transaktioner, kan det hända att den skattepliktiga inkomsten hos ett företag som fastställts med hjälp av TNMM inte har någon direkt inverkan på den beskattningsbara vinsten hos ett annat företag inom samma koncern. Metoden skiljer sig således från att använda till exempel CUP-metoden, där internprissättningen fastställer priset på en specifik vara eller tjänst, vilket sedan skrivs in i den beskattningsbara inkomsten för samma belopp av det koncernföretag som säljer och det koncernföretag som köper den specifika varan eller tjänsten.

(93)

Som svar på de frågor som ställdes i beslutet att inleda granskningsförfarandet, upplyste Luxemburg kommissionen om att det inte fanns något tak för de lån som beviljats inom Fiat-koncernen.

(94)

Luxemburg uppgav även detaljerad information gällande genomsnittliga priser för FFT:s koncerninterna in-och utlåning under åren 2011 till 2013. Den räntesats som tillämpas vid koncerninterna lån som beviljats av FFT är […]. Under slutet av 2011 motsvarade den Euribor med tillägg för en marginal på [6–9 %]. Den medelräntesats som tillämpats på saldon på löpande konton för företagen inom koncernen var 2012 och 2013 [6–9 %] respektive [6–9 %]. År 2011, 2012 och 2013 uppgick den genomsnittliga räntesatsen på koncerninterna inlåningar till [0–3 %], respektive [0–3 %] och [0–3 %] (genomsnittliga schablonbelopp).

(95)

Luxemburg uttryckte även åsikter om den ersättning av kapital som godkänns i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor. Luxemburg angav särskilt att det kapital som investerats i ägarintressen ger ersättning i form av utdelningar, och att dessa på grund av sin natur inte är föremål för en internprissättningsanalys, eftersom ett företag tar emot dem endast i egenskap av aktieägare. Utdelningarna beaktas därför inte när man fastställer betydelsen av utövade funktioner och burna risker.

(96)

Luxemburg förklarade vidare att förvärvet att FFT:s ägarintressen i sin helhet finansierades med egna medel och att detta finansieringssätt per automatik innebär att dessa medel inte längre är tillgängliga för att täcka andra risker som bärs av FFT.

(97)

Luxemburg hänvisade även till artikel 57 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG (48) om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, enligt vilken kreditinstitutens icke-konsoliderade kapitalbas inte omfattar ägarandelar i andra kreditinstitut som motsvarar mer än 10 % av deras kapital.

(98)

Luxemburg hänvisade dessutom till den basmetod som definieras av Basel 2-regelverket, som föreskriver en räntesats på 15 % som ska tillämpas på medeltalet av positiva årliga intäkter under tre perioder.

(99)

Som svar på kommissionens begäran där Luxemburg uppmanades att lämna exempel på förhandsbesked i skattefrågor vars mottagare är i en liknande situation som FFT, angav Luxemburg i sin skrivelse av den 24 mars 2015 att FFT:s situation är mycket speciell. Detta beror enligt Luxemburg på att FFT är ett finansinstitut som anskaffar medel på marknaden, till skillnad från majoriteten av kreditinstituten i Luxemburg, som med en marginal lånar medel som ställs till deras förfogande av andra företag inom den koncern som de tillhör.

(100)

Enligt den luxemburgska skattemyndigheten är situationen för varje skattskyldig tillräckligt specifik för att omöjliggöra jämförelse med andra skattskyldiga. Det är därför den nationella lagstiftningen i Luxemburg inte innehåller mer än en allmän bestämmelse som utgör ram för internprissättning (det vill säga artikel 164 L.I.R.), som låter den hantera den ekonomiska verkligheten hos varje fall med så stor precision som möjligt, oavsett om det utgör föremål för ett förhandsbesked i skattefrågor eller inte.

(101)

Luxemburg har också överlämnat FFT:s beskattningsunderlag för perioden 2009 till 2013, på grundval av företagets skattedeklarationer (49), beskattningsunderlaget återges i tabell 7.

Tabell 7

FFT:s beskattningsunderlag för perioden under perioden 2009–2013

(102)

Luxemburg uppgav att det framgick ur FFT:s skattedeklaration 2013 att de farhågor som nämndes i skäl 64 i beslutet att inleda granskningsförfarandet, enligt vilka beskattningsunderlaget är fastställt i ett intervall på mellan 2 288 000 euro och 2 796 000 euro, var helt ogrundade. Det är tydligt att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor endast godtog den valda metoden och att marknadsparametrarna varierar.

(103)

Till slut lämnade Luxemburg, på kommissionens begäran, alla förhandsbesked i skattefrågor som tidigare antagits av den luxemburgska skattemyndigheten gällande företagen i Fiat-koncernen.

(104)

För det första, en ansökan om förhandsbesked i skattefrågor, daterad den 9 december 2009 och antagen av den luxemburgska skattemyndigheten, gällde bemyndigade av FFT:s beskattningsunderlag […].

(105)

För det andra, lämnade den luxemburgska skattemyndigheten två skrivelser daterade den 3 september 2012. Den första är det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, som baserar sig på en begäran om förhandsbesked daterad den 14 mars 2012, som anges i skäl 9. Denna ansökan om förhandsbesked lämnades på nytt och i sin helhet, till kommissionen, i Luxemburgs skrivelse av den 24 mars 2015, den innehöll den information som Luxemburg tidigare strukit över i sitt ursprungliga meddelande till kommissionen.

(106)

En andra, nästan identisk, skrivelse utfärdades som svar på en parallell ansökan om förhandsbesked i skattefrågor som lämnades […] till Luxemburgs skattemyndighet den 18 april 2012 i fråga om ett företag benämnt [F], som verkar motsvara FFT i en annan struktur av koncernens finansförvaltningsföretag. I denna andra ansökan om förhandsbesked i skattefrågor, är beskrivningen av [företag F:s] funktioner identisk med den beskrivning som ges av FFT:s funktioner i ansökan från den 14 mars 2012. Denna andra struktur skiljde sig endast på så sätt att företaget inte ägde mer än en filial i Förenade kungariket, att det inte hade någon filial i Spanien och att [företaget F] inte var ägare [till någon filial].

(107)

Den andra ansökan om förhandsbesked i skattefrågor, underbyggd av en rapport om internprissättning, innehåller en slutsats som läggs fram på samma sätt som i FFT:s ansökan om förhandsbesked i skattefrågor (hänvisas till i skäl 54). Resultatet av internprissättningsanalysen är dock avsevärt annorlunda. [Företaget F:s] armlängdsersättning, så som den inrättats i rapporten om internprissättning, anger att undersökningen av internpriserna fastställer en lämplig ersättning grundad på i) riskkapital som uppgår till 44,6 miljoner euro och ii) kapital som ger ersättning för företagets funktioner, som uppgår till 8,8 miljoner euro, med ett intervall på +/- 10 %.

(108)

De två förhandsbeskeden i skattefrågor förekom på den förteckning som Luxemburg lämnade till kommissionen den 4 juni 2015 gällande förhandsbesked i skattefrågor som täcker en kassaflödesfunktion (se skäl 29).

(109)

För det tredje har två andra ansökningar om förhandsbesked i skattefrågor […], godkända av den luxemburgska skattemyndigheten, också lämnats till kommissionen. Dessa ansökningar om förhandsbesked i skattefrågor är från 2002 och 2012 och rör andra aspekter av Fiat-koncernens struktur i Luxemburg. Dessa förhandsbesked i skattefrågor undersöks inte i detta beslut.

(110)

Fiat påminner att FFT till 40 % tillhör Fiat S.p.A. och till 60 % FF, vilket är ett helägt dotterbolag till Fiat S.p.A (50). FFNA och FFC är helägda bolag till FFT (51). Fiat påminner även att FFT är ett av Fiat-koncernens finansieringsföretag som förtecknas i skäl 39.

(111)

Fiat uppgav på kommissionens begäran detaljerad finansiell information om koncernens finansieringsföretag. Koncernen har lämnat de årliga rapporterna för företagen FFT, FF, FFNA, FFC och FFB, för åren 2011 till 2013, samt en beskrivning av dessa företags funktioner. Enligt dessa uppgifter sysselsätter FF 52 personer, varav [20–30] arbetar med finansiering och [10–20] med bokföring. FFT har 14 anställda, varav en direktör, [0–10] anställda i direkt kontakt med kunder (baserade i Förenade kungariket), [0–10] anställda med ansvar för administrativa uppgifter och [0–10] personer som har hand om bokföring och kontroll. FFNA sysselsätter fem personer, medan FFC bedriver begränsad verksamhet.

(112)

Enligt de uppgifter som Fiat uppgett, är det redovisade värdet av FFT:s dotterbolag (FENA och FFC) […]. FFT:s årliga rapport anger att FFNA och FFC förvärvats från Fiat S.p.A. och FF år 2011. Från och med 2011 upprättar Fiat, i Luxemburg, en koncernredovisning.

(113)

FF och FFT är finansieringsföretag för euroområdet. Finansiella uppgifter för 2010–2013 på grundval av lämnade årsrapporter, presenteras i tabellerna 8 och 9 (52).

Tabell 8

FFT:s finansiella uppgifter under perioden 2010–2013

(114)

I slutet av 2011, 2012 och 2013 ställde FFT garantier till förmån för företagen inom koncernen vid olika banker, för ett totalt belopp av 2 560 802 euro, 10 772 314 euro och 10 155 339 euro.

Tabell 9

FF:s finansiella uppgifter under perioden 2010–2013

(115)

I slutet av 2013 (och slutet av 2012) bestod FF:s ägarintresse i anknutna företag av andelar i FFT för 157 269 000 euro (dvs. 60 % av FFT:s aktiekapital), andelar i FFB för 2 013 000 euro, samt innehav utan bestämmande inflytande i andra koncernföretag för 725 000 euro. I slutet av 2011, var 100 % av FFT:s aktier redovisade i FF:s ägarintressen till ett belopp av 262 102 000 euro. I slutet av 2010, före försäljningen 2011 av FFNA och FFC till FFT, uppgick FF:s ägarintressen till 7 213 000 euro i FFC, 262 077 000 euro i FFT, 87 055 i FFNA och 2 013 000 i FFB, vilket ger ett totalt ägarintresse på 358 000 000 euro i helägda dotterbolag i Fiat 2010, som framgår av tabell 8.

(116)

Fiat angav namnen på de 61 motparter inom koncernen med vilka FFT genomfört transaktioner under perioden 2011–2013. Fiat lämnade genomsnittliga utestående positioner mellan FFT och dess motparter för de sex största borgenärerna och gäldenärerna för åren 2011, 2012 och 2013. Informationen för år 2013 har sammanställts i tabell 10 (kolumnen om ränta på genomsnittligt saldo har lagts till av kommissionen).

Tabell 10

FFT:s motparter 2013

(117)

Fiat angav även uppgifter gällande FFT:s emission av skuldebrev sedan 2009 enligt programmet EMTN (54), som är FFT:s huvudsakliga finansieringskälla, samt gällande sina emissionsprospekt. FFT har under denna period genomfört 14 emissioner med högst 7 års löptid. FFT har emitterat obligationer i euro, med kuponger mellan 5,75 % och 7,75 % (med undantag för en emission med 9 %) och obligationer i schweiziska franc, med kuponger mellan 4 % och 5 %.

(118)

Informationen från Fiat anger de koncerninterna transaktionernas löptid. Under slutet av 2013 var de avtalsenliga löptiderna för fordringar under ett år för ett fordringsbelopp på 12 613 000 euro, med ett totalt belopp av 12 858 000 euro (likvida medel och lån till företag inom koncernen presenteras i tabell 9).

(119)

Av de uppgifter som lämnats gällande olika koncerninterna transaktioner framgår att många transaktioner är transaktioner över natten. FFT ingår även transaktioner med olika löptid […]. FFT beviljar koncernen lån under olika former […]. I slutet av 2013 hade nästan alla inlåningar en löptid på […]. Obligationerna hade olika löptid […].

(120)

Fiat lämnade även det dokument om likviditet som berörs i rapporten om internprissättning och på vilket ansökan om förhandsbesked i skattefrågor stöder sig. Detta dokument innehåller interna regler som kan tillämpas på koncernens kapitalinvesteringar. […]

(121)

I sin skrivelse av den 20 februari 2015 bad kommissionen Fiat att förklara vilken mekanism som gör det möjligt att komma fram till ett nettoresultat som motsvarar en oförändrad andel av eget kapital under åren 2009, 2010 och 2011 (som framgår av tabell 4 i skäl 51 i beslutet att inleda granskningsförfarandet), trots avsevärd variation i tillgångar, skulder, finansiella kostnader och inkomster.

(122)

Som svar på begäran att förklara prissättningen av koncerninterna in- och utlån lämnade Fiat ett dokument med rubriken Transfer Pricing Policy (policy rörande internprissättning). Av dokumentet framgår att Fiat fastställer prissättningen för koncerninterna lån som beviljas av koncernens finansieringsbolag, på så sätt att finansieringsbolagen uppnår en avkastning som fastställts på förhand.

(123)

De funktioner som beskrivs som funktioner utförda av FFT och de risker som FFT bär är identiska med den beskrivning som förekommer i rapporten om internprissättning, som sammanfattas i skäl (38) till (51) med undantag för vissa uppgifter. […] dokumentet om policy rörande internprissättning gäller kreditrisk och motpartsrisk, som i ansökan om förhandsbesked i skattefrågor beskrivs som obefintlig i fråga om koncernens tillgångar, medan dokumentet bedömer dessa risker som ”begränsade”.

(124)

Dokumentet rörande policy om intern prissättning förklarar att fastställningen av priser för koncerninterna transaktioner uppskattas enligt följande. […], den uppskattar beloppet av de koncerninterna lån som ska finansieras. […], den uppskattar en marginal att tillämpa på koncerninterna lån på denna bas, genom att dividera den nödvändiga avkastningen, plus driftskostnader, med de sammanlagda lånen som ska finansieras. Slutligen läggs denna marginal till finansieringsbolagens finansieringskostnader för att åstadkomma en uppskattning av prissättningen av koncerninterna lån.

(125)

Dokumentet rörande policy om intern prissättning illustrerar denna metod för prissättning av koncerninterna lån på grundval av sifferuppgifter från 2012. Vad gäller förväntad avkastning på eget kapital, uppskattas den för 2012 till [4-7 %] för FF och FFT på koncernbasis. Dokumentet innehåller uppskattningar av beta för Europeiska unionen för 2012, samt riskfria räntesatser och riskpremier för Italien och Luxemburg som presenteras separat, och uppskattar på grundval av detta följande förväntade avkastning:

Tabell 11

Information i det interna dokumentet rörande policy om prissättning

(126)

Dokumentet skiljer dessutom mellan lån som redan förut fastställts och vars löptid bestämts på förhand, för vilka det inte är möjligt att ändra prissättningsvillkoren, och anpassningsbara koncerninterna lån med variabel ränta. […]

(127)

I sin skrivelse av den 10 juli 2015 hävdar Luxemburg att kommissionen går emot rättssäkerhetsprincipen om den i sitt beslut att avsluta det formella granskningsförfarande kräver att de som gynnats av stödet betalar tillbaka det. Luxemburg hänvisar till kommissionens tidigare beslut gällande ordningar för skattestöd, inom ramen för vilka kommissionen medgivit att rättssäkerhetsprincipen kunde hindra återbetalning av stödet (56) och godkänt en övergångsperiod, baserat på förekomst av berättigade förväntningar (57).

(128)

Luxemburg hävdar vidare att, eftersom ett marknadspris (armlängdspris) vid internprissättning varken kan eller bör fastställas enligt OECD:s riktlinjer, är det inte möjligt att besluta om återkrav av ett exakt stödbelopp. Dessutom gör Luxemburg gällande att kommissionen inte, med beaktande av åtgärdens nya karaktär och i linje med tidigare beslut, bör besluta om återkrav av stödet, i enlighet med principen om skydd för berättigade förväntningar (58).

(129)

Kommissionen beslutade att inleda det formella granskningsförfarandet för att den inledningsvis ansåg att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor beviljade FFT ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, som är oförenligt med den inre marknaden.

(130)

Kommissionen uttryckte särskilt tvivel beträffande det omtvistade förhandsbeskedets förenlighet med armlängdsprincipen. Dessa tvivel gällde de uppgifter som beskrivs nedan i skälen 131 till 137.

(131)

För det första verkade förhandsbeskedet i skattefrågor godta ett beskattningsunderlag på 2,542 miljoner euro (+/– 10 %) för FFT:s verksamhet i Luxemburg som skulle variera endast litet och förbli stabilt även om FFT till exempel avsevärt utökade den aktivitet som ligger till grund för fastställandet av beskattningsunderlaget.

(132)

För det andra uttryckte kommissionen tvivel beträffande den metod som valts av FFT:s skatterådgivare för att uppskatta företagets ersättning för de funktioner som utförs. Skatterådgivaren har i sin analys av internprissättningen använt den indirekta metoden, TNMM, för att beräkna denna ersättning, men kommissionen anser att direkta metoder är att föredra, särskilt CUP-metoden, i de fall där jämförbara transaktioner kan iakttas på marknaden. I detta avseende noterade kommissionen att Chrysler, det amerikanska företaget i Fiat-koncernen, direkt förlitar sig på finansiering från kapitalmarknaden för dess verksamhet, och att vissa av dessa transaktioner är jämförbara med dem som görs av FFT.

(133)

För det tredje, vad gäller användning av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar för att uppskatta den nödvändiga avkastningen på eget kapital, uttryckte kommissionen tvivel beträffande huruvida prissättningsmodellen tillämpats korrekt av skatterådgivaren. Kommissionen påpekade att de två komponenter som fastställer FFT:s ersättning på grundval av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, det vill säga det kapitalbelopp som ersatts och den ersättningsnivå som tillämpats på detta kapitalbelopp, hade fastställts för lågt.

(134)

Beträffande det kapitalbelopp som ersatts, accepterade förhandsbeskedet i skattefrågor att prissättningsmodellen för kapitaltillgångar endast tillämpades på en del av kapitalet kallad ”eget kapital som exponeras för risk”, medan det egna kapital som tillförts FFNA och FFC dragits av från det egna kapital som ska ersättas, utan någon rimlig förklaring (59). Dessutom har det framgått att beräkningen av ”eget kapital som exponeras för risk” bestod i inrättande av ett minskat underlag för beskattning, eftersom den inte innefattade koncerninterna tillgångar, återigen utan övertygande skäl. I sitt beslut att inleda förfarandet ifrågasätter kommissionen den hypotes enligt vilken det inte finns någon kreditrisk för de transaktioner som utförs med företag inom koncernen. Kommissionen hyste även tvivel beträffande beräkningen av minimikapitalkrav för motpartsrisk och kreditrisk. Särskilt valet av en relativt låg riskviktningsfaktor på 20 % för motpartsrisken var oberättigat, och inget angav vad som skulle hända ifall regelverket skulle förändras på ett betydande sätt. Skatterådgivarens rapport om internprissättning förklarar inte på vilket sätt skillnaden mellan upplupen kreditränta på bankdepositioner och upplupen kreditränta på banklån utgör en lämplig måttstock på den operativa risken, och förklarar inte heller orsaken till att en riskviktning på 15 % påförs. Den förklarar inte heller varför motpartsrisken multiplicerats med 6 % och inte med 8 %, medan de minimikapitalkrav som föreskrivs av Basel 2-regelverket för motpartsrisken, krav som rapporten om internprissättning uttryckligen hänvisar till, är 8 %.

(135)

Beträffande ersättningsnivån på detta kapital, uttryckte kommissionen tvivel gällande fastställandet av beta eftersom det verkade för lågt jämfört med andra företag som bedriver finansiell verksamhet. Kommissionen betvivlade också skatterådgivarens val av 25:e percentilen istället för medianvärdet för beräkning av beta.

(136)

För det fjärde, gällande den förväntade avkastningen på det egna kapital som anses som överskottskapital i ansökan om förhandsbesked i skattefrågor, uttryckte kommissionen tvivel beträffande det faktum att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utan motivering godtog användningen av en väldigt låg räntesats på 0,87 %.

(137)

Eftersom den analys av internprissättningen som godtas av förhandsbeskedet i skattefrågor inte verkade ta hänsyn till armlängdsprincipen, fann kommissionen preliminärt att detta förhandsbesked gav FFT en fördel. Det ansågs att fördelen uppnåtts varje år och upprätthållits varje gång som den skatt som beräknats på grundval av förhandsbeskedet godkänts av den luxemburgska skattemyndigheten. Enligt kommissionen har den ekonomiska fördelen beviljats på selektivt sätt eftersom den utgjorde en avvikelse från administrativ praxis genom att specifikt gynna FFT i förhållande till företag som är i en liknande situation i faktiskt och rättsligt hänseende.

(138)

Då alla andra villkor i artikel 107.1 i EUF-fördraget var uppfyllda, och i avsaknad av uppenbar grund för förenlighet, drog kommissionen slutsatsen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utgjorde ett statligt stöd som var oförenligt med den inre marknaden. Kommissionen har således beslutat att inleda det formella granskningsförfarandet gällande detta förhandsbesked i skattefrågor.

(139)

I sitt beslut att inleda granskningsförfarandet ålade kommissionen Luxemburg, i enlighet med artikel 10.3 i förordning (EG) nr 659/1999, att lämna alla dokument, handlingar och uppgifter i anknytning till den omtvistade åtgärden för att göra det möjligt för kommissionen att ta ställning till huruvida statligt stöd föreligger, och i så fall, huruvida detta stöd är förenligt med den inre marknaden. I fall att Luxemburg inte lämnar alla efterfrågade uppgifter, uppmanade kommissionen Luxemburg att, i enlighet med artikel 6a.2 b i förordning (EG) nr 659/1999, godta att kommissionen kräver att mottagaren av stödet, dvs. FFT, lämnar de efterfrågade upplysningarna.

(140)

Luxemburg sände den 19 juli 2014 sina synpunkter gällande beslutet att inleda förfarandet. Luxemburg hävdar först att förfarandet är felaktigt, och sedan att kommissionen begått misstag i sak i inledningen av förfarandet.

(141)

Gällande förfarandet påstår Luxemburg att det korrekta förfarandet för att utfärda ett föreläggande om att lämna ut information inte i detta fall följts, i den meningen att förordning (EG) nr 659/1999 inte tillåter att kommissionen utfärdar förelägganden i ett beslut om att inleda ett granskningsförfarande. Före utfärdandet av ett sådant föreläggande borde man ha följt förfarandet som föreskrivs i artikel 10 i förordning (EG) nr 659/1999.

(142)

Luxemburg hävdar vidare gällande den information som efterfrågas i beslutet om att inleda ett granskningsförfarande, att kommissionen inte förklarat varför avslöjande av identiteten hos den som gynnas av stödet var nödvändigt för att granska åtgärden med hänsyn till regler om statligt stöd. Med tanke på kommissionens många läckor och oaktsamma uttalanden i offentligheten, kunde Luxemburg inte i det skedet avslöja mottagarens identitet. Dessutom angav beslutet om föreläggande inga andra särskilda uppgifter som borde ha lämnats. Enligt kommissionens förfarandehandbok bör ett föreläggande tydligt förklara vilka uppgifter som är nödvändiga inom ramen för förfarandet i fråga.

(143)

Luxemburg påstår även att man inte kan iaktta skyldigheten att vänta med att genomföra stödet, eftersom beslutet att inleda granskningsförfarandet inte beskriver hur och varför det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utgör ett stöd. FFT bör lämna in en skattedeklaration, och eftersom kommissionen inte i beslutet att inleda granskningsförfarandet beskriver vilken metod som skulle användas för att beräkna skattebeloppet, kommer den luxemburgska skattemyndigheten att använda den metod som fastställts för förhandsbeskedet i skattefrågor.

(144)

Luxemburg hävdar vidare att kommissionen agerat i strid med principerna om lojalt samarbete, opartiskhet och god förvaltningssed, särskilt genom att inte svara på Luxemburgs erbjudande om att träffas, som skulle ha gett de luxemburgska myndigheterna möjlighet att förklara den metod som användes i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(145)

Luxemburg bestrider kommissionens beslut att inleda ett förfarande angående FFT (med nytt ärendenummer, SA.38375) som skiljer sig från det förfarande om Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor som inleddes under ärendenummer SA.37267. Eftersom Luxemburg överklagat det föreläggande om att lämna upplysningar som antagits av kommissionen inom ramen för ärende SA.37267 inför tribunalen, kunde kommissionen på konstgjort sätt kringgå ett ogiltigförklarande av nämnda föreläggande genom att inleda ett nytt ärende.

