(1)

Den 8 juli 2009 mottog kommissionen per e-post fyra ansökningar från Italien i enlighet med artikel 30.4 i direktiv 2004/17/EG. I ett e-brev av den 24 september 2009 begärde kommissionen kompletterande upplysningar som de italienska myndigheterna efter att beviljats förlängd tidsfrist överlämnade i ett e-brev av den 16 oktober 2009.

(2)

De ansökningar som inlämnades av Republiken Italien för Poste Italiane S.p.A.:s räkning (nedan kallad Poste) avser ett antal finansiella tjänster som tillhandahålls av Poste. Var och en av de fyra enskilda ansökningar som inlämnats i enlighet med artikel 30.4 avser i sin tur vissa finansiella tjänster som har delats in under fyra olika rubriker. Följande tjänster avses i ansökningarna:

(3)

Ansökan åtföljs av två beslut från en oberoende nationell myndighet (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Italiens tillsynsmyndighet för offentliga upphandlingar). I sitt slutgiltiga beslut av den 12 november 2008 framhåller myndigheten att det, i det fall artikel 30.1 skulle bedömas tillämplig för alla eller några av de aktuella tjänsterna, skulle behövas särskilda övervakningsåtgärder för att garantera att gemenskapens regler om offentlig upphandling fortsätter att tillämpas på ett korrekt sätt vid alla Postes upphandlingar för bedrivande av verksamhet som inte hör till de verksamhetstyper för vilka artikel 30.1 har bedömts vara tillämplig. I beslutet dras även slutsatsen att Poste bör vidta lämpliga åtgärder för att särskilja upphandlingarna enligt den verksamhet som de är tänkta för.

(4)

Ansökan åtföljs även av ett yttrande från en oberoende nationell myndighet, Autorità garante della concorrenza e del mercato (Italiens konkurrensmyndighet). Myndigheten framhäver den italienska finanssektorns allmänna öppenhet med mer än 800 banker och mer än 80 bankgrupper samt mer än 170 företag verksamma inom försäkringssektorn, varav 68 är aktiva leverantörer uteslutande av livförsäkringar, 77 uteslutande av andra försäkringar än livförsäkringar och 17 av både livförsäkringar och andra försäkringar. Denna sektor kännetecknas även av en relativt låg koncentrationsgrad. De sammanlagda marknadsandelarna för de fem största grupperna uppgick 2007 till cirka 51,5 procent inom banksektorn och till omkring 53 procent när det gäller alla livförsäkringsklasser. I sina allmänna kommentarer påpekar myndigheten även att Poste tillhandahåller sina finansiella tjänster via ”ett mycket omfattande distributionsnätverk som är grundat på företagets postverksamhet och som inte kan jämföras med någon annan aktörs nätverk. Nätverket utgörs av cirka 14 000 postkontor (2) medan den största bankgruppen i Italien har ett nätverk på sammanlagt drygt 6 000 kontor.”

(5)

På grundval av sin erfarenhet av bankfusioner gav myndigheten detaljerade kommentarer om de olika tjänster som omfattas av ansökan och drog följande slutsats: ”Det förfarande som inleds av Poste Italiane gäller ett brett spektrum av verksamheter som hör till banksektorn, försäkringssektorn och sektorn för förvaltat sparande. När det gäller dessa sektorer, till vilka tillträdet kan anses vara fritt, har konkurrensmyndigheten kunnat urskilja de särdrag som är typiska för öppna marknader […] Mot bakgrund av detta anses Poste Italiane för egen del vara en särskild aktör, dels på grund av de restriktioner som reglerar BancoPostas tjänster, dels på grund av det klientel företaget betjänar. Detta bekräftas av myndighetens prejudikat, enligt vilka Poste Italiane aldrig helt har kunnat likställas med vare sig banker eller andra finansiella mellanhänder som är verksamma på de aktuella marknaderna. BancoPostas tjänster har på det stora hela ansetts vara kompletterande tjänster som liknar bankernas tjänster snarare än ersätter dem […] trots Poste Italianes särskilda egenskaper är vår slutsats att tillhandahållandet av banktjänster, finansiella tjänster och försäkringstjänster i Italien kan anses äga rum på marknader med fritt tillträde, där det finns ett flertal aktörer och där koncentrationsgraderna är jämförbara med det europeiska genomsnittet.”

(6)

Den italienska konkurrensmyndigheten har emellertid sedan dess inlett ett förfarande mot Poste Italiane S.p.A. för missbruk av dominerande ställning inom området betalningar, närmare bestämt kreditöverföringar via postgirokonton. Poste Italiane för nu en diskussion med konkurrensmyndigheten om vilka åtaganden företaget ska göra för att lösa frågan (3).

(7)

Det bör påpekas att tillhandahållandet av finansiella tjänster i den betydelse som avses i artikel 6.2 c fjärde strecksatsen i direktiv 2004/17/EG omfattas av direktivet i enlighet med ovannämnda punkt endast i den mån sådana tjänster tillhandahålls av enheter som även tillhandahåller posttjänster i den mening som avses i punkt b i samma artikel. Poste är den enda upphandlande enhet i Italien som erbjuder de aktuella tjänsterna.

(8)

I artikel 30 i direktiv 2004/17/EG fastslås att kontrakt som syftar till att medge utförandet av en av de verksamheter direktivet gäller inte ska omfattas av direktivet om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt grundas på objektiva kriterier som tar hänsyn till den berörda sektorns särskilda egenskaper. Tillträdet betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpat den relevanta gemenskapslagstiftningen vid öppnandet av en viss sektor eller en del av den. I de fall ingen relevant gemenskapslagstiftning anges i direktivets bilaga XI, vilket är fallet med de aktuella tjänsterna, måste det enligt artikel 30.3 andra stycket ”bevisas att tillträdet till marknaden är fritt, rättsligt och faktiskt”.

(9)

När det gäller finansiella tjänster bör det påpekas att en stor uppsättning rättsakter har antagits på gemenskapsnivå i syfte att liberalisera upprättandet och tillhandahållandet av tjänster i denna sektor. Dessutom har kommissionen i samband med olika ärenden gällande statligt stöd till Poste redan konstaterat att banksektorn har varit öppen för konkurrens under många år och att den tilltagande liberaliseringen har stärkt den konkurrens som redan nu kan vara ett resultat av den fria rörlighet för kapital som gäller enligt EG-fördraget (4). Villkoret i artikel 30.3 om fritt tillträde till marknaden kan därför anses vara uppfyllt.

(10)

Den direkta konkurrensutsattheten på en viss marknad bör bedömas på grundval av olika kriterier, varav inget i sig är utslagsgivande. När det gäller de marknader som berörs av detta beslut utgör de viktigaste aktörernas marknadsandel på en viss specifik marknad ett kriterium som bör beaktas. Ett annat kriterium är koncentrationsgraden på dessa marknader. Eftersom situationen skiljer sig åt mellan de olika verksamhetsområden som berörs av detta beslut bör man vid granskningen av konkurrensläget ta hänsyn till varje enskild marknads särskilda situation.

(11)

I vissa fall kan snävare marknadsdefinitioner komma i fråga, men för detta besluts syften kan en exakt definition av den berörda marknaden lämnas därhän för ett antal av de tjänster som anges i begäran från Poste, eftersom analysresultaten inte påverkas av huruvida de grundas på en snäv eller vid definition.

(12)

Detta beslut påverkar inte tillämpningen av konkurrensreglerna.

(13)

Som tidigare angetts i skäl 5 ovan har den italienska konkurrensmyndigheten erfarenhet av olika fusioner (5) mellan banker eller andra finansinstitut i Italien, och myndigheten ansåg att de finansiella tjänster som Poste tillhandahåller i samband med sina postgirokonton snarare ”kompletterar” än ”ersätter” de tjänster som tillhandahålls av banker genom olika typer av bankkonton. Denna verksamhet måste dock ses i sitt rätta sammanhang, dvs. en granskning av Postes möjligheter att utöva konkurrenstryck på bankerna (6). Den ingående analys som gjordes av eller på uppdrag av den italienska konkurrensmyndigheten visar att en stor majoritet av kunder (7) med ett bankkonto inte skulle överväga att stänga detta konto och öppna ett postgirokonto. År 2005 hade därför mer än 28 miljoner (juridiska eller enskilda) personer enbart ett bankkonto, mer än 3 miljoner både ett bankkonto och ett postgirokonto medan mindre än 2,3 miljoner enbart hade ett postgirokonto. Det bör även påpekas att antalet personer med postgirokonto visade sig öka mindre än antalet personer med både ett postgirokonto och ett bankkonto. Dessa uppgifter kan till stor del förklaras med de restriktioner för Postes verksamhet som gör att Postes konton har ett mer begränsat utbud av tjänster kopplat till sig. Kunder som behöver ett brett utbud av tjänster skulle därför vara tveksamma till att byta till ett postgirokonto som inte erbjuder det ordinarie utbudet av tjänster (8). Den vanligaste motiveringen till att ha båda typer av konton var ”möjligheten att från gång till gång välja det mest praktiska/enkla och/eller det mest förmånliga/ekonomiska [alternativet]”.

