1.

Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) har genom sin begäran om förhandsavgörande i de båda aktuella fallen bett EU-domstolen att tolka artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden ( 2 ) och artikel 31.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. ( 3 )

2.

Respektive begäran om förhandsavgörande har framställts inom ramen för två tvister, den ena mellan XP och Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (nedan kallat Fraport) och den andra mellan AR och St. Vincenz-Krankenhaus GmbH (nedan kallat St. Vincenz-Krankenhaus). Dessa tvister rör XP:s respektive AR:s rätt till årlig betald semester för det beräkningsår under vilket de drabbades av fullständig invaliditet respektive arbetsoförmåga på grund av sjukdom.

3.

I allt väsentligt har domstolen ombetts att slå fast huruvida unionsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning av vilken följer att den rätt till årlig betald semester som en arbetstagare förvärvade under det beräkningsår då han eller hon drabbades av en sedan dess kvarstående fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom kan gå förlorad vid utgången av en period under vilken det enligt nationell lagstiftning är tillåtet att ta ut semester som inte har tagits ut under beräkningsåret (nedan kallad period för överföring av icke uttagen semester) trots att arbetsgivaren inte gav arbetstagaren möjlighet att utöva denna rätt under den period då denne faktiskt arbetade innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde.

4.

Således behöver domstolen – såvitt avser en situation där en arbetstagare under flera på varandra följande beräkningsperioder har varit oförmögen att arbeta men där arbetstagaren arbetade under en del av den period då arbetsoförmågan inträdde och har krävt att få behålla den rätt till semester som förvärvats i kraft av den perioden – jämka samman de lärdomar som kan dras av den rättspraxis som bygger på domen av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl., ( 4 ) och domen av den 22 november 2011, KHS, ( 5 ) med de lärdomar som kan dras av den rättspraxis som bygger på domen av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften. ( 6 )

5.

Av de båda förstnämnda domarna tillsammans framgår nämligen att det är tillåtet att i nationell lagstiftning föreskriva en begränsning i tiden av den rätt till årlig betald semester som en arbetstagare har förvärvat under på varandra följande beräkningsperioder då denne på grund av sjukdom har varit arbetsoförmögen, men får en sådan begränsning i tiden tillämpas systematiskt på den rätt till årlig betald semester som en sådan arbetstagare förvärvade under den beräkningsperiod då han eller hon arbetade innan arbetsoförmågan inträdde? Förhåller det sig kanhända så, att om arbetsgivaren inte innan arbetsoförmågan inträdde hade fullgjort sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester – en skyldighet som domstolen har framhållit bland annat i domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften – kan arbetstagaren inte förlora den rätt till årlig betald semester som han eller hon har förvärvat i kraft av den beräkningsperioden? Detta är i allt väsentligt de centrala frågorna i de förevarande målen.

6.

I det följande kommer jag att redogöra för skälen till att jag anser att artikel 7 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning av vilken följer att den rätt till årlig betald semester som en arbetstagare förvärvade under den beräkningsperiod då han eller hon drabbades av en sedan dess kvarstående fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom kan gå förlorad – oavsett om detta sker vid utgången av en enligt nationell lagstiftning tillåten period för överföring av icke uttagen semester eller senare – trots att arbetsgivaren inte i tillräckligt god tid gav arbetstagaren möjlighet att utöva denna rätt innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde.

7.

I artikel 7 i direktiv 2003/88, vars rubrik lyder ”Årlig semester”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att se till att varje arbetstagare får en årlig betald semester om minst fyra veckor i enlighet med vad som föreskrivs genom nationell lagstiftning eller praxis angående rätten till och beviljandet av en sådan semester.

2.   Den årliga semestern får inte utbytas mot kontant ersättning, utom då anställningen avslutas.”

8.

7 § Bundesurlaubsgesetz (federala semesterlagen) ( 7 ) av den 8 januari 1963 i dess lydelse av den 7 maj 2002, vilken är tillämplig på anställningsförhållandet mellan parterna, ( 8 ) har rubriken ”Tidpunkt för, överföring av och ersättning för semester”. Där föreskrivs följande:

”(1)   Vid fastställandet av tidpunkten för semester ska hänsyn tas till arbetstagarens önskemål, utom där sådan hänsyn är utesluten på grund av tvingande verksamhetsskäl eller andra arbetstagares önskemål som av sociala skäl bör ges företräde. Ledighet ska beviljas när arbetstagaren begär detta i samband med förebyggande vård eller rehabilitering.

(2)   Semestern ska vara sammanhängande, utom där det föreligger tvingande verksamhetsskäl eller den anställde har personliga skäl som gör en uppdelning av ledigheten nödvändig. Om semestern av dessa skäl inte kan vara sammanhängande och om den anställde har rätt till mer än tolv dagars semester, måste en del av semestern omfatta minst tolv arbetsdagar i följd.

(3)   Semester ska beviljas och tas ut under det innevarande kalenderåret. En överföring av semesterdagar till nästa kalenderår är tillåten endast om det föreligger tvingande verksamhetsskäl eller den anställde anför personliga skäl som gör detta berättigat. Om semesterledigheten överförs ska den beviljas och tas ut under de första tre månaderna efterföljande kalenderår. På arbetstagarens begäran ska dock sådan delsemester som har förvärvats i enlighet med 5 § punkt 1 led a överföras till efterföljande kalenderår.