(146)

Till slut hävdar Luxemburg att kommissionen överskridit sina befogenheter genom att förväxla skönsmässiga bedömningar och enkel tolkning av en bestämmelse i allmän lag. Förhandsbeskedet i skattefrågor gällande FFT har inte tillkommit genom utrymme för skönsmässig bedömning från den luxemburgska skattemyndighetens sida, utan är förenlig med artikel 164 tredje stycket i L.I.R. och med cirkuläret. Enligt Luxemburg är det vid tillämpning av dessa bestämmelser oundvikligt att de bör tillämpas mot bakgrund av omständigheterna från fall till fall, för att man ska kunna komma fram till lösningar som bestämts av särskilda omständigheter och baserats på dessa. Kommissionen gör ingen skillnad mellan, å ena sidan, utrymme för skönsmässig bedömning, och å andra sidan, tolkning av bestämmelser som inbegriper abstrakta juridiska termer som bör tillämpas på det ifrågavarande ärendet. Dessutom tar kommissionen inte hänsyn till medlemsstaternas behörighet i fråga om direkt beskattning, när den sätter sig i de luxemburgska myndigheternas ställe för att tolka luxemburgsk lagstiftning.

(147)

Eftersom Luxemburgs skattemyndigheter inte givit utrymme för skönsmässig bedömning i fallet med FFT, har kommissionen enligt Luxemburg inte kunnat bevisa att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor gör avsteg från vanliga administrativa förfaranden. Luxemburg förklarar att dess administrativa åtgärder grundar sig på principerna om legalitet och jämlikhet, och ger likadan behandling till alla skattskyldiga som befinner sig i huvudsakligen samma situation. Luxemburg gör gällande att beslutet att inleda granskningsförfarandet endast undersökts mot bakgrund av OECD:s riktlinjer för internprissättning, och inte mot bakgrund av Luxemburgs administrativa praxis.

(148)

Luxemburg hävdar generellt att kommissionen begått ett fel i sak när den använt principen om armlängds avstånd i OECD:s riktlinjer för internprissättning som referenssystem för att fastställa den ekonomiska fördelen, och inte nationell lagstiftning och praxis.

(149)

Luxemburg anför dessutom att kommissionen feltolkat OECD:s riktlinjer för internprissättning. Kommissionen verkar i skäl 65 i beslutet att inleda granskningsförfarandet upprätta en rangordning för metoder för internprissättning, när den anger att det är bättre att ge direkta metoder företräde, särskilt CUP-metoden, i förhållande till indirekta metoder såsom TNMM. Kommissionen beaktar då inte det faktum att OECD:s riktlinjer för internprissättning, sedan 2010, inte längre anser att rangordning av metoder är förenligt med aktuella krav och aktuell praxis. Med hänvisning till punkt 1.13 i ovan nämnda riktlinjer, anger Luxemburg att dessa medger att ”internprissättning inte är en exakt vetenskap” och att ”valet av metod för fastställande av armlängdspriset i många fall kommer att vara oklart”. Eftersom FFT:s skatterådgivare ansett att valet av TNMM var motiverat, och tillämpat artikel 164 L.I.R., har den luxemburgska skattemyndigheten helt enkelt bekräftat dess riktighet enligt analysen.

(150)

Enligt Luxemburg erkände kommissionen att tolkningen av armlängdsprincipen varierar från en skattemyndighet till en annan och mellan skattemyndigheter och företag (60): kommissionen kan alltså inte å ena sidan tillåta att armlängdsprincipen blir föremål för skiftande tolkningar och tillämpningar, och, å andra sidan mena att det finns en enda korrekt metod enligt vilken Luxemburg borde ha tillämpat principen.

(151)

Luxemburg kritiserar dessutom kommissionen för att i det aktuella fallet inte ha tillämpat nationell lagstiftning, nämligen artikel 164 tredje stycket i L.I.R. och den administrativa praxis som följer på den, utan endast ha använt OECD:s riktlinjer för internprissättning som referens. Sålunda bestämmer kommissionen den beräkningsmetod som den anser vara mest lämplig, medan den luxemburgska lagstiftningen inte fastställer användning av specifika metoder för internprissättning. Kommissionen förbiser således helt Luxemburgs juridiska ram och administrativa praxis i denna fråga. Dessutom gör kommissionen, för selektivitetsanalysen, ingen jämförelse av den skattemässiga behandlingen av FFT och den skattemässiga behandlingen av andra företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en liknande situation i Luxemburg.

(152)

Vad gäller det tvivel kommissionen gav uttryck för i sitt beslut att inleda granskningsförfarandet, kritiserar Luxemburg kommissionen för att den koncentrerat sig för mycket, och på ett ensidigt sätt, på Fiats påstådda skattestrategi på koncernnivå, utan att beakta att Fiat, då det handlar om en koncern, kunde ha haft andra orsaker att organisera sig på detta sätt.

(153)

För det första har den luxemburgska skattemyndigheten helt säkert inte enats om en ”fast beskattningsunderlag”, som påstås i skäl 64 i beslutet att inleda förfarandet. FFT:s beskattningsunderlag beror på mängden lån som beviljats och rapporten om internprissättning fastställer endast ett intervall med baspunkter enligt den marginal som ska uppnås.

(154)

För det andra, vad gäller beloppet av kapitalkraven och de tvivel som kommissionen gett uttryck för i detta avseende, anser Luxemburg att valet av Basel 2-regelverket är rimligt, liksom valet att utesluta ägarintressena. Luxemburg anför att det var logiskt att de finansiella ägarintressena uteslöts från kalkylerna, eftersom de är ovidkommande inom ramen för en verksamhet som är begränsad till internprissättning på koncerninterna lån. Enligt rapporten om internprissättning uppgår beloppet som finansierar andelarna till 165 244 000 euro, vilket motsvarar försäljningspriset av FFT:s ägarintressen, och således inte bör utsättas för kritik. Eftersom inkomster från ägarintressen är skattefria enligt Luxemburgs lagstiftning, är de relaterade utgifterna, såsom räntekostnader, inte heller avdragsgilla. Slutligen, eftersom ägarintressen betalas genom utdelningar från dotterföretag, vars belopp kan variera beroende på dotterföretagens resultat och deras behov i fråga om reinvestering, är konceptet med en marginal som tillämpas på detta intäktsflöde inte ekonomiskt lönsamt.

(155)

För det tredje hävdar Luxemburg att bortlämnandet av koncerninterna skulder i beräkningen också är motiverat, eftersom FFT:s skulder backas upp av en uttrycklig säkerhet för FFT:s långivare. Med beaktande av den industriella strategin, de kommersiella intressena och anseenderisken vid möjlig konkurs, är FFT:s fallissemangsrisk väldigt liten, och det ”fria” beloppet på 93 710 000 euro är mer än tillräckligt för att täcka denna risk.

(156)

För det fjärde kritiserar Luxemburg kommissionen för att ha ifrågasatt det sätt på vilket beta beräknades vid fastställande av riskpremien. Kalkylerna är inte helt och hållet matematiska och olika resultat kan vara berättigade, följaktligen är de resultat som uppnåtts i rapporten om internprissättning helt motiverade och hållbara. För det andra, fastän man skulle anta att de resultat som kommissionen kommer fram till skulle vara annorlunda, bör kommissionen ändå undersöka huruvida det medför en fördel till FFT i förhållande till andra företag etablerade i Luxemburg. För det tredje, till och med i en alternativ bedömning, där den riskpremie som beräknats för FFT jämförs med den ersättning som betalats till det börsnoterade företagets andelsägare, vilket ger en procentandel på 3,5 till 4 %, vilket är avsevärt längre än den riskpremie på 6,05 % som beräknats för FFT, visar jämförelsen att riskpremien på 6,05 % är helt motiverad och uppfyller kraven i artikel 164 L.I.R.

(157)

Slutligen hävdar Luxemburg att eftersom uppförandekodgruppen (direkt beskattning av företag) uttryckligen bekräftat att Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor var förenlig med uppförandekoden och OECD:s riktlinjer, innebär principen om berättigade förväntningar att FFT borde kunna stöda sig på förhandsbeskedet i skattefrågor av den 3 september 2012 under hela dess giltighetstid, det vill säga fem år.

(158)

FFT översände den 30 oktober 2014 sina iakttagelser gällande beslutet att inleda granskningsförfarandet. Dessa synpunkter har inkommit i två separata dokument.

(159)

Den första uppsättningen av synpunkter från FFT har två delar. Den första delen beskriver orsaken till att FFT anser att kommissionen felaktigt tillämpat OECD:s riktlinjer för internprissättning på FFT:s förhandsbesked om prissättning. Den andra delen beskriver på vilka punkter beslutet att inleda granskningsförfarandet inte tar hänsyn till erforderlig rättslig standard för att fastställa selektivitet i enlighet med artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(160)

För det första anger FFT att man inte kommit överens med den luxemburgska skattemyndigheten om en fastställd beskattningsbar vinst, i motsats till vad kommissionen hävdar i beslutet att inleda granskningsförfarandet. Avtalet gällde endast en metod för ersättning av de kassaflödesfunktioner som FFT fyller. Varje år sedan 2011 har FFT uppdaterat alla parametrar som används för att göra en uppskattning av eget kapital som exponeras för risk och avkastning på eget kapital, för att beräkna sitt vinstmål. Dessutom är FFT:s förhandsbesked om prissättning endast giltigt under en period på fem år, förutsatt att de omständigheter som den baseras på inte förändras, denna giltighetstid motsvarar praxis för förhandsbesked i andra medlemsstater.

(161)

För det andra finns det inget som hindrar att skatterådgivaren väljer TNMM, eftersom det gällande de transaktioner som utförs av FFT inte finns några interna jämförelseobjekt som skulle kunna användas vid tillämpning av CUP-metoden. Orsakerna är att i) FFT inte beviljar lån till tredje part och att ii) företagen i Fiat-koncernen inte får lån från tredje part. FFT hänvisar till punkt 2.2 i OECD:s riktlinjer för internprissättning, enligt vilken urvalsmetoden alltid syftar till att hitta den lämpligaste metoden för ett specifikt fall. FFT nämner sedan punkt 2.4 i dessa riktlinjer, enligt vilken det finns situationer där vinstbaserade transaktionella metoder lämpar sig bättre än traditionella metoder som baserar sig på transaktioner.

(162)

Om skatterådgivaren hade använt prissättningen av FFT:s obligationer inom CUP-metoden för att fastställa internpriser på lån som ges till företag inom koncernen, skulle FFT ha lidit förluster eftersom man inte skulle ha kunnat täcka den likviditetskostnad som är nödvändig för koncernens ekonomiska behov. FFT utgör en mindre komplex enhet än de andra företagen inom koncernen, vars marginaler skulle kunna kontrolleras med hjälp av TNMM. Metoden används allt oftare i analyser av internprissättning, och OECD:s riktlinjer från 2010 för internprissättning fastställer ingen rangordning av metoderna.

(163)

Eget kapital kan ofta vara resultatet av tidigare beslut i anknytning till ett företags verksamhet och har inte nödvändigtvis någon koppling till den kapitalnivå som krävs för att bära de risker som är knutna till företagets verksamhet.

(164)

Slutligen understryker FFT att OECD:s riktlinjer för internprissättning konstaterar att internprissättning inte är någon exakt vetenskap. I detta avseende hänvisar FFT till punkt 1.13 i dessa riktlinjer, närmare bestämt följande betraktelsen enligt vilken det är viktigt att inte förlora ur sikte målet att komma fram till en rimlig uppskattning av ett resultat på armlängds avstånd, på grundval av tillförlitlig information. Man bör komma ihåg att internprissättning inte är en exakt vetenskap och kräver en bedömning från både skattemyndighetens och den skattskyldiges sida. FFT anger att man icke desto mindre ansträngt sig så mycket som möjligt för att göra en uppskattning av armlängdsersättningen för verksamheten.

(165)

För det tredje, vad gäller FFT:s kapitaltäckning, har FFT inga bevis för att dess eget kapital är tillräckligt för att bära de risker som är kopplade till dess finansieringsverksamhet. Cirkuläret ger ingen specifik vägledning att följa för att bestämma den lämpliga nivån för eget kapital som exponeras för risk. Det är därför FFT analyserat sin kapitalbas för att bedöma hur stor del av kapitalbasen som var nödvändig för att utöva funktionerna och bära sina risker mot bakgrund av Basel 2-regelverket. Cirkuläret jämför företag som bedriver mellanliggande finansiering med oberoende finansinstitut. Cirkuläret föreskriver också att de skattskyldiga som utför finansiella koncerninterna transaktioner bör förfoga över en tillräcklig kapitalbas för att bära de risker som är anknutna till dessa transaktioner. Ägarintressen beaktas däremot inte i FFT:s förhandsbesked om prissättning, därför var det motiverat att utesluta FFT:s ägarintressen från eget kapital som exponeras för risk. För övrigt har det belopp av eget kapital som motsvarar investeringen i FFT:s dotterföretag uteslutits eftersom det innefattar investeringar utanför låneportföljen i dotterföretag som ger avkastningar i form av utdelningar. Utdelningar omfattas emellertid inte av internprissättningsanalyser, eftersom de inte beaktar betydelsen varken av de funktioner som utövas eller de risker som bärs. Ett sådant avdrag är också förenligt med Basel 2-regelverket (61) och artikel 57 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/CE (62).

(166)

För det fjärde, med beaktande av kommissionens analys av behandlingen av koncerninterna fordringar, och det faktum att FFT:s förhandsbesked om prissättning inte beaktar andra tillgångar än de som hör till tredje part, påstår FFT att koncernens kreditvärde redan är integrerat i koncernens kostnader för finansiering från FFT. Eftersom FFT och alla anknutna koncernföretag har ett kreditvärde som motsvarar Fiat S.p.A.:s kreditvärde (63), medför lån till anknutna företag inom koncernen ingen ytterligare kreditrisk för FFT. Därför motsvarar den räntesats som FFT tar ut av de anknutna företagen inom koncernen summan av i) koncernens finansieringskostnader, plus ii) de garantiavgifter som betalas till Fiat S.p.A, iii) operativa kostnader för att tillhandahålla sina egna tjänster till andra företag i koncernen, iv) ”negative carry” som uppstår för att avsevärda summor som FFT lånat måste vara kortfristiga och med lägre ränta, för att täcka koncernens likviditetsbehov med kort varsel. v) avkastning på kapital för de risker som bärs, vilka är kopplade till FFT:s uppgifter inom förvaltning av koncernens kassaflöde.

(167)

För det femte var det, enligt FFT, motiverat att använda koefficienten 6 % tillämpad på de riskvägda tillgångarna, eftersom den motsvarar FFT:s förståelse av Basel 2-regelverket överfört på finansinstitut som inte är banker i vissa områden i EU (till exempel Italien) av lokala tillsynsmyndigheter i enlighet med kapitalkravsdirektiven. Eftersom FFT:s exponering av tillgångar mot tredje man i huvudsak består av bankinsättningar, tillämpades 20 % riskvikt i överensstämmelse med Basel 2-regelverkets standardmetod (64). På samma sätt, vad gäller riskviktningen på 15 % tillämpad på operativ risk, hänvisar FFT kommissionen till basindikatormetoden, där en sådan koefficient, enligt punkt 649 i Basel 2-regelverket, bör tillämpas. Inom ramen för samma metod, motsvarar bruttoinkomsten räntenettot plus övriga nettointäkter, inklusive provisioner och driftskostnader men inte extraordinära poster. Eftersom FFT inte har några övriga nettointäkter, är hänvisningen till krediträntor på bankinsättningar, med skuldräntor på banklån, motiverad såsom varande den bästa uppskattningen av FFT:s operativa risk. Beträffande varje möjlig ändring av regelverket hävdar FFT att till och med inom ramen för Basel 3-regelverket (65) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU (66) om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (kapitalkravsdirektiv 4, nedan kallat CRD), är de motsvarande kriterierna fortfarande giltiga.

(168)

För det sjätte, gällande kommissionens tvivel angående det beta som använts, hävdar FFT att även om man utesluter vissa jämförelsetal (till exempel nationella banker), förblir armlängdsintervallet nästan exakt det samma. Eftersom FFT agerar som finansieringsföretag och inte kan likställas med en bank, anser FFT [skatterådgivaren] att finansieringsföretagens beta är de mest lämpliga jämförelsetalen. Dessutom hänvisar cirkuläret tydligt till tillhandahållare av finansiella tjänster. Det är därför rimligt att ta i beaktande flera företag som är verksamma i sektorn för finansiella tjänster, för att fastställa lämpligt beta. Antagandet av 25:s percentilen av armlängdsintervallet var i linje med OECD:s riktlinjer som anser att alla punkter inom armlängdsintervallet ger upphov till armlängdspriser/-vinster. Det anses att FFT bär begränsade risker eftersom företaget uteslutande arbetar för företag inom koncernen, att koncernens verksamhet är i hög grad integrerad och att det ligger i moderbolagets intresse att stöda dotterbolagens verksamhet.

(169)

För det sjunde delar FFT inte kommissionens tvivel gällande det faktum att avkastningen på eget kapital, på 0,87 %, skulle vara för låg. Den överskjutande delen av det egna kapitalet, nämligen det som inte är nödvändigt för att täcka de risker som FFT bär inom ramen för sin finansieringsverksamhet, lånas antingen ut till ett annat företag inom koncernen som har behov av tilläggsfinansiering, eller används för att täcka FFT:s driftskostnader inom ramen för tillhandahållande av finansiella tjänster. Dess avkastning bör således anpassas till kortsiktiga kontantinvesteringar.

(170)

FFT anger att även om kommissionens analys av respekten för armlängdsprincipen var korrekt, ger beslutet att inleda granskningsförfarandet inga bevis för att FFT åtnjutit en mera gynnsam behandling än andra luxemburgska skattskyldiga som i rättsligt och faktiskt hänseende är i samma situation. Beslutet att inleda granskningsförfarandet inbegriper ingen jämförelse av FFT:s position och andra luxemburgska skattskyldigas position, såsom de 21 andra skattskyldiga vars förhandsöverenskommelser i fråga om pris granskats av kommissionen.

(171)

Den luxemburgska skattemyndigheten tillät FFT ingå en förhandsöverenskommelse i fråga om pris, som vilken som helst luxemburgsk skattskyldig med faktisk närvaro i Luxemburg.

(172)

Eftersom den globala bolagsskattesatsen i Luxemburg för FFT låg på 28,8 % (för budgetåret 2011), medan bolagsskattesatsen i Italien är cirka 33 %, skulle en högre vinst ha lett till högre avdragsgilla kostnader i Italien, eftersom majoriteten av de lån som FFT beviljar går till Fiat Finance S.p.A. Följaktligen framstår det inte tydligt vilken typ av ”stöd” koncernen som helhet mottagit, om FTT deklarerat en lägre inkomst i Luxemburg och således hade rätt till lägre ränteavdrag i Italien.

(173)

I den andra uppsättningen av synpunkter från FFT inleder man med att förklara betydelsen av förhandsöverenskommelser i fråga om pris: dessa betraktas som en del av det allmänna skattesystemet och godtas av det luxemburgska skattesystemet. FFT:s förhandsbesked om prissättning följer cirkulärets riktlinjer och avviker inte från det allmänna skattesystemet i Luxemburg. Löptiden för FFT:s förhandsbesked om prissättning är fem år, vilket är i linje med standardlöptid för förhandsbesked om prissättning som sluts i andra medlemsstater.

(174)

De luxemburgska bestämmelserna för internprissättning, som utgör basen för cirkuläret, utgör en del av det allmänna skattesystemet, eftersom de tillämpas mellan företag inom en koncern inom ramen för transaktioner mellan företag. De luxemburgska bestämmelserna för internprissättning avviker inte från det allmänna skattesystemet, i den meningen att de i praktiken respekterar OECD:s riktlinjer för internprissättning och syftar till att fastställa en vinst på armlängds avstånd.

(175)

Gällande det tvivel som kommissionen i beslutet att inleda granskningsförfarandet ger uttryck för beträffande valet av metod för internprissättning, hävdar FFT att TNMM är en allmänt accepterad metod som är godkänd av OECD och förenligt med det allmänna skattesystemet i Luxemburg. Den utbredda användningen av TNMM har erkänts av kommissionen, liksom det faktum att tillämpningen av metoden kan medföra svårigheter (67). Vägledningen gällande vissa detaljerade aspekter är bristfällig, men kommissionen anser sig ha rätt att lösa kontroversiella internprissättningsfrågor baserat på sin egen vision om hur TNMM i detta fall borde tillämpas. Dessutom är FFT:s skatteförmåner anpassade efter lagstadgade vinster, vilket ytterligare bekräftar att användningen av TNMM inte gett FFT någon ekonomisk fördel.

(176)

Enligt FFT bör skattemyndigheterna ha ett visst bedömningsutrymme vid tillämpning av TNMM, som när det gäller fastställande av skattepliktig vinst, aldrig leder till ett enda resultat, utan ger en serie av godtagbara resultat. Följaktligen bör skillnaden mellan den skattepliktiga inkomst som FFT uppnått (som godtagits av den luxemburgska skattemyndigheten) och den skattepliktiga inkomsten enligt kommissionen, inte anses som en fördel iden mening som avses i reglerna för statligt stöd. En sådan ekonomisk fördel uppkommer inte om inte åtgärden på ett flagrant sätt avviker från standardreglerna för fastställande av internpriser och går utöver skattemyndighetens bedömningsutrymme (68). I det motsatta fallet skulle det vara ett intrång från kommissionens sida, i en medlemsstats befogenheter gällande beskattning.

(177)

Slutligen påstår FFT att kommissionen när den bedömt huruvida ekonomisk fördel föreligger, borde ha beaktat den samlade effekten på koncernen. I detta hänseende åtnjuter Fiat-koncernen ingen ekonomisk fördel eftersom all ökning av beskattningsunderlaget i Luxemburg kompenseras av skatteavdrag i andra europeiska länder (huvudsakligen Italien under de senaste åren). Enligt FFT har kommissionen erkänt denna effekt i flera beslut (69).

(178)

Enligt FFT kan det referenssystem som väljs för att bedöma selektiviteten endast inbegripa företag som är underkastade regler för internprissättning, det vill säga företag som handlar med företag som de står i intressegemenskap med. Detta erkänns i kommissionens Groepsrentebox-beslutet (70), i vilket det i fråga om finansieringsverksamhet genom lån bekräftas att besläktade företag i faktiskt och juridiskt hänseende är i en situation som inte är jämförbar med den situation i vilken icke-besläktade företag befinner sig. För att bevisa att selektivitet föreligger bör kommissionen bevisa att FFT uppnått sin förhandsöverenskommelse i fråga om pris under andra omständigheter är de som tillämpas på andra luxemburgska koncernenheter som ägnar sig åt finansiering. I cirkuläret förklaras emellertid att förhandsöverenskommelser i fråga om pris är tillgängliga för alla företag i finansgrupper. Det förekommer alltså ingen selektivitet.

(179)

I allmänhet godtar kommissionen förhandsbesked i skattefrågor som ett sätt att ge de skattskyldiga rättssäkerhet och förutsägbarhet i fråga om deras skatterättsliga ställning. De förhandsbesked i skattefrågor som antagits av de luxemburgska skattemyndigheterna har inte bedömts skönsmässigt, eftersom de respekterar cirkulärets riktlinjer, som särskilt hänvisar till armlängdsprincipen som definieras i artikel 9 i OECD:s modell för skatteavtal och ger anvisningar och förtydliganden om minimikapitalkrav och analys av internprissättning, som bör respekteras av ett luxemburgskt företag som ägnar sig åt koncernintern finansieringsverksamhet. Således begränsas den luxemburgska skattemyndighetens bedömningsutrymme, under förutsättning att ett sådant finns, av cirkulärets anvisningar. För övrigt är det begränsade bedömningsutrymme som ges skattemyndigheten en följd av tillämpningen av OECD:s riktlinjer för internprissättning. Detta kan inte i sig medföra att ett statligt stöd föreligger. Dessutom anger FFT att dess förhandsbesked om prissättning undersöks regelbundet, med en maximal giltighetstid på fem år.

(180)

FFT hävdar för övrigt att kommissionen inte visat att tillämpningen av TNMM i FFT:s förhandsbesked om prissättning avvikit från andra förhandsbesked i skattefrågor som slutits av andra företag i en jämförbar situation. Enligt FFT råder det inga tvivel om att ett jämförbart företag i en liknande situation skulle ha kunnat ansöka om ett förhandsbesked i skattefrågor och fastställa sin beskattningsbara vinst med hjälp av TNMM. Eftersom FFT och jämförbara företag omfattas av samma skatteordning är det meningslöst att avgöra huruvida metoden för internprissättning som tillämpades på FFT var förenlig med OECD:s riktlinjer för internprissättning (vilket den under alla omständigheter var).