(14)

Syftet med detta beslut är att fastställa huruvida de tjänster som Poste erbjuder är utsatta för en sådan grad av konkurrens (på marknader med fritt tillträde) att detta utgör en garanti för att Postes upphandlingar för att bedriva de berörda typerna av verksamhet – även vid undantag från den ordning som upprättas i de detaljerade upphandlingsreglerna i direktiv 2004/17/EG – kommer att utföras på ett öppet, icke-diskriminerande sätt på grundval av kriterier som gör det möjligt att ta fram den lösning som på det stora hela är den mest förtjänstfulla. För detta syfte är det därför nödvändigt att undersöka huruvida bankerna har möjlighet att utöva konkurrenstryck på Poste.

(15)

Uppgifterna i skäl 13 ovan – särskilt uppgiften att valet av bankkonto för Postes kunder kan innebära antingen nya tjänster eller åtminstone större valmöjligheter vid användning av båda kontotyperna – verkar tyda starkt på att Poste verkligen är utsatt för konkurrenstryck från bankerna. Detta framkommer även av kommissionens beslut K(2006) 4207 slutlig av den 26 september 2006 (9), där kommissionen, som i beslutet fokuserade på Postes konkurrensläge på marknaden för finansiella tjänster, uttryckligen konstaterade att ”postkontorets girokonton uppenbarligen konkurrerar med bankens girokonton på de platser där både bankerna och Poste Italiane har kontor” (10). Det bör dock påpekas att de marknadsanalyser som utförs inom området för statligt stöd är mycket allmänt hållna i bemärkelsen att marknaderna inte definieras och inga specifika marknadstest utförs. Därför finns det inga marknadsundersökningar som är organiserade på samma sätt som kommissionens undersökningar för antitrustbeslut.

(16)

Följaktligen är det, för de syften som avses i artikel 30 och utan att det påverkar tillämpningen av konkurrensreglerna, nödvändigt att ta hänsyn till de tjänster som tillhandahålls av banker och andra finansinstitut vid fastställandet av huruvida Poste är direkt konkurrensutsatt i tillhandahållandet av spartjänster.

(17)

Geografiskt sett är marknaderna för insamling av sparande regionala, och Postes marknadsandel varierar från region till region. Enligt de senaste uppgifterna som överfördes av de italienska myndigheterna den 16 oktober 2009, ligger Postes marknadsandelar inom ett intervall som varierar från 1,4 procent i Trentino-Alto Adige till en regional maxnivå på 11,8 procent i Molise. Enligt den tillgängliga statistiken uppgick Postes nationella marknadsandel till 5,6 procent 2006 och verkar ha stannat på en liknande eller till och med något lägre nivå de följande åren. Med tanke på denna marknads koncentrationsgrad, där de två största konkurrenterna har en samlad marknadsandel på nationell nivå som 2008 uppgick till 44,7 procent, bör dessa omständigheter betraktas som en indikation på direkt konkurrensutsatthet.

(18)

De tjänster som avses under denna rubrik omfattar enligt beskrivningen utlåning, dvs. hypotekslån och penninglån, konsumentkrediter och finansiell leasing (till tredje parter). Mot bakgrund av de restriktioner som gäller för Postes verksamhet (den får inte ge kredit till allmänheten) fungerar Poste främst som en mellanhand som placerar de berörda tjänsterna för bankers och godkända finansiella mellanhänders räkning. Poste verkar genom sin interna avdelning BancoPosta ”främst på detaljmarknaden för bankrelaterade och finansiella konsumenttjänster och endast i marginell utsträckning på marknaden för affärstjänster och offentlig administration”.

(19)

De berörda tjänsterna kan i sin tur på många olika sätt delas in i underkategorier enligt olika faktorer, exempelvis för vilka syften ett lån tas (11) eller vilken typ av konsumenter som utnyttjar tjänsten (konsumenter, små och medelstora företag, större företag eller offentliga organ) osv. Som angetts i skäl 11 ovan kan den exakta definitionen dock lämnas därhän för detta besluts syften.

(20)

Under 2008 uppgick Postes marknadsandel som en distributör av personlån till cirka 4,8 (12)–5 procent beroende på de beräkningar som gjorts, samtidigt som de samlade marknadsandelarna för de tre största konkurrenterna inom personlån uppgick till 43,6 procent samma år. När det gäller finansiell leasing hade Poste en obetydlig marknadsandel på endast 0,03 procent under 2008. Marknadsandelen för hypotekslån kan, trots att den är något högre, anses vara relativt obetydlig då den endast uppgick till 1,6 procent under 2008. För detta besluts syften bör dessa omständigheter därför betraktas som en indikation på direkt konkurrensutsatthet.

(21)

På området för investeringar är Poste främst verksamt i den senare fasen (distributionen) för placering av finansiella instrument (i synnerhet obligationer) samt placering av tilläggspensioner och finansiella produkter eller försäkringsprodukter (i synnerhet individuella pensionsförsäkringar). Dessa tjänster kan delas upp på många olika sätt (enligt typen av finansiellt instrument, stadiet i förvaltningskedjan [tidig/sen fas], enligt kundtyp osv.). Även i detta fall kan den exakta definitionen lämnas därhän för detta besluts syften (se skäl 11 ovan).

(22)

Faktum är att Postes marknadsandel inom de olika berörda områdena enligt de tillgängliga uppgifterna har varierat mellan relativt begränsad – 19,8 procent av det totala indirekta investerandet, inbegripet BancoPostas obligationer – till obetydlig, vilket är fallet på marknaden för aktiefonder där marknadsandelen under 2008 uppgick till 0,7 procent. På samma marknad uppgår de två största konkurrenternas samlade marknadsandelar till 43,4 procent. När man beaktar de olika distributionskanalerna för aktiefonder framstår konkurrenstrycket ännu tydligare eftersom distributionen via banker (13) och investeringsfirmor (14) tillsammans utgör 78,3 procent av den totala distributionen jämfört med de 0,7 procent som distribueras via postkontor. När det gäller livförsäkringar erbjöd Poste under 2008 olika typer av försäkringar inom klasserna I och III och var inte verksamt inom klasserna IV, V och VI. Mätt i antalet försäkringsbrev uppgick Postes marknadsandel i livförsäkringsklass I till 17,03 procent, medan motsvarande siffra för klass III uppgick till 19,4 procent. Om man ser till den totala marknaden för alla klasser uppgick den samlade marknadsandelen till 17,5 procent av alla livförsäkringar under 2008. Sett till uttaget av försäkringspremier (dvs. uttryckt i värde) uppnådde Poste en marknadsandel på 10,1 procent av den totala marknaden under 2008, jämfört med de 43,6 procent som uppnåddes av banker och de 23,8 procent som uppnåddes av försäkringsagenter samma år. För detta besluts syften bör därför dessa omständigheter betraktas som en indikation på direkt konkurrensutsatthet.

(23)

De berörda betalningstjänsterna omfattar kreditkortstjänster, inbegripet kreditkort med automatisk förlängning, betalkortstjänster och förbetalda korttjänster. På grund av ovannämnda restriktioner fungerar Poste när det gäller kreditkort främst som en mellanhand som distribuerar kort utfärdade av andra aktörer som tar på sig den fulla insolvensrisken. Poste kan däremot utfärda betalkort (Postamat) och förbetalda kort. Enligt de inkomna uppgifterna uppgick Postes marknadsandel för kreditkort uttryckt i värde till 0,8 procent under 2008 (15). Poste uppnådde en marknadsandel på 16,74 procent av betalkortsmarknaden, som utgör 44,6 procent av den totala sektorn för kortbetalning i Italien. Den återstående delen av betalkortsmarknaden utgörs av bankkort som är godkända för betalning på försäljningsstället. I synnerhet när det gäller förbetalda kort har Poste uppnått en betydande position sedan lanseringen av sitt PostePay i november 2003, och företaget innehar i nuläget en marknadsandel som föll från 59,8 procent för 2007 till 56,5 procent för 2008. På motsvarande sätt steg de två största konkurrenternas samlade marknadsandelar under samma period från 15,7 procent till 20,4 procent medan de tre största konkurrenternas samlade marknadsandelar steg från 18,8 procent för 2007 till 24,6 procent under 2008. Även om Postes position på denna marknad – som utgör 9,7 procent av den totala sektorn för kortbetalning i Italien – fortfarande är stark, uppgår de tre största konkurrenternas samlade (och ökande) marknadsandelar till strax under hälften av Postes marknadsandel, en nivå som tillåter dem att utöva ett betydande konkurrenstryck på Poste (16). För detta besluts syften bör därför dessa omständigheter betraktas som en indikation på direkt konkurrensutsatthet på marknaden för kreditkort, betalkort och förbetalda kort.