(4)   Om semester helt eller delvis inte kan beviljas på grund av att anställningsförhållandet upphör, har arbetstagaren rätt till ersättning.”

9.

XP, som har en erkänd ställning som allvarligt funktionshindrad person, har sedan år 2000 varit anställd av Fraport som fordonsförare med ansvar för varutransporter. Sedan den 1 december 2014 har han erhållit en pension med anledning av fullständig invaliditet (”Rente wegen voller Erwerbsminderung”) som senast förlängdes till och med den 31 augusti 2022. Av de upplysningar som domstolen har tagit del av framgår att invaliditeten inte är permanent, eftersom den vart tredje år blir föremål för omprövning från pensionsorganets sida, och att anställningsförhållandet mellan parterna inte har upphört utan endast har förklarats vilande.

10.

XP har gjort gällande att Fraport fortfarande är skyldigt honom 34 arbetsdagars semester för år 2014. Han anser att rätten till denna semester inte har gått förlorad, eftersom Fraport inte fullgjorde sin skyldighet att medverka till beviljande och uttag av semester. Fraport anser däremot att rätten till den semester som XP inte tog ut år 2014 gick förlorad senast vid midnatt den 31 mars 2016, i samband med utgången av perioden för överföring av icke uttagen semester. En arbetstagare som av hälsoskäl under längre tid saknar möjlighet att ta ut semester – såsom XP på grund av sin fullständiga invaliditet – förlorar nämligen enligt Fraports uppfattning sin rätt till semester 15 månader efter utgången av beräkningsåret för den ifrågavarande semestern, oberoende av huruvida arbetsgivaren har fullgjort sina skyldigheter i syfte att ge arbetstagaren möjlighet att ta ut nämnda semester.

11.

Den hänskjutande domstolen har påpekat att det nationella målet rör huruvida XP har rätt till semester för åren 2010, 2011 och 2014 men att det endast är semestern för det sistnämnda året som är relevant i förevarande mål om förhandsavgörande. ( 9 )

12.

Efter att ha fått sin talan ogillad av domstolar i lägre instans har XP överklagat till den hänskjutande domstolen och därvid vidhållit sina krav.

13.

AR, som är anställd av St. Vincenz-Krankenhaus, har utan uppehåll varit arbetsoförmögen sedan hon blev sjuk under loppet av år 2017. ( 10 ) Av de upplysningar som domstolen har tagit del av framgår att fullständig invaliditet inte föreligger för AR:s del och att hon har överklagat ett beslut om avslag på hennes ansökan om invaliditetspension.

14.

AR tog inte ut hela sin lagstadgade semester för år 2017. St. Vincenz-Krankenhaus uppmanade henne inte att ta ut sin semester och informerade henne inte heller om att semester som hon inte ansökte om att få ta ut kunde gå förlorad vid utgången av kalenderåret eller vid utgången av perioden för överföring av icke uttagen semester. AR har yrkat att det ska fastställas att hon fortfarande har rätt till de återstående 14 semesterdagarna för kalenderåret 2017. Enligt hennes åsikt har den semestern inte gått förlorad, eftersom hennes arbetsgivare underlät att i tillräckligt god tid informera henne om risken för att förlora den. St. Vincenz-Krankenhaus har gjort gällande att rätten till semester för år 2017 gick förlorad senast vid midnatt den 31 mars 2019.

15.

Tvisten mellan parterna rör således uteslutande huruvida AR har rätt till semester för år 2017.

16.

Efter att ha fått sin talan ogillad av domstolar i lägre instans har AR överklagat till den hänskjutande domstolen och därvid vidhållit sina krav.

17.

Den hänskjutande domstolen har angett att den i överensstämmelse med EU-domstolens praxis har tolkat 7 § BUrlG på ett med direktiv 2003/88 förenligt sätt i två olika hänseenden.

18.

För det första har den hänskjutande domstolen tillämpat den rättspraxis som grundar sig på domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften genom att slå fast att rätten till lagstadgad minimisemester i princip inte går förlorad vid utgången av kalenderåret (7 § punkt 3 första meningen BUrlG) eller vid utgången av en tillåten period för överföring av icke uttagen semester (7 § punkt 3 andra och fjärde meningarna BUrlG) annat än om arbetsgivaren innan dess har gett arbetstagaren möjlighet att utöva sin rätt till semester och arbetstagaren trots detta frivilligt har avstått från att ta ut den aktuella semestern. Enligt en direktivkonform tolkning av § 7 punkt 1 första meningen BUrlG är det arbetsgivaren som ska ta initiativ till att rätten till semester kan få konkret uttryck. Den begränsning i tiden av den rätt som föreskrivs i 7 § punkt 3 BUrlG förutsätter i princip att arbetsgivaren i det konkreta fallet och med tydliga avsikter ser till att arbetstagaren faktiskt får möjlighet att ta ut sin årliga betalda semester.

19.