(181)

Enligt FFT åskådliggör beslutet att inleda granskningsförfarandet ett antal anmärkningsvärda skillnader i förhållande till tidigare beslut i vilka kommissionen ifrågasatt tillämpningen av en metod för internprissättning (nämligen kostnadsplusmetoden), som den skatteåtgärd som gett upphov till en selektiv fördel (71). I dessa beslut var systemet endast tillgängligt för skattskyldiga som uppfyllde särskilda krav, medan kommissionen i beslutet att inleda granskningsförfarandet endast ifrågasätter tillämpningen av TNMM, det vill säga det specifika fastställandet av beskattningsbar vinst, i samband med ett förfarande för förhandsbesked om prissättning som är tillgängligt för alla skattskyldiga i Luxemburg som bedriver finansieringsverksamhet med närstående parter.

(182)

I dessa beslut kunde den inkomst som fastställts genom kostnadsplusmetoden skilja sig åtskilligt från den lagstadgade vinsten, vilket inte är fallet i fråga om FFT, vars inkomst som fastställts genom TNMM stämmer överens med räkenskapsresultatet. På samma sätt var tillämpningen av metoden för internprissättning i de tidigare besluten helt klart oförenlig med OECD:s riktlinjer för internprissättning. I detta fall bryter man inte mot dessa riktlinjer. Till skillnad från vad som konstaterats i besluten rörande samordningscentralerna, innehåller OECD:s riktlinjer för internprissättning ingen tydlig vägledning gällande internprissättning för vissa verksamheter som utövas av FFT (så som finans- och kassaflödesverksamhet).

(183)

FFT påstår för övrigt att kommissionen inte heller beaktat det faktum att FFT:s förhandsbesked om prissättning baserades på en med OECD:s riktlinjer förenlig ekonomisk analys, vilket ändå visar att fastställningen av vinst inte var slumpmässig och att de luxemburgska skattemyndigheterna inte gjort skönsmässiga bedömningar.

(184)

Genom en skrivelse av den 5 januari 2015 angav Luxemburg att man helt ställer sig bakom Fiats synpunkter.

(185)

Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är ”stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna”.

(186)

Enligt domstolens fasta praxis ska samtliga villkor i artikel 107.1 i EUF-fördraget vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd (72). Det är fastslaget att för att en nationell åtgärd ska anses utgöra statligt stöd som avses i denna bestämmelse måste det för det första röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka utbytet mellan medlemsstaterna. För det tredje bör den innebära en selektiv fördel för ett företag. För det fjärde måste den snedvrida, eller hota att snedvrida, konkurrensen (73).

(187)

Vad gäller det första villkoret för att ett stöd ska anses föreligga, har det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utfärdats av Administration des contributions directes, som är en del av skattemyndigheten i Storhertigdömet Luxemburg. Detta förhandsbesked i skattefrågor medför den luxemburgska skattemyndighetens godkännande av en metod för fördelning av vinster till FFT inom Fiat-koncernen, som föreslagits av Fiats skatterådgivare, som binder denna skattemyndighet under en femårsperiod och på grundvalen av vilken FFT fastställer sin bolagsskatt på årsbasis. Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor kan således tillskrivas Luxemburg.

(188)

Beträffande finansiering av åtgärden med statliga medel: enligt domstolens praxis ska en åtgärd genom vilken de offentliga myndigheterna beviljar vissa företag en skattebefrielse som, även om den inte innebär en överföring av statliga medel, ställer mottagarna i en ekonomiskt mera fördelaktig situation än övriga skattebetalare, anses som statligt stöd (74). I avsnitt 7.2 visar kommissionen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor medför en sänkning av FFT:s skattebörda i Luxemburg genom att avvika från den skatt som FFT, i det motsatta fallet, skulle vara tvungen att betala i enlighet med det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg. Följaktligen bör det anses att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ger upphov till en förlust av statliga medel, eftersom varje minskning av FFT:s skattebörda för med sig en förlust av skatteintäkter som Luxemburg skulle ha förfogat över utan denna minskning.

(189)

Vad gäller det andra villkoret för att ett stöd ska anses föreligga, hör FFT till Fiat-koncernen som är en enhet med närvaro på global skala, som utövar sin verksamhet i alla unionens medlemsstater, så att allt stöd till dess fördel kan påverka utbyten inom unionen. Ett stöd som ges av staten anses för övrigt snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen om det finns en risk för att det förbättrar mottagarens konkurrensposition i förhållande till andra företag med vilka det konkurrerar (75). I den mån som det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor befriar FFT från en skatteskuld som FFT normalt skulle ha tvingats betala enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg, snedvrider detta förhandsbesked konkurrensen (eller hotar att göra det), genom att stärka FFT:s och Fiat-koncernens ekonomiska ställning, på så sätt att också det fjärde villkoret för att ett stöd ska anses föreligga är uppfyllt i detta fall.

(190)

Vad gäller det andra villkoret för att ett stöd ska anses föreligga, kommer kommissionen i avsnitt 7.2 att förklara varför den anser att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ger FFT en selektiv fördel, i den mån som det medför en minskning av FFT:s skattebörda i Luxemburg genom att avvika från den skatt som FFT borde ha betalat enligt det vanliga bolagsskattesystemet, därför uppfylls samtliga villkor för att ett stöd ska anses föreligga i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(191)

Det följer av fast rättspraxis att ”enligt artikel 107.1 i fördraget skall det fastställas huruvida en nationell åtgärd, inom ramen för en viss rättsordning, kan gynna ’vissa företag eller viss produktion’ i jämförelse med andra företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation, med hänsyn till målsättningen med rättsordningen. Om så är fallet uppfyller den berörda åtgärden selektivitetsvillkoret” (76).

(192)

I skatteärenden har domstolen utarbetat en analys i tre steg för att avgöra huruvida en särskild skatteåtgärd är selektiv (77). I första steget identifieras den gemensamma eller normala skatteordningen som är tillämplig i medlemsstaten: ”referenssystemet”. I det andra steget fastställs huruvida en viss skatteåtgärd utgör ett undantag från det systemet, i den mån som den gör åtskillnad mellan ekonomiska aktörer som, mot bakgrund av systemets inneboende mål, är i en jämförbar situation i faktiskt och rättsligt hänseende. Om åtgärden utgör en avvikelse från referenssystemet, bör man som tredje steg fastställa huruvida åtgärden motiveras genom referenssystemets natur eller allmänna ekonomi. En skatteåtgärd som innebär undantag från det allmänna skattesystemet kan motiveras om medlemsstaten kan visa att de berörda åtgärderna är en omedelbar konsekvens av de grundläggande principerna eller riktlinjerna i medlemsstatens skattesystem (78). Om så är fallet är skatteåtgärden inte selektiv. Bevisbördan under detta tredje steg åvilar medlemsstaten.

(193)

I regel utgörs ett referenssystem vid analys av en stödåtgärds selektiva art av enhetliga regler som, på grundval av objektiva kriterier, tillämpas på alla företag som omfattas av dess tillämpningsområde och definieras av dess syfte.

(194)

Kommissionen anser i detta fall att referenssystemet är det allmänna systemet för bolagsbeskattning i Luxemburg, vars syfte är beskattning av alla skattepliktiga företags vinst i Luxemburg (79). Luxemburgs system för bolagsbeskattning tillämpas på inhemska företag och utländska företag med hemvist i Luxemburg, inbegripet luxemburgska filialer av utländska företag. I Luxemburg anses ett företag ha hemvist i landet om det har sitt säte eller sin centrala administration i Luxemburg. Inhemska företag och utländska företag med hemvist i Luxemburg är skyldiga att betala bolagsskatt på vinster de gjort på internationell nivå, utom när ett dubbelbeskattningsavtal tillämpas. Företag utan hemvist i landet är inte skyldiga att betala bolagsskatt, utom när det gäller särskilda typer av inkomster av luxemburgskt ursprung (80). Skatt ska betalas på gjorda vinster minus avdragsgilla utgifter och förluster, som kan överföras i ny räkning på obestämd tid.

(195)

Den luxemburgska bolagsskatten består av en bolagsskatt på företagens vinster (”impôt sur le revenue des collectivités” eller ”IRC”), vars sats är fastställd på 21 %, och för företag som är belägna i Luxemburg stad, en kommunal bolagsskatt på vinster (”impôt commercial communal”), på 6,75 %. Dessutom tillämpas en höjning på 5 % på bolagsskatten på 21 %, för att bidra till en sysselsättningsfond (81). Sedan den 1 januari 2011, är den totala kombinerade bolagsinkomstskatten således 28,80 % (82) (83).

(196)

Beräkningen av skattepliktig vinst för bolagsskatten i Luxemburg grundar sig i princip på den skattskyldiges redovisning, med förbehåll för justeringar som Luxemburgs skattelagstiftning kräver, vilka i allmänhet har att göra med undantag från skatteplikt för utdelningar eller kapitalvinster, återföring av icke avdragsgilla utgifter (84), korrigeringar av skatteresultat av transaktioner som inte utförts på armlängds avstånd, och tillämpning av olika avskrivningsregler vid redovisning och beskattning.

(197)

Medan beräkningen av skattepliktig vinst när det är frågan om icke-anknutna eller inhemska fristående företag som utför transaktioner på marknaden är relativt enkel, eftersom den baseras på skillnaden mellan inkomster och utgifter på en konkurrensutsatt marknad, kräver beräkningen av skattepliktig vinst i fråga om anknutna koncernföretag som FFT, att proxydata används. Fristående icke-anknutna företag kan använda sina redovisade vinster som utgångspunkt för att fastställa skattebasen som tillämpas på bolagsskatten, eftersom dessa vinster beror på priser som dikteras av marknaden för insatsvaror och de produkter och tjänster som företaget säljer. Ett anknutet företag som utför transaktioner med företag inom samma koncern måste däremot göra en uppskattning av de priser som tas ut för de koncerninterna transaktionerna, för att fastställa sina skattepliktiga vinster för skatteändamål, eftersom den uppskattningen görs av samma företag som kontrollerar koncernen, istället för att dikteras av marknaden.

(198)

Denna skillnad i beräkning av skattepliktig vinst hos icke-anknutna företag, det vill säga företag som inte hör till en koncern och sålunda är fristående, och anknutna företag, det vill säga företag som hör till en koncern, har emellertid ingen inverkan på syftet med systemet för bolagsskatt i Luxemburg, som är att beskatta vinster som görs av alla företag med hemvist i Luxemburg, oavsett om de är anknutna eller icke-anknutna. IRC berör de enheter i Luxemburg som omfattas av bolagsskatten och inkluderar varje ekonomisk enhet som kan omfattas direkt av bolagsskatten. Varken företagets form eller dess struktur (koncern eller inte) utgör ett avgörande kriterium vad gäller beskattning av företag i Luxemburg. Även om man kan anta att finansieringsbeslut fattas enligt det bästa intresset för koncernen som helhet, påförs bolagsskatten i Luxemburg individuella enheter, inte koncerner, och det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor gäller endast FFT:s skattepliktiga vinst, på så sätt att varje minskning av skatteintäkterna individuellt baseras på det företagets resultat. Även om Luxemburgs skattelag innehåller särskilda bestämmelser som är tillämpliga på koncerner (till exempel skattemässig gemenskap (85)), är dessa ämnade att jämställa icke-anknutna företag och ekonomiska enheter som strukturerats i form av koncerner, men inte att behandla koncerner på ett mera gynnsamt sätt (86).

(199)

Det faktum att skattepliktig vinst med nödvändighet beräknas på olika sätt för anknutna företag och icke-anknutna företag saknar relevans för fastställandet av referenssystem för selektivitetsanalysen i detta fall. Eftersom de vinster som görs av alla företag med hemvist i Luxemburg beskattas på samma sätt, enligt Luxemburgs bolagsskattesystem, utan att åtskillnad görs mellan anknutna och icke-anknutna företag, bör det antas att de två typerna av företag är i liknande situation i faktiskt och juridiskt hänseende, mot bakgrund av skattesystemets inneboende syfte (87). Eftersom målet med det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor är att fastställa FFT:s skattepliktiga vinst för uttag av skatt under Luxemburgs allmänna bolagsskattesystem, är det detta system som utgör det referenssystem mot bakgrund av vilket förhandsbeskedet bör undersökas för att avgöra huruvida FFT dragit nytta av en selektiv fördel.

(200)

Slutligen, för att ge ett svar på de olika argument som FFT lägger fram för att stöda sitt påstående att koncernföretag och fristående företag inte hör till samma referenssystem, understryker kommissionen följande.

(201)

Enligt FFT borde det referenssystem som används för att bedöma selektiviteten i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor inte inbegripa andra företag än sådana som omfattas av regler i fråga om internprissättning, det vill säga sådana företag som endast förhandlar med anknutna företag (88), så för att visa selektiviteten i denna åtgärd bör kommissionen visa att FFT uppnått ett förhandsbesked i skattefrågor under andra villkor än de som tillämpas på andra företag som tillhör en koncern som verkar i Luxemburg och bedriver finansieringsverksamhet (89). FFT anser att denna tolkning bekräftas av kommissionens beslut rörande stödordningen Groepsrentebox och skattesystemet för räntebetalningar för koncerner i Ungern (90).

(202)

Inledningsvis påpekar kommissionen att den inte är bunden av sin beslutspraxis. Varje potentiell stödåtgärd bör granskas enskilt mot bakgrund av de objektiva kriterier som anges i artikel 107.1 i EUF-fördraget, så även om det visas att motsatt beslutspraxis finns, kan detta inte påverka giltigheten av de slutsatser som dras i detta beslut (91).

(203)

I motsats till vad FFT påstår, bekräftar inget av dessa beslut att referenssystemet måste begränsas till anknutna företag när en skatteåtgärd gynnar ett företag av denna typ. I de båda fallen är syftet med skatteåtgärden som utgör föremål för kommissionens beslut inte jämförbart med det aktuella fallet, och de slutsatser som kan dras av dessa två beslut är inte tillämpliga på det aktuella ärendet.

(204)

Stödordningen Groepsrentebox inrättades av de nederländska myndigheterna för att minska skillnaden i skattemässig behandling mellan finansiering genom aktieköp och finansiering genom lån i koncernsammanhang, och på så vis minska arbitrage mellan dessa två former av koncernintern finansiering (92). Kommissionen noterade i det slutliga beslutet att, med beaktande av syftet med åtgärden, vilket var att minska skillnaden i skattemässig behandling mellan finansiering genom aktieköp och finansiering genom lån i koncernsammanhang, och på så vis minska arbitrage mellan dessa två former av koncernintern finansiering, att ”arbitrage mellan finansiering genom aktieköp och finansiering genom lån är möjligt endast för koncernbolag [och inte för fristående företag]” (93). Det var mot bakgrund av denna observation och mot bakgrund av stödordningens syfte, vilket var att ”minska incitamenten till arbitrage mellan finansiering som sker i form av kapitaltillskott respektive lån, och härvidlag uppnå skatteneutralitet” (94), som kommissionen ansåg att referenssystemet i det fallet endast inbegrep företag som omfattas av bolagsskatt och ägnar sig åt koncerninterna finansiella transaktioner (95).

(205)

Syftet med det omtvistade förhandsbeslutet i skattefrågor, består för sin del i att fastställa FFT:s beskattningsunderlag som används för att beräkna FFT:s skattebörda enligt bolagsskatten för luxemburgska företag. För det första, medan den målsättning som låg till grund för Groepsrentebox-beslutet kan anses vara giltigt endast inom ett koncernsammanhang (såsom det faktum att fristående företag inte berörs av frågan om arbitrage mellan olika former av finansiering), är fastställandet av beskattningsunderlaget för beräkning av skattebördan varje år för beskattning av företag lika relevant och tillämpligt på såväl företag som är del av en koncern såväl som fristående företag.

(206)

För det andra är FFT verksamt som finansieringsbolag och tillhandahåller tjänster endast för andra företag inom Fiat-koncernen. De transaktioner som FFT utför kunde emellertid utföras i andra sammanhang än i koncernsammanhang. Cirkuläret jämför denna typ av koncerninterna finansiella transaktioner med transaktioner som utförs av oberoende finansinstitut (96) och kräver att ersättningen för dessa finansiella tjänster står i proportion till antingen lånets belopp eller det verkliga värdet av de förvaltade tillgångarna, det vill säga stämmer överens med den ersättning som skulle tas ut av ett oberoende finansinstitut. Cirkuläret medger således att transaktionerna, även när de utförs i ett koncernsammanhang, är direkt jämförbara med normala transaktioner som utförs på marknaden.

(207)

Dessa egenskaper hos det aktuella fallet bekräftar ytterligare att kommissionens iakttagelse i Groepsrentebox-beslutet – nämligen att anknutna företag inte är i en rättsligt och faktiskt jämförbar situation som icke-anknutna företag i fråga om finansieringsverksamhet genom lån – inte kan generaliseras för situationer där syftet med ett förhandsbesked i skattefrågor är att fastställa beskattningsunderlag för att skatt ska kunna uppbäras av dessa företag. Cirkulärets utlåtande om jämförbarheten av transaktioner speglar de principer som armlängdsprincipen vilar på, enligt vilka kommersiella och finansiella förbindelser mellan anknutna företag inte bör avvika från de förbindelser som skulle skapas mellan oberoende företag (97). Bestämmelserna om internprissättning finns till för att jämföra transaktioner mellan företag i intressegemenskap/inom samma koncern med transaktioner mellan oberoende företag, och korrigera varje avvikelse. Med beaktande av dessa omständigheter anför FFT felaktigt Groepsrentebox-beslutet som stöd för sin argumentation.

(208)

Samma slutsats gäller beslutet om skattesystem för räntebetalningar för koncerner i Ungern, som FFT också stöder sig på. Detta beslut gällde en ordning vars syfte var minskning av arbitrage (i förbindelser mellan ungerska företag), genom att föra beskattningen av koncerninterna räntor och beskattningen av koncerninterna utdelningar närmare varandra och på så vis stärka skattesystemets neutralitet ur teknisk synvinkel (98). Målsättningen, som var minskning av arbitrage, var något som kommissionen då ansåg främst föreligger i koncerninterna förbindelser, och den är olik den målsättning som ligger till grund för situationen i det aktuella fallet, vilket är att fastställa FFT:s beskattningsunderlag som tillämpas på bolagsskatten. Den sistnämnda målsättningen gör ingen åtskillnad på FFT som koncernenhet och vilken som helst annan (fristående) enhet som vänder sig till den luxemburgska skattemyndigheten för att få sitt beskattningsunderlag fastställt. Det medges att fastställandet av beskattningsunderlaget i FFT:s fall är mera komplext, eftersom det inbegriper tillämpning av regler för internprissättning och av armlängdsprincipen, medan den skattepliktiga inkomsten för ett oberoende företag i princip skulle motsvara den redovisade inkomsten, med förbehåll för möjliga justeringar baserade på skattelagen. Syftet med lagstiftningen om bolagsbeskattning och med förhandsbesked i skattefrågor, är att uppbära skatt av alla företag som omfattas av skatten i Luxemburg, vilken tillämpas oberoende av om den skattskyldige är en del av en koncern eller inte.

(209)

Kommissionen drar slutsatsen att det referenssystem mot bakgrund av vilket det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor bör undersökas är det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg som bygger på regler gällande bolagsbeskattning i Luxemburg (l'impôt sur le revenu des collectivités, IRC), som beskrivs i skälen 193 till 208. Detta referenssystem består särskilt av en konsekvent uppsättning regler som tillämpas på grundval av objektiva kriterier för beskattning av vinster som gjorts av oberoende företag, för vilka den skattepliktiga vinsten vanligtvis sammanfaller med den redovisade vinsten (med förbehåll för vissa justeringar baserade på skattelagen), och på koncernbolag som använder internpriser för fördelning av vinster. Med tanke på referenssystemets inneboende syfte, bör de två företagstyperna – icke-anknutna och anknutna företag – betraktas som varande i en liknande situation i faktiskt och juridiskt hänseende.

(210)

Luxemburg anser att referenssystemet endast borde omfatta koncernbolag, som omfattas av artikel 164 tredje stycket i L.I.R. (99), medan FFT verkar gå ett steg längre genom att anse att referenssystemet borde bygga på cirkuläret och endast inbegripa koncernföretag som bedriver finansieringsverksamhet (100). Enligt dessa åsikter borde man, för att kunna avgöra huruvida åtgärden var selektiv, bevisa att FFT åtnjutit en annorlunda behandling än den som givits till andra koncernföretag som bedriver finansieringsverksamhet, som är i en i faktiskt och rättsligt hänseende liknande situation som FFT, enligt målsättningarna i artikel 164 tredje stycket i L.I.R. och/eller cirkuläret. Följaktligen borde kommissionen ha jämfört det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor med de tidigare avtalen om prissättning från 21 andra skattskyldiga, som lämnats till kommissionen (se skäl 8) (101). Enligt Luxemburg och FFT har ingen selektiv fördel beviljats genom förhandsbeskedet i skattefrågor, eftersom behandlingen av FFT är förenlig med artikel 164 tredje stycket i L.I.R., cirkuläret och administrativ praxis på området.

(211)

Kommissionen förkastar detta resonemang.

(212)

Som förklaras i skäl 198, är syftet med bolagsskattesystemet i Luxemburg att beskatta vinster av alla företag som omfattas av dess beskattningsbehörighet, vare sig det handlar om anknutna eller icke-anknutna företag. Som förklaras i skäl 194, tas bolagsskatten i Luxemburg ut på världsomspännande vinster som gjorts av inhemska företag och utländska företag med hemvist i Luxemburg (utom när ett dubbelbeskattningsavtal tillämpas), inklusive luxemburgska grenar av utländska företag, medan företag som inte har hemvist i Luxemburg endast beskattas på specifika slag av vinster med ursprung i Luxemburg.

(213)

Genom att som Luxemburg och FFT anse att referenssystemet endast inbegriper koncernföretag, eftersom endast dessa behöver falla tillbaka på armlängdsprincipen för att fastställa sitt beskattningsunderlag, inställer sig en konstlad åtskillnad mellan företag, baserad på deras företagsstruktur vid fastställning av deras skattepliktiga inkomst, en åtskillnad som det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg inte känner igen vid beskattning av vinster gjorda av de företag som omfattas av dess behörighet.

(214)

Den åtskillnad som FFT gör mellan koncerner och fristående företag på grundval av den verksamhet som bedrivs av den berörda koncernenheten, när det påstås att referenssystemet endast inbegriper företag som tillämpar cirkuläret, stämmer inte överens med syftet hos bolagsskattesystemet i Luxemburg. Om det stämmer att FFT:s verksamhet nästan uteslutande berör koncerninterna transaktioner (102), kunde de finansiella transaktioner som FFT utför lika gärna kunna utföras utanför koncernen, av oberoende finansinstitut, liksom anges i cirkuläret. Vid uppbörd av bolagsskatt i Luxemburg bör FFT därför jämföras med vilken som helst annan typ av företag, anknutet eller icke-anknutet, som bedriver ekonomisk verksamhet, eftersom de oberoende finansinstitutens vinst enligt Luxemburgs lagstiftning om bolagsskatt omfattas av samma regler för bolagsbeskattning som de vinster som genereras i koncerninterna transaktioner och beräknas på grundval av armlängdsprincipen. Som en följd av detta förkastar kommissionen FFT:s argument enligt vilket referenssystemet inte borde inkludera andra än koncernens företag som utför finanstransaktioner för koncernen.

(215)

Kommissionen slår följaktligen fast att det referenssystem mot bakgrund av vilket det omtvistade förhandsbeskedet bör undersökas är det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg som beskrivs i skäl 193 till 208, och att bolagsskatten uppbärs av företag inom en koncern och av självständiga företag, oavsett vilken verksamhet företagen bedriver.

(216)

Eftersom det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg anses vara det referenssystem mot bakgrund av vilket det omtvistade förhandsbeskedet bör undersökas, bör man avgöra huruvida beskedet utgör en avvikelse från detta referenssystem och därmed medför ojämlik behandling av företag som i faktiskt och juridiskt hänseende är i en liknande situation.

(217)

I selektivitetsanalysens andra steg sammanfaller i allmänhet frågan om huruvida en skatteåtgärd utgör en avvikelse från referenssystemet med konstaterandet att mottagaren fått en fördel genom denna åtgärd. När en skatteåtgärd resulterar i en omotiverad minskning av skattesbördan för en mottagare som annars skulle ha betalat en högre skatt enligt referenssystemet, utgör denna minskning faktiskt samtidigt den fördel som getts via skatteåtgärden och en avvikelse från referenssystemet.

(218)

Vid en individuell skatteåtgärd, till skillnad från en skatteordning tillåter identifikation av fördelen, enligt domstolen, i princip att det antas att den är selektiv (103). I det aktuella fallet utgörs den individuella stödåtgärden av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, vilket godkänner en metod för beräkning av FFT:s skattepliktiga vinster i Luxemburg, för de funktioner som FFT fyller inom FFT-koncernen, vinster som sedan beskattas enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg.