(24)

Ansökan omfattar även tjänster för penningöverföring, vilket anges i skäl 2 d ovan. Enligt de tillgängliga uppgifterna uppgick Postes andel på marknaden för postanvisningar och bankanvisningar till 16 procent under 2008. I nuläget pågår diskussioner för att förenkla kompatibiliteten och konkurrensen mellan bankanvisningar och postanvisningar. När det gäller internationella postanvisningar anges i de tillgängliga uppgifterna inga specifika marknadsandelar för Poste på grund av att man haft uppenbara svårigheter att få tag på jämförbar statistik för internationella penningöverföringar inom banksystemet. Men med tanke på att antalet internationella postanvisningar endast uppgår till strax över 2 procent av det totala antalet post- och bankanvisningar kan de betraktas som obetydliga för detta besluts syften, om man dessutom beaktar att liberaliseringsinitiativen blir allt fler när det gäller gränsöverskridande penningöverföring, exempelvis det gemensamma eurobetalningsområdet (Single Euro Payment Area). Dessa omständigheter bör därför betraktas som en indikation på direkt konkurrensutsatthet på marknaden för penningöverföringstjänster.

(25)

Med tanke på de omständigheter som granskats i skälen 13–24 bör villkoren för direkt konkurrensutsatthet enligt artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG anses vara uppfyllda när det gäller följande tjänster i Italien:

(26)

Eftersom obegränsat tillträde till marknaden anses föreligga bör direktiv 2004/17/EG inte gälla när avtalsparter utfärdar avtal för tjänster enligt a–d i skäl 25, som utförs i Italien, och inte heller om formgivningstävlingar organiseras för sådan verksamhet i Italien.

(27)

Detta beslut grundar sig på den rättsliga och faktiska situationen under perioden juli-oktober 2009 sådan den ter sig i ljuset av de uppgifter som lämnats av Republiken Italien. Beslutet kan komma att ändras om betydande förändringar i den rättsliga och faktiska situationen skulle medföra att villkoren för tillämpning av artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG inte längre är uppfyllda.

(1)

Med hänsyn till den rättsliga förutsebarheten anmälde de tyska myndigheterna, genom en skrivelse av den 30 april 2008, som registrerades av kommissionen samma dag, till kommissionen två åtgärder beträffande skattskyldighet för handelsskatt och undantag från restriktionerna för förlustutjämning framåt (N 221/08). Genom skrivelser av den 26 juni och den 23 oktober 2008 begärde kommissionen ytterligare upplysningar. Tyskland besvarade dessa skrivelser genom skrivelser av den 24 juli och den 21 november 2008, som registrerades dessa datum.

(2)

Med hänsyn till den rättsliga förutsebarheten anmälde de tyska myndigheterna, genom en skrivelse av den 22 augusti 2008, som registrerades av kommissionen samma dag, till kommissionen en tredje åtgärd beträffande skatteförmåner för privata investerare (N 413/08). Ett möte mellan de tyska myndigheterna och generaldirektoratet för konkurrens ägde rum den 9 oktober 2008. Tyskland lämnade därefter ytterligare upplysningar genom en skrivelse av den 19 november 2008, som registrerades samma dag.

(3)

Den 28 januari 2009 inledde kommissionen det formella granskningsförfarandet för samtliga tre åtgärder. Sammanfattningen av beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 14 mars 2009 (2). De tyska myndigheterna lämnade sina synpunkter i en skrivelse av den 3 mars 2009, som registrerades samma dag. De berörda parterna lämnade sina synpunkter i skrivelser av den 9 och den 14 april 2009, som registrerades samma dag. Tyskland underrättades om dessa synpunkter den 23 april 2009 och svarade genom en skrivelse av den 22 maj 2009, som registrerades samma dag.

(4)

Anmälningarna rör tre skatteåtgärder och omfattar två definitioner av stödmottagare. Samtliga stödåtgärder har införlivats i lagförslaget om modernisering av de allmänna villkoren för kapitalinvesteringar (Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen, MoRaKG, nedan kallat lagförslaget). Det gemensamma syftet med dessa åtgärder är att underlätta tillgången till privat riskkapital för en särskild grupp av företag, nedan kallade målföretag.

(5)

Den första åtgärden (som registrerades i N 221/08) syftar till att underlätta tillgången till riskkapital genom att tillämpa specifika urvalskriterier för att befria riskkapitalföretag från skattskyldighet för handelsskatt (Gewerbesteuerpflicht). Tyskland värderar den årliga skatteförlusten till följd av denna åtgärd till 90 miljoner euro.

(6)

Genom den andra åtgärden (som också den registrerats i N 221/08) mildras de restriktiva reglerna för att motverka missbruk i fråga om förlustavdrag, vilket innebär att målföretag får skjuta upp förluster om ett riskkapitalföretag förvärvar deras andelar. Tyskland värderar den årliga skatteförlusten till följd av denna åtgärd till 385 miljoner euro.

(7)

Inom ramen för den tredje åtgärden (som registrerats i N 413/08) har fysiska personer som investerar i målföretag (nedan kallade privata investerare) rätt till inkomstskatteförmåner för kapitalvinster vid försäljning. Även om skatteförmånen beviljas de privata investerarna direkt kan målföretagen indirekt gynnas av denna åtgärd eftersom de mottar större investeringar. Tyskland värderar den årliga skatteförlusten till följd av denna åtgärd till 30 miljoner euro.

(8)

Stödmottagarna för de tre skatteåtgärderna i lagförslaget är riskkapitalföretag och målföretag enligt definitionen i lagförslaget, samt privata investerare, framför allt affärsänglar, enligt nedanstående fördelning:

(9)

Riskkapitalföretag är företag som erkänts som sådana av den tyska finansinspektionen (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) och som samtidigt inte har registrerats som holdingbolag (3) (Unternehmensbeteiligungsgesellschaft). Vidare måste riskkapitalföretag uppfylla följande godkännandekriterier:

(10)

Målföretagen ska vara aktiebolag (Kapitalgesellschaft) och uppfylla följande villkor:

(11)

Åtgärden omfattar inget klargörande av definitionen av ett målföretag med avseende på definitionen av företag i svårigheter (4).

(12)

Den tyska handelsskatten (Gewerbesteuer) indrivs av lokala myndigheter för ekonomisk verksamhet som bedrivs vid fasta driftsställen i ett område/en kommun. Tanken är att dessa fasta driftsställen ska bidra till kostnaden för den lokala infrastruktur som de använder. Handelsskatt ska betalas av alla företag, oavsett deras juridiska status, om de bedriver handel (gewerblich tätig) enligt lagstiftningen om handels- och inkomstskatt. Aktiebolag (Kapitalgesellschaften) anses alltid bedriva handelsverksamhet. För handelsbolag (Personengesellschaft) görs en åtskillnad med hänsyn till verksamheten: om ett företag är ett handelsbolag som uteslutande ägnar sig åt kapitalförvaltning (vermögensverwaltend) är det befriat från handelsskatt. Handelsbolag som bedriver handelsverksamhet ska däremot betala handelsskatt.

(13)

Förbundsfinansministeriet har utfärdat en skrivelse (5) (nedan kallad 2003 års skrivelse) om skillnaden mellan handelsverksamhet och kapitalförvaltning som bedrivs av riskkapitalfonder och private equity-fonder. Enligt denna skrivelse ska riskkapitalfonder och private equity-fonder betala handelsskatt om de anses bedriva handelsverksamhet. Om de endast utövar kapitalförvaltning är de däremot inte skyldiga att betala handelsskatt. 2003 års skrivelse utgår från en dom från Bundesfinanzhof, BFH (den federala finansdomstolen) av den 25 juli 2001 (6), enligt vilken riskkapitalfonder och private equity-fonder inte bedriver handelsverksamhet om följande villkor är uppfyllda:

(14)

Dessa kriterier är i huvudsak avsedda att klargöra den traditionella åtskillnaden i den tyska skattelagstiftningen mellan handels- och icke-handelsverksamhet för riskkapitalfonder och private equity-fonder. Kapitalförvaltning betraktas som en icke-handelsverksamhet. Skillnaden mellan handels- och icke-handelsverksamhet är mycket liten och föremål för många domstolsbeslut, bland annat av Bundesfinanzhof. Riskkapitalfonder och private equity-fonder anses generellt bedriva handelsverksamhet när handeln med tillgångar (korta perioder mellan förvärv och avyttring av tillgångar, som t.ex. värdepapper) utgör en betydande del av verksamheten (9).