Om arbetsgivaren inte har fullgjort sina samarbetsskyldigheter, ska den semester som inte går förlorad den 31 december under beräkningsåret läggas till den semesterrätt som uppstår den 1 januari nästföljande år. Liksom den nya semesterrätten omfattas den förstnämnda semestern av 7 § punkt 1 första meningen och 7 § punkt 3 BUrlG. Detta betyder att arbetsgivaren kan undvika obegränsad kumulering av semesterrättigheter knutna till flera olika år genom att i efterhand, under ett pågående beräkningsår, fullgöra sina samarbetsskyldigheter såvitt avser semester hänförlig till tidigare beräkningsår. Om arbetstagaren i ett sådant fall inte under detta pågående beräkningsår utövar sin kumulerade rätt till semester trots att han eller hon har möjlighet att göra detta, förlorar han eller hon den semestern vid utgången av kalenderåret eller vid utgången av en period för överföring av icke uttagen semester. De avgöranden som den hänskjutande domstolen har meddelat rörde situationer där arbetstagarna inte var fullständigt invalidiserade eller inte var långtidssjuka.

20.

För det andra har den hänskjutande domstolen, genom tillämpning av den rättspraxis som grundar sig på domen Schultz-Hoff m.fl. och domen KHS, funnit att lagstadgad semester inte går förlorad i kraft av 7 § punkt 3 BUrlG, om arbetstagaren på grund av sjukdom är arbetsoförmögen ända till slutet av beräkningsåret och/eller slutet av perioden för överföring av icke uttagen semester och således saknar möjlighet att ta ut semestern. I ett sådant fall läggs de bibehållna semesterrättigheterna till de semesterrättigheter som förvärvas under det påföljande året och blir således på nytt föremål för den begränsning i tiden som föreskrivs i 7 § punkt 3 BUrlG. Om arbetsoförmågan består, går dessa bibehållna semesterrättigheter emellertid förlorade 15 månader efter utgången av beräkningsåret. Den hänskjutande domstolen har tillämpat denna rättspraxis även i fall där arbetstagaren uppbar invaliditetspension.

21.

Den hänskjutande domstolen har påpekat att den sedan domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften meddelades ännu inte har haft anledning att uttala sig om huruvida, och i vilka fall, semesterrättigheter för arbetstagare som är fullständigt invalidiserade eller långtidssjuka går förlorade 15 månader efter beräkningsårets slut, om arbetsoförmågan består.

22.

Liksom EU-domstolen anser den hänskjutande domstolen att semesterrättigheter endast undantagsvis kan gå förlorade i fall där arbetstagaren har saknat möjlighet att ta ut sin semester och att det då måste föreligga särskilda omständigheter som rättfärdigar förlusten av semesterrättigheterna. ( 11 ) Enligt den hänskjutande domstolens egen rättspraxis är det i princip uteslutet att sådana särskilda omständigheter kan anses föreligga när arbetstagaren har saknat möjlighet att ta ut sin semester på grund av att arbetsgivaren har åsidosatt sin skyldighet att påminna och informera arbetstagaren eller på grund av att arbetsgivaren på något annat sätt har hindrat arbetstagaren från att konkret utöva sin rätt till semester.

23.

Den hänskjutande domstolen är emellertid osäker på huruvida denna rättspraxis gäller även för arbetstagare som är fullständigt invalidiserade eller långtidssjuka.

24.

Därvidlag anser den hänskjutande domstolen att i fall där arbetsgivaren i tillräckligt god tid har fullgjort sina samarbetsskyldigheter, ska 7 § punkt 3 BUrlG i överensstämmelse med direktiv 2003/88 tolkas så, att en arbetstagare som sedan beräkningsårets början har haft en sjukdom som medför arbetsoförmåga eller under beräkningsåret har drabbats av en sådan sjukdom förlorar sin rätt till lagstadgad semester 15 månader efter utgången av beräkningsåret, om arbetsoförmågan har bestått utan avbrott. När denna arbetsförmåga har kvarstått till den 31 mars andra året efter beräkningsåret, torde detta nämligen utgöra en särskild omständighet som kan motivera att rätten till semester begränsas i tiden så att det blir möjligt att slå vakt om arbetsgivarens överordnade intresse av att undvika obegränsad kumulering av semesterrättigheter, trots att den sjuka arbetstagaren inte har haft möjlighet att konkret utöva sin rätt till semester.

25.

Däremot är det enligt den hänskjutande domstolen nödvändigt att EU‑domstolen klargör huruvida unionsrätten även medger att en arbetstagare som varaktigt har varit fullständigt invalidiserad eller arbetsoförmögen på grund av sjukdom förlorar semesterrättigheter 15 månader efter beräkningsårets slut, eller i förekommande fall efter en längre tid, i fall där arbetsgivaren inte har fullgjort sin skyldighet att påminna och informera arbetstagaren och där denne faktiskt, åtminstone till viss del, skulle ha kunnat ta ut den berörda semestern under det aktuella beräkningsåret, innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde.

26.

Den hänskjutande domstolen vill således få klarhet i huruvida en rätt till årlig betald semester som har förvärvats under ett visst beräkningsår kan gå förlorad efter utgången av en enligt nationell lagstiftning tillåten period för överföring av icke uttagen semester i fall där arbetsgivaren inte har gett arbetstagaren möjlighet att utöva den rätten innan han eller hon under loppet av nämnda beräkningsår blev arbetsoförmögen. I synnerhet uppkommer enligt den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av de lärdomar som kan hämtas i domen KHS och domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften och med hänsyn tagen till att den årliga betalda semestern bland annat syftar till att arbetstagaren ska kunna vila upp sig, frågan huruvida det finns vissa begränsningar för giltigheten av principen att rätten till sådan semester kan gå förlorad endast om arbetsgivaren har fullgjort sin skyldighet att påminna och informera arbetstagaren.

27.

Därvidlag har den hänskjutande domstolen framhållit att det är möjligt att anse att om arbetsgivaren i tillräckligt god tid hade fullgjort sin skyldighet att påminna och informera, skulle arbetstagaren ha kunnat ta ut sin årliga betalda semester innan han eller hon drabbades av fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga. Om arbetsgivaren underlåter att i enlighet med tillämplig lagstiftning påminna och informera arbetstagaren, måste arbetsgivaren stå risken att rätten till semester inte helt går förlorad ens om arbetstagarens fullständiga invaliditet eller arbetsoförmåga kvarstår efter den 31 mars andra året efter beräkningsåret.

28.

Å andra sidan har den hänskjutande domstolen, med hänvisning till den rättspraxis som grundar sig på domen KHS, påpekat att den årliga betalda semestern kan uppfylla sitt vilorelaterade syfte endast om överföring inte sker utöver en viss tidsgräns, varför det i nationell lagstiftning får föreskrivas att en sådan gräns ska gälla vid långtidssjukdom hos arbetstagare, så att obegränsad kumulering av rättigheter till sådan semester kan undvikas.

29.

Den hänskjutande domstolen anser att om dessa principer även var tillämpliga på det beräkningsår då arbetstagaren först drabbades av den fullständiga invaliditet eller den arbetsoförmåga som sedan dess har kvarstått, skulle rätten till årlig betald semester för det beräkningsåret kunna gå förlorad 15 månader efter utgången av nämnda beräkningsår, även om arbetsgivaren inte hade fullgjort sin skyldighet att påminna och informera. Då skulle den semester som arbetstagaren hade förvärvat före sin fullständiga invaliditet eller arbetsoförmåga för det beräkningsåret gå förlorad, trots att arbetstagaren hade kunnat ta ut den semestern innan han eller hon drabbades av fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga, om arbetsgivaren i tillräckligt god tid hade fullgjort sin skyldighet att påminna och informera.

30.

Vidare har den hänskjutande domstolen uppgett att EU-domstolen ännu inte har slagit fast huruvida det i artikel 7 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan fastställs när under beräkningsåret som arbetsgivaren senast måste ha fullgjort sin skyldighet att påminna och informera för att dessa skyldigheter ska anses ha fullgjorts ”i tillräckligt god tid” i den mening som avses i unionsrätten.

31.

Mot bakgrund av det ovan anförda har Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen ( 12 ):

32.

”1) Utgör artikel 7 i [direktiv 2003/88] och artikel 31.2 i [stadgan] hinder för att en nationell bestämmelse, såsom 7 § punkt 3 [BUrlG], tolkas på så sätt att en arbetstagare som under semesteråret har drabbats av fullständig arbetsoförmåga av hälsoskäl (invaliditet) [eller som under nämnda år har drabbats av en sjukdom som har föranlett arbetsoförmåga], men som innan invaliditeten inträdde fortfarande hade kunnat ta ut – åtminstone en del av – sin semester under semesteråret, förlorar sin rätt att utnyttja outtagen årlig betald semester 15 månader efter utgången av semesteråret vid fortsatt oavbruten invaliditet, även om arbetsgivaren inte faktiskt har gett arbetstagaren möjlighet att utnyttja sin rätt till semester genom uppmaningar eller upplysningar därom?

33.

2) Om fråga 1 ska besvaras jakande: Är det under dessa omständigheter vid fortsatt fullständig invaliditet [eller arbetsoförmåga] uteslutet att rätten till semester upphör även vid en senare tidpunkt?”

34.

I mål C‑518/20 har skriftliga yttranden inkommit från XP, Fraport och Europeiska kommissionen.

35.

I mål C‑727/20 har skriftliga yttranden inkommit från AR, St. Vincenz-Krankenhaus och kommissionen.

36.

Den hänskjutande domstolen har genom sina tolkningsfrågor, vilka efter mitt förmenande bör prövas tillsammans, i allt väsentligt bett EU-domstolen att slå fast huruvida artikel 7 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning av vilken det följer att den rätt till årlig betald semester som en arbetstagare förvärvade under den beräkningsperiod då han eller hon drabbades av sedan dess kvarstående fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom kan gå förlorad – oavsett om detta sker vid utgången av en enligt nationell lagstiftning tillåten period för överföring av icke uttagen semester eller senare – trots att arbetsgivaren inte i tillräckligt god tid gav arbetstagaren möjlighet att utöva denna rätt innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde.

37.

EU-domstolen har redan tidigare haft anledning att uttala sig i frågor som har rört rätten till årlig betald semester för arbetstagare som fram till anställningsförhållandets slut har saknat möjlighet att utöva denna rätt av skäl utan samband med arbetstagarnas egna önskemål, i synnerhet på grund av sjukdom.

38.

I det sammanhanget utgick domstolen, i domen Schultz-Hoff m.fl., från konstaterandet att det ”inte [görs] någon åtskillnad i direktiv 2003/88 mellan arbetstagare som är frånvarande från arbete på grund av en kortare eller längre sjukledighet under beräkningsperioden och de som verkligen har arbetat under denna period”. ( 13 ) Av detta följer enligt domstolen att ”när det gäller arbetstagare som är sjukskrivna i vederbörlig ordning kan en medlemsstat inte föreskriva som villkor för den rätt till årlig betald semester som tillkommer alla arbetstagare enligt direktiv 2003/88 att arbetstagarna faktiskt måste ha arbetat under den beräkningsperiod som fastställts av nämnda stat”. ( 14 )

39.

I samma dom fann domstolen också att ”artikel 7.1 i direktiv 2003/88 i princip inte utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken föreskrivs de närmare villkoren för utövande av den rätt till årlig betald semester som uttryckligen tillerkänns genom detta direktiv. Detta gäller även när denna lagstiftning innebär att denna rätt går förlorad vid utgången av beräkningsperioden eller vid utgången av en period under vilken semester som inte tagits ut under beräkningsperioden får tas ut, förutsatt att den arbetstagare vars rätt till årlig betald semester har gått förlorad har haft verklig möjlighet att utöva den rättighet han har enligt direktivet”. ( 15 )

40.

Sådana nationella bestämmelser som 7 § punkt 3 BUrlG hänför sig till området villkor för uttag av årlig betald semester i den mening som avses i artikel 7.1 i direktiv 2003/88 såsom domstolen har tolkat denna. ( 16 ) Bestämmelser av detta slag ingår bland de regler och förfaranden i nationell lagstiftning som är tillämpliga på förläggningen av arbetstagarnas semester och är avsedda att göra det möjligt att beakta de olika intressen som berörs. ( 17 )

41.

Enligt domstolen måste det emellertid i varje enskilt fall ”säkerställas att tillämpningen av sådana nationella bestämmelser inte leder till att arbetstagarens förvärvade rätt till årlig betald semester går förlorad, trots att arbetstagaren i praktiken inte har haft möjlighet att utöva denna rätt”. ( 18 ) Av detta följer att en ”automatisk förlust av rätten till årlig betald semester, som inte kräver en föregående kontroll av att arbetstagarna faktiskt har haft möjlighet att utöva denna rätt, [utgör] ett åsidosättande av de gränser … vilka det utgör en tvingande skyldighet för medlemsstaterna att iaktta när de fastställer villkoren för utövandet av denna rätt”. ( 19 ) Det förhåller sig nämligen enligt domstolen så, att ”[o]m en arbetstagares rätt till årlig betald semester eller rätten till ersättning för semester som inte tagits ut då anställningen upphör går förlorad utan att arbetstagaren i praktiken har haft möjlighet att utöva denna rätt till årlig betald semester, skulle det strida mot själva innehållet i denna rättighet”. ( 20 )

42.

Domstolen har också konstaterat att en arbetstagare som är sjukskriven under hela beräkningsperioden och även efter utgången av denna och/eller efter utgången av en period för överföring av icke uttagen semester ”inte kan ta ut sin årliga betalda semester under någon av dessa perioder”. ( 21 ) Med ledning av detta har domstolen dragit slutsatsen att ”artikel 7.1 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att den utgör hinder för nationella bestämmelser eller nationell praxis som innebär att rätten till årlig betald semester förfaller vid utgången av beräkningsperioden och/eller vid utgången av den i nationell rätt fastställda period under vilken semester som inte tagits ut under beräkningsperioden får tas ut när arbetstagaren har varit sjukskriven under hela beräkningsperioden och dennes arbetsoförmåga har kvarstått till dess att anställningen upphörde, vilket är skälet till att arbetstagaren inte har kunnat utöva sin rätt till årlig betald semester”. ( 22 )

43.

Det är intressant att notera att domstolen har dragit samma slutsats på tal om en arbetstagare som – i likhet med XP och AR i de förevarande målen – arbetade under en del av beräkningsperioden, därefter blev sjukskriven och sedan förblev sjukskriven till utgången av beräkningsperioden eller utgången av en period för överföring av icke uttagen semester.

44.

En långtidssjukskriven arbetstagare befinner sig nämligen enligt domstolen i samma situation oavsett om han eller hon är sjukskriven under hela beräkningsperioden eller enbart under en del av denna, ”eftersom det är omöjligt att förutse en arbetsoförmåga till följd av sjukdom”. ( 23 ) En sådan arbetstagare kan således i båda fallen göra anspråk på de semesterrättigheter som han eller hon har förvärvat under den ifrågavarande beräkningsperioden.

45.

I fall där arbetsoförmåga föreligger under längre tid kan emellertid en sådan tolkning automatiskt leda till obegränsad kumulering av rättigheter i fråga om årlig betald semester som har förvärvats under på varandra följande perioder av sjukfrånvaro från arbetet. Detta är anledningen till att domstolen i domen KHS gjorde bedömningen att den lösning som den hade valt i domen Schultz-Hoff m.fl. behövde ”nyanseras” i förhållande till ”särskilda omständigheter”. ( 24 )

46.

Såvitt avsåg det särskilda fallet med arbetstagare som på grund av sjukfrånvaro från arbetet inte kan utöva sin rätt till årlig betald semester, fann domstolen att om en arbetstagare som är arbetsoförmögen under flera på varandra följande beräkningsperioder har rätt att i obegränsad utsträckning kumulera samtliga rättigheter i fråga om årlig betald semester som han eller hon förvärvar under sin frånvaro från arbetet, leder detta till en obegränsad kumulering som inte är förenlig med själva syftet med rätten till årlig betald semester. ( 25 )

47.

Med avseende på de specifika omständigheterna för en arbetstagare som är arbetsoförmögen under flera på varandra följande beräkningsperioder har domstolen alltså slagit fast att artikel 7 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för nationella bestämmelser eller nationell praxis som innebär att möjligheten för en arbetstagare som har varit arbetsoförmögen under flera på varandra följande beräkningsperioder att kumulera rätten till årlig betald semester begränsas genom en period för överföring på 15 månader vid vars utgång rätten till årlig betald semester går förlorad. Denna bedömning från domstolens sida grundade sig inte enbart på skyddet av arbetstagaren, som tillgodoses genom direktiv 2003/88, utan även på skyddet av arbetsgivaren, som annars skulle riskera att behöva hantera en alltför omfattande kumulering av frånvaroperioder för arbetstagare och de svårigheter som detta skulle kunna medföra för organisationen av arbetet. ( 26 )

48.

Det behöver således undersökas huruvida omständigheter av det slag som är i fråga i de nationella målen är att anse som ”särskilda” i den mening som avses i den rättspraxis som grundar sig på domen KHS och därmed kan rättfärdiga ett undantag från den princip som slås fast i artikel 7 i direktiv 2003/88 och i artikel 31.2 i stadgan, nämligen att en förvärvad rätt till årlig betald semester inte kan gå förlorad vid utgången av beräkningsperioden och/eller vid utgången av en i nationell lagstiftning föreskriven period för överföring av icke uttagen semester, om arbetstagaren inte har haft möjlighet att ta ut sin semester. ( 27 )

49.

Enligt min åsikt kan sådana särskilda omständigheter inte anses vara för handen i de förevarande målen. Visserligen har det i dessa mål, liksom i det mål som föranledde domen KHS, uppkommit en fråga om begränsning i tiden av rätten till årlig betald semester när en arbetstagare på grund av sjukdom eller invaliditet är frånvarande under längre tid, men det finns också en avgörande skillnad mellan det målet och de förevarande målen.

50.

I det mål som föranledde domen KHS hade domstolen nämligen att pröva huruvida dess lösning från domen Schultz-Hoff m.fl. innebar att en långtidssjukskriven arbetstagare hade rätt att obegränsat kumulera rättigheter i fråga om årlig betald semester som förvärvades under på varandra följande beräkningsperioder. Det var berättigat att fråga sig huruvida så var fallet, eftersom den berörda arbetstagaren under sin sjukfrånvaro från arbetet faktiskt hade saknat möjlighet att utöva sin rätt till sådan semester, varför en tillämpning till punkt och pricka av lösningen från domen Schultz-Hoff m.fl. skulle ge vid handen att den rätten inte kunde gå förlorad. Domstolen var fullt medveten om de orimliga konsekvenser som den lösningen skulle kunna få, och det var i syfte att undvika dessa som domstolen tillerkände medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva en begränsning i tiden för rättigheter i fråga om årlig betald semester förvärvade under långvarig sjukfrånvaro från arbetet.

51.

Den situation som är i fråga i de förevarande målen är annorlunda i så måtto att de berörda arbetstagarna inte gör anspråk på att få behålla samtliga rättigheter i fråga om årlig betald semester som de har förvärvat under sin långtidsfrånvaro från arbetet, utan endast de rättigheter i fråga om sådan semester som de förvärvade i kraft av den beräkningsperiod då de delvis arbetade och delvis uppvisade fullständig invaliditet respektive arbetsoförmåga på grund av sjukdom.

52.

Som jag redan har påpekat, fann domstolen i domen Schultz-Hoff m.fl., på tal om en beräkningsperiod under vilken en person först hade arbetat en tid och sedan blivit sjukskriven, att rätten till årlig betald semester inte kunde gå förlorad.

53.

Därutöver utläser jag också ur domen KHS att det uteslutande var för att undvika de negativa konsekvenserna av en obegränsad kumulering av rättigheter i fråga om årlig betald semester förvärvade under långtidsfrånvaro från arbetet till följd av långvarig sjukdom som domstolen fann det påkallat att göra ett undantag från principen att sådana rättigheter inte kan gå förlorade samt att det uteslutande var för det ändamålet som domstolen i det sammanhanget godtog möjligheten att låta sådana rättigheter begränsas i tiden.

54.

Jag anser att ett sådant undantag ska tolkas restriktivt och således inskränkas till den risk vars undvikande det är avsett att säkerställa, nämligen risken för obegränsad kumulering av rättigheter i fråga om årlig betald semester förvärvade under långtidsfrånvaro från arbetet till följd av långvarig sjukdom. När ingen sådan risk föreligger bör med andra ord principen enligt artikel 7 i direktiv 2003/88 gälla, nämligen att en förvärvad rätt till årlig betald semester inte kan gå förlorad vid utgången av beräkningsperioden och/eller vid utgången av en i nationell lagstiftning föreskriven period för överföring av icke uttagen semester, om arbetstagaren inte har haft möjlighet att ta ut sin semester. ( 28 )

55.

Härvidlag ska det framhållas att rätten till årlig betald semester enligt domstolens fasta rättspraxis inte får tolkas restriktivt. ( 29 ) Av detta följer att ”[a]lla avvikelser från unionens bestämmelser om arbetstidens förläggning som föreskrivs i direktiv 2003/88 ska … tolkas på ett sätt som inte går utöver vad som är absolut nödvändigt för att tillvarata de intressen som dessa avvikelser gör det möjligt att skydda”. ( 30 )

56.

Den begränsning i tiden som domstolen godtog i domen KHS skulle därför tvivelsutan – med tanke på att den föreskrivs i nationell lagstiftning – hindra sådana arbetstagare som XP och AR från att med framgång göra anspråk på samtliga rättigheter i fråga om årlig betald semester som de i kraft av flera på varandra följande beräkningsperioder har förvärvat under sin långa frånvaro från arbetet. Däremot betvivlar jag att det skulle kunna godtas att en sådan begränsning även kan tillämpas systematiskt på den rätt till årlig betald semester som har förvärvats i kraft av den beräkningsperiod då fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga inträdde. Att den perioden är av blandad natur i så måtto att den berörda arbetstagaren först arbetade och sedan var fullständigt invalidiserad eller arbetsoförmögen innebär nämligen att man kan fråga sig huruvida arbetsgivaren fullgjorde sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester liksom vilka följderna bör bli om arbetsgivaren befinns ha åsidosatt dessa skyldigheter.

57.

Härvidlag framgår det av domstolens praxis att det ankommer på arbetsgivaren att se till att arbetstagaren har möjlighet att utöva sin rätt till årlig betald semester. ( 31 ) I detta sammanhang har domstolen slagit fast att arbetsgivaren ”särskilt [är] skyldig – med hänsyn till den tvingande karaktären av rätten till årlig betald semester och för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av artikel 7 i direktiv 2003/88 – att i det konkreta fallet och med tydliga avsikter se till att arbetstagaren i praktiken kan ta ut årlig betald semester. Detta ska ske genom att [arbetsgivaren] uppmuntra[r] arbetstagaren, i förekommande fall formellt, att ta ut sin semester samtidigt som arbetstagaren, på ett tydligt sätt och i tillräckligt god tid för att säkerställa att sådan semester fortfarande kan garantera att arbetstagaren får den vila och avkoppling som semestern förväntas bidra till, informeras om att semestern kommer att gå förlorad vid utgången av referensperioden eller perioden för tillåten överföring av semesterdagar om den inte tas ut”. ( 32 )

58.

Domstolen har också funnit att ”[b]evisbördan för att så har skett vilar … på arbetsgivaren … . Om arbetsgivaren inte kan visa att denne har iakttagit all vederbörlig omsorg för att garantera att arbetstagaren faktiskt k[unde] ta ut den semester som denne hade rätt till, ska en förlorad rätt till sådan semester vid utgången av referensperioden eller perioden för tillåten överföring av semesterdagar och, för det fall anställningen upphör, utebliven motsvarande kontant ersättning för årlig semester som inte tagits ut, anses strida mot artikel 7.1 respektive artikel 7.2 i direktiv 2003/88”. ( 33 )

59.

Enligt min bedömning följer det av denna praxis från domstolens sida att när en långvarigt arbetsoförmögen arbetstagare kräver att få utnyttja rättigheter till årlig betald semester förvärvade under en beräkningsperiod då arbetstagaren delvis arbetade och delvis var fullständigt invalidiserad eller arbetsoförmögen på grund av sjukdom, ska den nationella domstol som har att pröva saken kontrollera huruvida arbetsgivaren innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde fullgjorde sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester.

60.

I en sådan situation har nämligen den berörda arbetstagaren faktiskt arbetat under en del av beräkningsperioden och förvärvat en rätt till årlig betald semester varav en del ännu inte hade utnyttjats när arbetsoförmågan inträdde. Det kan inte uteslutas att arbetstagaren före arbetsoförmågans inträde skulle ha kunnat utnyttja denna rätt helt och hållet, eller åtminstone till stor del, om arbetsgivaren i tillräckligt god tid hade gett honom eller henne möjlighet att utöva nämnda rätt.

61.

Det är förvisso möjligt att anse att det kan finnas två olika typer av skäl till att en arbetstagare som under en beräkningsperiod drabbas av fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom underlåter att ta ut årlig betald semester. Närmare bestämt kan det tänkas att arbetstagaren inte hann ta ut hela sin semester på grund av att han eller hon blev sjuk eller också att arbetstagaren inte kunde ta ut sin semester på grund av att arbetsgivaren inte gav honom eller henne möjlighet att göra detta.

62.

Oaktat detta anser jag emellertid att arbetsgivaren i en sådan situation inte ska kunna undslippa kravet på att fullgöra sina skyldigheter genom att hävda att det uteslutande var på grund av en oförutsebar händelse, såsom arbetstagarens sjukdom, som denne inte kunde utnyttja hela sin rätt till semester. Enligt mig är det rimligare att resonera så, att om arbetstagaren av sin arbetsgivare hade beretts tillfälle att ta ut sin semester, skulle han eller hon troligen inte flera år senare behöva kräva att få komma i åtnjutande av nämnda semester.

63.

Följaktligen anser jag, med domstolens ord, att ”en arbetsgivare som inte ger en arbetstagare möjlighet att utöva sin rätt till årlig betald semester [måste] ta konsekvenserna av detta”. ( 34 ) Om man godtar att den omständigheten att en arbetstagare drabbas av fullständig invaliditet eller blir arbetsoförmögen på grund av sjukdom medför att arbetsgivaren ska anses ha fullgjort sin skyldighet att ge arbetstagaren möjlighet att ta ut sin semester fram till den tidpunkt då denne inte längre kunde utföra sitt arbete, skapar man en obalans som gynnar arbetsgivaren och missgynnar arbetstagaren, som måste anses vara den svagare avtalsparten i anställningsförhållandet. ( 35 ) Då får nämligen arbetsgivaren möjlighet att undgå att fullgöra sina skyldigheter genom att hänvisa till att det är en oförutsebar händelse att någon drabbas av fullständig invaliditet eller blir arbetsoförmögen på grund av sjukdom. ( 36 )”Att under sådana förhållanden godta att den rätt till årlig betald semester som arbetstagaren förvärvat upphör skulle” – som domstolen har slagit fast – ”vara detsamma som att acceptera ett agerande som leder till en obehörig vinst för arbetsgivaren i strid med … själva syfte[t med direktiv 2003/88,] som är att arbetstagarens hälsa ska respekteras”. ( 37 )

64.

Av detta följer enligt min uppfattning att en arbetstagare som har arbetat under en del av en beräkningsperiod och därefter drabbats av arbetsoförmåga eller fullständig invaliditet inte vid utgången av en enligt nationell lagstiftning tillåten period för överföring av icke uttagen semester förlorar den rätt till årlig betald semester som han eller hon har förvärvat i kraft av den beräkningsperioden, när arbetsgivaren inte har gett honom eller henne möjlighet att utöva den rätten – lika lite som detsamma, i kraft av den rättspraxis som grundar sig på domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, skulle inträffa för en arbetstagare som faktiskt hade arbetat under en beräkningsperiod utan att drabbas av arbetsoförmåga eller fullständig invaliditet. ( 38 ) Jag anser därför att den av den förstnämnda arbetstagaren sålunda förvärvade rätten under sådana omständigheter ska överföras till tiden efter det att denne återgår i arbete eller, om anställningsförhållandet upphör, ska föranleda kontant ersättning för icke uttagen semester.

65.

Att det har förflutit viss tid mellan den tidpunkt då rätten till årlig betald semester inträdde under det beräkningsår då arbetstagarna drabbades av arbetsoförmåga respektive fullständig invaliditet och den tidpunkt då denna rätt kommer dem till godo utgör enligt min åsikt inte något hinder för en restriktiv tillämpning av den rättspraxis som grundar sig på domen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften. Jag vill därvidlag återigen betona att om det konstateras att en arbetsgivare inte i tillräckligt god tid har fullgjort sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester, måste arbetsgivaren ta konsekvenserna av detta. I detta sammanhang vill jag också tillägga att domstolen tidigare har uttalat att ”även om den positiva verkan av den betalda årliga semestern på en arbetstagares säkerhet och hälsa utvecklas till fullo när semestern tas ut under det år som den var avsedd för, det vill säga innevarande år, förlorar … viloperioden inte sin betydelse i detta hänseende om den tas ut vid ett senare tillfälle”. ( 39 )

66.

Min ståndpunkt skiljer sig därmed från den som kommissionen har förfäktat, nämligen i allt väsentligt att domen KHS ska tillämpas restriktivt under sådana omständigheter som är i fråga i de nationella målen. Icke desto mindre anser jag att det var på goda grunder som kommissionen i sitt yttrande påpekade att det endast är om arbetsgivaren i praktiken har kunnat ge arbetstagaren möjlighet att utöva sin rätt till semester som arbetsgivarens skyldighet kan göras gällande mot denne. Det är endast i en sådan situation som ett åsidosättande från arbetsgivarens sida kan föranleda negativa rättsliga konsekvenser för denne.

67.

Därvidlag anser jag att det ankommer på de nationella domstolarna att i varje enskilt fall bedöma, mot bakgrund av när under den aktuella beräkningsperioden som arbetsoförmåga eller fullständig invaliditet inträdde, huruvida arbetsgivaren i praktiken har haft tid att fullgöra sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester.

68.

Vid denna bedömning ska det beaktas att när – såsom i båda de förevarande målen – fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom har inträtt mot slutet av den berörda beräkningsperioden, är det tillåtet att anta att arbetsgivaren har förfogat över tillräcklig tid för att kunna fullgöra sin skyldighet att uppmuntra till och informera om uttag av semester.

69.

Mot bakgrund av det ovan anförda sammantaget föreslår jag att tolkningsfrågorna från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) ska besvaras enligt följande:

Artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden och artikel 31.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning av vilken följer att den rätt till årlig betald semester som en arbetstagare förvärvade under den beräkningsperiod då han eller hon drabbades av sedan dess kvarstående fullständig invaliditet eller arbetsoförmåga på grund av sjukdom kan gå förlorad – oavsett om detta sker vid utgången av en enligt nationell lagstiftning tillåten period för överföring av icke uttagen semester eller senare – trots att arbetsgivaren inte i tillräckligt god tid gav arbetstagaren möjlighet att utöva denna rätt innan den fullständiga invaliditeten eller arbetsoförmågan inträdde.