(219)

I princip är målet för ett förhandsbesked i skattefrågor att på förhand fastställa tillämpningen av det allmänna skattesystemet på ett särskilt fall, med beaktande av en rad företeelser och förhållanden som utmärker detta fall, för en given tidsperiod, och detta under förutsättning att dessa företeelser och förhållanden inte ändras under förhandsbeskedets tillämpningstid. Ett förhandsbesked i skattefrågor som bygger på en bedömningsmetod som utan motivering avviker från normal tillämpning av det allmänna skattesystemet ska anses ge mottagaren en selektiv fördel, när denna selektiva behandling leder till minskning av mottagarens skatteskuld i den berörda medlemsstaten jämfört med företag som i faktiskt och rättsligt hänseende är i en liknande situation.

(220)

Med fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget avses en ekonomisk fördel som ett företag inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden, det vill säga utan statligt ingripande (104). En fördel föreligger när företagets ekonomiska situation har förbättrats till följd av ett statligt ingripande (105). En sådan förbättring visas genom att jämföra företagets ekonomiska situation som det omtvistade stödet resulterat i, med företagets ekonomiska situation utan det aktuella stödet (106). En fördel kan bestå i beviljande av positiva ekonomiska fördelar samt i minskning av de kostnader som i normalfallet ingår i ett företags budget (107).

(221)

Som förklarats i skäl 52 ff. har Luxemburg genom att anta det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godkänt en metod för fastställande av FFT:s skattepliktiga vinst i Luxemburg, som föreslogs av FFT:s skatterådgivare i rapporten om internprissättning, vilken låter FFT på årsbasis beräkna bolagsskatten som ska betalas till Luxemburg för beskedets hela tillämpningstid. I rapporten om internprissättning som godtagits genom förhandsbeskedet i skattefrågor fastställs – i brist på transaktioner som dikteras av marknaden, vilket skulle vara fallet för ett icke-anknutet oberoende företag – den vinst som ska tilldelas detta företag inom Fiat-koncernen, vilket tar sig uttryck i den prissättning för transaktioner som företaget genomför med de andra företagen inom koncernen.

(222)

Domstolen har redan konstaterat att en minskning av beskattningsunderlaget som är en konsekvens av en skatteåtgärd som låter en skattskyldig, i koncerninterna transaktioner, använda internpriser som inte liknar de priser som skulle tas ut under fri konkurrens mellan oberoende företag som förhandlar under jämförbara omständigheter i enlighet med armlängdsprincipen, ger den skattskyldige en selektiv fördel i och med att den skatt han måste betala enligt det vanliga skattesystemet är mindre än skatten för oberoende företag som beräknar sitt beskattningsunderlag på grundval av sin resultaträkning (108).

(223)

I sin dom om den skatteordning som Belgien tillämpat på samordningscentrum (109), undersökte domstolen ett överklagande av ett kommissionsbeslut som fastslog att den metod som använts för att fastställa beskattningsbar inkomst inom skatteordningen ifråga gav samordningscentrumen en selektiv fördel (110). Enligt det systemet fastställdes den skattepliktiga vinsten till ett schablonbelopp som motsvarade en procentandel av det totala beloppet av utgifter och kostnader för driften från vilka personalkostnader och finansiella kostnader undantogs. Domstolen fastslog följande: ”För att undersöka huruvida fastställelsen av skattepliktiga inkomster, sådan den föreskrivs i systemet för samordningscentrumen, gynnar dessa skall – i likhet med vad kommissionen föreslog i punkt 95 i sitt förslag till avgörande – nämnda system jämföras med det gemenskapsrättsliga system som baseras på skillnaden mellan inkomster och utgifter för ett företag som bedriver sin verksamhet där det råder fri konkurrens”. Vidare fastslog domstolen följande: ”Ett uteslutande av [kostnaderna för anställda och de finansiella kostnader som uppkommer inom finansförvaltning och finansiering] från de kostnader som används för fastställandet av den skattepliktiga inkomsten för dessa centrum leder alltså inte till internpriser som ligger nära de priser som skulle ha tillämpats vid fri konkurrens”, vilket domstolen ansåg ”medföra en fördel för [samordningscentrumen]” (111).

(224)

Domstolen medgav följaktligen att en skatteåtgärd som leder till att ett företag som hör till en koncern tar upp internpriser som inte speglar de priser som skulle tas upp under omständigheter där fri konkurrens råder, det vill säga priser som förhandlats fram av oberoende företag under jämförbara omständigheter i enlighet med armlängdsprincipen, ger detta företag en fördel i den mån som den resulterar i en minskning av beskattningsunderlaget och således företagets skatteskulder, i tillämpningen av det vanliga bolagsskattesystemet.

(225)

Principen enligt vilken transaktioner mellan företag inom samma koncern bör ersättas som om de utförts av oberoende företag som förhandlar under jämförbara omständigheter under fri konkurrens, kallas i allmänhet armlängdsprincipen. I sin dom gällande belgiska samordningscentraler godkände domstolen armlängdsprincipen som referenskriterium för att avgöra huruvida ett koncernföretag åtnjuter en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget till följd av en skatteåtgärd som fastställer dess internpriser och således dess beskattningsunderlag.

(226)

Syftet med armlängdsprincipen är att säkerställa att transaktioner mellan företag inom samma koncern för skatteändamål behandlas med beaktande av det vinstbelopp som skulle ha uppnåtts om samma transaktioner utförts av oberoende företag. I annat fall skulle företag inom koncernen åtnjuta gynnsam behandling enligt det allmänna bolagsskattesystemet när det gäller fastställande av beskattningsbar inkomst, i motsats till oberoende företag, vilket leder till ojämlik behandling av företag som i faktiskt och juridiskt hänseende är i en liknande situation, mot bakgrund av syftet med ett sådant system, som är att beskatta inkomster i alla företag som omfattas av dess skattejurisdiktion.

(227)

För att undersöka huruvida Luxemburg beviljat FFT en selektiv fördel, bör kommissionen kontrollera huruvida den metod som godtogs av den luxemburgska skattemyndigheten genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor för fastställande av FFT:s beskattningsbara inkomst i Luxemburg avviker från en metodologi som leder till en tillförlitlig uppskattning av en marknadsbaserad inkomst och således avviker från armlängdsprincipen. I den mån som den metodologi som Luxemburg godtog genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor leder till en minskning av FFT:s skatteskuld vid tillämpning av det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till icke-integrerade företag vars beskattningsbara vinst fastställs av marknaden, kommer detta förhandsbesked i skattefrågor anses ge FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(228)

Armlängdsprincipen utgör med nödvändighet en del av kommissionens bedömning i enlighet med artikel 107.1 i EUF-fördraget, av skatteåtgärder som beviljats till företag inom koncernen, oberoende av om en medlemsstat har införlivat denna princip i den nationella rättsordningen. Principen tillämpas för att bestämma huruvida ett koncernföretags skattepliktiga vinst för beräkning av bolagsbeskattning beräknats genom en metod som ligger marknadsförhållandena nära, på så sätt att detta företag inte ges en mera gynnsam behandling under det allmänna bolagsskattesystemet, än den som ges till icke-anknutna företag vars skattepliktiga vinst fastställs av marknaden. För att undvika all tvetydighet: armlängdsprincipen som kommissionen tillämpar inom ramen för sin bedömning av statligt stöd är inte densamma som framgår av artikel 9 i OECD:s modellavtal, som utgör ett icke-bindande instrument. Det är frågan om en allmän princip om jämlikhet gällande beskattning, som faller inom tillämpningsområdet för artikel 107.1 i EUF-fördraget, som binder medlemsstaterna och inte utesluter nationella skatteregler (112).

(229)

Som svar på Luxemburgs påstående enligt vilket kommissionen, genom att inleda granskningen, sätter sig i de luxemburgska myndigheternas ställe för att tolka luxemburgsk lagstiftning (113), påminner kommissionen att den inte undersöker huruvida det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor tar hänsyn till armlängdsprincipen så som den definieras i artikel 164 tredje stycket i L.I.R. eller i cirkuläret, utan försöker avgöra huruvida den luxemburgska skattemyndigheten gett FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, genom att anta ett förhandsbesked i skattefrågor som godkänner en vinstfördelning som avviker från det vinstbelopp som skulle ha beskattats vid tillämpningen av det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg om samma transaktioner utförts av oberoende företag som förhandlat under jämförbara omständigheter i enlighet med armlängdsprincipen.

(230)

Som svar på Luxemburgs och FFT:s argument enligt vilket kommissionens granskning av det internprissättningsavtal som godkänts av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor med nödvändighet borde begränsas eftersom internprissättning inte är en exakt vetenskap, påpekar kommissionen att internprisernas komponent ”närmevärde” bör betraktas mot bakgrund av sitt syfte. Även om det erkänns i punkt 1.13 i OECD:s riktlinjer för internprissättning, att internprissättning inte är en exakt vetenskap, förklaras det på samma ställe att det är viktigt att inte förlora ur sikte målet att komma fram till en rimlig uppskattning av ett resultat på armlängds avstånd, på grundval av tillförlitlig information. Syftet med OECD:s riktlinjer för internprissättning är att, för skattemyndigheter och multinationella företag, definiera de metoder som är mest lämpade för att uppskatta armlängdspriser för gränsöverskridande transaktioner utförda av anknutna företag för skatteändamål. Detta skulle inte kunna ske om det faktum att internprissättningen till sin natur är ungefärlig kunde användas för att bortse från den konsensus om lämpliga internprissättningsmetoder som dessa riktlinjer står för. Det faktum att armlängdsprincipen till sin natur är ungefärlig kan således inte åberopas för att motivera en analys av internprissättning, som antingen är osammanhängande med avseende på metod, eller stöder sig på ett olämpligt urval av element för jämförelse.

(231)

Om det kan visas att den metod som godtagits av den luxemburgska skattemyndigheten genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor för att fastställa FFT:s skattepliktiga vinst i Luxemburg avviker från en metodologi som leder till en tillförlitlig uppskattning av en marknadsbaserad inkomst och således avviker från armlängdsprincipen, kommer det att anses att förhandsbeskedet í skattefrågor ger FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget i den mån som detta leder till en sänkning av FFT:s skatteskuld vid tillämpningen av det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till icke-integrerade företag vars beskattningsunderlag avgörs av de vinster de gör under normala marknadsförhållanden.

(232)

Det första tvivel som kommissionen gav uttryck för i beslutet att inleda granskningsförfarandet gällde det faktum att FFT:s beskattningsunderlag, sådan den godtagits av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, verkade utgöra ett fastställt intervall. Dessutom visar de dokument som lämnats under den formella granskningen att FFT:s beskattningsunderlag fastställts till 2 miljoner euro per år, före det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor antagits. Även om FFT enligt cirkuläret ska förnya sin tidigare ansökan om förhandsbesked i skattefrågor på grundval av en rapport om internprissättning, har den rapport om internprissättning som utarbetats för det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor lett till ett resultat som i fråga om beskattningsunderlaget är praktiskt taget identiskt med den klumpsumma som godkänts tidigare.

(233)

Mot bakgrund av de förtydliganden som Luxemburg lämnat under det administrativa förfarandet, som förklarat att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godkände en metodologi och inte ett fastställt intervall (114), samt uppgifter som visar att FFT:s beskattningsunderlag 2012 och 2013 var lägre än den nedre delen av det intervall som påstås ha godkänts av förhandsbeskedet i skattefrågor (115), anser kommissionen att detta tvivel har skingrats.

(234)

Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godtar en metod för att fastställa en vinstfördelning som gynnar FFT, som baseras på en internprissättningsanalys som utförts av FFT:s skatterådgivare, som beräknar en ersättning för de koncerninterna finansierings- och kassaflödesfunktioner som FFT fyller och de risker som bärs.

(235)

Flera metodologiska val ligger till grund för denna analys av internprissättningen: i) beslutet att tillämpa TNMM för att uppskatta FFT:s skattepliktiga vinst i Luxemburg, ii) valet av kapital som vinstnivåindikator i tillämpningen av TNMM, iii) valet av Basel 2-regelverket för beräkning av kapital, och iv) valet av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar baserad på aktiekursen, för att fastställa den nödvändiga avkastningen på detta kapital.

(236)

Som förklaras i de följande avsnitten, i skälen 241 till 301, görs val i) mellan de fem metoder som beskrivs och diskuteras i detalj i OECD:s riktlinjer. OECD:s riktlinjer behandlar även val ii) av en vinstnivåindikator att använda i tillämpning av TNMM. Följande metodval, iii) och iv), omfattas dock inte av OECD:s riktlinjer.

(237)

FFT:s skatterådgivare går sedan vidare till att välja flera parametrar, det vill säga faktiska siffror, som ska användas för att göra en uppskattning av det kapitalbelopp som ska ersättas [val iii)] och nivån på avkastningskravet på detta kapital [val iv)]. Vad gäller det kapitalbelopp som ska ersättas, väljer skatterådgivaren parametrar för riskviktningen och för minimikapitalkraven för att göra en uppskattning av FFT:s hypotetiska lagstadgade kapitalbas. Vad gäller nivån på nödvändiga avkastningen som tillämpas på detta kapital, väljer skatterådgivaren parametrar för en riskfri räntesats, ett beta och en marknadspremie, vilka krävs för att använda prissättningsmodellen för kapitaltillgångar (116).

(238)

Slutligen väljer FFT:s skatterådgivare att inte beakta storleken på FFT:s eget kapital vid beräkningen av en armlängdsersättning: han drar av FFT:s ägarintresse i FFNA och FFC från FFT:s eget kapital och beräknar på det återstående beloppet en ersättning för de fyllda funktionerna (117). Dessa val verkar emellertid inte vara ett val av parametrar. De verkar snarare utgöra justeringar av den metod som ska användas för att fastställa vinstfördelningen för FFT: justeringar som inte motsvarar några allmänt tillämpade metoder.

(239)

På grundval av dessa metodologiska val, val av parametrar för tillämpning av dessa val och […] justeringar, kommer skatterådgivaren fram till en ersättningsnivå för FFT:s koncerninterna finans- och kassaflödesverksamhet, som godtas av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor såsom varande i överensstämmelse med cirkuläret och armlängdsprincipen.

(240)

I följande avsnitt, skälen 241 till 301, förklarar kommissionen varför den anser att flera av dessa metodologiska val, val av parametrar och […] justeringar resulterar i en minskning av FFT:s skattebörda i tillämpningen av Luxemburgs allmänna bolagsskattesystem, i förhållande till icke-anknutna företag vars skattepliktiga vinst bestäms av de transaktioner som de utför under marknadsvillkor, och således att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, genom att godta dessa val och justeringar, innebär en selektiv fördel för FFT i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, eftersom det avviker från armlängdsprincipen.

(241)

Vad gäller val i), har den ersättning för de funktioner som fylls och de risker som bärs, som godtas av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, uppskattats av FFT:s skatterådgivare med hjälp av TNMM (118). Valet görs bland de fem metoder som beskrivs och undersöks i detalj i OECD:s riktlinjer för internprissättning. I allmänhet kräver dessa principer att man väljer den metod som är mest lämpad för att uppskatta ett armlängdspris, i samband med internprissättning (119).

(242)

Tillämpning av en metod kräver dessutom att en eller flera parametrar används, för att metoden ska kunna leda till ett faktiskt resultat. Valet av metod och av parametrar kan inte göras på ett godtyckligt sätt. Att låta den skattskyldige göra valet enligt eget gottfinnande skulle gynna integrerade gränsöverskridande koncerner, i förhållande till företag som utför transaktioner på marknaden: de förstnämnda skulle kunna välja metoder och parametrar för fastställning av priser för koncerninterna transaktioner vid beräkning av beskattningsunderlaget, medan de sistnämnda utför transaktioner under marknadsförhållanden och saknar möjlighet att justera sitt beskattningsunderlag. Dessa val måste därför vägledas av målsättningen, det vill säga att komma fram till ett armlängdspris för koncerninterna transaktioner.

(243)

Vid uppskattning av ett armlängdspris för internprissättning, ger valet av den ”nästbästa” metoden dock inte automatiskt upphov till en fördel för integrerade gränsöverskridande koncerner. När en sådan metod valts, och används med en uppsättning överdrivet försiktiga parametrar, kan den beräknade avkastningen icke desto mindre leda till ett resultat som, i detta specifika fall, motsvarar ett marknadsbaserat resultat, eller resultera i en överdriven skattebörda, i ett sådant fall skulle ett förhandsbesked i skattefrågor som godtar denna ”nästbästa” metod inte medföra någon fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(244)

Även om den mest lämpade metoden väljs men används med överdrivet gynnsamma parametrar, kan den avkastning som uppnås med denna metod underskatta den skattskyldiges skattebörda, och således ge denne en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(245)

I beslutet att inleda granskningsförfarandet uttrycker kommissionen sina tvivel beträffande det faktum att TNMM möjligen inte utgör den bäst lämpade metoden för att fastställa en armlängdsersättning, och således FFT:s skattepliktiga vinst. I jämförelse med de fyra andra metoderna som beskrivs i OECD:s riktlinjer för internprissättning, är CUP-metoden mera direkt och skulle, om den tillämpades, ge en mera pålitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat.

(246)

Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats under det formella granskningsförfarandet, godtar kommissionen FFT:s argument enligt vilket CUP-metoden inte är den lämpligaste i FFT:s fall. Det framgår i dessa uppgifter att FFT utför transaktioner med Fiat-koncernens olika motparter och att den ränta som tillämpas, form och löptid på de lån som beviljas och de obligationer som emitteras av FFT, varierar, även om transaktionernas förmånsrätt inte verkar skilja sig åt. Eftersom det vid användning av CUP-metoden för internprissättning skulle vara nödvändigt att hitta jämförbara transaktioner för varje enskilt lån som beviljats av FFT, verkar skatterådgivarens tillämpning av TNMM, för uppskattning av en armlängdsersättning för de funktioner som FFT utövar och de risker som bärs, vara lämplig.

(247)

Kommissionen medgav dessutom att internprissättningsanalysen gällande FFT baseras på en avkastning på eget kapital som utgör en godtagbar resultatindikator för finanssektorn, och att de funktioner som FFT utövar kan jämföras med de funktioner som utövas av finansinstitut. Den komplexa strukturen av FFT:s tillgångar och skulder bekräftar att FFT:s funktion inbegriper löptidstransformering och förmedlingsverksamhet, eftersom företaget vänder sig till externa investerare för att tillgodose koncernens finansieringsbehov (120). Kommissionen anser således att tillämpningen av TNMM för internprissättning utgör ett lämpligt val.

(248)

Även om kommissionen bedömer att skatterådgivarens användning av TNMM är lämplig i FFT:s fall, anser den att flera av de metodologiska valen, valen av parametrar och justeringar […] som skatterådgivaren gjort vid tillämpningen av metoden, inte passar för beräkningen av FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg.

(249)

Kommissionen anser inte att det lagstadgade kapital som skatterådgivaren valt utgör en lämplig indikator på vinstnivån vid tillämpningen av TNMM för att göra en uppskattning av en armlängdsersättning för de funktioner som utförs av FFT. Kommissionen anser snarare att eftersom skatterådgivaren valt TNMM, kopplad till avkastning på eget kapital uppskattat med hjälp av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, bör man använda det redovisade egna kapitalet som vinstnivåindikator mot vilken en avkastning på eget kapital tillämpas för att beräkna ersättningen, om man eftersträvar en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat.

(250)

För att se till att FFT:s beskattningsunderlag speglar en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat som är förenligt med armlängdsprincipen, borde den metod som används för att komma fram till en armlängdsersättning för de funktioner företaget utövar vara metodologiskt sammanhängande ur ett redovisningsperspektiv, vilket inte är fallet med de val som gjorts av skatterådgivaren.

(251)

Rapporten om internprissättning anger att FFT:s uppskattade beskattningsunderlag består av två komponenter: en ”riskersättning” och en ”funktionsersättning” (121). Skatterådgivaren bestämmer den första komponenten, FFT:s riskersättning, genom att multiplicera ett uppskattat kapitalbelopp som ska ersättas (vilket skatterådgivaren uppskattar genom att beräkna FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital genom att analogt använda Basel 2-regelverket (122)) med ett uppskattat avkastningskrav på detta kapital, vilket skatterådgivaren beräknar med hjälp av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar.

(252)

Den uppskattning som erhålls genom prissättningsmodellen för kapitaltillgångar är en teoretisk erforderlig avkastning på riskkapitalinvesteringar, och det beta som används i den beräkningen baseras på variation på avkastning på företags aktiepriser (eller avkastningar på eget kapital) (123). Således ger prissättningsmodellen för kapitaltillgångar en avkastning på eget kapital, snarare än en avkastning på andra typer av kapital, såsom ett lagstadgat eget kapital, som fastställs genom analog tillämpning av Basel 2-regelverket (124).

(253)

En avkastning på eget kapital är en lönsamhetsfaktor. Eget kapital ersätts genom ett företags nettovinster, det vill säga inkomst minus alla utgifter i samband med utövandet av verksamheten och minus alla finansiella kostnader som betalats till fordringsägare. Nettovinsten är alltså den vinst som lämnas till företaget för ersättningar till innehavare av andelar: den utgör en avkastning på eget kapital antingen genom fördelning, eller ökning av företagets värde. Med tanke på konsekvens, bör avkastningen på eget kapital motsvara nettovinsten i räkenskapsmässiga termer som lämnas till aktieägarna efter att alla andra utgifter har betalats, dividerat med andelarnas värde i räkenskapsmässiga termer (dvs. eget kapital) som denna vinst ersätter.

(254)

Det är däremot inte konsekvent att ta i beaktande företagets redovisade nettovinst för att ersätta lagstadgat kapital. Det lagstadgade kapitalet är en uppskattning, gjord av ett regleringsorgan, av en minsta kapitaliseringsnivå som bör upprätthållas av en bank eller annat kreditinstitut, det utgör inte i sig en rätt till samma andel av den reglerade enhetens vinster. Finansinstitut måste för övrigt inneha denna kapitalnivå hela tiden, i praktiken betyder detta att de innehar mer än det lagstadgade kapitalet som en buffert för att undvika brott mot det lägsta kapitalkravet i händelse av förluster, vilket då minskar deras tillgängliga egna kapital. Allt eget kapital som överstiger minimikapitalkravet bör ersättas på identiskt sätt, ur investerarnas synvinkel.

(255)

För att säkerställa en sammanhängande metod ur redovisningssynpunkt, och således en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat, borde FFT:s skatterådgivare ha tillämpat en avkastning på eget kapital beräknad med hjälp av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar på FFT:s redovisade egna kapital. De horisontella pilarna i nedanstående tabell visar vilka tillvägagångssätt som skulle vara sammanhängande ur metodologisk synpunkt. den diagonala pilen visar det tillvägagångssätt som FFT:s skatterådgivare tillämpat:

Avkastningsåtgärder

Kapitalbaser

Avkastning på eget kapital = vinst / IFRS-kapital

Uppskattad av FFT med hjälp av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar varvid β bygger på ett urval av 66 företag

IFRS-kapital

Tillgängligt i FFT:s balansräkning

Riskjusterad avkastning på kapital = vinst / lagstadgat eget kapital

Inga uppskattningar har lämnats

Lagstadgat eget kapital enl. Basel II

En uppskattning – inkorrekt – av detta kapital har lämnats av FFT

(256)

Genom att använda en inkonsekvent metod som består i att tillämpa en avkastning på eget kapital på FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital, kommer skatterådgivaren fram till en uppskattad ersättningsnivå för de funktioner som utövas och de risker som bärs av FFT; en ersättningsnivå som inte utgör en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat. Dess brist på sammanhang har faktiskt en avsevärd inverkan på FFT:s skattepliktiga ersättning i Luxemburg. År 2011 uppgick FFT:s redovisade egna kapital till 287,5 miljoner euro, men skatterådgivaren använder FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital – 28,5 miljoner euro – som vinstnivåindikator vid tillämpningen av TNMM. Genom att tillämpa den uppskattade avkastningen på eget kapital som skatterådgivaren kommer fram till genom att använda prissättningsmodellen för kapitaltillgångar på hypotetiskt lagstadgat eget kapital istället för på redovisat eget kapital, blir FFT:s skattepliktiga ersättning i Luxemburg tio gånger mindre (125). Skatterådgivarens val av metod medför, med andra ord, en minskning av FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg, i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag vars skattepliktiga vinst fastställs av marknadsvillkoren.

(257)

Eftersom FFT:s eget kapital är observerbart och prissättningsmodellen för kapitaltillgångar ger en uppskattning av avkastningen på eget kapital, borde skatterådgivaren vid tillämpning av TNMM ha använt FFT:s redovisade kapital istället för ett hypotetiskt lagstadgat eget kapital, för att fastställa FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg i enlighet med armlängdsprincipen.