(15)

Enligt anmälan innefattar artikel 1 § 19 i lagförslaget ett klargörande av 2003 års skrivelse, och Tyskland hävdar att det inte finns någon betydande skillnad mellan de båda.

(16)

Enligt ovannämnda artikel ska riskkapitalföretag som juridiskt sett är handelsbolag och som endast ägnar sig åt förvärv, innehav, förvaltning och avyttring av riskkapitalandelar och som endast har andelar i aktiebolag i skattehänseende behandlas som företag som bedriver kapitalförvaltning. Riskkapitalföretag ska fråntas sin icke-handelsstatus i synnerhet då de bedriver någon av följande verksamheter eller liknande verksamheter:

(17)

Ett riskkapitalföretag ska anses bedriva kapitalförvaltning även om det förvärvar och innehar egna företagslokaler och en egen företagsorganisation. Verksamheterna i skäl 16 ovan kan dock bedrivas av ett dotterbolag som är helägt av riskkapitalföretaget.

(18)

Avdrag kan normalt sett göras för de förluster som ett företag gör inom ett beskattningsår. Det innebär att dessa förluster kan kvittas mot vinsterna under kommande beskattningsår. Förlustutjämning framåt gör det möjligt att sprida förlusterna över hela företagets livscykel. Detta kan dock också leda till missbruk i form av ”skalbolag”, vilket är företag som har upphört med sin verksamhet men som ändå säljs eftersom deras förlustutjämning framåt utgör ett reellt värde: köpare av sådana skalbolag kan kvitta förlusten mot framtida skattepliktiga vinster och betalar därmed mindre skatt beroende på den tillämpliga skattesatsen.

(19)

Tyskland införde åtgärder för att motverka missbruk i fråga om olaglig handel med förluster i den tyska lagen om bolagsskatt (nedan kallad bolagsskattelagen). 1997 års lag om vidare reform av bolagskatten (Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform) stoppade olaglig handel med förluster i form av skalbolag. Tyskland skärpte åtgärderna för att motverka missbruk genom 2008 års lag om en reform av bolagsskatten (Unternehmenssteuerreformgesetz 2008). Denna lag rör alla förändringar i direkta och indirekta aktieinnehav på mer än 25 procent inom fem år. I bolagsskattelagen föreskrivs ett proportionellt avdrag för förluster om över 25 procent av det tecknade kapitalet, delägarrättigheterna, vinsträttigheterna eller rösträtten direkt eller indirekt överförs till en köpare inom en period på fem år. Outnyttjade förluster får inte dras av alls om över 50 procent av det tecknade kapitalet eller ovanstående rättigheter inom fem år direkt eller indirekt överförs till en köpare.

(20)

Lagförslaget skulle lätta på reglerna om förlustutjämning framåt för målföretag som förvärvats av riskkapitalföretag, eftersom det skulle göra det möjligt för målföretag med en avsevärt förändrad ägarstruktur att skjuta upp förluster som annars skulle förfalla i enlighet med den grundläggande regeln.

(21)

Vid direkt förvärv av ett riskkapitalföretag av en andel i ett målföretag får ett målföretags förluster enligt artikel 4 i lagförslaget fortfarande dras av i samma utsträckning som de dolda reserverna för målföretagets beskattningsbara inhemska tillgångar. Detsamma gäller vid direkt förvärv av ett icke-riskkapitalföretag av en andel i ett målföretag från ett riskkapitalföretag, om

(22)

Upp till en femtedel av den avdragsgilla förlusten kan dras av under förvärvsåret i enlighet med reglerna för förlustavdrag i inkomstskattelagen, och under vart och ett av de kommande fyra åren ska detta belopp ökas med ytterligare en femtedel av den avdragsgilla förlusten.

(23)

Lagförslaget syftar till att uppmuntra privata investerare, som till exempel företagsänglar, att investera i målföretag genom att erbjuda dem skatteförmåner med avseende på vinsterna av investeringen.

(24)

Enligt artikel 1 § 20 i lagförslaget ska kapitalvinsten av försäljningen av aktier i ett målföretag delas proportionerligt mellan investerarna i enlighet med deras andel. Det därav följande beloppet ligger till grund för inkomstbeskattningen av de privata investerarna/företagsänglarna.

(25)

Skatteförmånen träder endast i kraft vid en realiserad kapitalvinst. Privata investerares/företagsänglars andel i målföretag ska uppgå till mellan 3 och 25 procent när som helst under de föregående fem åren med en längsta innehavstid på tio år. Varje privat investerare/företagsängel får göra skattefria vinster på upp till 50 000 euro (200 000 euro gånger 0,25) per investering, vilket motsvarar en maximal andel på 25 procent. Därmed uppgår den maximala skatteförmånen per företagsängel och per investering till omkring 22 500 euro, enligt Tysklands beräkningar. Skatteförmånen ska minskas proportionerligt för vinster på över 800 000 euro per investering, och helt utgå om den totala vinsten skulle uppgå till 1 000 000 euro.

(26)

Liksom anges i skäl 3 beslutade kommissionen den 28 januari 2009 att inleda det formella granskningsförfarandet (nedan kallat beslutet om att inleda förfarandet). I beslutet om att inleda förfarandet framförde kommissionen den preliminära ståndpunkten att samtliga tre åtgärder utgjorde statligt stöd.

(27)

Mot bakgrund av sin jämförelse av 2003 års skrivelse med ”klargörandet” i lagförslaget betvivlade kommissionen att Tysklands argument att lagförslaget endast utgör ett lagstadgat ”klargörande” av 2003 års skrivelse var korrekt, eftersom lagen tycks ge vissa skatteförmåner för den nyligen inrättade specifika kategorin med riskkapitalföretag enligt definitionen i lagförslaget. Kommissionen ansåg att ”klargörandet” avviker från 2003 års skrivelse och kan innebära att mindre stränga kriterier tillämpas för vissa riskkapitalföretag i fråga om befrielse från handelsskatt.

(28)

Mot bakgrund av dessa tvivel konstaterade kommissionen att handelsskatteåtgärden skulle gynna vissa riskkapitalföretag framför andra investeringsföretag som utövar exakt samma eller liknande verksamhet. Dessutom skulle befrielsen från handelsskatt innebära en årlig skatteförlust som uppskattas till ungefär 90 miljoner euro, vilket kan betyda att lagförslaget inte endast utgör ett ”klargörande” av 2003 års skrivelse.

(29)

Tyskland har i princip inte uteslutit att åtgärden med förlustutjämning framåt är selektiv och därmed gynnar målföretag och riskkapitalföretag. Tyskland har dock hävdat att detta berättigas genom det tyska skattesystemets natur och logik. Landet hävdar att eftersom införandet av den allmänna restriktionen i fråga om utnyttjandet av skatteförluster under 2008 drabbade riskkapitalmarknaden särskilt hårt borde möjligheten att utnyttja skatteförluster bestå för denna marknad, och att åtgärden därför uppfyller kriterierna i kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag (12) (nedan kallat meddelandet om företagsbeskattning).

(30)

Kommissionen konstaterade emellertid att andra investeringsföretag (som inte omfattas av definitionen av riskkapitalföretag) inte borde uteslutas om åtgärden berättigas genom det tyska skattesystemets natur och logik, eftersom icke-riskkapitalföretag också får investera i målföretag och också borde få tillämpa samma rätt att utnyttja förlusterna. Detta är dock inte fallet, eftersom målföretag som delägs av icke-riskkapitalföretag endast kan skjuta upp sina förluster om icke-riskkapitalföretaget har förvärvat sin andel från ett riskkapitalföretag i enlighet med villkoren i skäl 21.

(31)

Tyskland hävdade även att åtgärden inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna enligt innebörden i artikel 87.1 i EG-fördraget, eftersom den har ett ”internt syfte” som är förenligt med meddelandet om företagsbeskattning. Åtgärden utgör endast ett undantag från en sträng regel för vilken det inte finns någon motsvarighet i andra medlemsstater och kan därför inte ha en gränsöverskridande effekt på konkurrensen eller handeln.

(32)

Kommissionen betonade dock att de stödmottagare som omfattas av denna åtgärd kan bedriva handel med andra medlemsstater och att åtgärden därför kan inverka på handeln. Dessutom måste man beakta det allmänt tillämpade systemet i den berörda medlemsstaten när man avgör om en skatteåtgärd ger vissa företag selektiva fördelar. Vilka regler som borde gälla i andra medlemsstater är i princip irrelevant.

(33)

Tyskland hävdade att de stödmottagare som omfattas av denna åtgärd är fysiska personer och att åtgärden därför inte utgör statligt stöd. Eftersom åtgärden gör investeringar i vissa företag (målföretag) mer lockande för investerarna kan den dock indirekt gynna vissa företag, nämligen målföretag (13).

(34)

Kommissionen ansåg därför att kriterierna ”fördel” och ”selektivitet” var uppfyllda. Dessutom skulle genomförandet av åtgärden innebära en årlig skatteförlust på ungefär 30 miljoner euro.