(258)

Kommissionen avvisar i detta hänseende FFT:s argument enligt vilket man inte bör beakta sin faktiska kapitalnivå för att fastställa internpriser, eftersom denna nivå är resultatet av tidigare beslut (126). Detta argument ger intrycket att nivån på FFT:s redovisade egna kapital skulle vara för högt av historiska orsaker, och att den därför inte bör ersättas. Detta argument är emellertid inte förenligt med marknadens krav, eftersom en icke-optimal nivå av eget kapital inte är gångbar på en konkurrensutsatt marknad. I själva verket blir det dyrare för företag att ersätta eget kapital än fordringar. Om ett företag som verkar under fri konkurrens vore överkapitaliserat av historiska orsaker, som FFT påstår, skulle det återbetala överskottskapitalet till sina andelsägare (t.ex. genom återköp eller fördelning av aktier), eftersom detta kapital skulle kunna användas mera effektivt i andra investeringsprojekt. Vid beräkning av beskattningsunderlaget för företag som är verksamma under fri konkurrens, ska dessa företag ersätta i sin helhet det kapital som tillhandahållits av andelsägare, på en nivå som kan anses vara förenlig med marknadskraven.

(259)

OECD:s riktlinjer för internprissättning anger för sin del att avkastningen på kapital kan vara en god indikator på vinstnivån, vid tillämpning av TNMM på kapitalintensiv finansverksamhet (127). Dessa riktlinjer hänvisar även till ”sysselsatt kapital” som möjlig vinstnivåindikator vid tillämpning av TNMM (128). Även om begreppet ”sysselsatt kapital” inte definieras närmare i OECD:s riktlinjer, verkar det inte motsvara någon benämning för lagstadgat eget kapital som används i regelverken Basel 2 eller Basel 3, eller i något av införandedirektiven.

(260)

Inte heller cirkuläret ger någon närmare definition av de kapital som bör användas som vinstnivåindikator när TNMM tillämpas (129). Det skiljer mellan två möjliga underlag för ersättning av finans- och finansförvaltningsfunktioner, nämligen värdet på beviljade krediter och volymen av förvaltade tillgångar (130). Genom att välja TNMM med hypotetiskt lagstadgat eget kapital som underlag, väljer FFT inte en avkastning direkt baserad på värdet av beviljade lån, medan de förvaltade tillgångarna hänför sig till tillgångar som innehas i tredje mans namn (t.ex. fondförvaltare), vilket i princip inte är en av FFT:s funktioner.

(261)

Även om eget redovisat kapital är allmänt använt inom finanssektorn som underlag för beräkning av ett företags lönsamhet, godkänner kommissionen att en annan kapitalbas i princip skulle kunna användas för att tillämpa TNMM för internprissättning, under förutsättning att den metod, som används för att komma fram till en ersättning för koncerninterna transaktioner, är sammanhängande. I FFT:s särskilda fall, anser kommissionen emellertid att det val som i detta hänseende gjordes av skatterådgivaren, det vill säga att ta FFT:s hypotetiska lagstadgade egna kapital, var olämpligt för att nå en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat, av orsaker som läggs fram nedan.

(262)

För det första, eftersom FFT inte är en reglerad finansenhet som Basel 2-regelverket är tillämpligt på, är tillämpningen av regelverket för att fastställa det hypotetiska lagstadgade kapitalet svår att verifiera, när det används endast för skatteändamål. Basel 2-regelverket definierar erforderligt lagstadgat kapital som en del av institutets tillgångar, viktat av den underliggande risken i varje sådan tillgång. Riskviktningen på varje tillgång som görs för detta regleringssyfte beror i synnerhet på motpartens kreditvärdighet, men också på andra kriterier som bedöms enskilt för varje tillgång. Det ansvar som åvilar administrationen, att kontrollera riskviktning på enskilda tillgångar, ligger utanför dess tillsynsram när denna viktning tjänar till att beräkna beskattningsunderlaget för att fastställa internpriser, istället för minimikapitalkrav. Det är således inte troligt att de resultat som uppnåtts vid slutet av detta budgetår lätt skulle kunna verifieras av skattemyndigheten och anses som en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat som är förenligt med armlängdsprincipen.

(263)

För det andra, eftersom avkastning på lagstadgat minimikapital inte är en allmänt använd resultatindikator inom finanssektorn, är medeltalen för avkastning på lagstadgat minimikapital inte allmänt analyserade och tillgängliga (131). Följaktligen ger ett resultat som uppnåtts tack vare denna kapitalbas helt säkert en mindre tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat kapital, än om man använt det redovisade egna kapitalet som vinstnivåindikator på vilken tillämpas en avkastning på eget kapital som är förenlig med sektorns normer.

(264)

För det tredje är de 66 jämförbara företag som skatterådgivaren valt för att göra en uppskattning på avkastningen av eget kapital genom prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, tydligt olämpliga för en uppskattning av genomsnittligt lagstadgat eget kapital inom sektorn, eller av den erforderliga avkastningen på eget kapital. I själva verket är flera av dessa företag inte reglerade enheter som omfattas av Basel-regelverken (såsom börser). Följaktligen skulle dessa företag inte kunna uppskatta sina lagstadgade kapitalkrav och det skulle vara omöjligt att, endast på grundval av offentliggjord information, uppskatta lagstadgade minimikapitalkrav för enskilda oreglerade institut.

(265)

Om man i det aktuella fallet använt det redovisade egna kapitalet som vinstnivåindikator, skulle skatterådgivaren inte ha behövt beräkna en särskild ”funktionsersättning”, den andra komponenten i FFT:s uppskattade beskattningsunderlag i Luxemburg, som i sig inte verkar vila på någon solid metod, vilket förklarats i skäl 80 i beslutet att inleda granskningsförfarandet. Det som FFT:s skatterådgivare kallar ”eget kapital som används för att utöva funktioner” verkar inte motsvara någon av de vanliga komponenterna i eget kapital som används i beräkning av krav på avkastning inom ramen för en marknadsutvärdering. Detta begrepp definieras inte i rapporten om internprissättning, och inget tyder på att en sådan risk, med utgångspunkt i den benämning som skatterådgivaren använder, inte skulle täckas av någon av övriga kategorier av lagstadgat kapital, till exempel kapital som ska täcka operativa risker, och särskilt processrelaterade risker, om FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital skulle ha uppskattats korrekt av skatterådgivaren, vilket inte är fallet. Andra tvivel gällande indelningen av kapitalet i två åtskilda komponenter där olika avkastningsnivåer, så låga som noll, tillämpas, beskrivs nedan, i skälen 277 till 289.

(266)

Kommissionen fastslår således att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor avviker från ett marknadsbaserat resultat i enlighet med armlängdsprincipen, eftersom det godtar skatterådgivarens metodval, det vill säga att ta FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital som vinstnivåindikator vid tillämpning av TNMM, och att på detta tillämpa en avkastning på eget kapital som uppskattats på grundval av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, för att uppnå en komponent av FFT:s skattepliktiga vinst i Luxemburg. Eftersom detta metodval medför en minskning av FFT:s skatt enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsförhållanden (132), bör det antas att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor medför en selektiv fördel för FFT i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(267)

Utan att det påverkar kommissionens invändningar mot användningen av FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital vid tillämpningen av TNMM, anser kommissionen dessutom att det inkonsekventa sätt på vilket skatterådgivaren analogt tillämpat Basel 2-regelverket för att komma fram till denna hypotetiska nivå av lagstadgat kapital, ger FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, eftersom det också leder till en minskning av FFT:s skatt under det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg, i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsvillkor.

(268)

En korrekt tillämpning av Basel 2-regelverket kräver först en uppskattning av FFT:s riskvägda tillgångar, och därefter att en adekvat lagstadgad kapitaltäckningskvot tillämpas på denna uppskattning. FFT:s skatterådgivare underskattar de två komponenterna i rapporten om internprissättning.

(269)

För det första har FFT:s riskvägda tillgångar inte beräknats korrekt, eftersom skatterådgivaren tilldelar de koncerninterna tillgångarna en riskvikt på 0 % (133). Som tydligt framgår i skäl 123 är de koncerninterna lånen, som utgör majoriteten av FFT:s tillgångar, inte utan risk, i motsats till vad Luxemburg och FFT påstår, och inget tyder på att dessa lån medför mindre risk än de lån som beviljas av banker. Med beaktande av det faktum att Fiats interna dokument om policy i fråga om internprissättning beskriver kreditrisken och motpartsrisken som ”begränsade” snarare än obefintliga, är en nollriskviktning också helt klart olämplig. FFT:s hypotetiska riskvägda tillgångar har inte beräknats korrekt, eftersom riskviktningen på 20 % för tredje mans tillgångar aldrig bekräftats, av varken sig Luxemburg eller FFT.

(270)

Om den genomsnittliga europeiska riskviktningen på bankers tillgångar på 36 % år 2010 hade tillämpats som relevant jämförelsegrund (134) (vilken var tillgänglig när det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utfärdades) för FFT:s samlade tillgångar på 14 827 674 000 euro, för att visa vilken den korrekta nivån på FFT:s hypotetiska riskvägda tillgångar skulle ha kunnat vara, skulle FFT:s hypotetiska riskvägda tillgångar ha legat på omkring 5 338 000 000 euro. Om det kapitaltäckningskrav på 8 % som föreskrivs av Basel-regelverket hade använts som minimikapitaltäckningsnivå, skulle FFT förfoga över en hypotetisk minsta nivå av lagstadgat eget kapital enligt Basel 2 på cirka 427 miljoner euro, snarare än det minimikapital som av FFT:s skatterådgivare i rapporten om internprissättning uppskattas till 28,5 miljoner.

(271)

För det andra står skatterådgivarens beräkning av FFT:s kredit- och motpartsrisk som utförs genom analog tillämpning av Basel 2-regelverket (135), (på basen av vilket det krävs att banker har kapitalreserver i proportion till sina riskvägda tillgångar) i strid med detta regelverk. För att fastställa FFT:s risksumma i internprissättningsanalysen, använder skatterådgivaren ett kapitaltäckningskrav på 6 % i beräkningen av dessa risker, medan det korrekta kapitaltäckningskravet som anges i regelverket är 8 %.

(272)

Som svar på det tvivel som kommissionen uttryckt på denna punkt i beslutet att inleda granskningsförfarandet (136), motiverar FFT kapitaltäckningskravet 6 % med hänvisning till införlivandet i Italien av kravet för finansinstitut som inte är banker (137). FFT lämnade dock inga ytterligare hänvisningar till detta införlivande, och förklarade inte heller varför ett införlivande gjort av den italienska lagstiftaren skulle vara tillämpligt på Luxemburg eller användas som referens.

(273)

Medan hälften av kravet på 8 % enligt Basel 2-regelverket kunde bestå av eget kapital i kategori 2, verkar FFT inte ha något kategori-2-kapital som kunde ha använts i rättsligt föreskrivna sammanhang, om kravet hade tillämpats. I avsaknad av andra godtagbara former av tillgängligt kapital, skulle det ha varit nödvändigt att täcka dessa 8 % med eget kapital.

(274)

Kommissionen står därför fast vid sin åsikt enligt vilken det kapitaltäckningskrav på 8 % som föreskrivs av Basel-regelverket är 8 % och att skatterådgivarens användning av 6 % vilken godtagits av den luxemburgska skattemyndigheten ifrågasätter det beslut som formuleras i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, nämligen att den påföljande vinstfördelningen till FFT speglar en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat som är förenligt med armlängdsprincipen.

(275)

Slutligen, vad gäller skatterådgivarens beräkning av den operativa risken: även om kommissionen godkänner användningen av siffran 15 % baserad på de förtydliganden som FFT (138) och Luxemburg (139) lämnat, verkar det underlag som denna 15 % marginal tillämpas på, inte motsvara en korrekt uppskattning av FFT:s årliga bruttoinkomst. FFT:s skatterådgivare tillämpar denna procentenhet på nettoinkomsten från bankinsättningar och lån (140), vilket inte är förenligt med den metod som Luxemburg lagt fram (141), medan all koncernintern verksamhet ignoreras i beräkningen av årlig bruttoinkomst. Lån och inlåningar i banker utgör emellertid bara en liten del av FFT tillgångar och skulder.

(276)

Sammanfattningsvis fastslår kommissionen att även om FFT:s hypotetiska lagstadgade minimikapital hade kunnat godkännas som vinstnivåindikator vid tillämpningen av TNMM, har skatterådgivaren underskattat detta egna kapital genom att tillämpa en godtycklig och svag riskviktningsfaktor på tillgångarna (genom att utesluta merparten av tillgångarna i riskviktningen), genom att tillämpa ett kapitaltäckningskrav som är lägre än det minimum som föreskrivs i Basel 2-regelverket och underlåta att inkludera den inkomst som genereras av koncernens tillgångar och skulder i FFT:s årliga bruttoinkomst. Följaktligen drar kommissionen slutsatsen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, när det godtar dessa val, avviker från ett marknadsbaserat resultat som överensstämmer med armlängdsprincipen. Eftersom dessa val medför en minskning av FFT:s skatt enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsförhållanden, bör det antas att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor medför en selektiv fördel för FFT i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(277)

Förutom att underskatta FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital, gör skatterådgivaren flera avdrag från FFT:s återstående kapital, som avviker från ett marknadsbaserat resultat. Som framgår i tabell 2, för att komma fram till ett belopp som skatterådgivaren benämner ”eget kapital som täcker de utövade funktionerna”, minskas FFT:s återstående kapital minus dess underskattade hypotetiska lagstadgade kapital, med det belopp som skatterådgivaren kallar ”eget kapital som täcker investeringar i FFNA och FFC”. Om FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital hade uppskattats korrekt, är det troligt att det egna kapitalet inte befunnits vara högre än det lagstadgade kapitalet (142). Således skulle ingen av dessa två komponenter i eget kapital ha varit tillämplig.

(278)

Trots denna iakttagelse anser kommissionen att skatterådgivarens beslut att isolera den komponent av det egna kapitalet som kallas ”eget kapital som täcker investeringar i FFNA och FFC” och tilldela den en noll-avkastning för att uppskatta FFT:s beskattningsunderlag var olämpligt (143), eftersom det leder till en minskning av FFT:s skatt med beaktande av det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg, i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsvillkor.

(279)

Preliminärt framstår det inte med tydlighet huruvida skatterådgivarens val att skilja på de två komponenterna i eget kapital är en föregiven tillämpning av Basel 2-regelverket eller om skatterådgivarens avdrag av ägarintressena i FFNA och FFC var en tillfällig justering, ägarintressen som skatterådgivaren skulle ha dragit av från FFT:s egna kapital för att beräkna FFT:s beskattningsunderlag, om han korrekt hade valt FFT:s redovisade egna kapital som vinstnivåindikator vid tillämpningen av TNMM. Som förklaras i skäl 238, är orsaken att skatterådgivaren inte verkar stödja sig på någon metodologi som allmänt används, när har delar upp FFT:s eget kapital i tre komponenter (144).

(280)

Under alla omständigheter, av de orsaker som läggs fram i skälen 281 till 290, är skatterådgivarens val att tilldela den del av FFT:s kapital som benämns ”eget kapital som täcker investeringar i FFNA och FFC” en nollersättning, olämpligt. Eftersom detta val i praktiken leder till ett omotiverat avdrag från det kapital som ska ersättas, och således från FFT:s beskattningsunderlag, kan en metodologi för internprissättning som baseras på detta val inte anses leda till en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat som är förenligt med armlängdsprincipen.

(281)

För det första är Luxemburgs argument i fråga om avdragsrätten för ägarintressen i andra kreditinstitut enligt Basel 2-regelverket inte tillämpliga i FFT:s fall (145). Detta inte bara för att FFT, som anges i skäl 262, inte är ett reglerat institut, utan också för att de punkter i regelverket, till vilka Luxemburg och FFT hänvisar, tillämpas på icke-konsoliderade enheter, medan FFNA och FFC är konsoliderade enheter. Som förklaras i skäl 112 avger FFT sammanställd redovisning till Luxemburg. I princip skulle det konsoliderade egna kapitalet vara större än kapitalet i FFT:s icke-konsoliderade redovisningar, före några avdrag för ägarintressen görs. Om Luxemburg och Fiat hade tillämpat lagstadgade avdrag, skulle den uppskattning av eget kapital på vilken avkastningen på eget kapital tillämpas vara högre, och således skulle FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg också vara högre.

(282)

För det andra, och mera allmänt i fråga om avdrag från det egna kapitalet inom ramen för Basel 2-regelverket och i samband med bedömning av FFT:s redovisade kapital, kan Luxemburgs argument att FFT:s förvärv av ägarintressen helt och hållet finansierades med egna medel (146), det vill säga ett finansieringssätt som automatiskt skulle innebär att detta kapital inte längre är tillgängligt för att täcka de risker som bärs, inte godtas av kommissionen. Finansieringskällor, vare sig det handlar om eget kapital eller skulder på balansräkningens passivsida, hänförs inte till en identifierbar tillgång, om inte specifika rättsliga bestämmelser binder skulderna till en specifik tillgång eller grupp av tillgångar (vilket är fallet med t.ex. säkerställda obligationer). Om inga särskilda fordringar är bundna till företagets skulder, bidrar det egna kapitalet och skulderna till finansiering av företagets tillgångar. I fall av insolvens, skulle dessa medel vara tillgängliga för att absorbera förluster från FFT:s tillgångar, i motsats till Luxemburgs argument som nämns ovan. Det faktum att de belopp som dragits av från FFT:s eget kapital som nämns i rapporten om internprissättning motsvarar inköpspriset för FFNA och FFC (147) påverkar inte det faktum att finansieringskällorna inte i princip kan tilldelas specifika tillgångar, vilket skulle vara sant för vilket som helst ägarandelsbelopp. FFT:s egna kapital är tillgängligt för att stöda FFT:s solvens och bör ersättas i sin helhet enligt de risker som hör samman med FFT:s tillgångar.

(283)

FFT:s årliga rapporter verkar inte bekräfta Luxemburgs påstående att dessa förvärv finansierades genom egna medel, om detta påstående innebär att koncernen försåg FFT med ytterligare egna medel för köpet av FFNA och FFC. Nivån på FFT:s egna kapital (det vill säga aktiekapital och reserver) uppgick år 2010, alltså före förvärvet, till 286 000 000 euro och har bibehållits till 287 000 000 euro 2011, efter förvärvet.

(284)

Luxemburg gör även gällande att utgifter från ägarintressen inte är skattemässigt avdragsgilla i Luxemburg, och att utdelningar inte är skattepliktiga (148). Eftersom ägarintressena i FFNA och FFC ger ersättning i form av utdelning, bör de inte beskattas och beaktas i bedömningen av utövade funktioner och riskbärning (149). Detta argument bör också förkastas, liksom FFT:s snarlika argument (150). Kommissionen konstaterar i detta hänseende att FFNA och FFC inte har betalat någon utdelning under det omtvistade förhandsbeskedets tillämpningstid. Om en av dem hade gjort det, skulle detta dock inte på något sätt ha förändrat beräkningen av FFT:s beskattningsbara ersättning, eftersom denna ersättning fastställts av skatterådgivaren med hjälp av TNMM tillämpad på det egna kapitalet. TNMM är en transaktionell vinstbaserad metod som tillämpas på det egna kapitalet för de kassaflödesfunktioner som FFT utför. Om skatterådgivaren istället hade använt CUP-metoden för att fastställa internpriserna, skulle de enskilda transaktionerna eller ersättningsflödena såsom enskilda lån, eller i FFT:s fall, betalning av utdelningar, ha varit relevanta i uträkningen av FFT:s beskattningsbara ersättning. CUP-metoden består i att fastställa priset på enskilda transaktioner, medan TNMM syftar på att göra en uppskattning av lönsamheten hos en verksamhet. Av de orsaker som anges i skäl 161, ansåg FFT:s skatterådgivare att TNMM var en mera lämplig metod i FFT:s fall. Genom att lyfta fram relevansen hos vissa typer av ersättningar som betalas för vissa av FFT:s tillgångar (utdelningar), försöker Luxemburg och FFT kombinera CUP- och TNMM för att beräkna FFT:s beskattningsbara ersättning, utan att i rapporten om internprissättning ge några motiveringar till denna hybridmetod. Med beaktande av det faktum att skatterådgivaren i rapporten gett en motivering till användningen av TNMM, ger användningen av denna kombination inte en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat.

(285)

För det tredje, vid tillämpningen av TNMM baserad på eget kapital, bör en uppskattning av detta kapital säkerställa att FFT kapitaliseras korrekt enligt sektorns normer. Detta framgår också av det tillvägagångssätt som förespråkas i cirkuläret, som anser att de funktioner som utövas av koncerninterna finansföretag i huvudsak är jämförbara med oberoende finansinstituts funktioner.

(286)

I slutet av 2011, vilket är det referensdatum som anges i rapporten om internprissättning, var den genomsnittliga bruttosoliditeten (definierat som förhållandet mellan eget kapital i kategori 1 och den totala exponeringen (151)), enligt europeiska bankmyndigheten 2,9 % för den övervakade grupp 1 (större europeiska banker) och 3,3 % för den övervakade gruppen 2 bestående av mindre europeiska banker. Tillämpning av en bruttosoliditetsgrad (eget kapital/totala tillgångar) i linje med sektorns normer (och det nya Basel 3-regelverket) visar att FFT:s IFRS-egna kapital inte överstiger marknaderna. På grundval av denna beräkning uppgick FFT:s bruttosoliditetsgrad till [2-3 %] (152), […]. Med andra ord, […] tillåter FFT:s nivå av eget kapital inga avdrag, varken från uppskattat överskottskapital eller från andra ägarintressen, eftersom sådana avdrag skulle ändra FFT:s nivå av eget kapital […].

(287)

Följaktligen tillät FFT:s kapitaliseringsnivå ingen minskning av varken eget kapital eller hypotetiskt lagstadgat kapital för skatteändamål (153), […]. Det tvivel som uttrycktes i skäl 80 i beslutet att inleda granskningsförfarandet gällande den sänkta ersättningen för överskottskapital är irrelevant, eftersom det inte finns något utrymme för en differentierad ersättning.

(288)

För det fjärde, det inkonsekventa i att från FFT:s egna kapital dra av FFT:s ägarintressen i FFNA och FFC för att beräkna en uppskattning av de kapital som ska ersättas inom internprissättningsanalysen, är uppenbart när samma metod tillämpas på FF:s räkenskaper. Enligt Fiats interna dokument rörande policy om intern prissättning (154), följer FFT:s och FF:s ersättningar samma metod för att fastställa priser för lån, men dokumentet beskriver tillämpningen av denna metod endast för att göra en uppskattning av FFT:s beskattningsunderlag. Om FF:s eget kapital som ska ersättas 2010 uppskattades genom samma metod som FFT använde i sin rapport om internprissättning, när FFT innehade ägarintressen i FFNA och FFC, skulle denna uppskattning ha visat att FF:s uppskattade tillgångar var negativa (155). I slutet av 2010 uppgick FF:s eget kapital till 271 miljoner euro, medan det totala värdet av ägarintressena som borde ha dragits av från detta egna kapital, om samma metod som den som godkändes i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor hade tillämpats, skulle ha uppgått till 358 miljoner euro. FF:s eget kapital som ska ersättas skulle därför haft ett underskott på 87 miljoner. Eftersom värdet av ägarintressena var högre än FF:s sammanlagda egna kapital, skulle en beräkning gjord genom samma metod som användes i rapporten om internprissättning för att beräkna FFT beskattningsunderlag, ha resulterat i underskott av eget kapital, vilket är fallet för insolventa företag. Eftersom FF inte vid den tidpunkten var insolvent, tyder detta faktum i sig dock på att avdrag för ägarintressen från FFT:s egna kapital inte verkar vara den rätta metoden för att beräkna en uppskattning på det kapital som ska ersättas för att fastställa FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg.

(289)

Detta inkonsekventa resultat skulle även uppstå om FFT förvärvar nya ägarintressen under det omtvistade förhandsbeskedets tillämpningstid. Genom att godkänna ett metodologiskt felaktigt avdrag för ägarintresse, skulle det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor faktiskt kunna resultera i att FFT inte beskattas i Luxemburg, under förutsättning att värdet på de ägarintressen som senast förvärvats leder till att FFT:s kapital som ska ersättas minskas till noll eller rentav ett negativt belopp. I detta fall skulle FFT:s koncerninterna finansieringsfunktioner kunna förbli de samma, men skatten skulle vara mycket lägre, rentav obefintlig, om den metod som godkänns i det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor hade tillämpats

(290)

Om FFT:s skatterådgivare hade tillämpat Basel 2-regelverket korrekt för att fastställa internpriser, skulle dessa avdrag inte ha varit möjliga med tanke på FFT:s nuvarande kapitaltäckningsgrad. Eftersom FFT inte är en reglerad enhet, finns ingen information att tillgå gällande de hypotetiska riskvägda tillgångarna, som skulle ha godkänts av en tillsynsmyndighet för finansinstitut. Detta hypotetiska lagstadgade kapital skulle inte tillåta att FFT innehar ägarintressen, om ägarintressenas värde måste dras av från det egna kapitalet (156).

(291)

Mot bakgrund av dessa iakttagelser, slår kommissionen fast att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor avviker från armlängdsprincipen, eftersom det godtar skatterådgivarens förslag att tillämpa en avkastning uppskattad med hjälp av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, på det hypotetiska lagstadgade kapitalet – eftersom detta hypotetiska lagstadgade kapital underskattats på grund av en feltolkning av Basel 2 och olämpliga avdrag. Eftersom denna avvikelse medför en minskning av FFT:s beskattningsunderlag enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till skattemässigt icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsförhållanden, bör det antas att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor medför en selektiv fördel för FFT i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(292)

Utöver sin slutsats om det inkonsekventa sätt på vilket skatterådgivaren vid tillämpningen av TNMM kommer fram till det uppskattade beloppet av kapital som ska ersättas, anser kommissionen att det sätt på vilket FFT:s skatterådgivare kommer fram till det uppskattade beloppet av erforderlig avkastning som ska tillämpas på denna kapitalbas inte medför ett tillförlitligt närmevärde av ett marknadsbaserat resultat som är förenligt med armlängdsprincipen, av orsaker som läggs fram i skäl 293 till 300.

(293)

För det första verkar det beta på 0,29 som valts av skatterådgivaren för användning i prissättningsmodellen för kapitaltillgångar stå i strid med beta i de företag inom finanssektorn som anses som relevanta jämförelseobjekt i internprissättningsanalysen och som borde ha valts som referensparametrar för den uppskattade erforderliga avkastningsnivån. Betanivån i dessa företag tenderar att vara mycket hög (se tabell 3), ofta många gånger högre än genomsnittligt beta på marknaden, som är 1. Kommissionen hänvisar, till exempel, till beta för delindex Stoxx 50 Bank som för perioden 31 december 2009 till 31 december 2011 uppgick till 1,36 (157), och det faktum att nästan alla banker inom detta delindex har ett beta över 1.

(294)

För det andra finns det bland de 66 företagen i förteckningen i tabell 3 företag som är verksamma i helt andra sektorer än FFT, förteckningen innefattar till och med två centralbanker: Banque Nationale de Belgique och Schweizerische Nationalbank Många av företagen i förteckningen bedriver specialiserad finansverksamhet, såsom leasing eller factoring, eller är fondbörser snarare än banker (158), medan många europeiska banker som i princip deltar i grossisthandelns finansverksamhet inte inkluderats i urvalet. De jämförelseobjekt som skatterådgivaren valt för beräkning av beta är alltså inte lämpliga för att få beräkningen att resultera i ett tillförlitligt närmevärde för ett marknadsbaserat resultat.

(295)

För det tredje, oavsett huruvida jämförelseföretagen i skatterådgivarens stickprov är lämpliga, använder internprissättningsanalysen inte medianvärdet för beräkning av beta, utan den 25:e percentilen, utan några motiveringar. Genom att förfara på detta sätt bibehåller FFT ett relativt lågt beta på 0,29, medan medianvärdet skulle ha lett till ett beta på 0,64 (159). Punkt 3.57 i OECD:s riktlinjer för internprissättning anger att ju fler problem det finns gällande jämförbarhet, desto mera bör armlängdsintervallet ta hänsyn till stickprovets centrala tendens.

(296)

Kommissionen påpekar i detta avseende att beta representerar den icke-diversifierbara risken för kapitalavkastning. I detta sammanhang skulle bankers låneportföljer i princip vara mera diversifierade än FFT:s portfölj, vars exponering är koncentrerad på bilföretagen i Fiat-koncernen. Av denna orsak kan det anses att FFT:s skatterådgivare för fastställande av beta borde ha valt en högre punkt i förteckningen över jämförbara företag, utan tvekan över medianvärden, hellre än den 25:e percentilen.

(297)

Cirkuläret hänvisar i själva verket till motpartsrisken, och i synnerhet till sektorsrisken, som i detta fall förstärks av att FFT är koncentrerat till en enda sektor, när det fastställer en lämplig ersättning. Även om cirkuläret inte specifikt anger hur dessa risker bör vägas in i en faktisk beräkning av ersättningen, är metoden som valts av FFT:s skatterådgivare, där risker för koncerninterna lån (till skillnad från fordringar på tredje part) inte har någon riskvikt och därför inte heller medför något kapitalkrav eller någon ersättning, inte förenlig med cirkuläret. Därför kan övervägandena gällande den minskade risken för FFT:s verksamheter inte godkännas.

(298)

Dessutom understryker Fiats interna dokument rörande policy om intern prissättning en viktig funktion som inte framgår i rapporten om internprissättning. Som anges i skäl 123 utför FFT inte endast de funktioner som framgår i rapporten, utan tillhandahåller även garantier för företagen i Fiat-koncernen. År 2013 uppgick dessa garantier till 10 miljoner euro (160). Dokumentet rörande policy om internprissättning medger dessutom att de koncerninterna lånen medför en viss motpartsrisk och kreditrisk (161), i motsats till vad som anges i rapporten om internprissättning. […]

(299)

Beträffande de garantier som Fiat S.p.A. ställt för FFT, som åberopas i Luxemburgs synpunkter (162): dessa garantier täcker FFT:s skulder, inte dess tillgångar. De gagnar därför innehavarna av de garanterade obligationer som utfärdats, men minskar inte risken för FFT:s tillgångar. Vinsten i form av finansieringskostnader som genererats av garantin på de obligationer som utfärdats av Fiat S.p.A vidarebefordras till koncernföretagen genom den prissättningsmekanism som beskrivs i skäl 124. Priserna på företagslånen beräknas genom att på finansieringsföretagens finansieringskostnader tillämpa en marginal, som speglar den vinst som eventuellt genererats av moderbolagets garanti.

(300)

Mot bakgrund av dessa iakttagelser, anser kommissionen att varken de implicita eller de explicita garantierna kännbart minskar den risk som FFT bär vid utövande av sina funktioner. Den risken är högre än den som framställs i rapporten om internprissättning, på grund av att det finns garantier som getts till koncernföretagen, vilka leder till ett avsevärt åtagande utanför balansräkningen, och det är därför ett beta högre än 25:e percentilen borde ha valts.

(301)

Slutligen anser kommissionen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, när det godtar skatterådgivarens val av ett beta på 0,29 vid tillämpningen av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar för att fastställa avkastningen på eget kapital som tillämpas på FFT:s hypotetiska lagstadgade kapital, medför en tilldelning av vinster till FFT, som avviker från marknadsvillkoren och armlängdsprincipen. Eftersom denna avvikelse medför en minskning av FFT:s beskattningsunderlag enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg i förhållande till icke-anknutna företag som utför transaktioner under marknadsförhållanden, bör det antas att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor medför en selektiv fördel för FFT i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(302)

Eftersom skatterådgivaren valt TNMM i internprissättningsanalysen, och mot bakgrund av iakttagelserna ovan, anser kommissionen att för att FFT ska få en lämplig marknadsbaserad och med armlängdsprincipen förenlig ersättning för de finans- och kassaflödesfunktioner som det fyller inom Fiat-koncernen, bör ersättningen fastställas på grundval av FFT:s redovisade egna kapital och specifika företeelser och omständigheter.

(303)

Kommissionen godtar 2012 som referensår för bedömning av FFT:s beskattningsunderlag. Kommissionen har heller inga invändningar mot att en databas för jämförelsetransaktioner används för att uppskatta armlängdsavkastning, men behåller, som uttrycks i skäl 294, sina invändningar gällande ett lämpligt val av jämförelsetransaktioner.

(304)

Analysen i avsnitt 7.2.2.9 tyder på att de risker som FFT bär, som ska beaktas i beräkningen av en armlängdsersättning, är högre än de risker som läggs fram i rapporten om internprissättning, och att den avkastning före skatt på 6,05 % (och motsvarande 4,3 % efter skatt) som beräknats av skatterådgivaren via TNMM, som godtas av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, ligger långt under den erforderliga avkastningen på kapital i finanssektorn som länge legat på minst 10 %, vilket bekräftar kommissionens slutsats enligt vilken de jämförelsetransaktioner som skatterådgivaren valt inte var lämpliga.

(305)

En jämförelse av den lönsamhet som deklarerats av FF och av FFT (Fiats finansieringsbolag för euroområdet), ger vid handen att skillnaden i vinst mellan FF och FFT, trots likheterna i tillgångarnas struktur, funktioner och inkomster, förklaras av avsikten att sänka den lönsamhetsnivå som deklarerats i Luxemburg. Baserat på FF:s och FFT:s (163) resultaträkningar och struktur hos tillgångar och skulder, har de två företagen stora likheter vad gäller balansräkningar och struktur på tillgångar. Beloppen av deras ränteintäkter och utgifter är också jämförbara. FF är FFT:s huvudsakliga motpart, FFT använder sig av marknaden för att skaffa finansieringskällor och överför en del av finansieringen till FF, som i sin tur lånar ut till Fiat-koncernens italienska företag. […]

(306)

Fiats dokument rörande policy om intern prissättning verkar ha som mål att ersätta de två företagen med liknande avkastningar (164). Den faktiska avkastningen på registrerat beskattningsbart eget kapital är dock mycket högre för FF än för FFT. På grundval av siffrorna i tabellerna i skäl 113 och 114, presenterar nedanstående tabeller avkastning på eget kapital, beräknad för FF och FFT.

(307)

Som framgår i tabellerna i skäl 306, var den genomsnittliga avkastningen på eget kapital 7,2 % för FF och 0,5 % för FFT för perioden 2010–2013, något som återigen bekräftar att valet av jämförbara företag i rapporten om internprissättning, och den avkastning på eget kapital som följer på det, inte var lämpligt.

(308)

För att fastställa en avkastning på eget kapital att tillämpa på FFT:s redovisade egna kapital, verkar aggregerade statistiska uppgifter från banksektorn vara mera ändamålsenliga är de 66 finansföretagen, varav merparten verkar bedriva specifik finansiell verksamhet. Den första lösningen skulle i varje fall göra det möjligt att bättre närma sig en central trend.

(309)

Som anges i skäl 304 är avkastningskravet på eget kapital för europeiska banker för närvarande cirka 10 %, en nivå som upprätthållits till och med under den ekonomiska krisen. Uppgifter från tiden för det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor bekräftar denna nivå på avkastningskravet på eget kapital. Enligt publikationen från 2011 från Banken för internationell betalningsutjämning har finansföretag under i ett längre tidsperspektiv tenderat att uppnå avkastningar på eget kapital på omkring 11–12 % (165). Dessutom visade en studie gjord av ECB under 2011 att på den genomsnittliga kapitaliseringsnivån i stickprovet [bestående av 54 internationella banker] är avkastningskravet på eget kapital cirka 10,3 % (166). Värderingsrapporter i värdepapper från 2011 bekräftar också denna nivå. Till exempel har Deutsche Bank har en målsättning för priset på andelar, som speglar en avkastning på eget kapital på över tio men nära tio och en kapitalkostnad som Deutsche Bank hoppas ska hållas över 10 % under den nuvarande perioden (167), medan en värderingsrapport i värdepapper från den 19 mars 2015, gjord av Morgan Stanley och Oliver Wyman, fastställer avkastningsmålet till 10–12 %.

(310)

Kommissionen påpekar även att en avkastning på armlängds avstånd inte bör vara lägre än skillnaden mellan företagets inkomster och utgifter. Om ersättning för lån som tillhandahållits, eller insättningar som mottagits av FFT skulle behöva justeras och FFT:s ersättning skulle vara högre än en ersättning som beräknats genom internprissättning, måste den rapporterade vinsten i sin helhet beskattas, eftersom en tredje part inte skulle godkänna att minska sin ersättning om ingen av dess motparter skulle göra en väl underbyggd begäran att få en högre ersättning på sina insättningar eller en väl underbyggd begäran att betala en lägre ersättning för sina emottagna lån.

(311)

Kommissionen anser därför att, om TNMM används för internprissättningsändamål för att beräkna en lämplig ersättning till FFT för de funktioner företaget fyller inom Fiat-koncernen, motsvarar den korrekta uppskattningen av FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg åtminstone 10 % efter skatt, tillämpat på hela beloppet av FFT:s redovisade egna kapital, vilket anses vara i stora drag i linje med den bruttosoliditetsgrad som motsvarar genomsnittet inom sektorn. Ett beskattningsunderlag som beräknats på denna bas skulle leda till en vinstfördelning som speglar förhållandena på marknaden och är förenlig med armlängdsprincipen, eftersom det rör sig om en vinstnivå som oberoende företag skulle kunna förvänta sig på marknaden, så att ett förhandsbesked i skattefrågor som godtar denna bas för att fastställa FFT:s skatt enligt det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg, inte skulle medföra någon selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(312)

I sina kommentarer om beslutet att inleda granskningsförfarandet lägger FFT fram ett påstående enligt vilket kommissionen borde beakta åtgärdens ”inverkan på koncernen”, nämligen att Fiat-koncernen inte gynnats eftersom varje ökning av beskattningsunderlaget i Luxemburg i sin helhet skulle kompenseras av ökade skatteavdrag i andra medlemsstater (168). Enligt FFT har kommissionen erkänt denna effekt i flera beslut (169).

(313)

Inledningsvis påpekar kommissionen att den inte är bunden av sin beslutspraxis och att varje åtgärd bör granskas enskilt utgående från omständigheterna i det enskilda fallet, enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget (170). FFT:s hänvisning till beslutet om ordningen för skatteavdrag för koncerninterna räntebetalningar i Ungern, i vilken kommissionen medgett en sådan ”inverkan på koncernen”, bygger på en felaktig tolkning av beslutet. I detta beslut förkastade kommissionen Ungerns argument enligt vilket en bedömning av huruvida en fördel förelåg borde ske på koncernnivå, och fastslog att fördelen skulle undersökas inom den enskilda enheten.

(314)

Detta beslut undersöker huruvida Luxemburg, genom att utfärda det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, gett FFT en selektiv fördel genom att minska dess skatt i denna medlemsstat. Bedömningen av huruvida detta förhandsbesked i skattefrågor givit upphov till en fördel bör gälla behandlingen av det enskilda företaget i den ifrågavarande medlemsstaten, nämligen FFT och Luxemburg, och bör inte beakta möjligheten att åtgärden har en möjligen neutral inverkan på andra företag inom Fiat-koncernen som en konsekvens av den behandling de fått i andra medlemsstater (171). Den omständigheten i sig att en åtgärd som utgörs av ett undantag kompenseras av en höjning av en specifik kostnad av annat slag, utan samband med den tidigare åtgärden, kan inte under några omständigheter, enligt domstolens rättspraxis (172), medföra att undantaget inte ska anses utgöra statligt stöd. Med andra ord kan en fördel som en medlemsstat givit ett företag inte kompenseras genom en nackdel som drabbar ett annat företag, ens när båda företagen tillhör samma koncern.

(315)

Luxemburg och FFT har gjort gällande att artikel 164 L.I.R. eller cirkuläret utgör det referenssystem mot bakgrund av vilket man bör fastställa huruvida en selektiv fördel föreligger som en konsekvens av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor. Luxemburg har också gjort gällande att den luxemburgska skattemyndigheten helt enkelt tolkat bestämmelserna och att inget, i FFT:s fall, tyder på att skattemyndigheten avvikit från allmänt tillämpliga bestämmelser, om kommissionen undersökt dessa (173).

(316)

Som anges i skälen 210 till 215, delar kommissionen inte Luxemburgs och FFT:s uppfattning gällande det tillämpliga referenssystemet. Som ett understödjande resonemang, fastslår kommissionen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor beviljar FFT en selektiv fördel också inom ramen för det mera begränsade referenssystemet som består av koncernföretag som tillämpar internprisen och som omfattas av artikel 164 tredje stycket i L.I.R. och cirkuläret. Denna bestämmelse inför armlängdsprincipen i Luxemburgs skatterätt, enligt vilken transaktioner mellan företag inom samma koncern bör ersättas som om de utförts av oberoende företag som förhandlar under jämförbara förhållanden där fri konkurrens råder. Avsnitt 2 i cirkuläret innehåller särskilt en beskrivning av armlängdsprincipen, såsom den definieras i OECD:s riktlinjer för internprissättning, och införlivats i nationell rätt (174).

(317)

Med beaktande av att kommissionen redan visat i avsnitt 7.2.2 att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godkänner ett visst antal metodologiska val, val av parametrar för tillämpning av dessa metoder och ad hoc-justeringar som gjorts av FFT:s skatterådgivare för internprissättningsändamål, som inte kan anses resultera i ett tillförlitligt närmevärde för ett marknadsbaserat resultat, och som leder till en minskning av FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg, kommissionen kan också dra slutsatsen att detta förhandsbesked i skattefrågor beviljar FFT en selektiv fördel också inom ramen för det mera begränsade referenssystemet som består av artikel 164 tredje stycket i L.I.R. eller cirkuläret, eftersom det medför en minskning av FFT:s skatt i jämförelse med en situation där armlängdsprincipen, som stadgats i denna bestämmelse, tillämpats korrekt.

(318)

FFT har också hävdat att kommissionen för att visa att en selektiv behandling föreligger till följd av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, borde jämföra detta förhandsbesked med den luxemburgska skattemyndighetens praxis på grundval av cirkuläret, och särskilt med de andra förhandsbesked som tilldelats andra finans- och kassaföretag, som Luxemburg lämnat till kommissionen som representativt urval av dess praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor (175).

(319)

Kommissionen håller inte med om detta resonemang, eftersom det skulle betyda att det referenssystem mot bakgrund av vilket det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor bör undersökas skulle vara Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor baserad på cirkuläret som gäller andra finans- och finansförvaltningsföretag. Skattemyndigheten har redan visat varför det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg utgör den referensram som behövs för selektivitetsanalysen (176).

(320)

Kommissionen såsom ytterligare ett understödjande resonemang, varför Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor, som bygger på cirkuläret, utgör ett lämpligt referenssystem för att avgöra huruvida det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ger FFT en selektiv fördel. Detta förklaras i första hand genom det faktum att cirkuläret är avfattat i alltför allmänna ordalag och således inte möjliggör identifikation av objektiva kriterier som är tillämpliga på alla finans- och kassaföretag som ansöker om förhandsbesked i skattefrågor för internprissättning. Kommissionens studie av de förhandsbesked som Luxemburg lämnat visar också att det inte finns några sammanhängande regler som allmänt tillämpas på grundval av objektiva kriterier, mot bakgrund av vilka det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor skulle kunna granskas för att avgöra huruvida FFT som en följd av detta förhandsbesked åtnjutit en selektiv fördel.

(321)

Ett referenssystem består, som anges i skäl 193, av en konsekvent uppsättning regler som – på grundval av objektiva kriterier – gäller generellt för alla företag som omfattas av systemets tillämpningsområde, som definieras av dess syfte. Kommissionen anser att cirkuläret i fråga om finans- och kassaföretag inom koncerner inte kan utgöra ett sådant system, med tanke på avsaknaden av objektiva kriterier som möjliggör en konsekvent tillämpning av armlängdsprincipen på koncerninterna finanstransaktioner.

(322)

Cirkuläret är formulerat i generella termer och de faktorer som skattemyndigheten bör beakta vid tillämpning av armlängdsprincipen beskrivs kortfattat. Dessa faktorer inbegriper att företagen bör göra en riskanalys och fastställa de tilläggskostnader som är knutna till beviljandet av ett lån, dvs. kostnader som läggs till baskostnaden, vilket i sin tur kräver att en kreditriskanalys görs. Cirkuläret förklarare vidare att ett koncernfinansieringsföretag bör förfoga över tillräckligt eget kapital för att kunna bära de risker som är förknippade med dess verksamhet, och att man på grundval av företeelser och omständigheter i varje enskilt fall bör bedöma vilka risker som bärs och huruvida koncernfinansieringsföretaget har tillräckligt eget kapital för att bära dessa risker (177).

(323)

Cirkuläret ger emellertid ingen information om hur den förväntade avkastningen på eget kapital ska uppskattas, huruvida användning av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar är godtagbar och, om så är fallet, hur man gör för att fastställa prissättningsmodellens relevanta komponenter. Cirkuläret innehåller heller inte mycket information om det egna kapital som ska tas i beaktande, förutom att det måste vara tillräckligt för att kunna bära riskerna.

(324)

I sina synpunkter om beslutet att inleda granskningsförfarandet, anger Luxemburg att förhandsbeskedet i skattefrågor grundar sig på ett begränsat utrymme för skönsmässig bedömning som ges av artikel 164 tredje stycket i L.I.R. vilken stadgar armlängdsprincipen i Luxemburgs skattelag (178), men också förklarar att normerna i fråga om beskattning bör tolkas i ljuset av omständigheterna i varje enskilt fall, vilket per definition kräver ett beaktande av egenskaperna hos de verksamheter som bedrivs av den skattskyldige och det sammanhang i vilket verksamheterna bedrivs (179). Luxemburg medger således å ena sidan, att bestämmelserna bör tolkas mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall, men å andra sidan, att bestämmelserna inte förklarar hur de allmänna kriterier som läggs fram i cirkuläret omsätts i en konkret bedömning av FFT:s skattesituation, och inte heller hur en konsekvent behandling av alla skattebetalare säkerställs vid tillämpning av cirkuläret. Det är därför inte förvånande att FFT:s rapport om internprissättning, med undantag för en hänvisning till cirkuläret i början av texten, inte innehåller några referenser till de kriterier som cirkuläret fastställer, och inte heller förklarar hur cirkuläret tillämpas i FFT:s speciella fall.

(325)

Genom att dra slutsatsen att internprissättningsanalysen genomförts i enlighet med cirkuläret 164/2 av den 28 januari 2011 med hänsyn till armlängdsprincipen, stödde sig den luxemburgska skattemyndigheten följaktligen inte på något objektivt kriterium som fastställts i cirkuläret, eftersom detta dokument inte innehåller detaljerade och objektiva kriterier som skulle kunna möjliggöra en sammanhängande tillämpning av armlängdsprincipen på koncerninterna finanstransaktioner.

(326)

Utöver cirkulärets allmänna natur, har kommissionen undersökt de förhandsbesked i skattefrågor som Luxemburg lämnat, och konstaterat att också Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor i anknytning till finans- och kassaföretag uppvisar avsaknad av en enhetlig uppsättning regler som skulle vara allmänt tillämpliga för alla skattskyldiga som på grundval av objektiva kriterier är i en liknande situation.

(327)

Av de 21 förhandsbesked i skattefrågor som inledningsvis lämnades, samtidigt som FFT:s förhandsbesked om prissättning, berör endast två finansieringsverksamheter som godkändes på grundval av cirkuläret och åtföljs av en rapport om internprissättning:

(328)

En snabb läsning av dessa två förhandsbesked i skattefrågor och en jämförelse med det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor avslöjar bristen på samstämmighet i den behandling som ges finansieringsföretag i enlighet med cirkuläret, och i den granskning av skattepliktig vinst som gjorts av den luxemburgska skattemyndigheten. Oberoende av huruvida de två förhandsbeskeden i skattefrågor korrekt tillämpar CUP-metoden, erkänner de uttryckligen att denna metod under alla omständigheter är den mest lämpade för transaktioner inom mellanliggande finansiering, baserat på den funktionella analysen och tillgången på jämförelseobjekt, vilka inbegriper bland annat banker. Detta är också i linje med cirkuläret, som anser att de funktioner som utövas av koncerninterna finansföretag i huvudsak är jämförbara med oberoende finansinstituts funktioner. I motsats till hur man gått till väga med dessa två förhandsbesked, har CUP-metoden inte tillämpats på det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, eftersom FFT:s skatterådgivare ansett TNMM vara den mest lämpade, med motiveringen att ”TNMM verkar rimlig” (181).

(329)

Tre andra förhandsbesked i skattefrågor som lämnats av Luxemburg gäller också koncernintern finansieringsverksamhet grundad på cirkuläret, men åtföljs inte av en rapport om internprissättning som ger motiveringar till ansökan:

(330)

Beträffande en jämförelse mellan förhandsbeskeden no 1, 5 och 22 med det omtvistade förhandsbeskedet, finns det en uppenbar skillnad i den luxemburgska skattemyndighetens behandling av förhandsbeskeden: i motsats till det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, åtföljdes ansökningarna för förhandsbeskeden 1, 5 och 22 inte av en rapport om internprissättning, fastän detta uttryckligen krävs enligt cirkuläret (182).