(35)

Kommissionen ifrågasatte åtgärdernas förenlighet med gemenskapens riktlinjer för statligt stöd för att främja riskkapitalinvesteringar i små och medelstora företag (14) (nedan kallade gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar), eftersom det i dessa riktlinjer föreskrivs att statligt stöd i form av riskkapital inte kan beviljas stora företag (15), företag i svårigheter och företag inom varvsindustrin samt kol- och stålindustrin. I det aktuella fallet kan ovannämnda företag dock gynnas av åtgärderna, och därför är definitionen av åtgärdernas räckvidd inte förenlig med gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(36)

Vidare ska statligt stöd, enligt punkt 4.3 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar, vara inriktat på ett visst marknadsmisslyckande för vilket det finns tillräckliga bevis. Tyskland har inte lagt fram några sådana bevis.

(37)

Slutligen ifrågasatte kommissionen också om de övriga kraven i avsnitt 4 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar uppfylldes. Vidare konstaterade kommissionen att begränsningen av skatteförmånen till riskkapitalföretag som investerar i aktiebolag tycktes strida mot åtgärdens påstådda syfte, nämligen att främja erbjudandet av riskkapital till alla företag som behöver det. Unga innovativa företag i behov av riskkapital kan nämligen ha andra juridiska former än aktiebolag. Därmed skulle unga innovativa företag i form av handelsbolag inte omfattas av åtgärden.

(38)

Kommissionen ifrågasatte åtgärdernas förenlighet med reglerna på den gemensamma marknaden. För att betraktas som ett riskkapitalföretag måste ett företag ha sin juridiska hemvist (Sitz) och sin företagsledning i Tyskland. Vissa företag, särskilt fasta driftsställen/filialer och dotterbolag till EU- och EES-företag med juridisk hemvist (Sitz) utanför Tyskland, skulle inte omfattas av åtgärden. Detta villkor kan hindra etableringsfriheten enligt innebörden i artikel 43 i EG-fördraget.

(39)

Tyskland hävdar att företag med juridisk hemvist utanför Tyskland inte kan övervakas av den tyska finansinspektionen (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) och skulle gynnas av en omotiverad konkurrensfördel gentemot tyska riskkapitalföretag. Kommissionen betvivlade dock att fasta driftsställen för utländska företag som är registrerade i Tyskland, vilka i praktiken konkurrerar med riskkapitalföretagen, inte skulle kunna övervakas på andra sätt. Kommissionen drog därför slutsatsen vid den tidpunkten att det inte var motiverat att utesluta sådana företag från stödordningen. Därmed betvivlade kommissionen även om de berörda åtgärderna kan konstateras vara förenliga med den gemensamma marknaden.

(40)

I en skrivelse av den 3 mars 2009 inkom Tyskland med sina synpunkter på beslutet att inleda förfarandet i artikel 88.2 i EG-fördraget. Synpunkterna gällde samtliga tre åtgärder. Sammanfattningsvis upprepade Tyskland sin ståndpunkt att dessa åtgärder inte utgör statligt stöd.

(41)

Tyskland upprepade sin ståndpunkt att handelsskatteåtgärden inte befriar företagen från handelsskatt. Den klargör snarare åtskillnaden mellan handels- och kapitalförvaltningsverksamhet och har därmed endast en förklarande betydelse (deklaratorische Bedeutung). Den slutgiltiga bedömningen av huruvida ett riskkapitalföretag bedriver handels- eller kapitalförvaltningsverksamhet ska göras mot bakgrund av prejudikat från Tysklands högsta domstol, vilka sammanfattas i 2003 års skrivelse.

(42)

Beträffande de uppskattade förlusterna av skatteintäkter på 90 miljoner euro förklarade Tyskland att landet förväntar sig att klargörandet av lagförslaget kommer att leda till färre ”felaktiga” avtalsbestämmelser (verunglückte Vertragsgestaltungen), enligt vilka skatterna endast ska betalas in på grund av avtalets felaktiga bestämmelser.

(43)

Tyskland upprepade sin ståndpunkt att reglerna om förlustavdrag för målföretag berättigas genom skattesystemets natur och logik, även om investeringsföretag som inte omfattas av räckvidden för definitionen i lagförslaget också investerar i målföretag.

(44)

Tyskland hävdade att lagstiftaren inom ramen för sitt handlingsutrymme (Gestaltungsspielraum) kan göra en åtskillnad mellan riskkapitalföretag och andra investeringsföretag, eftersom det finns objektiva skillnader mellan riskkapitalföretag och andra investeringsföretag. Följaktligen är en annan behandling motiverad, i enlighet med punkt 24 i meddelandet om företagsbeskattning.

(45)

Riskkapitalföretagens situation är dessutom speciell. Eftersom de normalt investerar i målföretag med förlustutjämning framåt utgör den andra åtgärden därför inte statligt stöd utan en kompensationsordning för de specifika nackdelar (Nachteilsausgleichsregelung) som det aktuella systemet innebär för riskkapitalsektorn.

(46)

Tyskland anser att skatteförmånsåtgärden inte har någon betydande inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, i synnerhet eftersom skatteförmånen per investerare är begränsad till 22 500 euro. Dessutom gäller dessa regler även målföretag med juridisk hemvist i andra medlemsstater, utan åtskillnad mellan tyska målföretag och målföretag från andra medlemsstater.

(47)

Tyskland betonar också att de direkta stödmottagarna är fysiska personer som inte omfattas av reglerna om statligt stöd. Landet betonar vidare att på grund av åtgärdens specifika struktur beviljas målföretagen ingen kvantifierbar fördel (kein irgendwie quantifizierbarer Vorteil), vilket i sin tur innebär att åtgärden inte kan liknas vid stöd.

(48)

Tyskland anger att skatteförmånen hänger samman med avyttringen av andelen i målföretaget (Veräußerungsvorgang), och därmed inte är direkt kopplad till investeringen.

(49)

Tyskland anser inte att lagförslaget utgör en överträdelse av etableringsfriheten i enlighet med artikel 43 i EG-fördraget, eftersom en begränsning av etableringsfriheten vore motiverad om kravet på juridisk hemvist var den enda möjligheten att garantera förenligheten med de rättsliga villkoren.

(50)

Genom skrivelser av den 9 april 2009 (Bundesverband Deutscher Kapitalbeteilungsgesellschaften – German Private Equity and Venture Capital Association eV [BVK]) och den 14 april 2009 (Biotechnologie-Industrie-Organisation Deutschland eV [BIO]) och Business Angels Network Deutschland eV [BAND]), inkom tre berörda parter med sina synpunkter om beslutet att inleda förfarandet.

(51)

BVK angav att införandet av rättsliga kriterier i lagförslaget för klassificering av ett riskkapitalföretag som ett icke-handelsföretag för skattesyften inte leder till ett skatteincitament för riskkapitalföretag. Lagförslaget kommer tvärtom att bidra till att skapa större ovisshet inom sektorn.

(52)

Enligt BVK är ”klargörandet” inte mindre strängt än 2003 års skrivelse, eftersom den tyska förbundsdagens finansutskott ansåg att 2003 års skrivelse fortfarande tillämpas vid sidan av lagförslaget (16). De allmänna formuleringarna i artikel 1 § 19 i lagförslaget ska följaktligen ges konkret effekt genom 2003 års skrivelse. På grund av denna otillfredsställande lagstiftningsmetod tillämpas kriterierna i 2003 års skrivelse fortfarande även för riskkapitalföretag. Enligt BVK är den förlorade skatteintäkten, som förbundsregeringen uppskattat till ungefär 90 miljoner euro, därför svår att bevisa.

(53)

BVK förespråkar uttryckligen enhetliga ramvillkor för inhemska och utländska private equity-företag – särskilt från andra EU-medlemsstater – och deras inhemska och utländska investerare i Tyskland.

(54)

BIO hävdar att lagförslaget inte leder till att riskkapitalföretag förmånsbefrias från handelsskatt. Lagförslaget är avsett att införa den redan vanliga praxisen i lagstiftningen att befria kapitalförvaltningsfonder från handelsskatt, vilken behandlas i 2003 års skrivelse.

(55)

BVK anser att den tyska lagstiftningen borde behandla såväl inhemska som utländska riskkapital- och private equity-företag på samma sätt som riskkapitalföretag enligt innebörden i lagförslaget. BVK anser också att detta mål endast kan nås genom enhetliga rättsliga och skattemässiga villkor för alla private equity-företag. BVK föreslår att de riskkapitalföretag som inte omfattas av definitionen i lagförslaget borde få möjlighet att utnyttja förlustavdrag på ett icke-diskriminerande sätt. BVK upprepar att förbudet mot förlustavdrag i bolagsskattelagen i hög grad hindrar investeringar av riskkapital- och private equity-företag.

(56)

BIO Deutschland betraktar lagförslaget som en förbättring av den aktuella situationen i fråga om förlustutjämning framåt. BIO koncentrerar sig på förlustutjämning framåt och anser att en riktad lättnad av en nackdel inte är detsamma som stöd. Eftersom i synnerhet innovativa små och medelstora företag missgynnas av de befintliga reglerna för förlustavdrag bör lagförslaget betraktas som en bestämmelse som kompenserar för en skattemässig nackdel (Steuerbenachteiligungsausgleichsregelung). BIO anger att lagförslaget gör det möjligt att urskilja kapitalinvesteringsföretag som erbjuder företag kapital på ett tydligt och nödvändigt sätt.

(57)

BVK välkomnar det allmänna målet med skatteförmåner för privata investerare i lagförslaget. BVK anser att skatteförmånsåtgärden utgör ett rimligt incitament för enskilda som investerar i högrisksektorn med finansiering i ett tidigt skede, vilken hanteras i lagförslaget.

(58)

BAND betonar att sådana skatteförmåner för privatpersoner som investerar i unga företag är vanliga och mer generösa i andra medlemsstater. BAND välkomnar införandet av skatteförmåner för privata investerare och välkomnar därmed lagförslaget. Samtidigt tvivlar BAND på att lagförslaget kommer att få någon märkbar incitamentseffekt på företagsänglar med tanke på de tämligen begränsade skatteförmånerna, som realiseras först efter avyttring med vinst. BAND anser att på grund av det partiella intäktsförfarandet (Teileinkünfteverfahren) uppgår den maximala skatteförmånen per investerare till ungefär 14 210 euro och inte, liksom Tyskland angett, till ungefär 22 500 euro. BAND anser också att det indirekta stödet till målföretag i praktiken alltid kommer att ligga under den lägsta gränsen på 200 000 euro. Förmånen realiseras inte förrän vid investerarens utträde, om det över huvud taget sker.

(59)

BIO anser att den maximala förmånen för en privat investerare uppgår till 22 500 euro, vilket endast är möjligt om specifika villkor uppfylls. Detta belopp är ett minimibelopp som inte hänger samman med investeringen (utan snarare är ett resultat av avyttringen av andelar) och kan därför inte överföras till målföretagen.

(60)

Genom en skrivelse av den 22 maj 2009 kommenterade Tyskland de berörda parternas synpunkter.

(61)

Tyskland noterar att trots dess kritik av lagförslaget bekräftar BVK att lagförslaget inte avviker från lagstiftningen vad beträffar åtskillnaden mellan handels- och kapitalförvaltningsverksamhet.

(62)

Tyskland noterar att BVK:s förslag om att utvidga åtgärden till att gälla hela private equity-sektorn skulle orsaka oberättigade oväntade intäkter (ungerechtfertigte Mitnahmeeffekte). För att göra åtgärden tydligt riktad beslutade Tyskland att det var nödvändigt med en åtskillnad.

(63)

Tyskland betonar att BIO:s argument stöder landets ståndpunkt att lagförslaget skapar en sammanhängande åtskillnad som bygger på objektiva kriterier för att undvika ett alltför stort utnyttjande av förluster (Verlustausnutzung).

(64)

Tyskland anser att de berörda parternas synpunkter stöder landets ståndpunkt att åtgärden inte utgör statligt stöd, eftersom den är indirekt och obetydlig, vinstinriktad och inriktad på målföretag inom hela EU.

(65)

Det formella granskningsförfarandet har inte skingrat kommissionens farhågor om det påstådda ”klargörandet” i lagförslaget i 2003 års skrivelse vad beträffar befrielse från skattskyldighet för handelsskatt.

(66)

Tyskland beräknar att denna åtgärd kommer att innebära en årlig förlust av skatteintäkter på 90 miljoner euro. Denna förlust förklaras bero på färre ”felaktiga avtalsbestämmelser”. Kommissionen anser inte att denna motivering är övertygande. Det är svårt att tro att riskkapitalföretagen har så dålig kunskap om skattelagstiftningen att de inte kan undvika sådana ”felaktiga avtalsbestämmelser” och den därmed följande skattskyldigheten. Vidare bekräftas kommissionens ståndpunkt tydligt av de berörda parterna, eftersom BVK anser att lagförslaget kommer att bidra till att skapa större ovisshet inom sektorn.

(67)

Kommissionen konstaterar hur som helst att det är obestridligt att åtgärden skulle innebära en förlust av statliga medel som annars (i föregående situation) skulle ha tillfallit staten. Kommissionen drar därför slutsatsen att åtgärden genomförs med statliga medel.

(68)

Oavsett frågan om förenligheten hos 2003 års skrivelse med det tyska skattesystemets natur och logik, som är irrelevant i det aktuella fallet, noterade kommissionen i sitt beslut att inleda förfarandet att lagförslaget tycks avvika från skrivelsen, mot bakgrund av följande faktorer:

(69)

De kommentarer som inkom under den formella granskningen har inte skingrat dessa tvivel. Kommissionen måste följaktligen dra slutsatsen att lagförslaget utökar den potentiella grupp med stödmottagare som befrias från handelsskatt, eftersom vissa riskkapitalföretag som i 2003 års skrivelse var skyldiga att betala handelsskatt eventuellt kan befrias från handelsskatt enligt lagförslaget. Den granskade åtgärden innebär därför en skatteförmån för vissa riskkapitalföretag eftersom den gör det möjligt för dem att bedriva viss verksamhet och fortfarande befrias från skattskyldighet, till skillnad från alla andra riskkapital- eller private equity-fonder som endast omfattas av 2003 års skrivelse och därför skulle vara skatteskyldiga om de bedrev dessa verksamheter.

(70)

Vidare innebär åtgärden en selektiv fördel endast för vissa riskkapitalföretag som faller inom räckvidden för lagförslaget jämfört med riskkapital- och private equity-fonder. Riskkapitalföretag omfattas endast av denna åtgärd om de motsvarar definitionen i lagförslaget. Således kan riskkapital- och private equity-fonder med mindre än 70 procent av sina totala tillgångar i andelar i målföretag komma att inte omfattas av åtgärden, även om de i hög grad bedriver liknande verksamheter. Samma resonemang gäller riskkapital- och private equity-fonder som inte har såväl sin juridiska hemvist som sin företagsledning i Tyskland. Följaktligen kan riskkapital- och private equity-fonder som endast har ett fast driftställe i Tyskland inte omfattas av lagförslaget, även om de bedriver exakt samma verksamheter som riskkapitalföretag.

(71)

Därför befrias endast företag som hör till denna begränsade grupp tack vare statliga medel från en del av sina driftskostnader (nämligen skattskyldighet för en viss skatt) som de normalt sett skulle tvingas betala enligt de gällande rättsliga ramarna. De stödmottagare som omfattas av denna förmån ägnar sig väsentligen åt tillhandahållande av privat kapital och riskkapital och konkurrerar med andra investerare i Tyskland eller i andra medlemsstater. Denna skatteåtgärd stärker följaktligen deras position i jämförelse med konkurrenterna inom EU, genom att öka de finansiella medel som stödmottagarna förfogar över när de bedriver sin verksamhet. Stödåtgärden kan därför påverka konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.

(72)

Kommissionen drar därför slutsatsen att den anmälda handelsskatteåtgärden utgör statligt stöd till vissa riskkapitalföretag enligt innebörden i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(73)

I enlighet med vad som anges i punkt 4.2 håller Tyskland i princip med om att återinförandet av förlustutjämning framåt för riskkapitalföretag som investerar i målföretag är selektivt och gynnar målföretag och riskkapitalföretag. Tyskland hävdar dock att riskkapitalföretag och målföretag har differentierats på ett godtagbart och praktiskt sätt och att åtskillnaden berättigas genom objektiva skillnader mellan beskattningsbara personer i enlighet med punkt 24 i meddelandet om företagsbeskattning (i vilken det anges att vissa skillnader i skattesystemet kan berättigas genom objektiva skillnader mellan skattebetalarna), med tanke på att införandet av den allmänna restriktionen i fråga om utnyttjande av skatteförluster under 2008 drabbade riskkapitalmarknaden särskilt hårt.

(74)

Kommissionen betonar till att börja med att åtgärden är tydligt kopplad till en förlust av statliga medel och därför genomförs med statliga medel. Denna skatteförlust gynnar målföretag och riskkapitalföretag eftersom de är åtgärdens stödmottagare. De mer generösa villkoren i fråga om skatteavdrag för förlustutjämning framåt som gäller för målföretag om de förvärvats av riskkapitalföretag utgör en ekonomisk förmån för dessa båda grupper med företag, eftersom dessa villkor tillåter dem att göra skattebesparingar. Målföretagen gynnas av förlustutjämningen framåt eftersom det gör det möjligt för dem att räkna av en förlust och därmed betala lägre skatt, vilket annars skulle vara förbjudet enligt reglerna för att motverka missbruk. Riskkapitalföretagen är också nästan direkta stödmottagare eftersom andra köpare inte kan utnyttja den ökade kvittningen.

(75)

Eftersom skattebesparingen i huvudsak endast är genomförbar om riskkapitalföretag investerar i målföretag gynnar åtgärden också målföretagen direkt. Skattebesparingen utgör i praktiken ett incitament för riskkapitalföretag att investera i målföretag snarare än i andra företag som riskkapitalinvesterare kan rikta in sig på av rent ekonomiska hänsyn. Målföretag kan därför ta emot riskkapital i en storleksordning och på villkor som inte hade varit möjliga utan åtgärden. Åtgärden kan därför indirekt stärka målföretagens kapitalbas.

(76)

Tysklands argument att denna åtgärd inte utgör en förmån för dessa företag bör också förkastas, även om det inte kan uteslutas att definitionen av målföretag omfattar företag i svårighet. Tyskland hävdar att om ett målföretag är i svårighet kommer det inte att göra vinster som väger upp förlusterna och kan beskattas. Det är därför irrelevant om ett sådant företag kan utnyttja förluster från tidigare perioder eller inte. Enligt Tyskland medför lagförslaget följaktligen inga förmåner för företag i svårighet enligt definitionen i gemenskapsrätten. Kommissionen anser att detta argument är orimligt, eftersom en köpare av ett företag i svårighet eller av ett ”skalbolag” i praktiken kan vara särskilt intresserad av att tillämpa förlustutjämning framåt av skatteskäl.

(77)

Dessa förmåner kan påverka handeln och konkurrensen. Beträffande riskkapitalföretag granskade kommissionen detta krav med avseende på handelsskatteregeln i skäl 71. Beträffande målföretag konstaterar kommissionen att dessa företag kan verka inom vilken ekonomisk sektor som helst, däribland sektorer som omfattar eller kan omfatta handel inom gemenskapen. Den ekonomiska förmån som beviljas dem kan därför påverka konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.

(78)

För det andra konstaterar kommissionen att åtgärden är obestridligen selektiv.

(79)

För det tredje anser kommissionen inte att Tyskland har lyckats visa att åtgärden är förenlig med det tyska skattesystemets natur och logik. Även om det vore sant att riskkapitalmarknaden drabbats särskilt hårt av restriktionen i fråga om utnyttjande av skatteförluster och detta därmed motiverade en särbehandling av denna marknad, anser inte kommissionen att detta resonemang berättigar den åtskillnad som Tyskland infört mellan skattebetalare eftersom endast delar av riskkapitalsektorn undantas från förbudet för förlustutjämning framåt. Om Tysklands argument vore korrekta skulle det inte finnas något objektivt skäl att inte införliva icke-riskkapitalföretag inom ramen för åtgärden när de investerar i samma målföretag. Icke-riskkapitalföretag omfattas emellertid endast av åtgärden i det sällsynta fallet att de förvärvar en andel av ett målföretag från ett riskkapitalföretag. Dessa ståndpunkter bekräftas också genom BVK:s kommentarer i punkt 5.2.

(80)

Vidare tycks åtgärden inte vara förenlig med det tyska skattesystemets natur och logik, eftersom Tyskland inte har visat på vilket sätt riskkapitalföretag skulle drabbas i särskilt hög grad av restriktionen i fråga om utnyttjandet av skatteförluster när de investerar i målföretag och inte när de bedriver samma verksamhet med att erbjuda kapital till andra företag som exempelvis handelsbolag som också kan ha svårt att få tillgång till riskkapital (framför allt unga innovativa företag).

(81)

Kommissionen konstaterar dessutom att när Tyskland skärpte åtgärderna för att motverka missbruk i fråga om förlustutjämning framåt genom 2008 års lag om en bolagsskattereform, som nämns i punkt 2.4.1, fastställde landet den nya allmänna skattelagstiftningen på detta område. Genom att tillåta mer generösa villkor för förlustutjämning framåt för en utvald grupp med företag skulle dessa åtgärder för att motverka missbruk delvis upphävas, vilket inte tycks berättigat genom naturen och logiken hos det skattesystem som varit i kraft sedan 2008.

(82)

Kommissionen drar därför slutsatsen att den anmälda åtgärden med förlustutjämning framåt utgör statligt stöd till målföretag och riskkapitalföretag enligt innebörden i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(83)

Liksom anges i punkt 4.3 hävdar Tyskland att åtgärden inte kan utgöra statligt stöd eftersom stödmottagarna är fysiska personer. Tyskland hävdar också att åtgärden inte medför några kontrollerbara eller kvantifierbara förmåner för målföretagen och därför inte påverkar aktieprissättningen. Investerarnas skattebesparingar är tämligen små och realiseras endast vid ett lyckat utträde för investeraren. Därför utgör åtgärden, liksom Tyskland anger, sannolikt endast ett begränsat incitament när det gäller att främja enskilda personers investeringar i målföretag. Åtgärden skulle alltså ha en begränsad snedvridande effekt på konkurrensen mellan målföretag och icke-målföretag.

(84)

Liksom anges i punkt 2.1 innebär denna åtgärd en förlust av statliga medel som Tyskland värderar till 30 miljoner per år. Åtgärden genomförs därför med statliga medel.

(85)

Den aktuella åtgärden ger enskilda personer skatteincitament att investera i en utvald grupp med företag (dvs. målföretag) snarare än i andra företag som riskkapitalinvesterare kan rikta in sig på av rent ekonomiska hänsyn. Målföretag kan därför ta emot riskkapital i en storleksordning och på villkor som inte hade varit möjliga utan åtgärden och under normala marknadsförhållanden. Åtgärden kan därför indirekt stärka målföretagens kapitalbas. Denna analys är hållbar även om investerarnas skatteförmåner är beroende av framtida vinster och trots att beloppet är tämligen litet, vilket Tyskland och de berörda parterna betonar. På grund av åtgärdens natur är det oerhört svårt att på förhand närmare kvantifiera förmånen för målföretagen (17). Det är följaktligen omöjligt att dra slutsatsen att det stöd som beviljas målföretagen alltid kommer att vara ett de minimis-stöd. Att en skatteförmån till enskilda som investerar i vissa företag kan innebära stöd till dessa företag, oavsett omfattningen av sådana förmåner, har dessutom bekräftats av EG-domstolen (18).

(86)

Kommissionen drar därför slutsatsen att åtgärden med inkomstskatteförmånen är selektiv och gynnar ett begränsat antal företag genom att ge dem bättre tillgång till riskkapital än under normala marknadsförhållanden. Denna förmån genomförs med statliga medel eftersom det i praktiken är förlusten av skatteintäkter som skapar ett marknadsincitament för privatpersoner att erbjuda kapital till målföretag snarare än till andra företag som normalt skulle ha varit potentiella investeringsalternativ på grund av investeringens möjligheter till avkastning.

(87)

Omfattningen av detta stöds inverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna behandlas i skäl 77 ovan.

(88)

Kommissionen drar därför slutsatsen att den ändrade åtgärden med inkomstskatteförmåner utgör statligt stöd till målföretag enligt innebörden i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(89)

Genom att anmäla lagförslaget före dess tillämpning har Tyskland uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 88.3 i EG-fördraget. Med tanke på att alla åtgärder i lagförslaget har det gemensamma syftet att stödja tillhandahållande av privat riskkapital till företag, har kommissionen analyserat åtgärdernas förenlighet med den gemensamma marknaden på grundval av reglerna i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(90)

Kommissionen har även bedömt tillämpbarheten av andra ramar och förordningar för statligt stöd på de aktuella åtgärderna, nämligen gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd till forskning, utveckling och innovation (19), kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän gruppundantagsförordning) (20) och kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (21). Till skillnad från de åtgärder som granskats utesluts företag i svårighet och företag inom varvsindustrin samt kol- och stålindustrin i dessa ramar och förordningar från räckvidden för stöd och/eller så begränsas stödet till små och medelstora företag. Mot bakgrund av ovanstående anser kommissionen att dessa ramar och förordningar inte är tillämpbara på de anmälda åtgärderna på grund av ramarnas och förordningarnas räckvidd.

(91)

Liksom anges i punkt 7.1.1 utgör handelsskatteåtgärden statligt stöd till riskkapitalföretag. Denna åtgärd ger dock inte uttryckligen incitament till riskkapitalföretag att göra riskkapitalinvesteringar, utan ger endast dessa företag möjlighet att få tillgång till större finansiella resurser som de kan använda för vilket syfte som helst (dvs. för ökad vinstfördelning till sina partner).

(92)

Till skillnad från den aktuella åtgärden kan statligt stöd i form av riskkapital, i enlighet med gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar, inte beviljas stora företag, företag i svårigheter eller företag inom varvsindustrin samt kol- och stålindustrin. Handelsskatteåtgärden kan å andra sidan gynna sådana företag, särskilt stora företag. Därför är räckvidden för denna åtgärd inte förenlig med gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(93)

Åtgärden kan inte anses vara förenlig med avsnitt 4 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar eftersom de specifika villkoren för tillämpningen av detta avsnitt inte uppfylls. I avsnitt 4 finns till exempel ett krav på att den högsta nivån för delinvesteringar inte får överskrida 1,5 miljoner euro per stödmottagare under en tolvmånadersperiod. Den granskade åtgärden innehåller inte någon sådan gräns. Dessutom ska åtgärden enligt gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar begränsas till att tillhandahålla småföretag finansiering fram till expansionsfasen eller till att tillhandahålla medelstora företag finansiering till de tidiga faserna. Dessa bestämmelser uppfylls inte eftersom målföretagen kan vara stora företag.

(94)

Åtgärden är inte förenlig med kraven i fråga om kumulering och rapportering i avsnitt 6 och punkt 7.1 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(95)

Slutligen kan kommissionen inte bedöma åtgärdens förenlighet i enlighet med avsnitt 5 i riktlinjerna. Enligt gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar ska statligt stöd vara inriktat på ett visst marknadsmisslyckande för vilket det finns tillräckliga bevis. Tyskland har inte lagt fram några bevis för att målföretagen har drabbats av ett visst marknadsmisslyckande.

(96)

Kommissionen drar därför slutsatsen att handelsskatteåtgärden inte är förenlig med den gemensamma marknaden.

(97)

Liksom anges i punkt 7.1.2 utgör åtgärden med förlustutjämning framåt statligt stöd för riskkapitalföretag och målföretag. Stödåtgärden är utformad som ett skatteincitament enligt innebörden i punkt 4.2 d i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(98)

Av samma skäl som anges ovan i skälen 92, 93, 94 och 95 anser kommissionen inte att den aktuella åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden eftersom den varken uppfyller uteslutandekriterierna i punkt 2.1 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar, kraven på kumulering och rapportering i avsnitt 6 och punkt 7.1 i riktlinjerna eller villkoren i avsnitt 4 i samma riktlinjer. Det finns inte heller några bevis för ett visst marknadsmisslyckande för målföretagen eller riskkapitalföretagen som skulle tillåta kommissionen att göra en ingående granskning av dessa åtgärders förenlighet inom ramen för avsnitt 5 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(99)

Denna åtgärd utesluter inte förvärv av befintliga aktier (ersättningskapital) i målföretag. Ersättningskapital utesluts dock genom definitionen av riskkapital i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(100)

Kommissionen konstaterar vidare att en begränsning av skatteförmånen till riskkapitalföretag som investerar i aktiebolag tycks strida mot åtgärdens uttalade syfte, nämligen att främja riskkapital. Unga innovativa företag i behov av riskkapital kan nämligen ha andra juridiska former än aktiebolag. Därmed skulle unga innovativa företag i form av handelsbolag inte omfattas av åtgärden.

(101)

Kommissionen drar därför slutsatsen att åtgärden med förlustutjämning framåt inte är förenlig med den gemensamma marknaden.

(102)

Liksom anges i punkt 7.1.3 utgör åtgärden med inkomstskatteförmåner indirekt statligt stöd till målföretag. Eftersom åtgärden skapar incitament för privata investerare att investera i målföretag kan den gynna riskkapitalinvesteringar i enlighet med punkt 4.2 d i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(103)

Av samma skäl som anges ovan i skälen 92, 93, 94 och 95 anser kommissionen inte att den aktuella åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden eftersom den varken uppfyller uteslutandekriterierna i punkt 2.1 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar, kraven på kumulering och rapportering i avsnitt 6 och punkt 7.1 i riktlinjerna eller villkoren i avsnitt 4 i samma riktlinjer. Det finns inte heller några bevis för ett visst marknadsmisslyckande för målföretagen eller riskkapitalföretagen som skulle tillåta kommissionen att göra en ingående granskning av dessa åtgärders förenlighet inom ramen för avsnitt 5 i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar.

(104)

Kommissionen drar därför slutsatsen att åtgärden med inkomstskatteförmåner i sin nuvarande utformning inte kan anses vara förenlig med den gemensamma marknaden mot bakgrund av gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar. Åtgärdens snedvridande effekt på konkurrensen mellan målföretag och icke-målföretag torde dock endast vara begränsad eftersom incitamentet till enskilda personer att tillhandahålla målföretag kapital är tämligen begränsat. Därmed blir förmodligen även de förmåner som beviljas målföretagen begränsade. Åtgärden kan dessutom ha en allmänt positiv effekt genom att stimulera tillhandahållandet av riskkapital till företag som kan vara i behov av sådant kapital, mot bakgrund av en korrekt ekonomisk bedömning. Privata investerare kommer att välja de aktuella målföretagen tack vare möjligheten att få avkastning på sina investeringar. Kommissionen anser därför att åtgärden kan anpassas till kraven i gemenskapens riktlinjer för riskkapitalinvesteringar så att villkoren i artikel 3 nedan uppfylls.

(105)

Handelsskatteåtgärden och åtgärden med förlustutjämning framåt, som kan gynna riskkapitalföretag, strider mot reglerna om den gemensamma marknaden, i synnerhet med avseende på etableringsfriheten enligt innebörden i artikel 43 i EG-fördraget (se punkt 3.5).

(106)

Enligt Tyskland innehåller lagförslaget detaljerade bestämmelser om riskkapitalföretags struktur och affärsverksamhet. Dessa bestämmelser omfattar i synnerhet regler om riskkapitalföretags transaktionstyper och investeringspolicy, frågan om deras införlivande i gruppstrukturer och om minsta nominella investeringar i sådana företag. Dessa regler ska gälla alla riskkapitalföretag. Beträffande utländska investeringsföretags fasta driftsställen i Tyskland är det omöjligt att garantera att företaget som helhet kommer att följa reglerna. Ett begränsat erkännande av det fasta driftsstället i Tyskland skulle göra det möjligt att kringgå reglerna, vilket i praktiken skulle göra dem ogiltiga. Tillsynsmyndigheterna för finansmarknaden övervakar företagen inom sina egna ansvarsområden i enlighet med de nationella bestämmelserna, av vilka en avsevärd andel har anpassats till EU-rätten. På området för riskkapitalfinansiering har tillsynsreglerna dock inte anpassats till EU-rätten på detta sätt.

(107)

Kommissionens farhågor har inte skingrats. Till att börja med bör företag inom EU och EES-området med en juridisk hemvist (Sitz) utanför Tyskland och ett fast driftställe i Tyskland i princip vara stödberättigade om de kan visa att de uppfyller villkoren i stödordningarna och reglerna om riskkapitalföretags struktur och affärsverksamhet (under förutsättning att dessa är förenliga med EG-fördraget). Argumentet att den tyska finansinspektionen inte kan övervaka dessa företag innebär inte nödvändigtvis att de åtnjuter en konkurrensfördel gentemot företag som är etablerade i Tyskland, eller att de verkligen uppfyller villkoren i stödordningarna och reglerna för riskkapitalföretags struktur och affärsverksamhet. Detta argument är därför i sig inte tillräckligt för att göra avsteg från en av EG-fördragets grundläggande regler.

(108)

Tyskland skulle sammanfattningsvis kunna nå samma mål med mindre diskriminerande metoder (22). Förenligheten med villkoren i stödordningarna har kunnat bekräftats, exempelvis genom en frivilligt genomgången granskning som utförts av den tyska finansinspektionen, genom bekräftelser av den utländska tillsynsmyndigheten eller genom oberoende revisionsrapporter. Tyskland borde ge utländska företag med ett fast driftställe i Tyskland möjlighet att bevisa att de uppfyller villkoren i stödordningarna och följer reglerna om riskkapitalföretags struktur och affärsverksamhet.

(109)

Kommissionen anser därför inte att handelsskatteåtgärden och åtgärden med förlustutjämning framåt är förenliga med den gemensamma marknaden, eftersom de utgör en överträdelse av etableringsfriheten enligt innebörden i artikel 43 i EG-fördraget.

(110)

Kommissionen anser inte att stödåtgärden med skattskyldighet för handelsskatt för riskkapitalföretag är förenlig med EG-fördraget.

(111)

Kommissionen anser inte att stödåtgärden med förlustutjämning framåt för målföretag som förvärvats av riskkapitalföretag är förenlig med EG-fördraget.

(112)

Kommissionen anser att åtgärden med skatteförmåner för privata investerare kan anpassas till EG-fördraget enligt villkoren i artikel 3 nedan.