(331)

Två andra förhandsbesked i skattefrågor som Luxemburg lämnat till kommissionen rör finansieringsverksamhet, men grundar sig inte på cirkuläret.

(332)

Slutligen undersökte kommissionen de två förhandsbesked i skattefrågor som lämnats av Luxemburg, bland de 13 förhandsbesked som berörde en kassaflödesfunktion, som identifierats i förteckningen över 5 323 förhandsbesked som landet lämnat den 22 december 2014 (183). Dessa två förhandsbesked i skattefrågor baseras på cirkuläret.

(333)

Kommissionen noterar att inget av dessa två förhandsbesked, till skillnad från det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, tillämpar varken TNMM eller prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, och inget av dem verkar fastställa företagets skattepliktiga vinst som hypotetiskt lagstadgat eget kapital. Dessutom, även om företaget G:s ansökan om förhandsbesked i skattefrågor hänvisar till en rapport om internprissättning som ska lämnas i ett senare skede, verkar det som att denna rapport aldrig lämnats till den luxemburgska skattemyndigheten (184). Slutligen, även om företaget G:s förhandsbesked i skattefrågor inte tydligt anger marginalens nivå, eller vad marginalen tillämpas på, skiljer det sig från det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, för enligt ansökan om förhandsbesked skulle marginalen baseras på tillgångar och utgöra tillägg till en avkastning på eget kapital. Sammanfattningsvis verkar den skattemässiga behandling som getts dessa två företag för deras kassaflödesfunktioner inte motsvara någon strategi eller metod som stämmer överens med det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(334)

Luxemburg gör gällande att FFT inte är jämförbart med andra finansieringsföretag, eftersom det anskaffar kapital på marknaden, medan de andra finansieringsföretagen i allmänhet uppnår finansiering inom koncernen. Luxemburg hävdar även att FFT inte kan jämföras med något annat skattskyldigt företag i Luxemburg, man hävdar att situationen för varje skattskyldig är tillräckligt specifik för att omöjliggöra jämförelse med andra skattskyldiga (185).

(335)

Kommissionen samtycker inte med dessa påståenden, och framhåller att avsaknaden av enhetliga regler som vanligtvis tillämpas på finans- och kassaföretag som på grundval av objektiva kriterier lämnat in en ansökan om förhandsbesked i skattefrågor, mycket tydligt framgår genom det faktum att det finns ett förhandsbesked i skattefrågor till [företag F:s] fördel. [Företag F:s] förhandsbesked i skattefrågor, som antagits samma dag som det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor och gäller samma funktioner som detta ([företag F] täcker industrisegmentet […] i en annan struktur av koncernfinansieringsföretag), kommer fram till en slutsats som skiljer sig åt väsentligt beträffande företagens respektive beskattningsunderlag, utan att det ges någon relevant motivering till en sådan skillnad i behandling. Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor godkänner ett beskattningsunderlag på ungefär 2,5 miljoner euro, medan förhandsbeskedet till [företag F:s] fördel godtar en ersättning för liknande finans- och kassaflödesverksamhet, vilket resulterar i ett beskattningsunderlag på […] euro. Denna skillnad i behandling av praktiskt taget identiska företag, utan något uppenbart skäl, visar ytterligare att Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor, som grundar sig på cirkulärets allmänna ordalag, inte utgör ett lämpligt referenssystem för selektivitetsanalysen.

(336)

I granskningen av Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor identifieras inga enhetliga regler som på grundval av objektiva kriterier gäller generellt för alla företag som omfattas av systemets tillämpningsområde, som definieras av dess syfte. Denna praxis kan alltså inte utgöra den ram mot bakgrund av vilken det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor granskas för att avgöra huruvida FFT erhållit en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(337)

Varken Luxemburg eller FFT har angett ett enda skäl som skulle motivera den selektiva behandling som FFT åtnjuter som en följd av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor. Kommissionen påminner att det åvilar medlemsstaten att tillhandahålla sådana motiveringar

(338)

Kommissionen har inte kunnat hitta några skäl som motiverar förmånsbehandlingen av FFT som följer på det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, skäl som skulle kunna anses vara en direkt följd av grundläggande eller vägledande principer i referenssystemet eller som är en följd av systemets inneboende mekanismer som är nödvändiga för dess funktion och effektivitet (186), vare sig referenssystemet utgörs av det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg eller, som framhålls av Luxemburg och Fiat, av artikel 164 L.I.R. och cirkuläret.

(339)

Kommissionen fastslår att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, i och med att det godkänner en metod som gör det möjligt att komma fram till en fördelning av vinster till FFT inom Fiat-koncernen, som avviker från ett marknadsresultat som är förenligt med armlängdsprincipen och medför en minskning av FFT:s skattebörda under det allmänna bolagsskattesystemet i Luxemburg, i jämförelse med skattesbördan hos icke-anknutna företag som är skattskyldiga i landet, som utför transaktioner under marknadsvillkor, ger FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(340)

Som understödjande resonemang fastslår kommissionen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, när det godkänner en metod som gör det möjligt att komma fram till en fördelning av vinster till fördel för FFT inom Fiat-koncernen, som avviker från ett marknadsresultat som är förenligt med armlängdsprincipen och medför en minskning av FFT:s skattebörda enligt artikel 164 tredje stycket i L.I.R. och cirkuläret, i jämförelse med skattebördan hos icke-anknutna företag som är skattskyldiga i Luxemburg, ger FFT en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(341)

Kommissionen anser att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ger FFT en selektiv ekonomisk fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, eftersom det minskar FFT:s skattepliktiga vinst i jämfört med oberoende företag vars skattepliktiga vinst fastställs på grundval av transaktioner som utförts under normala marknadsförhållanden. Kommissionen understryker emellertid att FFT är en del av en multinationell koncern, Fiat Chrysler Automobiles (”FCA”), och att dess funktion i koncernen består i att tillhandahålla finansierings- och kassatjänster för andra företag i Fiat-koncernen, och avkastningen av denna verksamhet är föremål för det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(342)

Flera separata juridiska personer kan anses utgöra en enda ekonomisk enhet vid tillämpningen av reglerna för statligt stöd. Denna ekonomiska enhet betraktas då som det företag som tar emot stödåtgärden. Domstolen har tidigare fastslagit att ”begreppet företag placerat i ett konkurrensrättsligt sammanhang måste förstås som en ekonomisk enhet […] även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer” (187). För att bestämma huruvida flera enheter utgör en ekonomisk enhet, undersöker domstolen förekomsten av en kontrollerande andel eller om det finns funktionella, ekonomiska eller organiska kopplingar (188). FFT ägs av Fiat S.p.A. (idag Fiat Chrysler Automobiles, NV) och av FF, som i sin tur är ett helägt bolag till Fiat S.p.A. (189). FFT kontrolleras alltså till 100 % av Fiat S.p.A., som i sin tur kontrollerar Fiat-koncernen (190).

(343)

Dessutom var det Fiat-koncernen som fattade beslutet att etablera FFT i Luxemburg, och således drar denna koncern nytta av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, eftersom koncernen, som anges i skäl 52, fastställer den vinst som ska tilldelas FFT inom koncernen för de finans- och kassatjänster som företaget tillhandahåller företagen inom koncernen. Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor är tros allt ett beslut som godtar en internprissättningsmetod för transaktioner inom Fiat-koncernen, och all gynnsam skattemässig behandling som den luxemburgska skattemyndigheten beviljar FFT gynnar således Fiat-koncernen i sin helhet genom att bevilja tilläggsresurser inte bara för FFT utan för hela koncernen. Med andra ord, som anges i skäl 221, när internprissättning krävs för att bestämma priset på produkter och tjänster som tillhandahålls bland olika juridiska enheter inom en och samma koncern, har internprissättningsmekanismen, genom sin natur, effekter på mer än ett företag inom koncernen (en höjning av priserna i ett företag sänker vinsten inom ett annat).

(344)

Följaktligen, trots det faktum att koncernen är organiserad i olika juridiska personer, måste dessa företag i internprissättningssammanhang betraktas som en enda koncern som gagnas av den omtvistade stödåtgärden (191).

(345)

Det skattebelopp som betalas av FFT i Luxemburg påverkar priserna på de koncerninterna lån som FFT beviljar företagen inom Fiat-koncernen, eftersom priserna baseras på en vägd genomsnittlig kapitalkostnad och en marginal (192), på så sätt att minskningar av FFT:s skattebörda med nödvändighet sänker priserna för FFT:s koncerninterna lån. En minskning av FFT:s skattebörda i Luxemburg är till fördel inte bara för FFT, utan för alla företag inom koncernen som tar emot finansiering från FFT, och således Fiat-koncernen.

(346)

Mot bakgrund av det som tidigare nämnts, drar kommissionen slutsatsen att det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor som Luxemburg beviljat FFT ger FFT och Fiat-koncernen en selektiv fördel som ska tillskrivas staten, som finansierats med statliga medel, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och kan påverka handeln inom unionen. Det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor utgör därför ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

(347)

Eftersom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor ger upphov till en minskning av de utgifter som FFT normalt borde ha inom ramen för sin löpande verksamhet, bör det anses att det beviljar ett driftsstöd till FFT och Fiat-koncernen.

(348)

Ett statligt stöd anses vara förenligt med den inre marknaden om det faller inom en av de kategorier som förtecknas i artikel 107.2 i EUF-fördraget (193). Det kan även anses vara förenligt med den inre marknaden om kommissionen fastslagit att det faller inom en av de kategorier som förtecknas i artikel 107.3 i EUF-fördraget. Det åligger emellertid den medlemsstat som beviljar stödet att visa att det beviljade stödet är förenligt med den inre marknaden på grundval av artikel 107.2 och 107.3 i EUF-fördraget.

(349)

Luxemburg har inte åberopat något av undantagen i de bestämmelser som nämns i skäl 345 för att fastställa förenligheten hos det stöd som beviljats FFT och Fiat-koncernen genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(350)

Som anges i skäl 347 bör det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor betraktas som beviljande ett driftsstöd till FFT och Fiat-koncernen. Ett sådant stöd skulle i normalfallet inte kunna betraktas som förenligt med den inre marknaden, på grundval av artikel 107.3 c i EUF-fördraget, eftersom det inte gynnar utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, och eftersom skatteincitamenten inte är tidsbegränsade, degressiva eller står i proportion till vad som krävs för att uppväga en viss ekonomisk nackdel hos de berörda regionerna.

(351)

Därav följer att det statliga stöd som Luxemburg beviljat FFT och Fiat-koncernen genom det omtvistade förhandsbeskedet om skattfrågor är oförenligt med den inre marknaden.

(352)

Enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget ska medlemsstaterna informera kommissionen om varje beviljande av stöd (anmälningsskyldighet), och de kan inte tillämpa de föreslagna stödåtgärderna förrän kommissionen har fattat ett slutgiltigt beslut i fråga om dem (genomförandeförbud).

(353)

Kommissionen påpekar att Luxemburg inte anmält antagandet av det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor och inte heller respekterat bestämmelsen om genomförandeförbud i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Således utgör det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, i enlighet med artikel 1 f i rådets förordning (EU) 2015/1589 (194), ett olagligt statligt stöd som genomförts i strid med artikel 108.3 i EUF-fördraget.

(354)

Artikel 16.1 i förordning (EU) 2015/1589 ålägger kommissionen att besluta om återkrav av stöd som är olagliga och oförenliga med den inre marknaden. Denna bestämmelse föreskriver också att den berörda medlemsstaten vidtar alla nödvändiga åtgärder för att återkräva det olagliga, och med den inre marknaden oförenliga, stödet. I artikel 16.2 i ovan nämnda förordning fastställs att stödet ska återkrävas med ränta från det datum då det olagliga stödet stod till stödmottagarens förfogande till det datum då det har återbetalats. Kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 (195) beskriver i detalj metoder för att beräkna räntor som ska återbetalas. I artikel 16.3 i förordning (EU) 2015/1589 anges att ”återkravet [ska] verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa kommissionens beslut”.

(355)

Artikel 16.1 i förordning (EU) 2015/1589 föreskriver även att kommissionen inte återkräver stödet om återkravet strider mot en allmän rättsprincip.

(356)

Luxemburg hävdar, för det första, att ett beslut som konstaterar att ett stöd föreligger inte kan träda i kraft innan det berörda förhandsbeskedets giltighetstid utgått, i detta fall före beskattningsåret 2016. Enligt Luxemburg har uppförandekodgruppen och OECD:s forum om skadlig praxis på skatteområdet bägge försäkrat Luxemburg om det faktum att dess praxis för förhandsbesked i skattefrågor baserat på cirkuläret var förenligt med uppförandekoden och OECD:s riktlinjer. Luxemburg gör därför gällande att det uttryckligen bekräftats vid rådets möte den 27 maj 2011 att Luxemburgs praxis i fråga om förhandsbesked i skattefrågor, med hänsyn till cirkuläret, inte bör granskas enligt uppförandekoden (196).

(357)

Enligt fast rättspraxis kan en medlemsstat, vars myndigheter har beviljat stöd i strid med förfarandereglerna i artikel 108.3 i EUF-fördraget, inte åberopa att stödmottagarna har berättigade förväntningar, som skäl för att undandra sig skyldigheten att vidta nödvändiga åtgärder för att verkställa ett beslut av kommissionen, genom vilket staten åläggs att återkräva stödet. Att medge en sådan möjlighet skulle faktiskt vara att tömma artiklarna 107 och 108 på all ändamålsenlig verkan, om de nationella myndigheterna på så sätt skulle kunna stödja sig på sitt eget olagliga beteende för att förhindra det effektiva genomförandet av de beslut kommissionen har fattat i kraft av EUF-fördragets artiklar (197). Således åligger det inte den berörda medlemsstaten, utan företaget som mottagit stödet, att åberopa exceptionella omständigheter som skulle ha kunnat ligga till grund för dess berättigade förväntningar, för att undandra sig återbetalningen av ett olagligt stöd (198). Eftersom FFT inte åberopat något sådant argument i de synpunkter som lämnats till kommissionen, anser kommissionen att Luxemburgs påstående avseende principen om berättigade förväntningar inte kan godtas för detta beslut.

(358)

För att ett argument som åberopar berättigade förväntningar ska kunna godtas, bör dessa förväntningar har tillkommit på grund av en tidigare åtgärd från kommissionen, i form av tydliga försäkringar (199). Enligt Luxemburg utgör den överenskommelse som nåtts vid uppförandekodgruppens möte om att det inte är nödvändigt att utvärdera den luxemburgska skatteåtgärden gällande företag som ägnar sig åt koncentintern finansieringsverksamhet mot bakgrund av uppförandekoden, en tydlig försäkran som ger upphov till berättigade förväntningar. Kommissionen påminner att uppförandekoden som antagits av Ekofinrådet (200) är ett juridiskt icke-bindande instrument som syftar till att ge medlemsstaterna ett forum för åtgärder som har, eller kan ha, en avsevärd effekt på var inom unionen ekonomisk verksamhet förläggs. Uppförandekoden och reglerna om statligt stöd eftersträvar olika mål. Medan uppförandekoden syftar till att motverka illojal skattekonkurrens, har reglerna om statligt stöd som mål att korrigera den snedvridning av konkurrensen som uppkommit på grund av att medlemsstater gett vissa företag en mera gynnsam behandling, särskilt i form av skattelättnader. Medan uppförandekodgruppen har ett visst bedömningsutrymme, har kommissionen inte något utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra om åtgärden faller under begreppet statligt stöd, då begreppet är objektivt. Således kan en överenskommelse som nåtts i uppförandekodgruppen varken binda eller begränsa kommissionen i utövandet av dess befogenheter som den tilldelas i EUF-fördraget på området statligt stöd (201).

(359)

Samma resonemang gäller överenskommelser som uppnåtts i OECD:s forum om skadlig praxis på skatteområdet. Vid sitt möte den 6 december 2011 har OECD:s forum enats om följande: ”[…] de tio påföljande skatteordningarna behövde inte undersökas ytterligare […] Luxemburg – förhandsskatteanalys för koncernintern finansiering”. OCDE är inte en av unionens institutioner och unionen är inte medlem i organisationen (202). Dess slutsatser, som är av icke-bindande karaktär, kan inte binda unionens institutioner. OECD:s forum, långt ifrån att ge en precis försäkran, avhöll sig från att i detalj undersöka den luxemburgska skatteanalysen av koncernintern finansieringsverksamhet. Det är således omöjligt att på grundval av detta citat dra någon slutsats eller härledning beträffande tillämpningen av reglerna för statligt stöd på det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(360)

I andra hand påstår Luxemburg att kommissionen åsidosatt rättssäkerhetsprincipen. Luxemburg hänvisar till kommissionens tidigare beslutspraxis enligt vilken kommissionen godkände att begränsa återkravet på grundval av denna princip.

(361)

Det finns emellertid ingen tidigare beslutspraxis som skulle ha kunnat skapa osäkerhet gällande det faktum att förhandsbesked i skattefrågor kan leda till beviljande av statligt stöd. I det beslut som Luxemburg hänvisar till begränsade kommissionen återkravet på grund av osäkerhet som tillkommit genom ett tidigare kommissionsbeslut. I detta ärende hänvisar meddelandet om direkt beskattning av företag däremot uttryckligen till förhandsbesked d om skattefrågor och de omständigheter under vilka de ska anses innebära beviljande av statligt stöd.

(362)

Vad gäller Luxemburgs argument att stödbeloppet inte kan fastställas exakt, bland annat på grund av att strategin är så ny, och att återkrav således bör uteslutas, påpekar kommissionen att den i sin tidigare beslutspraxis tillämpat armlängdsprincipen, särskilt vad gäller åtgärder som antagits av Luxemburg, och drar slutsatsen att ett åsidosättande av denna princip kan utgöra ett statligt stöd (203). Denna slutsats har för övrigt bekräftats av domstolen (204). Kommissionens tillvägagångssätt gällande det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor är således ingenting nytt. Medlemsstaterna kan inte vara omedvetna om att ett avtal som slutits mellan en skattemyndighet och ett företag, vilket ger företaget en gynnsam behandling som består i att på ett konstlat sätt minska dess beskattningsunderlag, eftersom den internprissättning som tillämpats inte ger en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsbaserat resultat, leder till brott mot reglerna om statligt stöd, och bör anmälas till kommissionen i fall av tvivel.

(363)

Vad gäller den påstådda svårigheten att fastställa stödbeloppet som skäl för att inte besluta om återkrav, har domstolen tidigare fastställt (205) att kommissionen inte är skyldig att exakt kvantifiera det stöd som ska återkrävas. Unionsrätten föreskriver helt enkelt att det stöd som olagligen beviljats återkrävs för att återställa den tidigare situationen, och att återbetalningen görs i överensstämmelse med nationell lagstiftning (206). Följaktligen kan kommissionen nöja sig med att fastställa skyldigheten att återbetala stöden i fråga och överlåta åt de nationella myndigheterna att ombesörja beräkningen av de exakta stödbelopp som ska återbetalas (207).

(364)

Därmed kan kommissionen dra slutsatsen att påståendena avseende principerna om berättigade förväntningar och rättssäkerhet som åberopats av Luxemburg är utan grund när det gäller återkrav av det stöd som olagligen beviljats FFT genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor.

(365)

Enligt EUF-fördraget och domstolens fasta rättspraxis har kommissionen när den anser att stödet är oförenligt med den inre marknaden rätt att besluta att den berörda staten måste upphöra med eller ändra sitt stöd. Domstolen har dessutom vid upprepade tillfällen slagit fast att syftet med den skyldighet som ställts på staten att inställa stöd, som av kommissionen betraktats som oförenliga med den inre marknaden, är att återställa den tidigare rådande situationen. I detta sammanhang har domstolen förklarat att detta mål är uppnått så snart mottagaren har återbetalat de belopp som har beviljats som olagligt stöd, varigenom stödmottagaren förlorar de fördelar han åtnjöt på marknaden i förhållande till sina konkurrenter och den situation som förelåg före utbetalningen av stödet är återställd.

(366)

Ifall ett olagligt statligt stöd sker i form av en skatteåtgärd, anger meddelandet om direkt beskattning (208) i punkt 35 att det belopp som ska återkrävas beräknas på grundval av en jämförelse mellan den skatt som faktiskt betalats och den skatt som skulle ha betalats enligt den generellt tillämpliga regeln. För att komma fram till det skattebelopp som borde ha betalats om de allmänt tillämpliga reglerna följts, det vill säga om armlängdsprincipen hade tillämpats korrekt vid fastställning av FFT:s beskattningsunderlag i Luxemburg, den luxemburgska skattemyndigheten bör ändra den beräkningsmetod som FFT använts i samband med TNMM på grundval av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar, nämligen i) det belopp av eget kapital som ersatts och ii) den ersättningsnivå som tillämpats på detta erforderliga egna kapital, i linje med den bedömning som presenterats i skäl 311 ovan.

(367)

Det finns ingen unionsrättslig bestämmelse i vilken det föreskrivs att kommissionen ska fastställa det exakta stödbelopp som ska återbetalas när den förordnar om att ett stöd som har förklarats vara oförenligt med den inre marknaden ska återbetalas. Det är tillräckligt att kommissionens beslut innehåller anvisningar som gör det möjligt för beslutets adressat att själv utan alltför stora svårigheter fastställa detta belopp (209).

(368)

Kommissionen föreslog, i avsnitt 7.2.2.10 och i synnerhet i skäl 311, en metod för att undanröja den selektiva fördel som beviljats FFT genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor (210), om Luxemburg bibehåller TNMM för att fastställa FFT:s beskattningsunderlag. Kommissionen är dock medveten om att andra metoder för fastställande av internpriser också kan leda till en tillförlitlig uppskattning av ett marknadsresultat som är förenligt med armlängdsprincipen. Om Luxemburg, före sista datum för genomförande av detta beslut, skulle föreslå en metod för återkrav som använder en annan metod för internprissättning, skulle kommissionen vara redo att godta denna metod under förutsättning att den leder till ett tillförlitligt närmevärde för ett marknadsbaserat resultat, och att den, vilken metod som än väljs, inte upprepar de val och justeringar som gjorts av FFT:s skatterådgivare i rapporten om internprissättning, vilka kommissionen anser avviker från armlängdsprincipen.

(369)

Kommissionen ser i synnerhet ingen orsak till att justeringar bör göras på FFT:s redovisade kapital för beräkningen av beloppet av eget kapital som ska ersättas. Dessutom, angående den uppskattade armlängdsersättningen på detta kapital, även om användning av prissättningsmodellen för kapitaltillgångar verkar onödigt betungande, verkar det inte finnas något som hindrar att den används vid internprissättning, så länge den inte används för att tydligt avvika från ett marknadsbaserat resultat, vilket speglas i en observerbar avkastning på eget kapital för jämförbara företag.

(370)

Mot bakgrund av synpunkterna i skäl 341 till 345, anser kommissionen att Luxemburg av FFT bör återkräva det olagliga och med inre marknaden oförenliga stöd som beviljats genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor. Om FFT inte kan återbetala det totala stödbeloppet som erhållits genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor, bör Luxemburg återkräva det resterande beloppet från Fiat Chrysler Automobiles N.V., som efterträtt Fiat S.p.A., eftersom denna enhet kontrollerar Fiat-koncernen, för att återställa den konkurrenssituation som tidigare rådde på marknaden.

(371)

Kommissionen konstaterar att Luxemburg genom det omtvistade förhandsbeskedet i skattefrågor olagligen beviljat FFT och Fiat-koncernen ett statligt stöd i strid med artikel 108.3 i EUF-fördraget, att detta stöd inte är förenligt med den inre marknaden och att Luxemburg följaktligen, i enlighet med artikel 16 i förordning (EU) 2015/1589, ska återkräva stödet från FFT, och om FFT inte återbetalar hela stödbeloppet, ska det stödbelopp som inte betalats återkrävas från Fiat Chrysler Automobiles N.V.

(1)

Genom skrivelser av den 7 september 2005 och den 17 oktober 2005, som registrerades den 12 september respektive 19 oktober 2005, mottog kommissionen ett klagomål mot den belgiska staten om påstått olagligt och oförenligt stöd till de fem offentliga sjukhus sedan 1995 (3) (nedan kallade IRIS-sjukhusen) (4) i IRIS-nätet (5) (nedan kallat IRIS) i huvudstadsregionen Bryssel. Klagomålet ingavs dels av två sammanslutningar (Coordination bruxelloise d'institutions sociales et de santé (nedan kallat CBI) och Association bruxelloise des institutions des soins privées (nedan kallat ABISP) som företräder sjukhus som drivs av privaträttsligt reglerade juridiska personer (nedan kallade privatsjukhusen), och dels enskilt av flera av medlemmarna i dessa sammanslutningar (6).

(2)

Klagomålet inriktade sig på följande grupper av argument: i) avsaknaden av eller bristande tydlighet i definitionen och överlåtelsen av ett särskilt offentligt tjänsteuppdrag endast till IRIS-sjukhusens, men inte till privatsjukhusen i Bryssel, ii) överkompensationen för kostnaderna för IRIS-sjukhusens av offentliga myndigheter, iii) överkompensationen för kostnaderna för public serviceuppdraget som beviljats IRIS-sjukhusen genom Fonds régional bruxellois de refinancement des trésoreries communales iv) bristen på öppenhet i sättet att ge IRIS-sjukhusen offentlig finansiering och slutligen v) korssubventioneringen till fördel för IRIS-sjukhusens icke-sjukhusrelaterade verksamheter på grund av den överkompensation, som de mottagit för tillhandahållande av sjukvårdstjänster (7).

(3)

Utöver de ytterligare upplysningar som lämnats av de belgiska myndigheterna underrättade kommissionen klagandena genom skrivelse (8) av den 10 januari 2008 om sin preliminära bedömning av klagomålet och uppmanade berörda parter att inkomma med nya uppgifter för att göra det möjligt att ompröva den preliminära bedömning av klagomålet, som annars skulle anses vara återkallad. Efter att ha mottagit de klagandes svar bekräftade kommissionen sin preliminära bedömning i sin skrivelse av den 10 april 2008.

(4)

De klagande informerade kommissionen om att de hade väckt talan om ogiltigförklaring vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (sedan den 1 december 2009 kallat Europeiska unionens tribunal (nedan kallad tribunalen) angående skrivelsen av den 10 januari 2008, som de anser vara ett beslut från kommissionens sida (9). Den 20 juni 2008 väckte klagandena talan om ogiltigförklaring av kommissionens skrivelse av den 10 april 2008 (10). De två tvisterna som anhängiggjordes vid förstainstansrätten frågan sköts upp till den 31 oktober 2009, eftersom kommissionen hade informerat domstolen om att den hade för avsikt att anta ett beslut i enlighet med rådets förordning (EG) nr 659/1999 (11). Inför antagandet av detta beslut uppmanade kommissionen de belgiska myndigheterna och de klagande att inkomma med ytterligare upplysningar.

(5)

I sitt beslut av den 28 oktober 2009 (12) (nedan kallat 2009 års beslut, se även avsnitt 4.1) beslutade kommissionen att inte invända mot stödet till finansiering av offentliga sjukhus i IRIS-nätet i huvudstadsregionen Bryssels på grund av att finansieringen i fråga bedömdes vara förenligt med den inre marknaden enligt de villkor som anges i kommissionens beslut 2005/842/EG (13) (nedan kallat SGEI-beslutet från 2005) och direkt enligt artikel 86.2 i EG-fördraget (nu artikel 106.2 i EUF-fördraget) vad avser uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som anförtrotts före ikraftträdandet av beslutet om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse från 2005 den 19 december samma år.

(6)

Klagandena väckte talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av kommissionens beslut. Tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut genom en dom av den 7 november 2012 i mål T-137/10 (14) (se även avsnitt 4.2) eftersom den ansåg att beslutet hade antagits i strid med klagandenas processuella rättigheter. I synnerhet drog tribunalen slutsatsen att kommissionen borde ha uttryckt tvivel om huruvida de ifrågavarande åtgärderna är förenliga med den inre marknaden mot bakgrund av de argument som klagandena hade anfört i detta hänseende. Tribunalen drog därför slutsatsen att kommissionen var skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet för att inhämta alla uppgifter som var relevanta vid bedömningen av huruvida samtliga stödåtgärder var förenliga med den inre marknaden och att ge de klagande och andra berörda parter tillfälle att yttra sig under det förfarandet (15).

(7)

Genom en skrivelse av den 1 oktober 2014 underrättade kommissionen Belgien om sitt beslut att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i EUF-fördraget beträffande de offentliga finansieringsåtgärderna till förmån för IRIS-sjukhusen i huvudstadsregionen Bryssel.

(8)

Kommissionens beslut om att inleda förfarandet (nedan kallat inledningsbeslutet) har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning (16). Kommissionen har uppmanat berörda parter att inkomma med sina synpunkter på åtgärderna i fråga.

(9)

Genom en skrivelse av den 22 oktober 2014 begärde de belgiska myndigheterna en förlängning av tidsfristen för att lämna in synpunkter på inledningsbeslutet. Kommissionen beviljade detta genom en skrivelse av den 23 oktober 2014. Belgien bad genom e-postmeddelande av den 1 december 2014 ytterligare en förlängning av tidsfristen, vilket kommissionen beviljade genom en skrivelse av den 2 december 2014. Genom en skrivelse av den 16 december 2014 inkom Belgien med sina synpunkter på inledningsbeslutet.

(10)

Kommissionen har mottagit synpunkter från berörda parter (se avsnitt 5) den 15 december 2014, den 5 januari 2015 och den 9 januari 2015. Genom skrivelser av den 13 och den 20 februari 2015 översände kommissionen synpunkterna till Belgien, som gavs tillfälle att bemöta dem. Belgiens synpunkter mottogs genom en skrivelse av den 13 mars 2015, registrerad den 17 mars 2015.

(11)

Mot denna bakgrund gjorde kommissionen en ny bedömning av ärendet och tolka vissa uppgifter på ett annat sätt än i sitt beslut från år 2009 och som upphävdes.

(12)

IRIS-sjukhusen verkar i en komplex miljö med lagar och förordningar som stiftas av olika myndigheter. En övergripande bedömning av förenligheten av den offentliga finansieringen av dessa sjukhus med reglerna om statligt stöd kräver först och främst en kort beskrivning av den gällande rättsliga ramen för IRIS-sjukhusen. Denna beskrivning ska innehålla en presentation av CPAS-lagen (enligt vilken IRIS-sjukhusen etablerades), en kortfattad genomgång av etableringen av IRIS-sjukhusen, en översikt över de rättsliga instrument och andra dokument som reglerar IRIS-sjukhusens verksamheter, en kort beskrivning av IRIS-sjukhusens huvudsakliga verksamheter samt en förteckning över de olika finansieringsmekanismer som används.

(13)

I Belgien rätten till socialt bistånd är en konstitutionell rättighet. Artikel 23 i den belgiska konstitutionen lyder sålunda:

”Var och en har rätt till ett värdigt liv. Därför garanterar lagen, dekret eller regeln som avses i artikel 134 – med hänsyn till motsvarande skyldigheter – de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och fastställer villkoren för deras utövande. Dessa rättigheter omfatta bland annat följande:

[…]

(14)

Medborgarnas reella tillgång till socialt stöd regleras främst genom lag av den 8 juli 1976 (17) (nedan kallad CPAS-lagen), genom vilken de offentliga sociala centren infördes (centres publics d'action sociale, nedan kallade CPAS). Dessa är offentliga organ och juridiska personer och finns i alla belgiska kommuner. CPAS leds av en oberoende styrelse, vars medlemmar väljs av kommunfullmäktige i den berörda kommunen. I artikel 1 i CPAS-lagen anges följande:

”Var och en har rätt till socialt stöd. Syftet är att göra det möjligt för mottagaren att leva ett människovärdigt liv. Inrättande av offentliga center för socialt bistånd, som på villkor som anges i denna lag har till uppgift att säkerställa förmedlingen av detta stöd.”

(15)

I praktiken ger CPAS socialt stöd till personer som inte har tillräckliga resurser för att kunna leva ett värdigt liv och som inte är berättigade till andra typer av social trygghet (t.ex. arbetslöshetsersättning). I samband med detta preciseras i artikel 57.1 i CPAS-lagen att CPAS-lagen har som syfte att se till att enskilda och familjer får det stöd av samhället som de har rätt till.

”Det ska inte bara ge palliativt eller kurativt stöd utan även tillhandahålla förebyggande hjälp. Det uppmuntrar deltagande av användarna. Stödet kan vara materiellt, socialt, medicinskt, socialmedicinskt eller psykologiskt.”

(16)

Varje CPAS ska ge socialt stöd till personer och familjer, men har en viss handlingsfrihet i fråga om hur stödet beviljas. Närmare bestämt ska CPAS tillhandahålla stödet:

(17)

I de två senare fallen delegerar CPAS endast (en del av) sina skyldigheter att tillhandahålla socialt stöd, under förutsättning att delegeringen är i linje med målet i den institution som de samarbetar med. Å ena sidan kontrollerar CPAS själva målet med institutioner som de själv har inrättat. Om det däremot är tal om en helt avskild institutet (tredjepartsinstitution) begränsas samarbetet till målet för detta.

(18)

Skyldigheten genom lag pålagts CPAS att tillhandahålla socialt stöd av materiell, social, medicinsk, socialmedicinsk eller psykologisk karaktär, är densamma oavsett om CPAS beviljar stöd direkt eller via institutioner som den inrättar eller samarbetar med. Enligt artikel 57 i CPAS-lagen åläggs CPAS (och endast CPAS) en skyldighet att bevilja detta stöd under alla omständigheter. Varje typ av delegering utgör en form av fullgörande av denna skyldighet och befriar inte CPAS från dess ansvar för att fortsätta att fullgöra sin skyldighet.

(19)

De krav som är tillämpliga i fall där ett CPAS vill inrätta ett institut eller en enhet (t.ex. ett sjukhus) i syfte att genomföra (en del av) sitt uppdrag att ge socialt stöd, definieras i artikel 60.6 i CPAS-lagen:

”CPAS ska upprätta, där så visar sig vara nödvändigt, och, när så är lämpligt, inom ramen för en befintlig plan, institutioner eller enheter av social, kurativ eller förebyggande karaktär, utvidgar dem och leder dem.

Nödvändigheten av att inrätta eller utvidga en institution eller en enhet ska framgå av dokumentationen, där omfattar en studie av kommunens och/eller regionens behov och av liknande institutioner eller enheter som redan är i drift, en beskrivning av funktionen och en exakt uppskattning av kostnader och utgifter som krävs och, om möjligt, information som möjliggör en jämförelse med liknande institutioner eller enheter.

Inrättande eller utvidgning av institutioner eller enheter som kommer att kunna få bidrag för investeringar eller drift kan endast fattas på grundval av dokumentation som visar att de villkor som föreskrivs i lagen om beviljande av bidraghar uppfyllts.

Med förbehåll för de tillstånd som inhämtas från andra myndigheter är beslutet att inrätta eller utvidga en institution eller enhet så snart som den kan ge upphov till en åtgärd som beviljats av kommunala medel eller en ökning av beloppen för dessa, med förbehåll för godkännande av kommunstyrelsen.”

(20)

Skyldigheten enligt artikel 57 i CPAS-lagen att ge stöd (socialt, medicinskt, socialmedicinskt eller psykologiskt) till personer och familjer är följande:

(21)

Mot bakgrund av principen om kommunalt självstyre beslutar varje CPAS i varje kommun självständigt och under iakttagelse av CPAS-lagen hur den uppfyller sin skyldighet att tillhandahålla socialt stöd (bland annat medicinskt). Det konstitutionella valet att lägga ut ansvaret för att tillhandahålla socialt stöd i kommunerna drivs också av viljan och nödvändigheten av att införa en socialstödspolitik så är nära medborgarna som möjligt. När ett CPAS beslutar att inrätta en institution som tillhandahåller hälso- och sjukvårdstjänster av vårdkaraktär, i syfte att uppfylla lokalbefolkningens hälsobehov regleras den således inrättade institutionen av både CPAS-lagen och den federala rättsliga ramen för sjukhusväsendet (se skäl 32), som är tillämplig på samtliga sjukhus, oavsett deras rättsliga ställning (offentliga eller privata) och tillhandahålla en gemensam organisation för hela landet. Emellertid har de sjukhus som inrättas av ett CPAS, t.ex. IRIS-sjukhusen, till skillnad från privata sjukhus, som sitt huvudsakliga syfte är att bidra till tillhandahållandet av socialt stöd. Vad skyldigheten att ge socialt stöd (se även avsnitt 7.3.4.1) som åläggs IRIS-sjukhusen exakt består i definieras i IRIS-sjukhusens stadgar och i IRIS strategiska planer i enlighet med kraven i CPAS-lagen (särskilt artikel 120 och 135d i denna lag).

(22)

Slutligen är kommunerna i enlighet med artikel 106 i kommunerna CPAS-lagen skyldiga att täcka underskottet i sina CPAS, om de inte har tillräckliga medel för att täcka kostnaderna för skyldigheten att tillhandahålla socialt stöd.

(23)

Såsom förklaras ovan (se skäl 15) omfattar socialt stöd från CPAS, medicinsk och sociomedicinsk hjälp och kan anta både förebyggande och läkande karaktär. Denna hjälp kan tillhandahållas antingen i) direkt av CPAS eller ii) genom en tredje part (t.ex. ett privat sjukhus), med beaktande av dennes rättsliga oberoende eller iii) genom inrättande – särskilt om CPAS vill kontrollera hur målen uppfylls – av en institution eller enhet som åläggs att utföra en del av detta (denna uppgift definieras i stadgarna för denna institution eller enhet och i fall av IRIS-sjukhus i IRIS strategiska planer, se skälen 16 och 21). För att kunna utföra uppgiften med sjukvård har CPAS inrättat och driver (själv eller tillsammans med andra) fortsättningsvis sjukhus i flera belgiska städer och kommuner.

(24)

Tidigare erbjöd CPAS i de sex kommunerna i Bryssel (18) även socialt bistånd i form av sjukvård och socialmedicinskt stöd genom åtta offentliga sjukhus (19) på åtta olika adresser. Dessa sjukhus leddes direkt av sina respektive CPAS och var inte juridiska personer. Det stod därför klart att dessa sjukhus bidrog till uppnåendet av deras respektive CPAS skyldighet ska tillhandahålla socialt stöd. Emellertid bedömde myndigheterna i Bryssel under första hälften av 1990-talet att dessa sjukhus strukturella underskott var ett hot mot deras fortbestånd. För att garantera fortbestånd och långsiktig lönsamhet för de offentliga sjukhusen i Bryssel beslöt de offentliga myndigheterna att omstrukturera dem.

(25)

Den första fasen av denna omstrukturering inleddes den 19 maj 1994 med undertecknandet av ett samarbetsavtal mellan de belgiska federala myndigheterna och huvudstadsregionen Bryssel och COCOM Bruxelles för sjukhuspolitikområdet. Detta avtal ledde till att genomförandet av en omstruktureringsplan i syfte att garantera fortbeståndet för tillhandahållandet av offentliga och lokala sjukhustjänster. Såsom framgår av artikel 2 i detta avtal:

”Denna omstruktureringsplan måste uppfylla följande betingelser:

(26)

I ingressen till samarbetsavtalet anges följande:

”Den ekonomiska underskott av offentliga sjukhusenheterna i huvudstadsregionen Bryssel har antagit oroväckande proportioner.

Trots flera saneringsplaner är dessa institutioners ekonomiska balans extremt ömtåliga och tynger därför de kommunala budgetarna i strukturellt hänseende.

Under dessa omständigheter är det nödvändigt att främja införande av samordnings- och samarbetsmekanismer mellan kommunerna och CPAS och de sammanslutningar som upprättats enligt kapitel XII i lagen av den 8 juli 1976 om offentliga socialvårdsinrättningar, och som har ansvar för de olika offentliga sjukhusenheterna i huvudstadsregionen Bryssel.

Dessa samordnings- och samarbetsmekanismer kommer att kunna säkerställa fortbeståndet för offentliga sjukhus genom att uppmuntra till samverkan inom området utrustning och infrastruktur samt i fråga om förvaltning och utveckling och genom att ta itu med underskottet i de kommunala budgetarna.

Detta avtal ändrar på intet sätt finansieringsbestämmelserna för sjukhus, utan syftar endast till att avhjälpa det strukturella underskottet som berör CPAS och kommuner.”  (21)

(27)

Det är mot denna bakgrund som COCOM Bruxelles den 22 december 1995 antog ett beslut om införande av ett kapitel XIIa i den version av CPAS-lagen som är tillämplig på huvudstadsregionen Bryssel. I förarbetena till denna (22) hänvisas till samarbetsavtalet av den 19 maj 1994 (se skäl 25), vars huvudsakliga syfte var att genom den föreslagna omstruktureringen garantera fortbeståndet för de offentliga sjukhusen i Bryssel (23).

(28)

Omstruktureringen bygger främst på följande inslag:

(29)

I enlighet med kapitel XII i CPS-lagen är varje lokal sjukhussammanslutning inrättad på grundval av stadgar, där man bl.a. Har definierat sammanslutningens syfte samt både medlemmarnas och beslutsorganens rättigheter och skyldigheter (27). Varje sammanslutning ska ha en bolagsstämma och en styrelse, där de olika parterna som har bildat sammanslutningen (se skäl 28) är företrädda, men myndighetsföreträdarna (dvs. kommun och CPAS) har majoriteten i de beslutsfattande organen (28). Det råder inga tvivel om att varje IRIS-sjukhus kontrolleras av myndigheterna. Likaledes har kommunerna och CPAS stor majoritet i bolagsstämman och styrelsen för paraplyorgansationen IRIS.

(30)

I kapitel XIIa i CPAS-lagen fastställs bland annat bestämmelser om kontroller och administrativ tillsyn som gäller på de lokala sjukhusetsammanslutningarna. Mer specifikt är paraplyorganisationen IRIS skyldig att utarbeta en strategisk plan, som är bindande för de lokala kapitel XII-sammanslutningarna. På grundval av denna plan har varje lokal sjukhussammanslutning skyldighet att utarbeta förvaltningsplaner och finansieringsplaner och lägga fram dem för godkännande i IRIS (se artikel 135d i CPAS-lagen). De lokala sjukhussammanslutningarna ska också be IRIS om tillstånd att innan viktiga beslut fattas (se artikel 135e), och är föremål för kvartalsvis kontrollerer av IRIS (se artikel 135g). IRIS utser också en revisor för varje lokalt sjukhussammanslutning som ska bistå vid mötena i dessa sammanslutningars beslutande organ och har vetorätt vid beslut som inte överensstämmer med de beslut som IRIS har fattat (se artikel 135h).

(31)

Såsom förklaras i skälen 31 och 32 i inledningsbeslutet omfattade omstruktureringen av Bryssels offentliga sjukhus, som övervakades och drevs av CPAS, slutligen även en finansiell del. Närmare bestämt beviljade huvudstadsregionen Bryssel, genom Fonds Régional Bruxellois de Refinancement des trésoreries communales (nedan kallat FRBRTC) ett lån på 4 miljarder BEF (ca 100 miljoner euro) under 20 år till de kommuner som drev ett offentligt sjukhus (via sina respektive CPAS) (29). Dessa kommuner har sedan kanaliserat dessa medel till sina offentliga sjukhus för att täcka en del av dessas finansiella förpliktelser (30). Den 6 juni 1996 beslutade huvudstadsregionen Bryssel att inte kräva återbetalning av lånet och ränta om omstruktureringen genomfördes till fullo och finansieringsplanerna respekteras.

(32)

Det framgår klart av föregående punkt att IRIS-sjukhusen inrättades på grundval av CPAS-lagen för att göra det möjligt för CPAS att fullgöra sin skyldighet att tillhandahålla socialt stöd. Dessa sjukhus regleras således huvudsakligen av CPAS-lagen. De lyder dock likaledes under den LCH (31) av den 7 augusti 1987, där det stadgas i artikel 147 (nu artikel 163 i LCH-versionen av den 10 juli 2008) (32):

”Vad gäller sjukhus som drivs av en [CPAS], och de läkare som arbetar på dessa sjukhus, komplementerrar bestämmelserna i denna koordinerade lag lagen av den 8 juli 1976 om [CPAS], särskilt artikel 48, 51, 52, 53, 54, 55, 56 och 94.”

(33)

I LCH fastställs bland annat de sjukhustyper som officiellt kan godkännas (33), villkoren för förvaltningen av ett sjukhus och organisationen av den medicinska verksamheten (34), sjukhusplanen (35), normer och villkor för tillstånd till sjukhus och sjukhusenheter (36), rättsförhållandet mellan sjukhus och sjukhusets läkare, sjukhusläkares finansiella ställning, inbegripet inkassering och betalning av avgifter, avgifternas innehåll och tillämpningen av de avgifter som inkasseras på central nivå (37).

(34)

Dessutom omfattas IRIS-sjukhusen också av bestämmelserna i stadgan för de lokala sjukhussammanslutningarna, där bland annat målet för IRIS-sjukhusen, samt rättigheter och skyldigheter för sammanslutningens medlemmar förtydligas (se även skäl 29).

(35)

Slutligen övervakas de lokala sjukhussammanslutningarna av paraplyorganisationen IRIS, vilket begränsar deras möjlighet att självständigt fatta vissa finansiella och förvaltningsmässiga beslut (se skäl 30). Det är viktigt att notera att paraplyorganisationen IRIS antar fleråriga strategiska planer, som är bindande för de lokala sjukhussammanslutningarna i enlighet med artikel 135d i CPAS-lagen.

(36)

Den rättsliga ram inom vilken IRIS-sjukhusens verksamhet drivs, utgörs således av CPAS-lagen, LCH, de lokala, sjukhussammanslutningarnas stadgar och de bindande strategiska planer som antagits av paraplyorganisationen IRIS.

(37)

IRIS-sjukhusens primära verksamhet är att erbjuda vård till patienter i huvudstadsregionen Bryssel. IRIS-sjukhusen har totalt nästan 10 000 anställda och genomför mer än 1 miljon konsultationer om året och utgör tillsammans Belgien största akuttjänst. De erbjuder fullständiga medicinska tjänster i alla viktiga områden inom medicin. Två av dessa är specialiserade inom vissa ämnesområden (Hôpital Universitaire des enfants Reine Fabiola har pediatriks om sin specialitet, medan Institut Bordet har onkologi).

(38)

Utöver medicinska tjänster erbjuder IRIS-sjukhusen också ett antal relaterade sociala tjänster. IRIS-sjukhusen beviljar huvudsakligen socialassistenter stöd till missgynnade patienterna och deras familjer för att lösa och hantera svårigheter av administrativ, finansiell och social art och med avseende på mänskliga relationer.

(39)

De fem IRIS-sjukhusen erbjuder för närvarande hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster genom ett nät av elva adresser i Bryssel. Dessa är fördelade på sex kommuner (Anderlecht, Ville de Bruxelles, Etterbeek, Forest, Ixelles och Schaerbeek).

(40)

IRIS-sjukhusen beskriver sin uppgift således: ”Från vagga till grav står våra sjukhus till tjänst för envar, vid alla tider och oavsett medicinskt problem” (38). Av 11 IRIS-adresser låg 10 i kommuner där medelinkomsten är lägre än medianen (39) för huvudstadsregionen Bryssel. Med bedömning på grundval av en rangordning som utarbetats av SPF Santé publique (se tabellen med ranglistan i skäl 185) är de tre stora IRIS-sjukhusen som erbjuder heltäckande tjänster (CHU Saint-Pierre, CHU Brugmann och Hôpitaux Iris Sud [HIS]) de sjukhus vars patienter har Belgiens mest utsatta socioekonomiska profil. Denna situation bekräftas även av att nästan 11 % av alla patienter under 2012 som blev inlagda på CHU Saint-Pierre eller CHU Brugmann, stod utanför den obligatoriska sjukförsäkringen i Belgien och var inte i stånd att betala för sin vård och att 15 % av patienterna i dessa sjukhus (också) var beroende av stöd från CPAS.

(41)

Slutligen bedriver IRIS-sjukhusen också ett antal relaterade aktiviteter (t.ex. ambulanstransporter av patienter mellan sjukhus, ett daghem för personalens barn, eller vårdhem för äldre, vårdhögskolor, forskning, skyddat boende, psykiatriska behandlingsplatser, en butik för patienter och besökare, uthyrning av TV-apparater till patienter, rumsuthyrning till tredje part, en personalmatsal och parkeringsinfrastrukturer). Dessa relaterade aktiviteter endast utgör en mycket liten andel av all verksamhet som utförs på IRIS-sjukhusen, vilket framgår av dess mycket ringa årliga bidrag (i genomsnitt mindre än 2 %) av de totala inkomsterna för IRIS-sjukhusen.

(42)

Dessa verksamheter motsvarar tillammans IRIS-sjukhusens kostnader och intäkter. Sjukhusens kostnader avgörs i likhet med deras specifika verksamhet av deras status som offentliga sjukhus, vilket innebär ett antal skyldigheter som privata sjukhus inte omfattas av. Driftskostnaderna för IRIS-sjukhusen i samband med tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som anförtros och relaterade verksamheter, i synnerhet av följande faktorer: