I. Inledning

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Direktiv 2000/31

B. Direktiv 2001/29

III. De nationella målen

A. Mål C‑682/18

1. YouTube

2. Frank Petersons talan

B. Mål C‑683/18

1. Uploaded

2. Elseviers talan

IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

V. Rättslig bedömning

A. Begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 (de första tolkningsfrågorna)

1. Operatörer av plattformar som YouTube och Cyando genomför i princip inte någon ”överföring till allmänheten”

2. Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 reglerar inte sekundärt ansvar för personer som underlättar olaglig ”överföring till allmänheten” av tredje man

3. I andra hand – huruvida operatörer som YouTube och Cyando avsiktligt underlättar tredjemäns olagliga ageranden

B. Tillämpningsområdet för det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 (de andra tolkningsfrågorna)

C. Villkoret för undantag, avseende avsaknad av kännedom eller medvetenhet om olaglig information, som föreskrivs i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 (tredje tolkningsfrågorna)

D. Villkor för att begära ett föreläggande mot en mellanhand, i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29 (de fjärde tolkningsfrågorna)

E. I andra hand – beträffande begreppet ”intrångsgörare” i den mening som avses i artikel 13 i direktiv 2004/48 (femte och sjätte tolkningsfrågorna)

F. Syftet med en hög nivå av skydd för upphovsrätten berättigar inte någon annan tolkning av direktiven 2000/31 och 2001/29

VI. Förslag till avgörande

1.

Respektive begäran om förhandsavgörande har ingetts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland). De avser tolkningen av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”), ( 2 ) av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ( 3 ) samt direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. ( 4 )

2.

Respektive begäran har framställts inom ramen för två tvistemål. I det ena har Frank Peterson, en musikproducent, väckt talan mot YouTube LLC och dess moderbolag Google LLC angående uppladdning, på videodelningsplattformen YouTube, av flera fonogram till vilka han påstår sig inneha rättigheter. Uppladdningarna har gjorts av denna plattforms användare utan tillstånd från Frank Peterson. I det andra målet har Elsevier Inc., en förläggargrupp, väckt talan mot Cyando AG angående uppladdning, på plattformen för härbärgering och delning av Uploaded-filer, vilken drivs av detta sistnämnda bolag, av olika verk till vilka Elsevier innehar exklusiva rättigheter och som har laddats upp av denna plattforms användare utan Elseviers tillstånd.

3.

De sex frågor som den hänskjutande domstolen har ställt i vardera begäran om förhandsavgörande rör den högst känsliga frågan om ansvar för operatörer av internetplattformar i fråga om upphovsrättsligt skyddade verk som på ett olagligt sätt laddas upp på dessa plattformar av deras användare.

4.

Arten och omfattningen av detta ansvar beror, bland annat, på tolkningen av artikel 3 i direktiv 2001/29, som ger upphovsmän en ensamrätt att överföra deras verk till allmänheten, och artikel 14 i direktiv 2000/31, som erbjuder mellanhänder ett relativt undantag från ansvar för information som de lagrar på begäran av användare av deras tjänster. I dessa mål har domstolen således ombetts att, i synnerhet, klargöra huruvida, och i förekommande fall i vilken utsträckning, den förstnämnda bestämmelsen kan göras gällande mot dessa plattformsoperatörer samt hur dessa bestämmelser förhåller sig till varandra.

5.

Denna fråga blottlägger djupgående motsättningar. Enligt vissa erbjuder dessa internetplattformar möjlighet till intrång i stor skala, intrång som deras operatörer drar fördel av till förfång för rättsinnehavarna, vilket motiverar införande av en långtgående skyldighet att kontrollera innehåll som användarna av deras plattformar publicerar. Andra menar att en sådan kontrollskyldighet för operatörerna väsentligt skulle påverka såväl deras verksamhet som användarnas rättigheter och begränsa friheten att uttrycka sig och skapa online.

6.

Dessa motsättningar pressades till bristningsgränsen vid de debatter som fördes inför unionslagstiftarens antagande av direktiv (EU) 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG. ( 5 ) I artikel 17 i detta nya direktiv föreskrivs, för sådana operatörer som YouTube, bestämmelser om särskilt ansvar för verk som användare av deras plattformar olagligt har laddat upp. Det ska emellertid påpekas att detta direktiv, vilket trädde i kraft under förevarande förfarande om begäran om förhandsavgörande, inte är tillämpligt på de nationella målen. Det är således enligt de bestämmelser som var i kraft före detta direktiv som dessa mål ska avgöras, oberoende av de lösningar som unionslagstiftningen just har antagit.

7.

Jag kommer i detta förslag till avgörande att föreslå att domstolen ska slå fast att operatörerna av sådana plattformar som YouTube och Cyando i princip inte genomför någon ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 och följaktligen inte är direkt ansvariga för ett åsidosättande av denna bestämmelse när deras användare olagligen publicerar skyddade verk online. Jag kommer även att förklara varför dessa operatörer i princip får utnyttja undantaget från ansvar i artikel 14 i direktiv 2000/31, med förbehåll för villkor som jag kommer att redogöra för i stort. Slutligen kommer jag att förklara att innehavare av rättigheter emellertid, enligt unionsrätten, kan få till stånd domstolsförelägganden gentemot nämnda operatörer, enligt vilka dessa kan åläggas nya skyldigheter, vars villkor jag kommer att ange.

8.

Avsnitt 4 i direktiv 2000/31, som har rubriken ”Tjänstelevererande mellanhänders ansvar”, omfattar artiklarna 12–15 i detta direktiv.

9.

I artikel 14 i detta direktiv, med rubriken ”Värdtjänster” föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte ska vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att

2.   Punkt 1 är inte tillämplig om tjänstemottagaren handlar under tjänsteleverantörens ledning eller överinseende.

3.   Denna artikel ska inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse, inte heller ska den påverka medlemsstaternas möjlighet att inrätta förfaranden för att avlägsna information eller göra den oåtkomlig.”

10.

I artikel 15 i detta direktiv, som har rubriken ”Avsaknad av allmän övervakningsskyldighet”, föreskrivs följande i punkt 1:

”Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.”

11.

I skäl 27 i direktiv 2001/29 föreskrivs att ”[e]nbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring ska inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv”.

12.

I artikel 3 i detta direktiv, som har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten” föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

2.   Medlemsstaterna ska ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer,

…

3.   De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 ska inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”

13.

I artikel 8 i detta direktiv, med rubriken ”Sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” föreskrivs i punkt 3 att ”[m]edlemsstaterna ska se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet”.

14.

YouTube är en internetplattform som drivs av bolaget med samma namn, vars enda aktieägare och legala ställföreträdare är Google. Denna plattform, som består av flera webbplatser och applikationer för intelligenta apparater, gör det möjligt för användare att dela videoinspelningar på internet.

15.

För att ladda upp en video på YouTube, är det nödvändigt att skapa ett konto – med ett användarnamn och ett lösenord – samt att godkänna de allmänna villkoren för användning av denna plattform. En användare som, efter att ha registrerat sig, laddar upp en video kan välja att låta den vara ”privat” eller att publicera den på plattformen. I det sistnämnda fallet kan den aktuella videon spelas upp kontinuerligt (streaming) på denna plattform och delas av varje internetanvändare, samt kommenteras av övriga registrerade användare. Registrerade användare kan även skapa ”länkar” för att gruppera sina videoinspelningar.

16.

Uppladdning och publicering av en videoinspelning på denna plattform görs automatiskt, utan att Google eller YouTube först beskådar eller kontrollerar den. Cirka 35 timmars video-material publiceras per minut, ( 6 ) vilket motsvarar flera hundra tusen videoinspelningar per dag.

17.

YouTube innehåller en sökfunktion och omarbetar sökresultaten till, bland annat, en utvärdering av videoinspelningarnas relevans, vilken är specifik för användarens geografiska region. Resultatet av denna utvärdering sammanfattas på startsidan i form av rubriker såsom ”Populärt”, ”Det bästa på YouTube” och ”Mer från YouTube”. YouTube anger tillgängliga videoinspelningar under rubriker som ”Gaming”, ”Musik” och ”Filmer och program”. När en registrerad användare använder plattformen erbjuds denne vidare en överblick över ”Rekommenderat” som bland annat beror på vilka videoinspelningar denne tidigare har tittat på.

18.

YouTube får bland annat reklamintäkter från plattformen. Bannerannonser från utomstående annonsörer förekommer även i marginalen på plattformens startsida. Vidare ingår reklam i vissa videoinspelningar, vilket förutsätter att ett specifikt avtal har ingåtts mellan de berörda användarna och YouTube.

19.

Enligt YouTubes allmänna användarvillkor ger varje användare, för de videoinspelningar som vederbörande laddar upp och fram till dess att de tas bort från plattformen, bolaget en världsomfattande, icke-exklusiv, royaltyfri licens som ger rätt till användning, reproduktion och offentlig distribution av dem, skapande av härledda verk, uppvisande och utförande i samband med tillhandahållandet på plattformen och YouTubes verksamhet, inbegripet reklam.

20.

Genom att godkänna dessa allmänna villkor bekräftar användaren att den förfogar över alla nödvändiga rättigheter, avtal, tillstånd och licenser avseende de videoinspelningar som den laddar upp. YouTube uppmanar i övrigt i sina ”Riktlinjer för Communityn” användarna av dess plattform att respektera upphovsrätten. Användarna informeras vidare, vid varje publicering på internet, om att ingen videoinspelning som inskränker dessa rättigheter får publiceras på plattformen.

21.

YouTube har infört olika tekniska lösningar för att få inskränkningar av rättigheter att upphöra på plattformen och för att förebygga sådana. Var och en kan anmäla förekomsten av en olaglig videoinspelning per brev, fax, e-postmeddelande eller webb-formulär. En anmälningsknapp har skapats, genom vilken otillbörligt eller intrångsgörande innehåll kan signaleras. Rättsinnehavare har även, genom ett särskilt varningsförfarande, möjlighet att, med angivelse av videoinspelningens tillhörande internetadress (URL), från plattformen eliminera upp till tio videoinspelningar som uttryckligen omfattas av bestridandet.

22.

YouTube har dessutom inrättat ett program för kontroll av innehåll (Content Verification Program). Detta program är öppet för bolag som registrerat sig för detta ändamål, men inte för enskilda. Programmet ger de berörda rättsinnehavarna olika verktyg som gör det möjligt för dem att lättare kontrollera användningen av deras verk på plattformen. De kan bland annat direkt i en förteckning över videoinspelningar kryssa för dem som, enligt deras uppfattning, kränker deras rättigheter. Om en videoinspelning blockeras på grund av en sådan markering av en rättsinnehavare, upplyses den användare som har laddat upp den om att dennes konto kommer att blockeras om detta sker igen. YouTube ger även de rättsinnehavare som deltar i detta program tillgång till en programvara för igenkänning av innehåll kallad ”Content ID”, som utvecklats av Google, vilken har till syfte att automatiskt upptäcka videoinspelningar i vilka deras verk används. Rättsinnehavarna måste i detta hänseende, enligt de förklaringar som Google gjort, tillhandahålla referensljud- eller referensvideoupptagningar för att identifiera de aktuella verken. Content ID skapar ”digitala avtryck” utifrån dessa filer, vilka sparas i en databas. Content ID scannar automatiskt varje videoinspelning som laddas upp på YouTube och jämför den med dessa ”avtryck”. Denna programvara kan i detta sammanhang känna igen video- och ljudinspelningen, inbegripet melodier när de används i cover-versioner eller imiteras. När en överensstämmelse upptäcks anmäls detta automatiskt till de berörda rättsinnehavarna. Dessa har då möjlighet att blockera de aktuella videoinspelningarna. Alternativt kan de välja att följa användningen av dessa videoinspelningar på YouTube genom användarstatistik. De kan vidare välja att tjäna pengar på dessa videoinspelningar genom att föra in reklaminslag eller uppbära en del av de intäkter som genereras av de reklaminslag som redan har förts in av dem som har laddat upp dessa videoinspelningar.

23.

Den 6 och den 7 november 2008 publicerades musikstycken från albumet ”A Winter Symphony” av artisten Sarah Brightman och från privata konsertinspelningar under hennes turné ”Symphony Tour”, tillsammans med stillbilder och rörliga bilder, på YouTube av användare av denna plattform.

24.

Genom en skrivelse av den 7 november 2008, riktade sig Frank Peterson, som har gjort gällande upphovsrätt och närstående rättigheter till musikstyckena och inspelningen i fråga, ( 7 ) till Google Germany GmbH och uppmanade detta bolag, liksom Google, att ta bort de omtvistade videoinspelningarna vid äventyr av sanktionsåtgärder. Frank Peterson gav i detta syfte in skärmdumpar av dessa videoinspelningar. YouTube sökte manuellt, med hjälp av dessa skärmdumpar, upp internetadresserna (URL) för dessa videoinspelningar och blockerade tillgången till dessa. Parterna i det nationella målet har emellertid bestritt omfattningen av dessa blockeringsåtgärder.

25.

Den 19 november 2008 var ljudupptagningar av Sarah Brightman-konserter, tillsammans med stillbilder eller rörliga bilder återigen tillgängliga på YouTube.

26.

Frank Peterson väckte därför talan mot bland annat ( 8 ) Google och YouTube, vid Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland). Frank Peterson yrkade i huvudsak att ett föreläggande om upphörande skulle riktas till dessa bolag avseende förbud att offentliggöra tolv ljudupptagningar eller tolkningar från albumet ”A Winter Symphony” och tolv ljudupptagningar eller tolkningar från konserter från turnén ”Symphony Tour”. Han yrkade i andra hand att tredje man skulle tillåtas att göra detta. Frank Peterson begärde vidare att få tillgång till uppgifter om de aktuella intrångsgörande verksamheterna och om YouTubes omsättning eller vinst till följd av dessa verksamheter. Frank Peterson yrkade vidare bland annat att Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland) skulle förplikta detta bolag att betala skadestånd till honom för publiceringen av de omtvistade videoupptagningarna. Slutligen yrkade Frank Peterson, i andra hand, att hans skulle få uppgifter om de användare som laddat upp dessa videoupptagningar.

27.

Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg, Tyskland) biföll i dom av den 3 september 2010 talan i den del den avsåg tre musikstycken och ogillade talan i övrigt. Såväl Frank Peterson som YouTube och Google överklagade detta avgörande.

28.

I dom av den 1 juli 2015 ändrade Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) delvis domen från domstolen i första instans. Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) förpliktade YouTube och Google att, vid vite, förbjuda tredje man att offentliggöra ljudupptagningar eller tolkningar av sju musikstycken från albumet ”A Winter Symphony”. Nämnda domstol förpliktade vidare dessa bolag att till Frank Peterson lämna ut vissa upplysningar avseende de användare som har laddat upp de omtvistade videoinspelningarna. Samma domstol ogillade Frank Petersons talan i övrigt.

29.

Frank Peterson överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen). Under dessa omständigheter beslutade nämnda domstol, genom beslut av den 13 september 2018, som inkom till domstolen den 6 november 2018, att förklara målet vilande och begärde ett förhandsavgörande av domstolen.

30.

Uploaded är en plattform för härbärgering och delning av filer – i allmänhet betecknad som en ”Sharehoster” eller en ”Cyberlocker” – som drivs av Cyando. Denna plattform, som är tillgänglig genom förmedling av olika webbplatser, erbjuder förvaringsplats som möjliggör för envar att på internet gratis härbärgera filer som kan ha vilket innehåll som helst. För att använda Uploaded krävs att man skapar ett konto – med ett användarnamn och ett lösenord, genom att man bland annat uppger en e-postadress. Uppladdning av en fil sker automatiskt och utan att Cyando först har sett eller kontrollerat den. Varje gång som en användare laddar upp en fil, genereras automatiskt en hypertextlänk som gör det möjligt att ladda ned den, en så kallad ”download-link”, vilken kommuniceras till denna användare. Uploaded innehåller varken index eller sökfunktion för de härbärgerade filerna. Användarna kan emellertid fritt använda dessa nerladdningslänkar på internet, till exempel i bloggar, forum eller ”länksamlingar”, det vill säga webbplatser med förteckningar över dessa länkar, som ger upplysningar om de filer som nämnda länkar avser och tillåter internetanvändarna att söka efter de filer som de önskar ladda ner.

31.

I den mån man har ett konto och adekvata länkar, kan de filer som härbärgeras på plattformen Uploaded laddas ned gratis. För användare som bara har gratis tillgång till plattformen är möjligheterna till nerladdning emellertid begränsade (beträffande bland annat den maximala mängd data som kan laddas ner, nedladdningens hastighet, antalet simultana nedladdningar etcetera). Användare kan emellertid teckna ett betal-abonnemang och få tillgång till en betydligt större mängd daglig nedladdning, utan begränsning avseende hastighet eller antal simultana nedladdningar och utan väntetid mellan nedladdningarna. Vidare har Cyando inrättat ett ”partner-program” genom vilket bolaget betalar en ersättning till vissa användare som laddar upp filer på Uploaded i förhållande till antalet nedladdningar av filerna i fråga.

32.

I de allmänna villkoren för användning av Uploaded anges att denna plattform inte får användas för att göra upphovsrättsliga intrång. Det har dock fastställts att denna plattform i praktiken ger upphov till både lagliga användningar och ”i stor omfattning” ( 9 ) till användningar som innebär upphovsrättsliga intrång, vilket Cyando känner till. Cyando informerades i detta hänseende om att det, på dess servrar, fanns mer än 9500 skyddade verk, som laddats upp utan föregående tillstånd av rättsinnehavarna, för vilka nedladdningslänkar har delats på cirka 800 webbplatser (länksamlingar, bloggar och forum) som bolaget känner till.

33.

Det framgår av beslutet om hänskjutande i mål C‑683/18 att ett visst antal skyddade verk, till vilka Elsevier har exklusiva nyttjanderätter, har härbärgerats på plattformen Uploaded och gjorts tillgängliga för allmänheten, utan tillstånd från detta bolag, genom länksamlingar, bloggar och andra forum. I synnerhet meddelade bolaget, på grundval av efterforskningar som gjorts mellan den 11 och den 13 december 2013, i två skrivelser som den 10 och den 17 januari 2014 att filer som innehöll tre av dess verk, nämligen ”Gray’s Anatomy for Students”, ”Atlas of Human Anatomy” och ”Campbell-Walsh Urology”, förvarades på dess servrar och kunde konsulteras fritt via länksamlingarna rehabgate.com, avaxhome.ws och bookarchive.ws.

34.

Genom ansökan, som ingavs den 17 juli 2014, väckte Elsevier talan mot Cyando vid Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland). Elsevier yrkade bland annat att Cyando skulle förpliktas att upphöra med sitt handlande, i huvudsak i egenskap av intrångsgörare avseende de omtvistade verken, i andra hand såsom delaktig i dessa intrång, och i sista hand som ”störande aktör”. Elsevier yrkande vidare att Cyando skulle förpliktas att till Elsevier lämna vissa upplysningar. Dessutom yrkade det förstnämnda bolaget att Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) skulle fastställa en skyldighet för det sistnämnda bolaget att betala skadestånd till det för dessa intrång.

35.

Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) förpliktade, genom dom av den 18 mars 2016, Cyando att upphöra med sitt handlande på grund av dess deltagande i de upphovsrättsliga intrång som gjorts avseende de tre verk som avses i skrivelserna av den 10 och 17 januari 2014 och biföll Elseviers andrahandsyrkanden. Landgericht München (Regionala domstolen i München, Tyskland) ogillade talan i övrigt.

36.

Både Elsevier och Cyando överklagade den domen. Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) ändrade, genom dom av den 2 mars 2017, domen från domstolen i första instans. Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) utdömde, i enlighet med Elseviers tredjehandsyrkande, ett förbudsföreläggande för Cyando i egenskap av ”störande aktör” beträffande intrånget i rättigheterna för de tre verk som avses i skrivelserna av den 10 och den 17 januari 2014. Oberlandesgericht ogillade talan i övrigt.

37.

Elsevier överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland). Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), genom beslut av den 20 september 2018, som inkom till domstolen den 6 november 2018, att förklara målet vilande och begära ett förhandsavgörande av domstolen.

38.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) har i mål C‑682/18 ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:

39.

Den hänskjutande domstolen har även i mål C‑683/18 ställt sex tolkningsfrågor till domstolen, varav den andra till den sjätte i huvudsak är desamma som dem som ställts i målet C‑682/18. Endast den första tolkningsfrågan, vilken återges nedan, är annorlunda:

40.

Domstolens ordförande beslutade den 18 december 2018 att på grund av sambandet mellan målen C‑682/18 och C‑683/18 förena dessa vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen.

41.

Frank Peterson, Elsevier, Google, Cyando, den tyska, den franska och den finländska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Samma parter och berörda, med undantag för den finska regeringen, var representerade vid förhandlingen som hölls den 26 november 2019.

42.

Förevarande mål avser ”web 2.0-tjänsterna”. Det ska erinras om att från mitten av 2000-talet medförde olika förändringar, såväl tekniska (från uppgraderingen av bandbredden i världen till demokratiseringen av anslutningar med hög överföringshastighet) som sociala (beträffande en ändring av internet-användarnas attityd i förhållande till privatlivet samt önskan att dela, bidra till och skapa direktanslutna gemenskaper), en utveckling på internet av dynamiska och interaktiva tjänster, såsom bloggar, sociala nätverk och delningsplattformar, vilka utgjorde verktyg som gjorde det möjligt för användarna att på internet publicera alla sorters innehåll, vilket benämndes ”User-created content” (UCC) eller ”User-Generated content” (UGC). Tillhandahållarna av dessa tjänster har åberopat det förhållandet att tjänsterna gör det möjligt för internetanvändarna att frångå rollen som passiva konsumenter av underhållning, åsikter och information och aktivt medverka till skapande och utbyte av detta innehåll på internet. Nätverkseffekten av framgången med en sådan tjänst tillät snabbt ett litet antal av dessa tillhandahållare att gå från ställningen som start-up till en ställning som ett dominerande företag. ( 10 )

43.

Plattformen YouTube, som är aktuell i målet C‑682/18, är representativ i detta avseende. Denna plattform ger sina användare (som är fler än 1,9 miljarder enligt Google) en möjlighet att dela sitt innehåll på internet och, i synnerhet, sina skapelser. Ett stort antal videoinspelningar laddas således upp varje dag, bland vilka finns kulturellt innehåll och underhållning, såsom musikstycken som har publicerats av nya artister som kan finna en bred publik, upplysande innehåll på så olika teman som politik, sport och religion, samt vidare ”undervisning” som kan göra det möjligt för envar att lära sig att laga mat, spela gitarr, laga en cykel o.s.v. Innehåll publiceras på YouTube inte bara av enskilda, utan också av offentliga organ och yrkesutövare, däribland etablerade mediaföretag som tv-kanaler eller skivbolag. YouTube är organiserat enligt en komplex ekonomisk modell och inbegriper bland annat försäljning av reklamutrymme på dess plattform. ( 11 ) Vidare har YouTube inrättat ett system genom vilket bolaget delar en del av sina reklamintäkter med vissa användare som tillhandahåller innehåll, vilket tillåter de sistnämnda att få intäkter från publiceringen av videoinspelningar på plattformen. ( 12 )

44.

Plattformen Uploaded, som är aktuell i målet C‑683/18, återspeglar en verklighet som visserligen har samband med detta, men som dock är annorlunda. Allmänt ger en ”Cyberlocker” sina användare ett förvaringsutrymme på internet som bland annat tillåter de sistnämnda att ”i molnet” spara alla sorters filer i syfte att kunna få tillgång till dem när som helst, från valfri plats och genom vilken apparat som helst. Uploaded integrerar vidare, i egenskap av ”Sharehoster” en funktion för delning av härbärgerade filer. Användarna har således möjlighet att till tredje man kommunicera ”download-links” som genereras för varje uppladdad fil. Denna funktion har, enligt Cyando, till syfte att tillåta envar att lätt överföra omfattande filer till sina familjemedlemmar, vänner eller handelspartners. Vidare kan användarna, genom denna funktion, på internet dela innehåll som inte är skyddat av rättigheter eller deras egna verk. ”Cyberlockers” har olika affärsmodeller. Uploaded har för sin del sin intjäning genom försäljning av abonnemang, vilket bland annat påverkar dess kapacitet att ladda upp härbärgerade filer.

45.

Plattformar som YouTube och Uploaded kan således visserligen medföra olika lagliga användningar, men de används även på ett sätt som är olagligt. I synnerhet videoinspelningar som delas på YouTube kan innehålla skyddade verk och göra intrång i deras upphovsmäns rättigheter. Vidare är en Sharehoster, såsom Uploaded, genom själva sin kapacitet att förvara och överföra omfattande filer, ett praktiskt verktyg för olaglig handel med kopior av bland annat filmiska och musikaliska verk.

46.

Rättsinnehavare som Frank Peterson och Elsevier, som i förevarande fall har stöd av den franska regeringen, har således gett en hård bild av de aktuella plattformarna och deras operatörer. Genom att på dessa plattformar tillåta ett decentraliserat och okontrollerat tillhandahållande av innehåll från vilken internetanvändare som helst skapar dessa operatörer en avsevärd risk för upphovsrättsligt intrång. Denna risk förstärks genom att det innehåll som publiceras på dessa plattformar är tillgängligt för alla och att dessa plattformar kan konsulteras direkt av ett obestämt antal internetanvändare över hela världen. ( 13 ) Rättsinnehavarna har vidare gjort gällande hur svårt det är att vidta rättsliga åtgärder mot användare som gör sig skyldiga till sådana intrång genom nyssnämnda plattformar, på grund av deras insolvens, deras anonymitet och deras lokalisering.

47.

Rättsinnehavarnas argument är inte begränsade till den risk för intrång som verksamheter såsom YouTubes och Cyandos genererar. De klandrar i vidare bemärkelse dessa operatörer – och särskilt YouTube – för att på djupet och på deras bekostnad ha ändrat värdekedjan i kulturekonomin. Rättsinnehavarna har gjort gällande att dessa operatörer ger användarna av deras plattformar incitament till att ladda upp attraktivt innehåll, vilket i det flesta fall är skyddat av upphovsrätten. Operatörerna i fråga tjänar själva pengar på detta innehåll bland annat genom reklam (”YouTube-modellen”) eller abonnemang (”Uploaded-modellen”) och gör av denna intjäning stora vinster, utan att för den skull ha förvärvat licenser av dessa rättsinnehavare eller, följaktligen betala någon ersättning till dem. Plattformarnas operatörer tillgodogör sig således större delen av det värde som genereras av detta innehåll, på rättsinnehavarnas bekostnad. Det rör sig om det ”value gap” (värdegap) som diskuterades i samband med antagandet av direktiv 2019/790. Vidare försvårar plattformar som YouTube möjligheten, för rättsinnehavarna, att på ett normalt sätt utnyttja sina verk. Dessa plattformar ägnar sig nämligen åt en illojal konkurrens i förhållande till traditionella media (radio- och tv-kanaler etcetera) och till tillhandahållare av digitalt innehåll (Spotify, Netflix, etcetera) som, för deras del, förvärvar det innehåll de sprider till rättsinnehavare mot ersättning och som på grund av denna illojala konkurrens, är beredda att betala en lägre ersättning till de sistnämnda i syfte att fortsätta vara konkurrenskraftiga. ( 14 ) För att uppnå den högsta skyddsnivån för deras immateriella rättigheter som unionsrätten ska garantera dem och en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk, ( 15 ) ska rättsinnehavare kunna vända sig direkt till operatörerna av plattformen.

48.

Det är i detta skede lämpligt att erinra om att det i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 föreskrivs en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda varje ”överföring till allmänheten” av deras verk, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. ( 16 ) Denna exklusiva rättighet är föremål för intrång när ett skyddat verk överförs till allmänheten av en tredjeman utan föregående tillstånd av dess upphovsman, ( 17 ) med förbehåll för de undantag och inskränkningar som uttömmande anges i artikel 5 i detta direktiv. ( 18 )

49.

Rättsinnehavarna grundar sig emellertid på premissen att operatörerna av sådana plattformar som YouTube och Cyando, tillsammans med användarna av deras plattformar, gör en överföring till allmänheten av verk som de sistnämnda laddar upp. Följaktligen ska operatörerna, beträffande alla filer som dessa användare avser att dela, innan de laddas upp, kontrollera huruvida de innehåller skyddade verk, fastställa befintliga rättigheter avseende dessa och själva, i allmänhet mot ersättning, erhålla en licens från innehavarna av dessa rättigheter eller, i annat fall, hindra denna uppladdning. Varje gång dessa operatörer inte uppfyller dessa skyldigheter och verken, följaktligen, publiceras olagligt från deras plattformar, är de direkt ansvariga för detta i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Därmed har dessa operatörer bland annat en skyldighet, enligt artikel 13 i direktiv 2004/48, att betala skadestånd till innehavarna av de berörda rättigheterna.

50.

YouTube och Cyando har, med stöd av den finska regeringen och kommissionen, genmält att de endast är mellanhänder som tillhandahåller verktyg vilka gör det möjligt för användarna av deras plattformar att överföra verk till allmänheten. Det är således inte dessa operatörer, utan nämnda användare, som genomför en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när de på nätet delar filer från dessa plattformar som innehåller skyddade verk. Dessa användare har således det direkta ansvaret i händelse av olaglig ”överföring”. Under alla omständigheter anser dessa operatörer att de omfattas av artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Denna bestämmelse fråntar dem allt ansvar som kan följa av olagliga filer som de lagrar på begäran av användare av deras plattformar, i huvudsak under förutsättning att de inte känner till dem eller att de, i förekommande fall, utan dröjsmål har avlägsnat dem. Vidare kan dessa operatörer inte, enligt artikel 15.1 i detta direktiv, åläggas någon allmän skyldighet att övervaka de filer som de lagrar, eller att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. YouTube och Cyando anser således att de, i enlighet med dessa bestämmelser, inte har någon skyldighet att kontrollera alla de filer som användarna av deras plattformar tillhandahåller innan de laddas upp, utan framför allt att reagera tillräckligt skyndsamt vid anmälningar från rättsinnehavare om att uppladdningen av vissa av dessa filer är olaglig.

51.

Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen, Tyskland) första tolkningsfrågor har således till syfte att fastställa huruvida den verksamhet som operatörer av sådana plattformar som YouTube och Cyando driver omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. De andra tolkningsfrågorna avser huruvida dessa operatörer kan omfattas av det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 beträffande de filer som de lagrar på begäran av deras användare. Dessa frågor har ett nära samband med varandra. Unionslagstiftaren avsåg nämligen att med direktiven 2000/31 och 2001/29, inrätta ett tydligt regelverk för mellanhänders ansvar för intrång i upphovsrätten på unionsnivå. ( 19 ) Artikel 3.1 i det förstnämnda direktivet och artikel 14.1 i det sistnämnda ska således tolkas på ett enhetligt sätt. ( 20 )

52.

I avsnitten A och B i detta förslag till avgörande kommer jag att i tur och ordning analysera dessa båda bestämmelser. ( 21 )

53.

Den hänskjutande domstolen har genom sina första tolkningsfrågor i huvudsak önskat få klarhet i huruvida operatören av en plattform för delning av videoinspelningar och operatören av en plattform för härbärgering och delning av filer genomför en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en användare av deras plattformar laddar upp och publicerar ett skyddat verk där.

54.

Domstolen har i fast praxis slagit fast att begreppet ”överföring till allmänheten” i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är ett självständigt begrepp inom unionsrätten, vars innebörd och omfattning ska fastställas med beaktande av lydelsen i denna bestämmelse, det sammanhang som den ingår i och de mål som eftersträvas med direktivet. ( 22 ) Detta begrepp ska dessutom, om möjligt, tolkas mot bakgrund av motsvarande begrepp i folkrättsliga texter som unionen är bunden av. ( 23 )

55.

Enligt denna rättspraxis måste för att det ska vara fråga om ”överföring till allmänheten” två kumulativa villkor vara uppfyllda, nämligen att det föreligger en form av ”överföring” av ett verk samt att den sker till ”allmänheten”. ( 24 )

56.

Begreppet ”överföring” omfattar i detta hänseende dels, såsom anges i skäl 23 i direktiv 2001/29, all sådan sändning (eller vidaresändning) av ett verk till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker, oberoende av vilket tekniskt förfarande som används. ( 25 ) Med andra ord gör en person en ”överföring” när vederbörande sänder ett verk ( 26 ) och således gör att det kan uppfattas på avstånd. ( 27 ) Ett typiskt exempel på en sådan sändning är, såsom anges i detta skäl, radio- och tv-sändningar av ett verk, medan begreppet ”vidaresändning” särskilt avser simultan vidaresändning, via kabel, satellit eller internet, av en radio- eller tv-sändning.

57.

I övrigt omfattar begreppet ”överföring”, som jag har erinrat om i punkt 48 i detta förslag till avgörande, ”tillgängliggörande”. Denna sistnämnda kategori avser, såsom anges i skäl 25 och artikel 3.1 i direktiv 2001/29, interaktiva tillhandahållanden på beställning, som utmärks av att enskilda personer kan få tillgång till dem på en plats och vid en tidpunkt som de bestämmer själva. Begreppet ”tillgängliggörande” omfattar således en situation där en person möjliggör för en ”publik” att få tillgång till ett visst verk, typiskt sett genom att ladda upp det på en webbplats. ( 28 )

58.

Vidare avser begreppet ”allmänheten” ett ”obestämt” och ”ganska stort” antal personer. Detta begrepp avser således personer i allmänhet, i motsats till bestämda personer som tillhör en privat grupp, och är förenat med ett visst minimikrav. ( 29 )

59.

Det är i förevarande fall, mot bakgrund av dessa omständigheter, obestridligt att ett skyddat verk, när det delas från en plattform som YouTube eller Uploaded ”tillgängliggörs för allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

60.

När en videoinspelning som innehåller ett skyddat verk publiceras på YouTube, kan var och en konsultera den genom ”streaming” via denna plattform, från en plats och vid en tidpunkt som vederbörande själv väljer. Detsamma gäller när en fil som innehåller ett verk är härbärgerad på Uploaded och den ”download link” som avser den delas fritt på en webbplats (i en samling länkar, på bloggar eller på forum). ( 30 ) I båda fallen görs verket tillgängligt för ”allmänheten” ( 31 ) oberoende av att konsultationen eller nedladdningen av det sker på begäran av enskilda personer inom ramen för en ”en och en-överföring”. Det gäller således i det avseendet att ta hänsyn till hur många personer som kan få tillgång till ett och samma verk samtidigt och hur många av dessa som kan få tillgång till verket i följd efter varandra. ( 32 ) I nämnda hypotetiska situation kan verket, från fall till fall, konsulteras eller laddas ned av alla faktiska eller potentiella besökare på YouTube eller den webbplats där denna länk delas – det vill säga uppenbarligen ett ”obestämt” och ”ganska stort” antal personer. ( 33 )

61.

När ett skyddat verk publiceras på internet från en plattform som YouTube eller Uploaded av tredje man, utan föregående tillstånd från verkets upphovsman, och denna publicering inte omfattas av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 2001/29, resulterar detta således i ett intrång i den ensamrätt till ”överföring till allmänheten” som upphovsmannen har enligt artikel 3.1 i detta direktiv.

62.

Frågan är emellertid vem, av den användare som laddar upp det aktuella verket och operatören av plattformen, eller dessa båda personer gemensamt, som genomför denna ”överföring” och som bär det eventuella ansvaret för den.

63.

Det ska i detta skede påpekas att Frank Peterson och Elsevier avseende denna fråga har anfört argument som präglas av olika resonemang. Enligt dem bär operatörer av plattformar som YouTube och Cyando ansvaret enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 för det första på grund av att de är aktivt inblandade i ”överföringen till allmänheten” av verk som deras användare av deras plattformar har laddat upp, vilket innebär att de själva genomför denna ”överföring”, vidare på grund av att de har vetskap om att dessa användare olagligt delar skyddade verk och dessutom medvetet uppmanar dem till att göra detta, samt slutligen på grund av att de visar prov på oaktsamhet i detta hänseende, genom att inte iaktta vissa aktsamhetsskyldigheter som åligger dem som motprestation för den risk för intrång som deras verksamhet innebär. ( 34 )

64.

Dessa argument förenar enligt min uppfattning två frågeställningar. För det första bär sådana plattform-operatörer som YouTube och Cyando, om de genomför en ”överföring till allmänheten” av verk som användarna av deras plattformar laddar upp, potentiellt ett direkt (eller ”primärt”) ansvar enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Frågan huruvida detta är fallet är en objektiv fråga, med undantag för sådana överväganden som vetskap och oaktsamhet. Svaret på denna fråga beror nämligen i princip enbart på huruvida nämnda operatörer genomför ”överföringar” och huruvida dessa handlingar genomförs utan tillstånd av upphovsmännen till de berörda verken. I avsnitt 1 kommer jag, genom denna analysmetod och genom att endast undersöka de relevanta argumenten, att ange skälen till varför i princip endast de användare som laddar upp skyddade verk genomför en ”överföring till allmänheten” av dessa verk. Det primära ansvar som kan följa av denna ”överföring” bärs således, i allmänhet, endast av dessa användare.

65.

För det andra omfattas inte, enligt min uppfattning, frågan huruvida operatörer som YouTube och Cyando har ansvar för intrång i upphovsrätt som användarna av deras plattformar begår, exempelvis på grund av att dessa operatörer hade vetskap om dessa och medvetet har underlåtit att agera, att de har uppmanat dessa användare att begå sådana brott eller att de har varit oaktsamma i detta hänseende, av artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Som jag kommer att redogöra för i avsnitt 2, anser jag – även om domstolen i målen GS Media, ( 35 ) I (”Filmspeler”) ( 36 ) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) ( 37 ) tolkade denna bestämmelse så, att den kan omfatta ansvar för tredjemäns (så kallade ”accessoriska”, ”underordnade” eller ”indirekta) ansvar – för min del att detta ansvar i realiteten inte har harmoniserats i unionsrätten. Det omfattas följaktligen av de bestämmelser om civilrättsligt ansvar som föreskrivs i medlemsstaternas lagstiftningar. Jag kommer i andra hand att, i avsnitt 3, undersöka dessa operatörers verksamhet mot bakgrund av den bedömningsram som följer av dessa domar och de argument som hör till denna.

66.

Som jag har angett i punkterna 55–58 i detta förslag till avgörande motsvarar en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, sändning av ett skyddat verk till en allmänhet. I detta sammanhang består ett ”tillgängliggörande” i att erbjuda allmänheten möjligheten till en sådan sändning, eventuellt på enskilda individers begäran, från den plats och vid den tidpunkt som var och en väljer.

67.

Varje sändning av ett verk till en allmänhet kräver emellertid i allmänhet en kedja av ingripanden som görs av flera personer, vilka är inblandade på olika sätt och i olika utsträckning i denna överföring. Exempelvis är möjligheten för tv-tittare att se ett televisionssänt verk på deras tv-apparater resultatet av kombinerade ansträngningar av bland annat ett radiosändningsorgan, av en eller flera spridare, av operatören av det markbundna nätet och av de personer som har tillhandahållit dessa tv-tittares antenner och tv-apparater.

68.

Alla dessa ingripanden kan inte betraktas som ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Om så vore fallet skulle vilken länk som helst i kedjan, oberoende av arten av dess verksamhet, kunna hållas ansvarig i förhållande till upphovsmännen. För att förebygga risken för en sådan extensiv tolkning har unionslagstiftaren, i skäl 27 i detta direktiv, preciserat att, ”[e]nbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring ska inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv”. ( 38 )

69.

Det är således viktigt att, inom den kedja av ingripande som varje sändning av ett verk till allmänheten innebär, göra en åtskillnad mellan, å ena sidan, den person ( 39 ) som genomför ”överföringen till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, och, å andra sidan, leverantörer vilka, genom att tillhandahålla de ”installationer” som gör det möjligt att genomföra denna överföring, fungerar som mellanhänder mellan denna person och allmänheten. ( 40 )

70.

Jag anser i förevarande fall, i likhet med Google, Cyando, den finska regeringen och kommissionen att den roll som operatörerna av plattformar som YouTube och Cyando spelar beträffande ”överföring till allmänheten” av verk som laddas upp av användarna av deras plattformar i princip är rollen som mellanhand. Frank Petersons, Elseviers samt den tyska och den franska regeringens invändning om att dessa operatörer går utanför denna roll återspeglar, enligt min uppfattning, en bristande förståelse av vad som skiljer ett ”rent tillhandahållande av fysiska förutsättningar” från en ”överföring”.

71.

Det ska erinras om att de principer som styr denna åtskillnad fastställdes redan i domstolens första avgörande avseende artikel 3.1 i direktiv 2001/29, nämligen domen SGAE. ( 41 ) Domstolen slog i den domen fast att ett hotells mottagande och spridning av en radiosändning till gäster via tv-apparater utgör en ”överföring till allmänheten” av de verk som ingår i denna sändning. Installationen av dessa tv-apparater i hotellrummen utgjorde visserligen i sig ett ”tillhandahållande av fysiska förutsättningar”, men hotellets handlande begränsade sig inte till detta tillhandahållande. Genom att sprida sändningen till dessa tv-apparater sände hotellet avsiktligt ( 42 ) de verk som den innehöll till sina gäster – vilka inte bara utgjorde en ”allmänhet”, utan också ”ytterligare en del av allmänheten”, det vill säga personer som inte hade beaktats av upphovsmännen till dessa verk när de tillät radiosändningen av dem ( 43 ) – vilka, trots att de befann sig inom det täckta området, i princip inte skulle kunna få tillgång till det sända verket utan hotellets agerande. ( 44 )

72.

Av den domen följer att när ett verk görs tillgängligt för en allmänhet är personen som genomför ”överföringen” – i motsats till dem som står för ”tillhandahållande av fysiska förutsättningar” – den som medvetet agerar för att gör detta verk tillgängligt för allmänheten och det måste framgå att allmänheten i princip inte skulle kunna få tillgång till det aktuella verket utan denna åtgärd. Genom detta agerande har denna person, såsom domstolen uttryckte det i domen, en ”central roll” ( 45 ) i denna sändning.

73.

Denna förklaring skulle kunna missförstås. Egentligen har vilken mellanhand som helst en central eller avgörande roll i en sådan sändning, eftersom denne är en av länkarna i den kedja som gör genomförandet av sändningen möjligt. Den aktuella personens roll är emellertid av mer grundläggande karaktär. Dennes roll är ”central” i den mån det är denna person som beslutar att överföra ett verk som gjorts tillgängligt för en publik och som aktivt tar initiativ till denna ”överföring”.

74.

I motsats härtill beslutar inte de mellanhänder vars tjänster används för att möjliggöra eller genomföra en ”överföring” själva att göra verken tillgängliga för en publik. De följer i detta hänseende instruktioner från användarna av deras tjänster. Användarna beslutar att sända ett visst innehåll och initierar aktivt deras ”överföring” genom att göra detta innehåll tillgängligt för mellanhänder och på detta sätt placera det i ett förfarande som medför att det sänds till den avsedda ”publiken”. ( 46 ) Det är således i princip enbart dessa användare som har den ”centrala roll” som domstolen avser och som genomför ”överföring till allmänheten”. Utan deras agerande, skulle mellanhänderna inte ha något att sända och ”allmänheten” skulle inte komma i åtnjutande av de aktuella verken. ( 47 )

75.

Däremot går en tjänsteleverantör utanför rollen som mellanhand när vederbörande aktivt agerar i verkens ”överföring till allmänheten”. ( 48 ) Detta gäller för det första om denna tjänsteleverantör väljer det överförda innehållet, benämner det på ett annat sätt, eller framställer det för allmänheten på ett sådant sätt att det framstår som den personens egna verk. ( 49 ) I dessa situationer är det denna tjänsteleverantör, gemensamt med den tredjeman som initialt tillhandahållit innehållet, som genomför ”överföringen”. ( 50 ) Detta är, för det andra fallet, om denna tjänsteleverantör senare själv använder denna ”överföring”, genom att sända den vidare till en ”ny allmänhet” eller med en annan ”särskild teknik”. ( 51 ) I alla dessa hypotetiska fall begränsar sig en tjänsteleverantör inte till att ”tillhandahålla fysiska förutsättningar” i den mening som avses i skäl 27 i direktiv 2001/29. Vederbörande har i själva verket en ”central roll” ( 52 ) i den mån han avsiktligt överför ett verk till en allmänhet. ( 53 )

76.

Av dessa överväganden följer att, i motsats till vad Frank Peterson och den tyska regeringen har gjort gällande, innebär inte enbart den omständigheten att sådana plattformar som YouTube eller Uploaded ger allmänheten tillgång till skyddade verk att deras operatörer genomför en ”överföring till allmänheten” av dessa verk, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. ( 54 )

77.

För det första och som Google och den finska regeringen har gjort gällande har, i den mån de aktuella verken har laddats upp av användare av dessa plattformar, ( 55 ) dessa användare en ”central roll” i tillgängliggörandet av verken för allmänheten. Dessa användare har beslutat att kommunicera dessa verk till allmänheten via nämnda plattformar, genom att välja lämpligt alternativ i YouTubes fall, och genom att dela motsvarande ”download links” i Uploadeds fall. ( 56 ) Utan deras agerande skulle operatörerna av dessa plattformar inte ha något att sända och allmänheten skulle inte kunna spela upp dessa verk.

78.

Vidare ska det erinras om att förfarandet för uppladdning av en fil på en plattform som YouTube eller Uploaded, när den väl har initierats av användaren, sker automatiskt, ( 57 ) utan att operatören av denna plattform väljer eller på annat sätt bestämmer innehållet i det som publiceras där. Det ska påpekas att en eventuell förhandskontroll av denna operatör, i förekommande fall automatisk, enligt min mening inte utgör ett urval ( 58 ) under förutsättning att denna kontroll begränsar sig till att upptäcka olagligt innehåll och således inte återspeglar en önskan hos denna operatör att kommunicera visst innehåll (och inget annat) till allmänheten. ( 59 )

79.

Slutligen, gör inte dessa operatörer någon senare användning av de ”överföringar till allmänheten” som deras användare initierat, i den mån de inte vidaresänder de berörda verken till en ”ny allmänhet” eller genom en annan ”särskild teknik”. ( 60 ) Det rör sig i princip om en enda ”överföring”, nämligen den som bestäms av användarna i fråga.

80.

Av detta följer, enligt min uppfattning, att operatörer som YouTube och Cyando i princip nöjer sig med att tillhandahålla ”fysiska förutsättningar” såsom avses i skäl 27 i direktiv 2001/29, som gör det möjligt för användarna av deras plattformar att göra en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv, av de verk som de sistnämnda bestämmer. Jag anser inte att något av de argument som har anförts vid domstolen påverkar denna tolkning.

81.

För det första anser jag, i motsats till Frank Peterson, Elsevier samt den tyska och den franska regeringen, att varken den omständigheten att en operatör av en plattform som YouTube strukturerar det sätt på vilket de videoinspelningar som laddas upp av dess användare presenteras på dess plattform, genom att integrera dem i ett standardgränssnitt för visning och indexera dem under olika rubriker, eller den omständigheten att denna operatör tillhandahåller en sökfunktion och behandlar sökresultaten, som resumeras på hemsidan i form av en klassificering av videoinspelningar i olika kategorier, är relevant. ( 61 )

82.

Det ska i detta hänseende påpekas att denna presentationsstruktur och dessa olika funktioner har till syfte att rationalisera plattformens organisation, underlätta användningen av den och därmed optimera tillgången till de härbärgerade videoinspelningarna. Det i skäl 27 i direktiv 2001/29 underförstådda kravet att en tjänsteleverantör inte gör en ”överföring till allmänheten” under förutsättning att han nöjer sig med ett ”rent” tillhandahållande av fysiska förutsättningar betyder emellertid inte, enligt min mening, att denna tjänsteleverantör inte får optimera tillgången till det innehåll som sänds genom att organisera sina tjänster. ( 62 ) Det finns nämligen inget krav på att själva ”installationen” är ”enkel”. Det faktum att en internetplattform är i viss mån sofistikerad, i syfte att underlätta användningen, är således irrelevant. Den gräns som tjänsteleverantören inte får överskrida är, enligt min uppfattning, ett aktivt agerande vid överföringen av verken till allmänheten, såsom anges ovan i punkt 75.

83.

En struktur för presentation och sådana funktioner kan emellertid inte, enligt min mening, visa att operatören överskrider denna gräns. De tyder bland annat inte på att operatören bestämmer vilket innehåll användarna laddar upp på plattformen. Att tillgången till innehållet optimeras ska i synnerhet inte förväxlas med att själva innehållet optimeras. Operatören bestämmer endast omfattningen av detta i det sistnämnda fallet. ( 63 ) Dessutom innebär inte, enligt min uppfattning, den omständigheten att YouTube innehåller ett standardgränssnitt för visning att dess operatör framställer innehållet för allmänheten på ett sådant sätt att det förefaller vara operatörens, under förutsättning att detta gränssnitt för varje videoinspelning anger vilken användare som har laddat upp den.

84.

För det andra är, enligt min uppfattning den omständigheten att de registrerade användarna, på en plattform som YouTube, får en överblick av ”rekommenderat” presenterade för sig inte heller avgörande. Ingen bestrider det faktum att dessa rekommendationer påverkar vilket innehåll dessa användare konsulterar. Eftersom dessa rekommendationer genereras automatiskt, på grundval av videoinspelningar som den aktuella användaren tidigare har tittat på och har som enda syfte att underlätta tillgången till dessa analoga videoinspelningar, återspeglar de emellertid inte något beslut av operatören att överföra ett visst verk till en publik. Under alla omständigheter kvarstår det faktum att denna operatör inte i förväg bestämmer vilka verk som är tillgängliga på dess plattform.

85.

För det tredje och i motsats till var Frank Peterson och Elsevier har gjort gällande, äventyras inte den tolkning som jag föreslår av den omständigheten att en operatör som YouTube, i de allmänna användarvillkoren för dess plattform, anger att varje användare ger detta företag en icke-exklusiv och gratis global operativ licens för de videoinspelningar som vederbörande laddar upp. Denna typ av avtalsklausul, ( 64 ) som tillåter operatören av plattformen att sprida det innehåll som laddas upp av dess användare och genom vilken denne, dessutom, uppger sig automatiskt och systematiskt förvärva rättigheter till allt detta innehåll, ( 65 ) visar inte, i sig, att denna operatör aktivt medverkar till verkens ”överföring till allmänheten”, såsom anges ovan i punkt 75. Eftersom denna klausul just ska tillämpas systematiskt och automatiskt på vilket innehåll som helst som laddas upp, syftar den inte till att ange att nämnda operatör bestämmer det innehåll som överförs. När denna operatör, med stöd av nämnda licens, återanvänder det innehåll som plattformens användare har laddat upp, ( 66 ) gör operatören däremot inom ramen för denna åtgärd en ”överföring till allmänheten”.

86.

För det fjärde övertygas jag inte heller av Frank Petersons och Elseviers argument att den ekonomiska modell som operatörerna av plattformar som YouTube och Cyando har antagit visar att de inte begränsar sig till ett ”tillhandhållande av fysiska förutsättningar”, i den mening som avses i skäl 27 i direktiv 2001/29, utan gör en ”överföring till allmänheten av de verk som deras användare av deras plattformar har laddat upp. Klagandena i de nationella målen har i detta hänseende gjort gällande att den ersättning som dessa operatörer erhåller, vilken bland annat genereras genom försäljning av annonsutrymme (”YouTube-modellen”) eller abonnemang (”Cyando-modellen”), är inte en motprestation till en teknisk tjänst – de sistnämnda låter i synnerhet inte användarna betala för lagringsutrymmet som sådant – utan är beroende av attraktiviteten i det innehåll som laddas upp på deras plattformar. I YouTubes fall blir nämligen reklamintäkterna större ju fler som besöker plattformen och, i Cyandos fall, blir perspektivet på att lätt kunna göra många nedladdningar av attraktivt innehåll ett incitament för användarna att teckna ett abonnemang.

87.

Allmänt är en tjänsteleverantörs vinstsyfte, enligt min uppfattning, till begränsad hjälp för att göra en åtskillnad mellan ”överföring till allmänheten” och sådant ”tillhandahållande”. Det ska för det första erinras om att domstolen, efter sin analys, ( 67 ) i domen Reha Training, ( 68 ) enligt min uppfattning med fog slog fast att vinstsyftet visserligen inte är avgörande för begreppet ”överföring till allmänheten”, men det kan beaktas för att fastställa den eventuella ersättningen för en sådan överföring. ( 69 ) Ett vinstsyfte kan således, på sin höjd, utgöra ett indicium på att det är fråga om en sådan ”överföring”. ( 70 ) Att tjänsteleverantören har ett vinstsyfte är ett indicium som icke desto mindre är till nytta för att göra en sådan åtskillnad, då tillhandahållandet av ”fysiska förutsättningar” som gör det möjligt att göra en ”överföring till allmänheten” generellt görs i ett sådant syfte. ( 71 ) I synnerhet tillhandahåller merparten av mellanhänderna på internet sina tjänster mot ersättning.

88.

Närmare bestämt innebär den omständigheten att den ersättning som operatörer såsom YouTube och Cyando erhåller beror på huruvida det innehåll som användarna av deras plattformar publicerar via dessa är attraktivt och inte att dessa operatörer själva genomför ”överföringen till allmänheten” av de verk som kan finnas på plattformen. Det ska erinras om att det avgörande kriteriet enligt min uppfattning är huruvida tjänsteleverantören aktivt agerar i denna ”överföring”, såsom förklaras ovan i punkt75. Denna omständighet gör det inte i sig möjligt att visa detta. ( 72 )

89.

Den tolkning som jag föreslår bekräftas, enligt min uppfattning, av domstolens praxis på området varumärkesrätt. Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen, i domen Google France, i stor avdelning, slog fast att användningen, som sökord i en söktjänst på internet, såsom tjänsten AdWords som tillhandahålls av Google, av kännetecken som är identiska med eller liknar varumärken, utan tillstånd av deras innehavare, utgör en förbjuden användning av dessa varumärken, i den mening som avses i unionsrätten. Denna användning görs av användaren av söktjänsten, som har valt dessa kännetecken som sökord, och inte av tjänsteleverantören, som endast ger denne medel för att göra det. Den omständigheten att kunderna betalar tjänsteleverantören för användningen av sådana kännetecken är irrelevant. Domstolen angav ”[a]tt skapa de tekniska förutsättningar som krävs för att använda ett kännetecken och få betalt för denna tjänst innebär inte att den som tillhandahåller tjänsten själv använder kännetecknet i fråga”. ( 73 )

90.

I samma anda fastställde domstolen i domen L’Oréal/eBay, också i stor avdelning, att användningen i försäljningserbjudanden som publiceras på en elektronisk marknadsplats av kännetecken som sammanfaller med varumärken, utan tillstånd av dess innehavare, utgör en förbjuden användning av dessa varumärken. Det är emellertid inte heller i detta fall operatören av marknadsplatsen, utan de användare som har publicerat dessa försäljningserbjudanden, som gör sig skyldiga till denna användning. I den mån denna operatör endast gör det möjligt för användarna av dess tjänst att publicera sådana erbjudanden på internet och, i förekommande fall, använda sådana kännetecken på denna marknadsplats, ska denne inte själv anses använda dessa kännetecken. ( 74 )

91.

Det är emellertid ostridigt att, i synnerhet, eBay strukturerar den allmänna presentationen av försäljare/användares annonser, indexerar dem under olika rubriker och tillhandahåller en sökfunktion. Denna operatör rekommenderar automatiskt köparna/användarna erbjudanden som är analoga med dem som de redan har konsulterat. Den i dessa mål aktuella operatörens intäkter i de mål som gav upphov till domarna Google France och L’Oréal/eBay är beroende av hur attraktivt det innehåll är som användarna av deras tjänster tillhandahåller. Google betalas, inom ramen för tjänsten AdWords, i förhållande till antalet klick på annonslänkarna genom användning av de sökord som annonsören har valt. ( 75 ) eBay tar ut provision på de transaktioner som görs utifrån försäljningserbjudanden på dess marknadsplats. ( 76 ) Domstolen fann uppenbarligen inte dessa olika omständigheter avgörande, eller ens relevanta, och den nämnde dem inte ens i sitt resonemang. Jag undrar således av vilka skäl de, i förevarande mål, bör tillmätas den betydelse som sökandena i de nationella målen har antytt. ( 77 )

92.

Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan så, att operatören av en plattform för delning av videoinspelningar och operatören av en plattform för härbärgering och delning av filer inte ska anses göra en ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en användare av deras plattformar laddar upp ett skyddat verk där.

93.

Följaktligen kan dessa operatörer inte anses vara direkt ansvariga enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en tredjeman tillgängliggör skyddade verk för allmänheten, via deras plattformar, utan förhandstillstånd från rättsinnehavarna – och utan att något undantag eller begränsning kan tillämpas. Denna slutsats utesluter inte att dessa operatörer därmed kan ha ett slags sekundärt ansvar. Denna fråga ska emellertid undersökas mot bakgrund av medlemsstaternas civilrättsliga bestämmelser, vilka ska respektera de gränser som föreskrivs i artiklarna 14 och 15 i direktiv 2000/31. ( 78 )

94.

Det ska inledningsvis erinras om för det första att domstolen, i domen GS Media, i linje med sin dom Svensson m.fl., ( 79 ) slog fast att placerandet, på en webbplats, av hyperlänkar, med hänvisning till verk som olagligen publicerats på en annan webbplats kan utgöra en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Domstolen fann i huvudsak att ”en användarens agerande är nödvändigt” vid placering av sådana länkar i den mån användaren ger allmänheten en ”direkt tillgång” till de berörda verken. En placering av sådana länkar utgör emellertid endast en ”överföring till allmänheten” under förutsättning att det visas att den person som gjort den kände till eller borde ha känt till att länkarna ger tillgång till ett verk som olagligen publicerats. Sådan vetskap ska presumeras föreligga när denna person har ett vinstsyfte. ( 80 )

95.

Vidare fann domstolen, i domen Stichting Brein I (”Filmspeler”), att försäljning av en multimediaspelare på vilken har förinstallerats tilläggsprogram som innehåller hyperlänkar till webbplatser där upphovsrättsligt skyddade verk sprids genom ”streaming” ska anses utgöra en ”överföring till allmänheten”. Domstolen angav i det målet att säljaren av nämnda multimediaspelare inte begränsade sig till ”enbart tillhandahållandet av fysiska förutsättningar” utan att dennes agerande tvärtom var ”av mycket stor betydelse” vid överföringen av verk med motiveringen att köparna av denna multimediaspelare ”endast svårligen [skulle] kunna få tillgång till skyddade verk”, eftersom de aktuella streaming-webbplatserna inte är lätta att hitta för allmänheten. Vidare beaktade domstolen den omständigheten att säljaren av denna multimediaspelare kände till att dessa tilläggsprogram kunde ge tillgång till verk som olagligen spreds på internet. ( 81 )

96.

Slutligen fann domstolen, i domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) att tillhandahållande och administration av en internetplattform, som lagrar och indexerar torrentfiler, som dess användare laddar upp, och gör det möjligt för användarna att dela och ladda ned skyddade verk inom ramen för ett ”peer-to-peer-nätverk” ska anses utgöra en ”överföring till allmänheten”. Domstolen ansåg att denna plattforms administratörer inte begränsade sig till ”enbart tillhandahållandet av fysiska förutsättningar” utan hade en ”nödvändig roll” i tillhandahållandet av verken på grund av att de, på plattformen, tillhandahöll olika medel, däribland en sökfunktion och ett index över de härbärgerade torrent-filerna, som underlättade lokaliseringen av dessa filer. Enligt domstolen ”skulle nyssnämnda verk inte kunna delas av användarna, eller det skulle i vart fall vara mycket mer komplicerat att dela dem på internet”, utan administratörernas agerade. Domstolen underströk vidare att plattformens administratörer hade full kännedom om att de verk som delades via denna plattform i allmänhet delades olagligen. ( 82 )

97.

Som jag har angett i punkt 56 i detta förslag till avgörande, vilket anges i skäl 23 i direktiv 2001/29 och som domstolen vid ett flertal tillfällen har slagit fast, ( 83 ) utgörs en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i detta direktiv av en sändning av ett verk till en publik. I detta skäl preciseras dessutom att denna bestämmelse ”omfattar inga andra åtgärder”. Även om det, för det fall verket görs tillgängligt, räcker att den berörda personen ger allmänheten tillgång till verket, ska denna tillgång, såsom jag preciserat i punkt 57 i detta förslag till avgörande, innebära en möjlighet att sända detta verk, på begäran av envar.

98.

Inget av de ageranden som var aktuella i de tre domar som undersöks i detta avsnitt utgör emellertid, enligt min uppfattning, en faktisk eller potentiell spridning av ett verk till allmänheten. Domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) tillhandahåller i detta hänseende det mest representativa exemplet. Eftersom de verk som delas på ”peer-to-peer-nätverket” inte publicerades på den omtvistade plattformen, hade dess administratörer materiellt ingen möjlighet att sända dem till allmänheten. I realiteten underlättade denna plattform de sändningar som dess användare gjorde på detta nätverk. ( 84 ) Detsamma gällde i domarna GS Media och Stichting Brein I (”Filmspeler”). Den placering av hyperlänkar och den försäljning av den omtvistade multimediaspelaren som var aktuella i dessa mål underlättade tillgången till verk som olagligen tillgängliggjorts för allmänheten på de aktuella webbplatserna. ( 85 )

99.

Sammanfattningsvis har domstolen, enligt min uppfattning, i tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktiv 2001/29, inkluderat ageranden som egentligen inte utgör, aktuella eller potentiella, sändningar av verk, men som underlättar tredjemäns genomförande av sådana olagliga sändningar. ( 86 )

100.

Domstolen införde vidare, i dessa domar, beträffande begreppet ”överföring till allmänheten” ett kriterium avseende kännedom om olagligheten. Som Elsevier och den franska regeringen anfört innehåller detta begrepp, i princip, inget sådant kriterium. Även om domstolen, i fast praxis, har slagit fast att en sådan ”överföring” förutsätter att den berörda personen agerar ”med full kännedom om följderna av sitt handlande”, ”avsiktligt”, ”frivilligt”, eller med en ”målgrupp” sänder ett verk till allmänheten, ( 87 ) har dessa begrepp enligt min uppfattning till syfte att, som jag har angett i punkt 72 i detta förslag till avgörande, ange att nämnda begrepp innebär en avsikt att sända ett verk till en publik. ( 88 ) Denna fråga ska i princip skiljas från frågan huruvida den person som gör en ”överföring till allmänheten” av ett verk utan upphovsmannens tillstånd (och utan att ett undantag är tillämpligt) har vetskap om att en sådan ”överföring” i princip är olaglig.

101.

Som jag har angett i punkt 64 i detta förslag till avgörande, anses förekomsten av en ”överföring till allmänheten”, i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 2001/29 – med förbehåll för den nyans som jag angett i föregående punkt – i allmänhet vara en objektiv omständighet. Huruvida denna ”överföring” är laglig eller olaglig beror i princip inte heller på vetskapen hos den person som genomför den, utan i huvudsak på huruvida upphovsmannen har lämnat sitt medgivande till denna ”överföring”. ( 89 ) Däremot beaktas denna persons vetskap i skedet för de påföljder och skadestånd som denne kan komma att dömas till. I synnerhet följer det av artikel 13 i direktiv 2004/48 att en person som har begått intrång i upphovsrätten och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, ska betala ett skadestånd till rättighetsinnehavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget. När en person har begått ett immaterialrättsintrång utan att ha vetat eller rimligen borde ha vetat om det, får däremot en lindrigare dom utfärdas, i form av förordnande om återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg. ( 90 )

102.

Den omständigheten att en person – i synnerhet en mellanhand – medvetet underlättar genomförandet av tredjemäns olagliga ”överföringar till allmänheten” utgör naturligtvis ett straffbart handlande. Det är emellertid allmänt erkänt att det rör sig om ett sekundärt ansvar, som omfattas av medlemsstaternas bestämmelser på området civilrättsligt ansvar. ( 91 ) Detta sekundära ansvar för handlingar för intrång i upphovsrätten som begåtts av tredjemän omfattar för övrigt, i allmänhet, en moralisk del såsom vetskap om olagligheten eller avsikt. ( 92 )

103.

Enligt min uppfattning fastställer emellertid artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom den harmoniserar det materiella innehållet i rätten till ”överföring till allmänheten”, vilka handlingar som omfattas av denna exklusiva rätt och, därmed, det primära ansvar som åligger dem som olagligen begår sådana handlingar. Däremot finns det ingenting i lydelsen av denna bestämmelse eller i de övriga bestämmelserna i detta direktiv som anger att den syftar till att reglera frågor om sekundärt ansvar. ( 93 ) Detta är än mer anmärkningsvärt då unionslagstiftaren, när den önskar att dessa frågor ska omfattas av de rättsakter som den antar, inte försummar att påpeka detta. ( 94 )

104.

Av dessa skäl förhåller jag mig skeptisk till det resonemang som domstolen förde i domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”). Oberoende av huruvida det är önskvärt att det på unionsnivå existerar en enhetlig lösning beträffande handlingar av personer som medvetet underlättar tredjemäns olagliga ageranden, och även om en sådan enhetlighet skulle bidra till att säkerställa en hög nivå av upphovsrättsligt skydd, föreskriver unionsrätten, i sin nuvarande utformning, enligt min uppfattning ingen sådan lösning. ( 95 ) Unionslagstiftaren har, för närvarande, begränsat sig till att, inom ramen för direktiv 2000/31, harmonisera de fall där vissa tjänstelevererande mellanhänder bland annat kan hållas ansvariga i egenskap av sådana. Det ankommer på unionslagstiftaren att gå längre än denna harmonisering och inkludera bestämmelser om sekundärt ansvar i unionsrätten.

105.

Jag vill slutligen betona den omständigheten att en placering av hyperlänkar till verk som olagligen har publicerats på en webbplats, vilken har gjorts med vetskap om denna olaglighet, försäljning av en läsare som ”Filmspeler” och drift av en plattform som ”The Pirate Bay” naturligtvis ska medföra påföljder. Det är emellertid inte nödvändigt att inkludera sådana ageranden i tillämpningsområdet för artikel 3.1 i direktiv 2001/29 för att uppnå detta resultat. Enligt min uppfattning kan, och bör, en sanktion för dessa ageranden föreskrivas i medlemsstaternas civilrättsliga lagstiftning – eller i deras straffrättsliga lagstiftning. Den tolkning som jag föreslår fråntar således inte upphovsmännen sådana rättsmedel

106.

Det ska vidare erinras om att domstolen, i domarna Google France och L’Oréal/eBay, på varumärkesområdet, valde att inte utvidga omfattningen av det primära ansvaret till mellanhänder som skulle kunna bidra till att användare av deras tjänster gör intrång i varumärkesrätten. Domstolen hänvisade, med fog, denna fråga till de av medlemsstaterna föreskrivna bestämmelserna om civilrättsligt ansvar och till de begränsningar som anges i direktiv 2000/31. ( 96 ) Jag undrar således om det är nödvändigt att underkänna ett sådant synsätt på upphovsrättsområdet, eftersom unionsrätten på dessa båda områden har en analog harmoniseringsnivå och eftersträvar samma mål avseende en hög nivå av immaterialrättsligt skydd.

107.

För det fall domstolen anser det lämpligt att, i förevarande mål, tillämpa den bedömningsram som den följde i domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), trots de förbehåll som jag gjort i föregående avsnitt, gör jag, i andra hand, en prövning av förevarande mål mot bakgrund av denna bedömningsram.

108.

Som jag förstår dessa domar, ska ett agerande vid sändning av ett verk till en publik av en annan person än den som, efter beslut om denna sändning, faktiskt genomför en ”överföring till allmänheten” likställas med en sådan ”överföring” under förutsättning att två kriterier är uppfyllda.

109.

För det första ska personen ha en ”central roll” i denna sändning. Enligt tolkningen i dessa domar föreligger en sådan ”roll” när denna person underlättar denna sändning. ( 97 ) Det är i förevarande mål uppenbart att detta kriterium är uppfyllt beträffande operatörer som YouTube och Cyando.

110.

För det andra ska denna persons agerande vara av ”avsiktlig karaktär”, vilket ska förstås så, att personen ska ha kännedom om att den överföring som denne underlättar är olaglig. Hur detta kriterium ska tolkas är betydligt mindre självklart i förevarande mål. Problemet följer av att det i unionsrätten saknas en ram för denna moraliska aspekt. Jag kan således endast spekulera, med inspiration av de indikationer som framgår av domarna GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), av nationell rättspraxis på området sekundärt ansvar och av den logik som följer av de villkor som tjänstelevererande mellanhänder ska uppfylla, enligt artikel 14.1 a och b i direktiv 2000/31, för att dra fördel av det undantag från ansvar som föreskrivs i denna bestämmelse. ( 98 )

111.

Det förefaller i detta hänseende möjligt att utan alltför stora svårigheter anse att en operatör såsom YouTube och Cyando, såsom den hänskjutande domstolen har gjort gällande, och som kommissionen har anfört, agerar ”avsiktligt” vid en olaglig ”överföring till allmänheten” av ett visst verk, som görs via dess plattform, när denne hade fått kännedom eller blivit medveten om existensen av en fil som innehöll det aktuella verket – särskilt om operatören informerats därom – och att denna operatör inte utan dröjsmål har agerat, så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om dess existens, i syfte att avlägsna denna fil eller göra den oåtkomlig. ( 99 ) Den kan nämligen i en sådan hypotetisk situation anses att operatören, genom att underlåta att agera trots behörighet att göra detta, har godkänt denna olagliga ”överföring” eller agerat med uppenbar oaktsamhet. Frågan om under vilka omständigheter en operatör uppnår sådan kännedom eller medvetenhet och huruvida denne, i förekommande fall, har agerat ”utan dröjsmål” ska enligt min mening fastställas mot bakgrund av samma principer som dem som tillämpas enligt de villkor som föreskrivs i artikel 14.1 a och b i direktiv 2000/31. ( 100 )

112.

Däremot anser jag, liksom kommissionen och i motsats till Frank Peterson, Elsevier samt den tyska och den franska regeringen, att kännedom om olaglighet inte får presumeras av det skälet att den aktuella operatören har ett vinstsyfte.

113.

Domstolen fann visserligen, i domen GS Media, att när en person som på en webbplats placerar hyperlänkar till skyddade verk, som utan tillstånd från rättsinnehavaren publicerats på en annan webbplats, gör detta i vinstsyfte det kan presumeras att denna person har kännedom om att det är fråga om ett skyddat verk och att tillstånd till publiceringen saknas (vilket kan motbevisas). ( 101 ) Utöver att domstolen, i sin senare rättspraxis, tycks ha begränsat denna lösning till frågan om hyperlänkar, ( 102 ) anser jag emellertid att en sådan presumtion under alla förhållanden inte kan tillämpas i förevarande mål.

114.

I målet som ledde fram till domen GS Media, hade den aktuella internetoperatören själv placerat de omtvistade länkarna. Han hade således kännedom om det innehåll som dessa hänvisade till. Såsom Cyando har gjort gällande, utgjorde denna omständighet en grund för en presumtion om de faktiska förhållandena. Domstolen kunde mot denna bakgrund förvänta sig att operatören, före denna placering, utförde ”nödvändig kontroll” för att försäkra sig om att det inte rörde sig om skyddade verk som olagligen publicerats på den webbplats som dessa hyperlänkar hänvisade till. ( 103 )

115.

Det ska däremot erinras om att operatören av en plattform i princip inte är den som laddar upp innehållet på internet. Att i detta sammanhang tillämpa den lösning som domstolen gav i målet GS Media skulle innebära att denna operatör, eftersom vederbörande har ett vinstsyfte, ska presumeras inte bara ha kännedom om samtliga filer som finns på dess servrar utan även känna till deras eventuella olaglighet, varvid det är operatören som ska motbevisa denna presumtion genom att visa att han har utfört ”nödvändig kontroll”. En sådan lösning skulle emellertid, enligt min uppfattning, ålägga denna operatör en allmän skyldighet att övervaka det innehåll som denne lagrar och aktivt söka efter faktiska omständigheter som utgör olagliga handlanden, i motsats till det förbud som i detta hänseende föreskrivs i artikel 15.1 i direktiv 2000/31. ( 104 )

116.

Såsom Frank Peterson, Elsevier och den franska regeringen har gjort gällande, kvarstår frågan huruvida operatörer som YouTube och Cyando kan hållas ansvariga i den mån de allmänt hade kännedom om att deras plattformar (bland annat) används av tredjemän för att olagligen dela skyddade verk.

117.

Denna fråga är ytterst komplicerad. Ett stort antal varor och tjänster kan, liksom plattformarna YouTube och Uploaded, användas i lagliga och till och med socialt önskvärda syften, men även i olagliga syften. Enligt min uppfattning kan inte leverantören av en sådan vara eller tjänst hållas ansvarig för olagliga användningar som tredjemän gör av dessa, enbart på grund av att denne har kännedom om eller misstänker sådana användningar. En sådan låg ansvarsnivå skulle avskräcka tillverkning och kommersialisering av sådana varor eller tjänster, till förfång för lagliga användningar av dessa – och, i förlängningen, bromsa utvecklingen av liknande eller innovativa produkter eller tjänster. ( 105 )

118.

Enbart den omständigheten att en tjänsteleverantör utnyttjar dessa olagliga användningar kan inte heller vara avgörande. Frank Peterson, Elsevier och den franska regeringen har påpekat att YouTube bland annat finansieras genom reklam på plattformen, att dess reklamintäkter är desto större ju mer attraktivt innehållet som publiceras på plattformen är, och att det är ”allmänt känt” att det, i ”de allra flesta fall” rör sig om skyddade verk som har laddats upp utan tillstånd av deras upphovsmän. Bortsett från att denna logik förefaller aningen förenklad när det gäller en plattform som YouTube, ( 106 ) ska det påpekas att de intäkter som genereras genom reklam som urskillningslöst placeras på denna plattform beror på det allmänna deltagandet – och följaktligen, är en följd av såväl lagliga som olagliga användningar av dem. Vilken leverantör som helst av en vara eller tjänst som kan avse dessa båda typer av användning kommer emellertid oundvikligen att hämta en del av sina intäkter från användare som köper den eller som använder den i olagliga syften. Andra omständigheter måste således visas.

119.

Man får i detta sammanhang inte glömma bort syftet med ett subsidiärt ansvarssystem. Såsom framgår av punkt 117 i detta förslag till avgörande bör ett sådant system enligt min mening söka hindra ageranden som underlättar intrång i upphovsrätten, utan att för den skull avskräcka innovation eller hindra potentiella lagliga användningar av varor eller tjänster som även kan användas för olagliga ändamål.

120.

I detta sammanhang kan, såsom den finska regeringen har gjort gällande, en tjänsteleverantörs ansvar, enligt min uppfattning, göras gällande utan att det behöver visas att den sistnämnda kände till eller var medveten om konkreta intrång i upphovsrätten, när det har visats att denna tjänsteleverantör, då den tillhandahöll tjänsten, hade för avsikt att underlätta möjligheten för tredjemän att göra sådana intrång. Domarna Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”) ska enligt min uppfattning förstås på detta sätt. Domstolen påpekade i den första domen att säljaren av ”Filmspeler” hade en allmän kännedom om att denna spelare kunde användas för olagliga ändamål. ( 107 ) I den andra domen påpekade domstolen att administratörerna av plattformen ”The Pirate Bay” allmänt visste att denna underlättar tillgången till verk som delas utan att deras upphovsmän först gett sitt samtycke och att de, under alla omständigheter, inte kunde vara ovetande om detta, eftersom en mycket stor andel av torrent-filerna som fanns på denna plattform hänvisade till sådana verk. ( 108 ) I de mål som ledde till dessa domar, gav dessa personer klart uttryck för sin avsikt att, via deras spelare eller plattform, underlätta för tredje man att göra olagliga ”överföringar till allmänheten”. ( 109 )

121.

I förevarande mål främjar varken YouTube eller Cyando öppet någon olaglig användning av deras plattformar. Frank Peterson och Elsevier har emellertid gjort gällande att dessa operatörer dock borde hållas ansvariga mot bakgrund av det sätt på vilket de har organiserat sina tjänster. Sökandena i de nationella målen har på denna punkt, ska det erinras om, anfört flera resonemang: För det första har nämnda operatörer visat en frivillig blindhet avseende olagliga användningar av deras plattformar (genom att tillåta användare att på dessa automatiskt och utan samtycke publicera innehåll), för det andra främjar de sådana olagliga användningar och för det tredje har de visat oaktsamhet avseende dessa användningar (eftersom de brustit i sin omsorgsplikt genom att inte heller i detta hänseende på förhand ha kontrollerat det innehåll som laddats upp). ( 110 )

122.

Inledningsvis ska vissa preciseringar göras. Enligt min uppfattning kan en operatör inte, på grund av en frivillig blindhet eller en så kallad grov oaktsamhet, hållas ansvarig, enbart på grund av att denne tillåter användarna av dess plattform att på denna automatiskt publicera innehåll och att den generellt inte kontrollerar innehållet innan det laddas upp. Vidare kan det inte rimligen anföras, vilket Elsevier dock har gjort, att denna operatör, genom att organisera sin plattform på detta sätt, helt enkelt strävar efter att undkomma ansvar. ( 111 ) Vidare hindrar artikel 15 i direktiv 2000/31 att det av en sådan tjänsteleverantör kan förväntas att denne, på ett generellt och abstrakt sätt, övervakar de uppgifter som denne lagrar och att denne aktivt söker efter olagliga aktiviteter på dess servrar. Det kan således inte betraktas som en frivillig blindhet eller en oaktsamhet att denne inte har utfört en sådan heltäckande övervakning. ( 112 ) Dessutom, och mer allmänt, bör en operatörs blotta försumlighet, per definition, inte vara tillräcklig, med förbehåll för den situation som avses i punkt 111 i detta förslag till avgörande, för att visa att vederbörande agerar ”avsiktligt” i syfte att underlätta intrång i upphovsrätten som begåtts av användarna av tjänsten.

123.

Enligt min uppfattning är det emellertid riktigt att det sätt på vilket en tjänsteleverantör organiserar sin tjänst under vissa omständigheter kan visa den ”avsiktliga karaktären” av dess medverkan till olagliga ”överföringar till allmänheten” som användarna av tjänsten gjort sig skyldiga till, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, såsom domstolen tolkade den i domen GS Media, Stichting Brein I (”Filmspeler”) och Stichting Brein II (”The Pirate Bay”). Detta är fallet när karaktären på denna tjänst visar att den aktuella tjänsteleverantören är i ond tro, vilket kan ta sig uttryck i en vilja att uppmuntra sådan olaglig användning eller en frivillig blindhet för sådana intrång i upphovsrätten. ( 113 )

124.

Det ska i detta hänseende, enligt min uppfattning, kontrolleras dels huruvida den aktuella tjänstens karaktärsdrag har en objektiv förklaring och medför ett mervärde för de lagliga användarna av denna tjänst, dels huruvida tjänsteleverantören har försökt vidta rimliga åtgärder för att förebygga de olagliga användningarna av nämnda tjänst. ( 114 ) I detta sistnämnda hänseende, kan det återigen – såsom följer av artikel 15.1 i direktiv 2000/31 – inte förväntas av tjänsteleverantören att denne allmänt kontrollerar samtliga filer som användarna av dess tjänst avser att publicera, innan dessa laddas upp. Den andra delen av testet bör enligt min mening snarare bestå i ett försvar av tjänsteleverantörerna. Att tjänsteleverantören är i god tro kan i det avseendet emellertid anses följa av den omständigheten att denne i allmänhet vederbörligen uppfyller de skyldigheter avseende anmälan och avlägsnande som följer av artikel 14.1 b i detta direktiv, eller de eventuella skyldigheter som, i förekommande fall, har ålagts denne genom ett domstolsföreläggande, eller av det faktum att tjänsteleverantören frivilligt har vidtagit andra åtgärder.

125.

Jag anser i förevarande fall att det ankommer på den nationella domstolen att tillämpa detta test på operatörer såsom YouTube och Cyando. Det förefaller dock lämpligt att ge en viss vägledning i det avseendet.

126.

Det förfaller för det första svårt att mot bakgrund av de karaktärsdrag som präglar en plattform som YouTube, anse att dess operatör avser att underlätta olagliga användningar av denna plattform eller ger uttryck för en frivillig blindhet i detta avseende. I synnerhet kan inte den omständigheten att denna plattforms sök- och indexfunktioner, i förekommande fall, underlättar tillgången till olagligt innehåll utgöra ett indicium i detta hänseende. Dessa funktioner har en objektiv förklaring och ger ett mervärde vid laglig användning av denna plattform. Även om domstolen, i domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), anförde den omständigheten att plattformens administratörer hade inrättat en sökmotor och erbjöd en förteckning över de härbärgerade filerna som ett tecken på den ”avsiktliga karaktären” på deras medverkan till olaglig delning av de skyddade verken, ( 115 ) kan denna bedömning inte ryckas ur det specifika sammanhanget i det målet, vilket präglades av dessa administratörers öppet uttalade avsikt att underlätta intrången i upphovsrätten.

127.

Vidare anser jag, i motsats till vad Elsevier har gjort gällande, att den omständigheten att en plattform såsom YouTube tillåter vissa användare att inkludera reklam i sina videoinspelningar och betalar ut en del av de genererade intäkterna till dem, ( 116 ) inte i sig visar att operatören vill uppmana dem att ladda upp skyddade verk utan samtycke från upphovsmännen till dessa verk. Det är i stället ostridigt att inkluderandet av denna reklam, när det gäller YouTube, sker via Content ID, i syfte att säkerställa att denna möjlighet endast gynnar rättsinnehavarna, eftersom de automatiskt skulle upptäcka tredjemäns uppladdningar av videoinspelningar innehållande skyddade verk och, i förekommande fall, tillåta dessa rättsinnehavare att själva placera reklam i den aktuella videoinspelningen och uppbära reklamintäkterna av denna. ( 117 )

128.

Detta leder mig till den omständigheten att YouTube, dessutom, har inrättat verktyg, i synnerhet denna programvara, i syfte att bekämpa intrång i upphovsrätten på dess plattform. ( 118 ) Denna omständighet bidrar till att visa, såsom jag har angett ovan i punkt 124, att operatören är i god tro i fråga om olagliga användningar av dess plattform. ( 119 )

129.

För det andra befarar jag emellertid att situationen inte är lika glasklar när det gäller en plattform som Uploaded. Jag anser i detta hänseende, i motsats till Elsevier, att den omständigheten att en sådan tjänsteleverantör tillåter sina användare att ”anonymt” ladda upp filer där visar en avsikt från denna leverantörs sida att underlätta intrång i upphovsrätten. Det ska påpekas att det framgår av de handlingar som domstolen förfogar över att den som önskar ladda upp en fil på Uploaded måste skapa ett konto och därvid uppge för- och efternamn samt en e‑postadress. Elsevier kritiserar således den omständigheten att Cyando inte, genom ett system för kontroll av identitet eller autentisering, kontrollerar huruvida de upplysningar som användaren lämnar är exakta. Även om möjligheten för envar att använda internet och online-tjänster utan en identitetskontroll visserligen kan missbrukas av individer med onda avsikter för straffbelagda handlingar, anser jag att denna möjlighet i synnerhet skyddas av lika grundläggande bestämmelser som rätten till privatliv, yttrandefriheten och samvetsfriheten samt dataskydd, bland annat i unionsrätten ( 120 ) och folkrätten. ( 121 ) Kontrollsystem för identifiering och autentisering kan således, enligt min uppfattning, endast inrättas för specifika tjänster enligt lagstadgade kriterier.

130.

Enbart den omständigheten att en Sharehoster, såsom Uploaded genererar nedladdningslänkar för de härbärgerade filerna och tillåter användarna att fritt dela dessa visar inte heller, enligt min mening, en avsikt att underlätta intrång i upphovsrätten. Dessa länkar har en objektiv förklaring och erbjuder ett mervärde för de lagliga användarna av tjänsten. I absoluta tal tillåter, enligt min mening, inte ens andelen olagliga användningar av Uploaded – av vilka parterna i de nationella målen erbjuder minst sagt kontrasterade uppskattningar ( 122 ) – i sig att styrka en sådan avsikt hos operatören, och i synnerhet om denne styrker att den har vidtagit rimliga åtgärder för att bekämpa sådan användning.

131.

Jag ställer mig dock, för det tredje, frågande till ett sådant program för ”handelspartnerskap” som det som Cyando har inrättat. Det ska erinras om att Cyando, inom ramen för detta program, betalar en ersättning till vissa användare i förhållande till antalet nedladdningar av de filer som de har laddat upp. ( 123 ) Jag undrar över den objektiva förklaringen till och mervärdet av ett sådant program för den lagliga användningen av tjänsten. Däremot är det vid de nationella domstolarna utrett att detta program ger incitament till användarna att ladda upp populära verk i syfte att kunna laddas ned olagligt. Jag utesluter således inte att den ”avsiktliga karaktären” på tjänsteleverantörens medverkan till de olagliga handlanden som dess användare har gjort sig skyldiga till kan konstateras genom inrättandet av detta program. ( 124 ) Det ankommer således, i förekommande fall, på de nationella domstolarna att kontrollera detta.

132.

Som jag har påpekat innehåller avsnitt 4 i direktiv 2000/31 flera bestämmelser om tjänstelevererande mellanhänders ansvar. I detta avsnitt föreskriver punkt 1 i artiklarna 12, 13 och 14 i detta direktiv en säkerhetssfär (safe harbour), för verksamheterna ”enbart vidarebefordran”, ”cachning” respektive ”värdtjänster”. ( 125 )

133.

Artikel 14.1 i direktiv 2000/31 är, närmare bestämt, tillämplig avseende ”en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren”. I denna bestämmelse föreskrivs i huvudsak att leverantören av en sådan tjänst inte ska vara ansvarig för information som lagrats på begäran av dess användare, såvida inte denna tjänsteleverantör, efter att ha fått kännedom eller blivit medveten om att nämnda användares information eller verksamheter är olagliga, har underlåtit att utan dröjsmål avlägsna nämnda information eller göra denna otillgänglig.

134.

Det ska understrykas att denna bestämmelse inte har till syfte att positivt fastställa en sådan tjänsteleverantörs ansvar. Den fastställer endast negativt de situationer i vilka tjänsteleverantören kan hållas ansvarig. Vidare avser undantaget i denna bestämmelse endast det ansvar som kan följa av information som användare av dennes tjänst har lämnat. Det omfattar ingen annan aspekt av denna tjänsteleverantörs verksamhet. ( 126 )

135.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) önskar i huvudsak få klarhet i huruvida operatörer av plattformar som YouTube och Cyando får utnyttja artikel 14.1 i direktiv 2000/31 för filer som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar.

136.

Detta är enligt min uppfattning i allmänhet fallet. Jag anser emellertid att det, innan jag förklarar min ståndpunkt, är nödvändigt att klargöra en sak, avseende förhållandet mellan denna bestämmelse och artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

137.

Jag konstaterar nämligen att den hänskjutande domstolen har ställt sina andra tolkningsfrågor enbart för det fall domstolen – vilket jag föreslår – skulle besvara de första tolkningsfrågorna nekande, såtillvida att operatörer av plattformar som YouTube och Cyando inte genomför en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, av verk som användare av deras plattformar, i förekommande fall, olagligen laddar upp. Den tycks således utgå från premissen att dessa operatörer, i det motsatta fallet där de är direkt ansvariga enligt denna artikel 3.1 för dessa olagliga ”överföringar”, principiellt inte med framgång kan åberopa det i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 föreskrivna undantaget. ( 127 )

138.

Artikel 14.1 i direktiv 2000/31 är emellertid, enligt min uppfattning, horisontellt tillämplig på varje form av ansvar som för de berörda tjänsteleverantörerna kan följa av vilken sorts information som helst som de lagrar på begäran av användarna av deras tjänster, oberoende av källan till detta ansvar, vilket rättsområde det rör sig om och den exakta benämningen eller arten av detta ansvar. Denna bestämmelse omfattar således, enligt min uppfattning, såväl det primära som det sekundära ansvaret för den information som lämnas och de verksamheter som dessa användare tar initiativ till. ( 128 )

139.

Även om artikel 14.1 i direktiv 2000/31 principiellt inte är tillämplig när en tjänsteleverantör kommunicerar sitt ”eget” innehåll till allmänheten, kan följaktligen, enligt min uppfattning, denna bestämmelse emellertid tillämpas när det kommunicerade innehållet, såsom gäller i förevarande fall, har tillhandahållits av användarna av dess tjänst. ( 129 ) Denna tolkning stöds enligt min mening av det faktum att varken denna bestämmelse eller artikel 3.1 i direktiv 2001/29 föreskriver något undantag för tjänsteleverantörer som genomför en ”överföring till allmänheten” av verk som tillhandahålls av användarna av deras tjänster. Tvärtom påpekas i skäl 16 i detta direktiv att ”direktivet påverkar inte bestämmelserna om ansvar i [direktiv 2000/31]”.

140.

Av detta följer att för det fall domstolen, i motsats till vad jag föreslår, skulle besvara de första tolkningsfrågorna jakande, bör den icke desto mindre, i syfte att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, besvara de andra tolkningsfrågorna. De kriterier som karakteriserar en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och villkoren för tillämpning av artikel 14.1 i direktiv 2000/31 kan, såsom visas nedan, tolkas enhetligt, på ett sådant sätt att det i praktiken går att undvika överlappningarna mellan dessa båda bestämmelser.

141.

Efter att detta har klargjorts, kan det konstateras att det framgår av artikel 14.1 i direktiv 2000/31 att tillämpningsområdet för denna bestämmelse bygger på två kumulativa villkor: Det ska dels vara fråga om leverans av ”någon av informationssamhällets tjänster”, dels ska denna tjänst ”[bestå i] lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren … på [dennes] begäran”.

142.

Tolkningen av det första villkoret innebär ingen svårighet i förevarande mål. Det ska i detta hänseende erinras om att begreppet ”informationssamhällets tjänster” avser ”tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare”. ( 130 ) Det är uppenbart att tjänster som tillhandahålls av operatörer som YouTube och Cyando levereras ”på distans”, ”på elektronisk väg”, och ”på individuell begäran av en tjänstemottagare”. ( 131 ) Vidare levereras tjänsterna ”mot ersättning”. Den omständigheten att en operatör som YouTube bland annat genererar intäkter genom reklam och att den inte begär någon direkt ersättning av användarna av dess plattform ( 132 ) påverkar inte denna tolkning. ( 133 )

143.

När det gäller det andra villkoret är situationen vid första anblicken mindre självklar. För det första förefaller det klart att en operatör som Cyando, när det gäller Uploaded, tillhandahåller en tjänst ”bestående av lagring” på sina servrar av filer, det vill säga ”information” ( 134 ) som ”tillhandahållits av tjänstemottagaren”, det vill säga den användare som genomför sin uppladdning, och detta ”på begäran av” denne, eftersom vederbörande bestämmer över de aktuella filerna.

144.

Även om det är ostridigt att en operatör som YouTube lagrar de videoinspelningar som laddas upp av användarna av dess plattform, rör det sig vidare emellertid endast om en av de många aspekterna av denna operatörs verksamhet. Det ska således fastställas huruvida denna omständighet hindrar denna operatör från att dra fördel av artikel 14.1 i direktiv 2000/31.

145.

Detta är enligt min uppfattning inte fallet. Även om denna bestämmelse kräver att den tjänst som tjänsteleverantören tillhandahåller ”[består] av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren”, föreskriver den inte att denna lagring ska vara det enda syftet, eller ens det främsta syftet. Detta villkor är tvärtom brett formulerat.

146.

Av detta följer enligt min uppfattning att artikel 14.1 i direktiv 2000/31 i princip kan omfatta varje tjänsteleverantör som, i likhet med YouTube eller Cyando, inom ramen för sin verksamhet utför lagring av information som tillhandahålls av dess användare, på begäran av dessa. ( 135 ) Det bör emellertid upprepas att det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse under alla omständigheter är begränsat till ansvar som kan följa av denna information och sträcker sig inte till andra aspekter av den aktuella tjänsteleverantörens verksamhet.

147.

Domstolens hittills meddelade rättspraxis följer denna logik. Domstolen slog i detta hänseende, i domen Google France, i stor avdelning fast att en söktjänstleverantör, såsom Google när det gäller tjänsten Adwords, kan dra fördel av artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Domstolen har nämligen ansett att denna tjänst ”[består] av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren” i den mening som avses i denna bestämmelse, eftersom denna operatör, inom ramen för nämnda tjänst, på sina servrar lagrar vissa uppgifter såsom de sökord som annonsören valt, reklamlänken och tillhörande reklammeddelande samt annonsörens webbplatsadress. ( 136 ) Domstolen fann det uppenbarligen inte problematiskt att lagringen av dessa uppgifter ingår i en bredare verksamhet.

148.

Domstolen angav emellertid vidare en mildring av detta synsätt. Enligt domstolen kan en tjänsteleverantör dra fördel av det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 för uppgifter som denne lagrar på begäran av sina användare endast om dess verksamhet begränsar sig till den som bedrivs av ”en tjänstelevererande mellanhand” i den mening som unionslagstiftaren avsett i avsnitt 4 i detta direktiv. Domstolen slog mot bakgrund av skäl 42 i nämnda direktiv fast att det i detta hänseende ska kontrolleras om den roll som leverantören i fråga har är neutral och om hans verksamhet är av rent teknisk, automatisk och passiv natur, vilket innebär att han varken har kännedom om eller kontroll över de uppgifter han lagrar” eller om han, tvärtom har haft ”en aktiv roll av den art som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter” ( 137 ).

149.

På liknande sätt fann domstolen, i domen L’Oréal/eBay, återigen i stor avdelning, att operatören av en elektronisk marknadsplats, såsom eBay, kan dra fördel av artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Domstolen påpekade även i den domen för det första att den tjänst som denna operatör tillhandahåller bland annat består av lagring av information som användarna av marknadsplatsen tillhandahåller. Det rör sig i synnerhet om uppgifter om deras försäljningserbjudanden. För det andra erinrade domstolen om att en tjänsteleverantör endast kan dra fördel av det undantag från ansvar som föreskrivs i denna bestämmelse för sådana uppgifter om den agerar som en ”tjänstelevererande mellanhand”. Detta är inte fallet när denna leverantör har en aktiv roll som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter”. ( 138 )

150.

Det följer av dessa domar att operatörer som YouTube och Cyando, vilka inom ramen för sin verksamhet, lagrar information som tillhandahållits av användarna av deras plattformar, när det gäller ansvar som kan följa av den olagliga karaktären av en del av denna information, av undantaget i artikel 14.1 i direktiv 2000/31, under förutsättning av de inte har en ”aktiv roll” som kan ge dem kännedom om eller kontroll över de aktuella uppgifterna.

151.

Jag vill i detta hänseende precisera att, liksom kommissionen har understrukit, varje tjänsteleverantör som lagrar information som tillhandahållits av dess användare nödvändigtvis har en viss kontroll över informationen. Tjänsteleverantören har i synnerhet tekniska möjligheter att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig. Det är just av detta skäl som det, med stöd av artikel 14.1 a och b i direktiv 2000/31, förväntas av tjänsteleverantören att han agerar så att olaglig information kommer till dess kännedom. ( 139 ) Denna kontrollkapacitet kan inte i sig visa att en tjänsteleverantör har en ”aktiv roll” – utom att denna artikel 14.1 förlorar sin ändamålsenliga verkan. ( 140 )

152.

Den ”aktiva roll” som domstolen hänför till gäller i själva verket, med rätta, själva innehållet i de uppgifter som användarna lämnat. Tjänsteleverantören ska i detta hänseende frångå sin roll som mellanhand. Jag tolkar domstolens praxis så, att tjänsteleverantören har en sådan ”aktiv roll” som kan ge denne ”kännedom eller kontroll” över den information som denne lagrar på begäran av användarna av tjänsten när vederbörande inte nöjer sig med att neutralt behandla denna information med avseende på dess innehåll, utan genom arten av sin verksamhet anses uppnå en intellektuell kontroll över detta innehåll. Detta är fallet när tjänsteleverantören väljer den lagrade informationen, ( 141 ) aktivt engagerar sig i dess innehåll på annat sätt eller framställer denna information för allmänheten på ett sådant sätt att den förefaller tillhöra leverantören. I dessa hypotetiska fall, begränsar sig tjänsteleverantören inte längre till att vara mellanhand för de uppgifter som tillhandahålls av användarna av dess tjänst, utan tjänsteleverantören tillägnar sig dessa. ( 142 )

153.

Enligt min uppfattning har emellertid operatörer som YouTube och Cyando i princip inte någon sådan ”aktiv roll” vad gäller de uppgifter som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar.

154.

För det första ska det erinras om att uppladdningen av filer på sådana plattformar nämligen sker automatiskt, utan föregående visualisering eller urval av operatörerna. Som den finska regeringen och kommissionen i huvudsak har gjort gällande får dessa operatörer således inte kontroll över dessa uppgifter vid den tidpunkt då de laddas upp.

155.

För det andra kan inte, i motsats till vad Elsevier har anfört, den omständigheten att de lagrade uppgifterna kan konsulteras eller laddas ned direkt från dessa plattformar anses visa att deras operatörer har en ”aktiv roll”. I det avseendet saknar det betydelse att tjänsteleverantören har kontroll över tillgången till de uppgifter som han lagrar på begäran av användarna av hans tjänst. Det är exempelvis, för att få tillgång till de annonser som laddas upp via AdWorks, nödvändigt att använda Googles sökmotor. ( 143 ) På samma sätt krävs för tillgång till försäljningserbjudanden som laddas upp på eBay att man konsulterar denna marknadsplats. ( 144 ) Domstolen betraktade inte denna omständighet som relevant i domarna Google France och L’Oréal/eBay, vilket jag anser var en riktig bedömning. Det enda som har betydelse är nämligen huruvida tjänsteleverantören har kontroll över innehållet i de lagrade uppgifterna. Den omständigheten att dessa är tillgängliga från tjänsteleverantörens plattform eller webbplats kan inte anses visa detta, eftersom konsultation eller nedladdning av dessa uppgifter på en användares individuella begäran görs genom ”rent tekniska och automatiska” förfaranden.

156.

För det tredje är jag, trots vad Elsevier antyder, inte övertygad om att en operatör som YouTube eller Cyando, ur en tredjemans perspektiv, framställer de uppgifter som de lagrar på begäran av sina användare och vilka de ger tillgång till på sin plattform på ett sådant sätt att de förefaller vara deras. Detta är inte fallet, eftersom en operatör som YouTube, för varje videoinspelning som den publicerar på sin plattform, anger vilken användare som har laddat upp den. Vidare vet en genomsnittlig, rimligen upplyst, internetanvändare att filer som lagras via en tjänst för härbärgering och delning av filer såsom Uploaded i allmänhet inte härrör från dess tjänsteleverantör.

157.

För det fjärde anser jag att varken den omständigheten att en operatör av en plattform som YouTube ( 145 ) strukturerar det sätt på vilket de videoinspelningar som tillhandahålls av dess användare presenteras på dess plattform, genom att integrera dem i ett visualiseringsgränssnitt och indexera dem under olika rubriker, eller den omständigheten att denna plattform integrerar en sökfunktion och att operatören utför en behandling av sökresultaten, vilka resumeras på hemsidan i form av en ranking av videoinspelningar i olika kategorier, kan anses visa att denna operatör har en ”aktiv roll” med avseende på dessa videoinspelningar.

158.

Den omständigheten att en tjänsteleverantör strukturerar de sätt på vilket uppgifter som tillhandahålls av användare av dess tjänst presenteras på dess plattform eller webbplats, i syfte att underlätta användningen av dem är enligt min uppfattning inte relevant. Det motsatta argumentet, vilket bland annat anförts av Frank Peterson och den franska regeringen, återspeglar enligt min uppfattning en feltolkning av domen L’Oréal/eBay. Domstolen fann visserligen i den domen att en tjänsteleverantör som eBay har en ”aktiv roll” när den erbjuder vissa säljare att, rörande specifika försäljningar av varor, assistera dem genom att ”optimera presentationen [av dessa erbjudanden]”, ( 146 ) men avsåg därvid den omständigheten att eBay ibland ger individuell hjälp att optimera, marknadsföra och strukturera innehållet i konkreta försäljningserbjudanden. ( 147 ) Genom att ge sådan hjälp medverkar nämligen eBay aktivt till innehållet i de aktuella försäljningserbjudandena, såsom avses i punkt 152 i detta förslag till avgörande. ( 148 )

159.

Domstolen syftade däremot inte på den omständigheten att eBay strukturerar den allmänna presentationen av försäljningserbjudanden som laddas upp på dess marknadsplats. ( 149 ) Att en tjänsteleverantör kontrollerar villkoren för hur den information som den lagrar på begäran av användarna av dess tjänst presenteras visar inte att tjänsteleverantören kontrollerar innehållet i denna information. Enligt min mening är endast individuell hjälp rörande konkret information relevant i det avseendet. Sammanfattningsvis har en operatör som YouTube, under förutsättning att den inte individuellt hjälper användarna med hur de ska optimera sina videoinspelningar, ( 150 ) inte någon ”aktiv roll” i förhållande till de härbärgerade videoinspelningarna.

160.

Vidare när det gäller sök- och indexfunktioner ska det, utöver att dessa är oumbärliga för att göra det möjligt för användarna av plattformen att återfinna den information som de önskar konsultera, erinras om att dessa funktioner utförs automatiskt. De utför således ”rent tekniska och automatiska behandlingar” av information som lagras på användarnas begäran, på det sätt som domstolen avsett i sin praxis. ( 151 ) Den omständigheten att tjänsteleverantören har utvecklat dessa verktyg och, i synnerhet, algoritmen som möjliggör dessa behandlingar och att denne därmed bland annat kontrollerar villkoren för visning av sökresultaten, visar inte att denne har kontroll över innehållet i den sökta informationen. ( 152 )

161.

För det femte och i motsats till vad Frank Peterson och den franska regeringen har gjort gällande, visar inte den omständigheten att en operatör som YouTube ger de användare som är registrerade på dess plattform en översikt med ”rekommenderade videoinspelningar” att denna operatör har en ”aktiv roll”. Detta argument återspeglar återigen en feltolkning av domen L’Oréal/eBay. När domstolen i den domen slog fast att en operatör som eBay ska anses ha en sådan ”aktiv roll” när denne ger vissa säljare hjälp, med vissa försäljningserbjudanden, genom att ”göra reklam för erbjudandena” ( 153 ) syftade den på den omständigheten att eBay ibland själv marknadsför vissa försäljningserbjudanden utanför dess marknadsplats på internet, bland annat genom söktjänsten AdWords. ( 154 ) eBay får den intellektuella kontrollen över dessa erbjudanden eftersom företaget använder dem för att göra reklam för sin marknadsplats och därmed tillägnar sig dessa.

162.

Däremot är den omständigheten att en operatör som YouTube automatiskt rekommenderar användarna av dess plattform videoinspelningar som är analoga med dem som de tidigare konsulterat enligt min uppfattning inte avgörande. Det är ostridigt att eBay även, på samma sätt, rekommenderar erbjudanden som är analoga med dem som användarna har konsulterat tidigare. Jag anser emellertid att domstolen inte beaktade denna omständighet i domen L’Oréal/eBay. ( 155 ) Det rör sig återigen, i princip, om en ”rent teknisk och automatisk” behandling av lagrad information. Den omständigheten att tjänsteleverantören har utvecklat dessa verktyg och att denne, därmed har kontroll över villkoren för visning av den rekommenderade informationen visar inte att denne har kontroll över innehållet i denna. ( 156 )

163.

För det sjätte och i motsats till vad Frank Peterson och Elsevier har gjort gällande kan inte den ekonomiska modell som antagits av operatörer som YouTube och Cyando anses visa att dessa har en ”aktiv roll” beträffande den information som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar.

164.

Den omständigheten att en tjänsteleverantör får betalt för sin tjänst är i det avseendet ett av de villkor som karaktäriserar en ”informationssamhällestjänst”. Det rör sig i förlängningen om en förutsättning för att omfattas av artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Vidare är den omständigheten att denna ersättning bland annat utgörs av reklamintäkter, vilka inte beror på vilket lagringsutrymme som tillhandahålls, utan på hur attraktiv den information är som lagats på begäran av användarna av plattformen är enligt min mening irrelevant. ( 157 ) Det ska i detta hänseende erinras om att unionslagstiftaren i tillämpningsområdet för detta direktiv önskade inkludera tjänsteleverantörer som bland annat finansieras genom reklam. ( 158 ) Vidare finns det ingenting i lydelsen i artikel 14.1 i detta direktiv som tyder på att en sådan tjänsteleverantör inte ska kunna dra fördel av denna bestämmelse med motiveringen att den uppbär sin ersättning på detta sätt.

165.

I övrigt ska det erinras om att domstolen, i domarna Google France och L’Oréal/eBay, slog fast att enbart den omständigheten att en tjänst är avgiftsbelagd och att tjänsteleverantören beslutar om hur betalningen ska gå till inte kan innebära att denne haft en ”aktiv roll”. ( 159 ) Googles intäkter, inom ramen för tjänsten AdWords, beror emellertid på hur attraktiv den lagrade informationen är, eftersom denna ersättning varierar i förhållande till antalet klick på den sponsrade länken genom användning av nyckelord som väljs av de annonserande användarna. ( 160 ) På liknande sätt beror eBays ersättning även på lagrad information, eftersom eBay har en procentuell provision på transaktioner som görs utifrån försäljningserbjudandena. ( 161 ) Domstolen har dock, i dessa domar, implicit men nödvändigtvis erkänt att en sådan omständighet saknar betydelse. ( 162 )

166.

För det sjunde kan en tjänsteleverantör inte anses ha en ”aktiv roll” med avseende på den information som den lagrar enbart på grund av att den proaktivt utför vissa kontroller, såsom dem som YouTube genomför via Content ID, i syfte att upptäcka olaglig information på sina servrar. Som den finska regeringen har understrukit, framgår det nämligen av skäl 40 i direktiv 2000/31 avseende ansvaret för leverantörer som agerar mellanhänder ”[inte] bör … hindra de berörda parterna från att utveckla och använda tekniska system för skydd och identifiering samt övervakningsinstrument som möjliggörs med digital teknik”. Vidare bör, enligt min uppfattning, en sådan tolkning av begreppet ”aktiv roll” som leder till det paradoxala resultatet att en tjänsteleverantör som själv utför vissa efterforskningar i den information som den lagrar i syfte att bland annat, i rättsinnehavarnas intresse, bekämpa intrång i upphovsrätten, skulle förlora möjligheten att dra fördel av undantaget från ansvar i artikel 14.1 i nämnda direktiv och således erhålla en strängare behandling än en tjänsteleverantör som inte gör sådana efterforskningar. ( 163 )

167.

Slutligen ska det erinras om att domstolen, för att bekräfta att den tolkning som jag föreslår, analogt i domarna SABAM ( 164 ) och Glawischnig-Piesczek, ( 165 ) påpekade att ”det är ostridigt” att operatörer av plattformar för sociala nätverk kan göra gällande artikel 14.1 i direktiv 2000/31 för den information som de lagrar på användarnas begäran. Även om, som den franska regeringen påpekade vid förhandlingen, uttrycket ”det är ostridigt” understryker att domstolen, i dessa mål, grundade sig på en av parterna och den hänskjutande domstolen oemotsagd premiss, ska det emellertid erinras om att domstolen, inom ramen för förhandsavgöranden, ofta ifrågasätter premisser avseende tolkningen av unionsrätten vilka för domstolen förefaller tveksamma. ( 166 ) Det kan emellertid konstateras att den inte har gjort det i förevarande fall. ( 167 )

168.

Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna nr 2 enligt följande. Operatören av en plattform för delning av videoinspelningar, såsom YouTube, och operatören av en plattform för härbärgering och delning av filer, såsom Cyando, kan i princip dra fördel av det undantag som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 för allt ansvar till följd av filer som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar. ( 168 )

169.

Som jag har angett i min analys av tolkningsfrågorna nr 2, kan operatörer som YouTube eller Cyando i princip göra gällande artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Enligt denna bestämmelse kan en tjänsteleverantör inte vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en användare av dess tjänst, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte hade ”kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information” och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var ”medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar”, ( 169 ) eller att b) denne, så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta ”handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig”.

170.

Den hänskjutande domstolen har, genom sina tredje tolkningsfrågor, bett domstolen klargöra tolkningen av det villkor som avses i nämnda artikel 14.1 a. Den önskar i huvudsak få klarhet i huruvida detta villkor avser konkret olaglig information.

171.

Svaret på denna fråga får betydande konsekvenser för alla situationer i vilka det är fråga om en tjänsteleverantörs ansvar för olaglig information som denne lagrar. Det handlar i huvudsak om huruvida sökanden, för att göra så att den berörda tjänsteleverantören inte kan dra fördel av det undantag som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31, ska fastställa att denna tjänsteleverantör hade ”kännedom” eller var ”medveten” om denna specifika information, eller huruvida det räcker att denne visar att nämnda tjänsteleverantör allmänt och abstrakt hade ”kännedom” eller var ”medveten” om att den lagrade olaglig information och att dess tjänster används för olagliga verksamheter.

172.

Enligt min uppfattning avser de hypotetiska situationer som anges i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 konkret olaglig information.

173.

Som den hänskjutande domstolen med rätta har understrukit och som Google samt den tyska och den franska regeringen har gjort gällande, följer denna tolkning av själva lydelsen i den franska språkversionen av artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, i vilken bestämd artikel används (”den olagliga verksamheten eller … den olagliga informationen” och ”den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen”) (min kursivering). ( 170 ) Om unionslagstiftaren hade önskat hänföra till en allmän kännedom eller medvetenhet om att denna olagliga information fanns på tjänsteleverantörens servrar eller att dess tjänster används för olaglig verksamhet, skulle denna lagstiftare ha valt obestämd form (”en olaglig verksamhet eller information”). Det ska vidare påpekas att bestämd form även används i artikel 14.1 b i detta direktiv (”avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig”) (min kursivering).

174.

Denna tolkning gäller även det allmänna sammanhang i vilket artikel 14.1 i direktiv 2000/31 och det ändamål som eftersträvas med denna bestämmelse ingår.

175.

Det ska i detta hänseende erinras om att unionslagstiftaren, när den införde de undantag från ansvar som föreskrivs i avsnitt 4 i direktiv 2000/31, avsåg att tillåta tjänstelevererande mellanhänder att tillhandahålla sina tjänster utan att ta på sig ett oproportionerligt ansvar för den information som de behandlar på begäran av sina användare. I synnerhet har artikel 14.1 i detta direktiv till syfte att undvika att en tjänsteleverantör hålls ansvarig på grund av att den ofta ansenliga mängd information som vederbörande lagrar och som denne därför i princip inte har immateriell kontroll över är olaglig. Unionslagstiftaren avsåg därvid att införa en balans mellan de olika intressena. Dessa tjänsteleverantörer kan, enligt artikel 15.1 i detta direktiv, inte åläggas någon allmän skyldighet att övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Vidare ska dessa tjänsteleverantörer, så snart de faktiskt får kännedom eller blir medvetna om en olaglig information, utan dröjsmål avlägsna denna information eller göra den oåtkomlig med beaktande av principen om yttrandefrihet och av förfaranden etablerade på nationell nivå för detta ändamål. ( 171 )

176.

Artikel 14.1 i direktiv 2000/31 har således till syfte att utgöra en grund för utvecklingen, på medlemsstatsnivå, av förfarandena för ”anmälan och avlägsnande” (”notice and take down”) ( 172 ). De villkor som föreskrivs i dess punkter a och b återspeglar följaktligen logiken i dessa förfaranden. När konkret olaglig information kommer till tjänsteleverantörens kännedom, ( 173 ) ska denne utan dröjsmål avlägsna den.

177.

Frank Peterson och Elsevier har emellertid genmält att plattformar som YouTube och Uploaded ger upphov till ett stort antal olagliga användningar, som med jämna mellanrum anmäls till plattformarnas operatörer. Sökandena i de nationella målen har således återigen gjort gällande att dessa operatörer ska ha en skyldighet att iaktta aktsamhet, inbegripet genom att aktivt söka efter brott som begås på deras plattformar. Följaktligen kan de inte göra gällande att de inte har känt till konkret olaglig information som finns där. Deras ”kännedom” eller ”medvetenhet” ska i detta hänseende presumeras.

178.

Enligt min uppfattning är den tolkning som rättsinnehavarna har föreslagit inte förenlig med unionsrätten, i dess nuvarande utformning.

179.

Ett sådant argument är uppenbarligen inte förenligt med den första delen av artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, avseende ”faktisk kännedom”. För att visa en sådan ”faktisk kännedom” är det inte vad tjänsteleverantören hade vetat om denne varit aktsam som ska beaktas, utan vad denne tjänsteleverantör faktiskt visste. ( 174 )

180.

Det krävs ytterligare förklaringar när det gäller den hypotes om ”medvetenhet” som avses i den andra delen av artikel 14.1 a i direktiv 2000/31. Domstolen gjorde i domen L’Oréal/eBay flera preciseringar i detta hänseende. Det ska erinras om att eBays ansvar, i målet som ledde fram till denna dom, gjordes gällande för vissa försäljningserbjudanden, vilka hade publicerats på dess marknadsplats och som kunde innebära intrång i L’Oréals varumärkesrättigheter. Domstolen angav i detta sammanhang att det för att fastställa huruvida operatören av en sådan marknadsplats är ”medveten” om sådana erbjudanden, i den mening som avses i denna bestämmelse, ska kontrolleras huruvida denne var ”medveten om sådana fakta eller omständigheter som borde ha föranlett en försiktig näringsidkare att inse att verksamheten var olaglig och agera på så sätt som föreskrivs i artikel 14.1 b [i detta direktiv]”. Detta kan vara fallet i ”alla fall då tjänsteleverantören på ett eller annat sätt blir medveten om sådana fakta eller omständigheter” och, i synnerhet, när denne ”upptäcker att det förekommer olaglig verksamhet eller olaglig information efter en undersökning som gjorts på eget initiativ” eller om ”vederbörande upplysts om sådan verksamhet eller information”. ( 175 )

181.

Av denna dom framgår att en tjänsteleverantör enligt artikel 14.1 i direktiv 2000/31 faktiskt har vissa skyldigheter avseende aktsamhet. En sådan leverantör kan därmed ibland gå miste om fördelen av det undantag från ansvar som föreskrivs i denna bestämmelse på grund av att denne borde ha känt till att viss information var olaglig och, trots detta, inte har avlägsnat den.

182.

Dessa aktsamhetsskyldigheter är emellertid klart mer riktade än vad sökandena i de nationella målen har antytt. Enligt min uppfattning framgår det inte av nämnda dom att en tjänsteleverantör, för att bete sig som en ”försiktig näringsidkare”, så snart vederbörande har en abstrakt kännedom om att olaglig information kan finnas på dess servrar, aktivt ska söka efter sådan information och följaktligen ska presumeras vara ”medveten” om all denna information.

183.

Det är i detta hänseende uppenbart att operatören av en plattform, mot bakgrund av antalet försäljningserbjudanden som dagligen publiceras på en sådan marknadsplats som eBay, vet att ett visst antal av dessa kan innebära intrång i immateriella rättigheter. Trots detta fann inte domstolen, i domen L’Oréal/eBay, att en sådan operatör ska anses vara ”medveten” om varje sådant intrångsgörande erbjudande. Domstolen fann, tvärtom, att den hänskjutande domstolen skulle pröva om tjänsteleverantören fått kännedom om omständigheterna kring försäljningserbjudandena i det aktuella målet. Enligt domstolen ska det bland annat prövas huruvida nämnda tjänsteleverantör har fått tillräckligt precisa och underbyggda upplysningar om dessa erbjudanden. ( 176 )

184.

Av detta följer att den hypotetiska situation som anges i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, i vilken en tjänsteleverantör ”var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar” avser det fall då en tjänsteleverantör (faktiskt) är medveten om objektiva omständigheter, vilken rör konkret information som finns på dess servrar, vilka borde räcka för att vederbörande, under förutsättning att denne iakttar tillbörlig aktsamhet, inser att denna information är olaglig och avlägsnar den, i enlighet med nämnda artikel 14.1 b i detta direktiv.

185.

Sammanfattningsvis har en tjänsteleverantör en skyldighet att aktsamt behandla de omständigheter som denne fått kännedom om, särskilt genom anmälningar, avseende konkret olaglig information. Detta ska inte förväxlas med en skyldighet att allmänt aktivt efterforska sådana omständigheter. En sådan tolkning skulle kullkasta logiken i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 och vara oförenlig med artikel 15 i detta direktiv. ( 177 )

186.

Vidare ska det inte förglömmas att logiken avseende ”anmälan och avlägsnande” vilken ligger bakom artikel 14.1 som jag har angett ovan har till syfte att inrätta en balans mellan de olika berörda intressena, och att särskilt skydda användarnas yttrandefrihet.

187.

Anmälningssystemet har, i detta sammanhang, inte enbart till syfte att tillåta en tjänsteleverantör att upptäcka förekomsten och lokaliseringen av olaglig information på dess servrar. En leverantör är nämligen, enligt samma artikel 14.1, skyldig att avlägsna sådan information först när dess olagliga karaktär är ”tydlig”, det vill säga uppenbar. ( 178 ) Detta krav syftar enligt min mening till att undvika att en leverantör själv ska behöva avgöra komplicerade rättsliga frågor och därigenom bli domare på nätet.

188.

Även om den olagliga karaktären av viss information framgår omedelbart, ( 179 ) är detta i allmänhet dock inte fallet inom upphovsrätten. Bedömningen av en fils intrångsgörande karaktär kräver ett klarläggande av sammanhanget och kan innebära en omfattande rättslig analys. Bestämmandet av huruvida en videoinspelning på en plattform som YouTube åsidosätter en upphovsrätt innebär i princip bland annat en kontroll av 1) huruvida denna videoinspelning innehåller ett verk, 2) huruvida den tredjeman som har lämnat klagomål är innehavare av rätten till detta verk och 3) huruvida användningen av verket medför intrång i dennes rättigheter, vilket, i fråga om den sistnämnda punkten, kräver en bedömning av för det första huruvida denne har tillåtit användningen, och för det andra huruvida ett undantag eventuellt kan tillämpas. Bedömningen försvåras dessutom av att eventuella rättigheter och licenser avseende verket kan variera från en medlemsstat till en annan, liksom dessa undantag, beroende på tillämplig lag. ( 180 )

189.

Om en tjänsteleverantör själv hade att efterforska den intrångsgörande informationen på dess servrar och utan hjälp av rättsinnehavarna, skulle detta tvinga denne att ensam, allmänt och utan nödvändiga upplysningar om sammanhanget, bedöma vad som utgör intrång. Vissa situationer lämnar föga utrymme för tvivel, ( 181 ) men många andra är tvetydiga. Exempelvis, att avgöra vem som äger rättigheterna till ett verk är sällan enkelt. ( 182 ) Dessutom skulle, när ett utdrag ur ett skyddat verk ingår i en videoinspelning som har postats av en tredjeman, vissa undantag, såsom användning i syfte att citera eller göra parodi, ( 183 ) tillämpas. Risken är att tjänsteleverantören, i alla dessa tvetydiga situationer, främjar ett systematiskt avlägsnande av den information som finns på dess servrar, i syfte att undvika varje risk för ansvar i förhållande till rättsinnehavarna. Det är nämligen lättare för denne att avlägsna information än att riskera att, i en eventuell skadeståndstalan, exempelvis behöva göra gällande tillämpningen av ett sådant undantag. Ett sådant ”extensivt avlägsnande” skulle medföra ett uppenbart problem avseende yttrandefriheten. ( 184 )

190.

Av dessa skäl kan, som den hänskjutande domstolen har gjort gällande, en informations intrångsgörande karaktär endast anses vara ”uppenbar”, i den mening som avses i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, när den berörde tjänsteutövaren har mottagit en anmälan med uppgifter som möjliggör för en ”aktsam näringsidkare” som har att avgöra huruvida informationen är av denna karaktär utan svårighet och utan en fördjupad rättslig och materiell prövning. Konkret ska denna anmälan identifiera det skyddade verket, beskriva det påstådda intrånget och lämna tillräckligt tydliga indicier beträffande de rättigheter som offret påstår sig ha till verket. Det bör tilläggas att när tillämpningen av ett undantag inte är omedelbart utesluten, ska anmälan innehålla rimliga förklaringar till varför den ska uteslutas. Endast en sådan tolkning kan, enligt min uppfattning, undvika de i ovannämnda punkt nämnda riskerna för att de tjänsteleverantörer som agerar mellanhänder omvandlas till laglighetsgranskare på internet och för ”extensivt avlägsnande”, såsom angetts i föregående punkter. ( 185 )

191.

Efter denna utredning krävs två slutliga klargöranden. För det första finns det, enligt min uppfattning, ett fall där en tjänsteleverantör inte kan gömma sig bakom den omständigheten att vederbörande inte hade ”kännedom” eller var ”medveten” om den konkreta olagliga information för vilken dess ansvar görs gällande, och i vilket en allmän och abstrakt kännedom om att denne lagrar olaglig information och att dess tjänster används för olagliga verksamheter borde räcka. Det rör sig om den situation då denna tjänsteleverantör avsiktligen underlättar genomförandet av olagliga ageranden av användarna av dess tjänst. När objektiva uppgifter visar att nämnda tjänsteleverantör är i ond tro, ( 186 ) kan denne, enligt min uppfattning, inte dra fördel av det undantag för ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31. ( 187 )

192.

För det andra har Frank Peterson och Elsevier även gjort gällande att när en tjänsteleverantör har mottagit en tillräckligt precis och underbyggd anmälan om en olaglig information, kräver artikel 14.1 b i direktiv 2000/31 inte bara att denna tjänsteleverantör avlägsnar informationen eller gör den otillgänglig, utan också att denne vidtar nödvändiga åtgärder för att ”blockera” informationen, det vill säga hindrar att den laddas upp igen. Med andra ord ska i det hypotetiska fall då en tjänsteleverantör mottar en sådan anmälan, denne anses ha varit ”medveten” inte bara om den information som vid den tidpunkten finns på dess servrar, utan även om alla eventuella framtida uppladdningar av samma information, utan att det krävs någon ny anmälan för var och en av dessa.

193.

Rättsinnehavarna gör i detta hänseende regelbundet gällande att information som har anmälts och som en tjänsteleverantör har avlägsnat ofta laddas upp igen en kort tid därefter. De är således tvungna att kontinuerligt övervaka alla webbplatser som kan härbärgera deras verk och mångfaldiga anmälningarna. Den lösning som rättsinnehavarna har förslagit för att undkomma problemet är att tolka artikel 14.1 i direktiv 2000/31 så, att den underförstått föreskriver ett system inte bara för ”anmälan och avlägsnande” (”notice and take down”), utan också för ”anmälan och blockering” (”notice and stay down”).

194.

Att i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 införa en ”stay down-skyldighet” skulle enligt min mening innebära en betydande ändring av denna bestämmelses räckvidd och logik. Att avlägsna information innebär, för tjänsteleverantören, att (aktsamt) reagera på en anmälan. Att blockera information kräver däremot att det inrättas en teknik för filtrering av all information som denne lagrar. Det rör sig i detta sammanhang inte bara om att hindra att en ny uppladdning av en viss digital fil, utan också av varje fil med ett motsvarande innehåll. Oberoende av den omständigheten att vissa tjänsteleverantörer, såsom verkar vara fallet med YouTube, förfogar över teknik som möjliggör en sådan ”stay down” och att de gärna använder den, anser jag att det kan vara känsligt att, genom en ”dynamisk” tolkning, integrera en sådan skyldighet i denna bestämmelse och låta den omfatta varje tjänsteleverantör, inbegripet dem som inte förfogar över nödvändiga resurser för att använda en sådan teknologi. ( 188 )

195.

Däremot anser jag att en sådan ”stay down-skyldighet”, under förhållanden som jag preciserar nedan i min bedömning av de fjärde tolkningsfrågorna, kan åläggas vissa tjänsteleverantörer, bland annat beroende på deras kapacitet, inom ramen för ett domstolsföreläggande, i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29.

196.

Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara de tredje tolkningsfrågorna enligt följande. Artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 ska tolkas så, att de hypotetiska situationer som avses i denna, det vill säga den där en tjänsteleverantör ”hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information” och den där en sådan tjänsteleverantör var ”medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar”, i princip avser konkret olaglig information.

197.

För det fall domstolen slår fast att operatörer av plattformar som YouTube och Cyando kan göra gällande artikel 14 i direktiv 2000/31, ska dessa undantas från allt ansvar som kan följa av den information som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar, under förutsättning att de uppfyller villkoren i artikel 14.1 i detta direktiv.

198.

Som preciseras i artikel 14.3 i detta direktiv ska nämnda artikel emellertid ”inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse”. Med andra ord hindrar inte artikeln en tjänsteleverantör från att vara mottagare av, bland annat, ett domstolsföreläggande, även när vederbörande uppfyller dessa villkor. ( 189 )

199.

Artikel 8.3 i direktiv 2001/29 innebär i detta hänseende en skyldighet för medlemsstaterna att se till att ”rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet”. ( 190 )

200.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har, genom de fjärde tolkningsfrågorna, bett domstolen att precisera de villkor som rättsinnehavarna ska uppfylla för att kunna begära ett sådant föreläggande, i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29.

201.

Den hänskjutande domstolen önskar, närmare bestämt, få klarhet i huruvida dess rättspraxis är förenlig med unionsrätten. Enligt denna praxis har nämnda artikel 8.3 i tysk rätt genomförts genom ”ansvar för störning” (Störerhaftung), ett slags indirekt ansvar som föreskrivs sedan länge. Denna reglering föreskriver att i händelse av ett intrång i en absolut rättighet, såsom en immateriell rättighet, kan den som, utan att vara upphovsman eller medverkande till detta intrång, avsiktligt och med ett adekvat orsakssamband medverkar till detta på ett eller annat sätt, i egenskap av ”störare” (Störer) bli föremål för en talan. Det räcker i detta avseende att den aktuella personen, i kraft av sin egen behörighet, stödjer eller utnyttjar den utomstående intrångsgörarens beteende, om denna person rättsligt och materiellt hade möjlighet att förebygga det intrång som gjorts. ( 191 )

202.

Som den hänskjutande domstolen har angett, till stöd för att ”störarens ansvar” inte ska sträcka sig till de personer som varken är upphovsmän eller medverkande till intrången, förutsätter ett sådant ansvar att skyldigheterna avseende beteendet har åsidosatts. Räckvidden av dessa skyldigheter beror på huruvida och i vilken mån det rimligen kan förväntas att ”störaren”, mot bakgrund av omständigheterna, kontrollerar eller övervakar tredjemän i syfte att förebygga sådana intrång. Detta ska, i varje enskilt fall, fastställas med beaktande av ”störarens” funktion och uppdrag samt av det personliga ansvaret hos dem som begått dessa intrång.

203.

I detta sammanhang kan en tjänstelevererande mellanhand som lagrar information som tillhandahålls av användarna av dess tjänst bli föremål för en talan som ”störare” och ett föreläggande om upphörande kan på denna grund riktas mot vederbörande om dels denne har mottagit en tillräckligt precis och underbyggd anmälan avseende en konkret olaglig information, dels det har skett en ”upprepning” med motiveringen att denne tjänsteleverantör antingen inte utan dröjsmål har agerat för att avlägsna den aktuella informationen, eller gjort den oåtkomlig, eller inte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att hindra att denna information laddas upp igen. ( 192 ) Rättsinnehavarna kan följaktligen inte begära ett föreläggande mot en mellanhand så snart ett intrång i deras rättigheter har gjorts av en användare av dess tjänster.

204.

Det ska i huvudsak fastställas huruvida artikel 8.3 i direktiv 2001/29 utgör hinder för att möjligheten för rättsinnehavare att begära ett föreläggande mot en mellanhand ska vara villkorad av ett krav om att en sådan upprepning förekommit.

205.

Den hänskjutande domstolen anser inte att detta är fallet. Google, Cyando samt den tyska och den finska regeringen är av samma uppfattning. Jag anser för min del, i likhet med Frank Peterson, Elsevier, den franska regeringen och kommissionen att artikel 8.3 i direktiv 2001/29 faktiskt utgör hinder för detta krav.

206.

Inledningsvis ska det erinras om att det i nämnda artikel 8.3 föreskrivs att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot ”mellanhänder”, ”vars tjänster utnyttjas av en tredje part”, för att ”begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet”. Enligt domstolens praxis är en ”mellanhand”, i den mening som avses i denna bestämmelse, en tjänsteleverantör som tillhandahåller en tjänst som kan användas av andra personer för intrång i en sådan immateriell rättighet. ( 193 ) Detta är obestridligen fallet med YouTube och Cyando. Deras tjänster ”utnyttjas av en tredje part” för att ”begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet” varje gång som en av deras användare olagligen laddar upp ett skyddat verk på deras plattformar.

207.

Vidare, även om det i skäl 59 i direktiv 2001/29 anges att medlemsstaterna i princip själva i sin nationella lagstiftning bör bestämma om villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag, innebär detta helt enkelt att de sistnämnda förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta hänseende. Dessa villkor och bestämmelser ska, under alla omständigheter, vara utformade på ett sådant sätt att det mål som eftersträvas i artikel 8.3 i detta direktiv kan uppnås. ( 194 ) Detta utrymme för skönsmässig bedömning kan således inte tillåta medlemsstaterna att ändra räckvidden och därmed innehållet i den rättighet som rättsinnehavaren har enligt denna bestämmelse.

208.

Det ska i detta sammanhang påpekas att möjligheten för rättsinnehavarna att uppnå ett föreläggande gentemot en tjänstelevererande mellanhand, i enlighet med villkoren avseende ”störarens ansvar”, beror på den sistnämndes beteende. Som jag har angett är ett föreläggande som lämnas på grundval av denna inrättning ett föreläggande om upphörande. Det innebär att denna tjänsteleverantör har åsidosatt vissa skyldigheter vad gäller uppförande ( 195 ) och gör det möjligt att uppnå verkställighet genom tvångsåtgärder.

209.

I artikel 8.3 i direktiv 2001/29 anges emellertid en annan logik. I motsats till de förelägganden gentemot intrångsgörare som avses i artikel 8.2 i detta direktiv, har de förelägganden mot mellanhänder som föreskrivs i artikel 8.3 däri inte nödvändigtvis (enbart) till syfte att få ett visst klandervärt uppförande från deras sida att upphöra. Även mellanhänder som är ”oskyldiga”, i den meningen att de i allmänhet uppfyller alla skyldigheter som åligger dem enligt lagen, omfattas av denna bestämmelse. Den tillåter rättsinnehavarna att av dessa kräva att de engagerar sig ytterligare i bekämpningen av intrång i upphovsrätten som begås av användarna av deras tjänster, med motiveringen att de oftast är de som är mest lämpade för att få sådana intrång att upphöra. Nämnda bestämmelse gör i detta syfte det möjligt att ålägga dessa mellanhänder nya skyldigheter genom domstolsförelägganden. Det rör sig sammanfattningsvis om ett slags påtvingat samarbete. ( 196 )

210.

Denna skillnad i logik skulle i sig kunna vara problemfri. Som jag har angett ovan, är det endast medlemsstaternas resultat som räknas, inte med vilka medel de genomför artikel 8.3 i direktiv 2001/29. Det enda som räknas i slutändan är rättsinnehavarnas möjlighet att gentemot mellanhänderna uppnå ett föreläggande om att iaktta ett visst beteende som skyddar deras intressen. Det spelar teoretiskt sett ingen roll huruvida detta föreläggande framställs så, att det sanktionerar tidigare beteendeskyldigheter, eller att det ålägger nya skyldigheter.

211.

Att utfärdandet av ett sådan föreläggande villkoras av ett åsidosättande, från mellanhandens sida, av redan existerande beteendeskyldigheter medför emellertid att den rätt som artikel 8.3 i direktiv 2001/29 tillskriver rättsinnehavarna försenas och därmed begränsas. ( 197 ) Dessa kan i praktiken, liksom Frank Peterson har gjort gällande, begära ett föreläggande gentemot en mellanhand först när en första olaglig information har laddats upp och i vederbörlig ordning anmälts till denna mellanhand (då anmälan ger upphov till beteendeskyldigheter) och intrånget dessutom har upprepats (vilket innebär att mellanhanden har åsidosatt sina skyldigheter).

212.

En rättsinnehavare måste emellertid enligt min mening kunna begära ett sådant föreläggande så snart det har fastställts att tredjemän gör intrång i dess rättigheter via mellanhandens ageranden, utan att behöva vänta tills en upprepning har skett och utan att behöva bevisa ett klandervärt beteende från mellanhandens sida. ( 198 ) Jag vill precisera att artikel 8.3 i direktiv 2001/29 inte, enligt min uppfattning, utgör hinder för reglerna om ”störarens ansvar” som sådana. Den utgör snarare hinder för det faktum at rättsinnehavarna inte förfogar över någon annan rättsgrund, enligt tysk rätt, som möjliggör för dem att begära ett föreläggande gentemot en mellanhand under dessa villkor.

213.

Denna tolkning påverkas inte, enligt min uppfattning, av det argument som den hänskjutande domstolen har gjort gällande och som Google, Cyando och den finska regeringen har upprepat, att en möjlighet för rättsinnehavarna att begära ett föreläggande mot en mellanhand, i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29, redan innan en upprepning har skett, skulle innebära att mellanhanden åläggs en allmän skyldighet att övervaka och aktivt efterforska, i strid med artikel 15.1 i direktiv 2000/31. Enligt dem skulle ett erkännande av en sådan möjlighet innebära att mellanhanden, redan innan denne mottar en tillräckligt precis och underbyggd anmälan, borde ha avlägsnat den aktuella informationen och blockerat en ny uppladdning av denna, vilket skulle medföra att denne ska övervaka sina servrar och allmänt aktivt efterforska olaglig information som kan finnas där.

214.

En sådan konsekvens följer emellertid inte av den tolkning som jag föreslår. Den omständigheten att en rättsinnehavare kan begära ett föreläggande gentemot en mellanhand i ett visst fall innebär inte att denne nödvändigtvis är skyldig att agera på ett visst sätt före utfärdandet av detta föreläggande. Det ska upprepas att de förelägganden som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29 i princip inte har till syfte att sanktionera mellanhänders åsidosättande av tidigare befintliga aktsamhetsskyldigheter, utan att ålägga dem nya skyldigheter, som gäller för framtiden.

215.

Slutligen är jag medveten om att villkoret avseende ”störarens ansvar” som rör en mellanhands åsidosättande av beteendeskyldigheter och som den hänskjutande domstolen har angett ha till syfte att begränsa kretsen av personer som kan behöva utsättas för ett sådant föreläggande. Den tolkning som jag föreslår innebär emellertid inte att en rättsinnehavare ska kunna begära vilket föreläggande som helst gentemot vilken tjänstelevererande mellanhand som helst. De nationella domstolarna ska, enligt min uppfattning, tillämpa proportionalitetsprincipen för att fastställa räckvidden av de skyldigheter som rimligen kan åläggas en viss tjänsteleverantör, mot bakgrund av bland annat dess situation beträffande de aktuella upphovsrättsliga intrången. I vissa fall skulle en tjänsteleverantör kunna vara alltför långt ifrån dessa intrång för att det ska vara proportionerligt att kräva dennes samarbete i detta hänseende. Denna fråga är under alla omständigheter inte aktuell i dessa mål. Operatörer som YouTube och Cyando står nämligen nära de intrång som begåtts av användarna av deras plattformar, då de lagrar motsvarande filer på sina servrar.

216.

Parterna i de nationella målen har vid domstolen även tagit upp frågan om räckvidden av de förelägganden som kan utfärdas gentemot mellanhänder – då rättsinnehavarna anser att praxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) inte, i detta hänseende, är tillräckligt långtgående, medan plattformsoperatörerna tvärtom anser att denna rättspraxis går längre än vad unionsrätten tillåter. Eftersom den hänskjutande domstolen inte har ställt denna fråga till domstolen, men den är nära knuten till de frågor som i allmänhet tas upp i de förevarande målen, kommer jag att framföra några korta synpunkter avseende denna.

217.

Domstolen har tidigare klargjort att ett föreläggande som utfärdas i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29 kan ålägga en mellanhand att vidta åtgärder som inte bara bidrar till att få de intrång i upphovsrätterna som användarna av dess tjänst har begått att upphöra, utan även att förebygga nya sådana intrång. ( 199 ) De åtgärder som kan åläggas denne inom ramen för ett sådant föreläggande ska vara effektiva, proportionella och avskräckande och säkerställa en korrekt balans mellan de olika rättigheter och intressen som nämns ovan samt får inte ge upphov till hinder för en lagenlig användning av tjänsten. ( 200 )

218.

Vidare ska dessa åtgärder, återigen, vara förenliga med de begränsningar som följer av artikel 15.1 i direktiv 2000/31. ( 201 ) I förevarande fall rör det sig bland annat om att klargöra huruvida en operatör genom ett föreläggande kan åläggas att upptäcka och blockera en olaglig uppladdning av skyddade verk på dess plattform och i vilken utsträckning. Som jag har angett, ( 202 ) kräver detta i allmänhet att tjänsteleverantören använder en teknik för filtrering av den information som vederbörande lagrar. Det rör sig således om att få reda på om ett sådant föreläggande nödvändigtvis ska anses medföra allmänna skyldigheter avseende övervakning och aktiv efterforskning, som är förbjudet enligt denna bestämmelse.

219.

Det kan i detta hänseende konstateras att domstolen, i domen SABAM, ( 203 ) slog fast att artikel 15.1 i direktiv 2000/31 utgör hinder för en skyldighet för operatören av en plattform för sociala nätverk att införa ett system för filtrering av information som lagrats på begäran av användarna av dess tjänst, som tillämpas utan åtskillnad i förhållande till samtliga användare, i förebyggande syfte, på operatörens egen bekostnad och utan begränsningar i tiden, med kapacitet att identifiera filer som innehåller verk som den som har yrkat föreläggande gör anspråk på att inneha de immateriella rättigheterna till, i syfte att blockera tillhandahållandet till allmänheten av sådana verk. Domstolen fäste även avseende vid att en sådan åtgärd innebar att denna operatör skulle övervaka all eller största delen av den information som den lagrar, för en obegränsad tid. Syftet med den var nämligen att alla framtida intrång skulle kunna upptäckas, och den förutsattes kunna skydda inte bara existerande verk utan också framtida verk som ännu inte har skapats vid tidpunkten för införandet av nämnda system.

220.

Domstolen fann emellertid, i domen Glawischnig-Piesczek, ( 204 ) som rörde området ärekränkning, att ett föreläggande kan förplikta en mellanhand att övervaka och blockera viss information, vars innehåll har analyserats och bedömts av en domstol som, till följd av sin bedömning, har förklarat informationen olaglig. En domstol får således kräva att denna tjänsteleverantör ska blockera åtkomsten av information som är identisk med denna, oavsett vem som har begärt att få den lagrad. Ett föreläggande kan således till och med sträcka sig till information med motsvarande innehåll, under förutsättning att den innehåller specifika uppgifter som vederbörligen identifierats i föreläggandet och att tjänsteleverantören inte blir skyldig att göra en självständig bedömning av huruvida nämnda innehåll utgör förtal, utan i stället kan använda sig av automatiserade tekniker och sökmetoder. Enligt domstolen innebär ett sådant föreläggande endast specifika skyldigheter i fråga om övervakning och aktiv efterforskning i den mening som avses i artikel 14.1 i direktiv 2000/31. ( 205 )

221.

Av dessa domar följer, enligt domstolen, att artikel 15.1 i direktiv 2000/31 inte utgör hinder för varje skyldighet i fråga om efterforskning och blockering. Enligt denna bestämmelse är det förbjudet att tvinga en tjänsteleverantör, genom ett föreläggande, att genomföra en allmän filtrering av information som denne har lagrat för att söka efter vilket intrång som helst, ( 206 ) inte utgör hinder för att denna tjänsteleverantör tvingas blockera en viss fil, som använder ett skyddat verk, och som en domstol har bedömt vara olaglig. Enligt min tolkning av domstolens praxis utgör inte denna bestämmelse hinder för, i detta sammanhang, att leverantören åläggs en skyldighet att upptäcka och blockera, inte bara identiska kopior av denna fil, utan även andra motsvarande filer, det vill säga, enligt min mening, sådana som på samma sätt använder verket. På så sätt, utgör nämnda bestämmelse således inte hinder för att en ”stay down-skyldighet” ska åläggas en tjänsteleverantör som agerar mellanhand.

222.

Det ska emellertid erinras om att åtgärder som vidtas gentemot en tjänsteleverantör som agerar mellanhand inom ramen för ett föreläggande ska vara proportionerliga. I detta hänseende ska denna tjänsteleverantörs resurser beaktas. I synnerhet är det, även om det förefaller relativt enkelt ( 207 ) att blockera en fil som är en identisk kopia av en fil som anses intrångsgörande, väsentligt mycket mer komplicerat att upptäcka en användning av verket i fråga i andra filer. ( 208 ) Även om YouTube påstår sig kunna göra detta. ( 209 ) förfogar inte alla tjänsteleverantörer över nödvändig teknik eller tillräckliga resurser för att skaffa sådan. ( 210 )Jag erinrar även om att de åtgärder som åläggs genom ett föreläggande måste säkerställa en skälig avvägning mellan de olika rättigheter och intressen som står på spel och får inte skapa hinder för legala användningar av tjänsten. Jag anser att i synnerhet får en skyldighet att blockera varken syfta till eller resultatera i att hindra användare av en plattform från att där ladda upp lagligt innehåll och, i synnerhet, lagligt använda det berörda verket. ( 211 ) Det ankommer på de nationella domstolarna att fastställa vad som rimligen kan förväntas av den aktuella tjänsteleverantören.

223.

Mot bakgrund av ovannämnda överväganden, föreslår jag att domstolen ska besvara de fjärde tolkningsfrågorna enligt följande. Artikel 8.3 i direktiv 2001/29 utgör hinder för att rättsinnehavarna kan begära ett föreläggande gentemot en tjänsteleverantör vars tjänst, som består av att lagra information som lämnas av en användare, används av en tredjeman för att göra intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet, endast när, efter att ett tydligt intrång har påvisats, detta upprepas.

224.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har ställt sina femte och sjätte tolkningsfrågor enbart för det fall domstolen skulle besvara de första och andra tolkningsfrågorna nekande. Den hänskjutande domstolen avser således den hypotetiska situation där dels den verksamhet som bedrivs av operatörer som YouTube och Cyando inte omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, dels dessa operatörer inte kan utnyttja undantaget i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 från det ansvar som kan följa av information som de lagrar på begäran av användarna av deras plattformar. ( 212 )

225.

Den hänskjutande domstolen har, genom de femte tolkningsfrågorna, önskat få klarhet i huruvida nämnda operatörer, i detta hypotetiska fall, ska anses vara ”intrångsgörare” särskilt i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2004/48, med motiveringen att de har haft en ”aktiv roll” i fråga om filer som innehåller skyddade verk som olagligt laddats upp av användarna av deras plattformar.

226.

För det fall svaret är jakande, har den hänskjutande domstolen, genom de sjätte tolkningsfrågorna, avseende huruvida artikel 13.1 är förenlig med bestämmelserna om medverkan i 830 § BGB. Denna sistnämnda bestämmelse, som föreskriver ett slags sekundärt ansvar, gör det möjligt för den skadelidande – i motsats till ”störarens ansvar” – att erhålla skadestånd från en person som har medverkat till intrånget. Medverkat till intrånget har den som avsiktligen har uppmanat en tredjeman att medvetet begå ett intrång eller hjälpt denne med detta. Den medverkandes ansvar skulle emellertid, utöver en objektiv delaktighet i ett konkret intrång, förutsätta en åtminstone partiell avsikt beträffande detta intrång och sträcka sig till medvetenhet om olagligheten. I praktiken kan en tjänstelevererande mellanhand således endast hållas ansvarig som medverkande till konkreta intrång i upphovsrätten, vilka begåtts av användare av dess tjänst och vilka vederbörande har kännedom om samt vilka denne avsiktligen har underlättat. Den hänskjutande domstolen har emellertid önskat få klarhet i huruvida det, med stöd av denna artikel 13.1, är tillräckligt, för att ålägga en tjänstelevererande mellanhand att betala skadestånd till rättsinnehavarna, att denne, allmänt och abstrakt, har kännedom eller är medveten om att dess tjänst används för att göra intrång i upphovsrätten.

227.

Enligt min uppfattning har artikel 13.1 i direktiv 2004/48 helt enkelt inte till syfte att reglera villkoren för de tjänstelevererande mellanhändernas ansvar för intrång i upphovsrätt som begås av användare av deras tjänster.

228.

Det ska i detta hänseende erinras om att det i denna bestämmelse föreskrivs att ”de behöriga rättsliga myndigheterna, efter ansökan från den skadelidande parten, förpliktar den som har begått immaterialrättsintrång och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, att betala ett skadestånd till rättighetsinnehavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget”. I den mening som avses i denna bestämmelse är ”den som har begått immaterialrättsintrång” således den person som ägnar sig åt ”intrångsgörande verksamhet” eller, med andra ord, den som gör intrång i en immateriell rättighet.

229.

Artikel 13.1 i direktiv 2004/48 har emellertid till enda syfte att föreskriva processuella bestämmelser, avseende beviljande och bestämmande av skadestånd när ett sådant intrång har begåtts. Denna bestämmelse har inte till syfte att i förväg fastställa vilka immateriella rättigheter som är skyddade, vilka ageranden som utgör intrång i dessa rättigheter, vem som är ansvarig och vem som är den ”rättsinnehavare” som detta skadestånd ska betalas till. Alla dessa frågor omfattas av immaterialrättens materiella bestämmelser. ( 213 ) Det ska i detta hänseende erinras om att direktiv 2004/48 endast harmoniserar vissa processuella aspekter av immaterialrätten och utesluter sådana materiella frågor. ( 214 )

230.

De relevanta materiella bestämmelserna inom upphovsrätten återfinns, i synnerhet, i direktiv 2001/29. En person ägnar sig åt ”intrångsgörande verksamhet” och blir därmed en ”intrångsgörare”, när denne utför en handling som omfattas av en exklusiv rättighet som detta direktiv tillerkänner upphovsmannen – vilken i detta sammanhang i princip är ”rättsinnehavare” – utan upphovsmannens tillstånd och utan att ett undantag eller en begränsning kan tillämpas.

231.

Det ska emellertid erinras om att de femte och sjätte tolkningsfrågorna grundar sig på hypotesen att operatörer som YouTube och Cyando inte utför ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. I denna hypotetiska situation kan dessa operatörer inte anses vara ”intrångsgörare” som ägnar sig åt ”intrångsgörande verksamhet”, i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2004/48.

232.

Direktiv 2004/48 är emellertid endast ett minimiharmoniseringsdirektiv. ( 215 ) Som kommissionen har påpekat, står det således medlemsstaterna fritt att i deras nationella lagstiftning föreskriva en rätt att erhålla skadestånd från andra personer än ”intrångsgöraren”, i den mening som avses i artikel 13 i detta direktiv, inbegripet tjänstelevererande mellanhänder som har underlättat sådan verksamhet. Under alla omständigheter omfattas villkoren för ett sådant sekundärt ansvar, som jag redan påpekat flera gånger, av den nationella lagstiftningen.

233.

I motsats till Frank Peterson och Elsevier, anser jag inte att syftet med direktiv 2001/29 som består i att säkerställa en hög nivå av skydd för upphovsrätten medför en annan tolkning av detta direktiv och av direktiv 2000/31 än den som jag föreslår i detta förslag till avgörande.

234.

Det ska inledningsvis påpekas att denna tolkning inte medför att rättsinnehavare lämnas utan rättigheter inför en olaglig uppladdning av deras verk på plattformar som YouTube och Uploaded.

235.

I synnerhet har rättsinnehavarna för det första en möjlighet att väcka talan mot användare som redan har gjort sådana olagliga uppladdningar. Direktiv 2004/48 ger i detta syfte bland annat dessa rättsinnehavare rätten att av operatörer som YouTube och Cyando erhålla viss användbar information, såsom dessa användares namn och adress. ( 216 ) Vidare, kan dessa rättsinnehavare till dessa operatörer anmäla förekomsten, på deras plattformar, av filer som innehåller deras verk, vilka har laddats upp olagligen. Enligt artikel 14.1 i direktiv 2000/31, har dessa operatörer en skyldighet att agera utan dröjsmål på en sådan anmälan, genom att avlägsna de berörda filerna eller göra dessa oåtkomliga. Annars förlorar dessa operatörer fördelen av det undantag från ansvar som föreskrivs i denna bestämmelse och kan, i förekommande fall, hållas ansvariga i enlighet med tillämplig nationell rätt. Dessutom ska, för det fall en operatör avsiktligt underlättar genomförandet av olagliga rättsakter som utförs av användare av dess plattform, en tillämpning av denna bestämmelse, enligt min uppfattning genast uteslutas. Slutligen kan rättsinnehavarna under alla omständigheter, på grundval av artikel 8.3 i direktiv 2001/29, uppnå förelägganden gentemot operatörer av plattformar, genom vilka ytterligare skyldigheter kan åläggas i syfte att få intrång i upphovsrätter, som begås av användare av deras plattformar, att upphöra och att förebygga sådana intrång.

236.

Rättsinnehavarna har således inte, för att göra gällande sina rättigheter och bekämpa olaglig uppladdning av filer innehållande deras verk via plattformar som YouTube och Uploaded, de svårigheter som de möter när det gäller delning av filerna i ett ”peer-to-peer-nätverk” vilken underlättas av en sådan plattform som ”The Pirate Bay”. I denna sistnämnda hypotetiska situation förlorar, mot bakgrund av den decentraliserade organisationen av ett sådant nätverk, ( 217 ) de åtgärder som avses i föregående punkt sin effektivitet. I förevarande fall lagras emellertid filerna, på ett centraliserat sätt, på YouTubes och Cyandos servrar, och de sistnämnda har, såsom unionslagstiftaren har angett i artikel 14.1 i direktiv 2000/31, kapacitet att avlägsna dem. ( 218 ) En sådan tolkning av begreppet ”överföring till allmänheten” som domstolen slog fast i domen Stichting Brein II (”The Pirate Bay”), är således än mindre berättigad i förevarande mål.

237.

Rättsinnehavarna har genmält att de exklusiva rättigheter de har till sina verk inte iakttas när de aktuella åtgärderna i huvudsak är reaktiva och inte proaktiva – eftersom de inte på förhand hindrar varje uppladdning av olagligt innehåll, utan framför allt tillåter att sådant innehåll avlägsnas och, i vissa fall, blockeras i efterhand – och att dessa åtgärder kräver att operatörerna samarbetar. Enligt rättsinnehavarna skulle en hög nivå av skydd för deras rättigheter enbart vara säkerställd om plattformsoperatörerna inrättade ett system, som inte krävde något sådant samarbete och som gjorde det möjligt att kontrollera lagligheten av allt innehåll innan det laddas upp.

238.

Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen, i allmänhet, inte i sin praxis följer någon förenklad logik enligt vilken de exklusiva rättigheter som föreskrivs i artiklarna 2–4 i direktiv 2001/29 nödvändigtvis ska ges en bred (och obegränsad) tolkning. Den gör inte heller, under alla omständigheter, någon strikt tolkning av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i detta direktiv. Enligt min uppfattning har domstolen, när den preciserar såväl gränserna för dessa rättigheter ( 219 ) som räckvidden av nämnda undantag och inskränkningar, ( 220 ) för avsikt att komma fram till en rimlig tolkning, som säkerställer att det mål som eftersträvas med de olika bestämmelserna uppfylls och som upprätthåller en sådan ”skälig avvägning” som unionslagstiftaren, i detta direktiv, avsåg genomföra mellan olika grundläggande rättigheter och motstridiga intressen. Artikel 3.1 i detta direktiv måste således inte nödvändigtvis tolkas på ett sätt som säkerställer ett maximalt skydd för rättsinnehavarna. ( 221 )

239.

På samma sätt är upphovsrätten, även om den skyddas såsom grundläggande rättighet, bland annat i artikel 17.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), inte någon absolut rättighet, utan ska i allmänhet vägas mot andra grundläggande rättigheter och intressen.

240.

En sådan avvägning måste göras i förevarande fall. För det första kan plattformsoperatörerna åberopa den näringsfrihet som garanteras i artikel 16 i stadgan, vilken i princip skyddar dem mot förpliktelser som sannolikt kommer att påverka deras verksamhet väsentligt.

241.

Vidare kan de grundläggande rättigheter som användarna av dessa plattformar har inte förbises. Detsamma gäller yttrandefriheten och informationsfriheten, som garanteras i artikel 11 i stadgan ( 222 ) vilken, ska det erinras om, innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar. Det följer av såväl domstolens som Europadomstolens praxis att internet har en särskild betydelse i detta hänseende. ( 223 ) Den sistnämnda domstolen har mer specifikt angett att YouTube utgör en väsentlig möjlighet att utöva denna frihet. ( 224 ) Detsamma gäller friheten för konsten, som garanteras i artikel 13 och som är nära knuten till yttrandefriheten, mot bakgrund av det stora antal personer som använder plattformar som YouTube för att dela sina skapelser online.

242.

Att kräva av plattformsoperatörerna att de, på ett allmänt och abstrakt sätt, ska kontrollera samtliga filer som deras användare avser publicera innan de laddas upp i syfte att leta upp samtliga intrång i upphovsrätten skulle emellertid medföra en betydande risk för hinder för dessa olika grundläggande rättigheter. Mot bakgrund av den potentiellt avsevärda mängden härbärgerat innehåll, skulle det nämligen för det första vara omöjligt att manuellt utföra en sådan förhandskontroll och vidare skulle risken för ansvar vara oproportionerlig för denna operatör. I praktiken skulle de minsta operatörerna riskera att inte överleva detta ansvar och de aktörer som förfogar över tillräckliga resurser skulle tvingas genomföra en övergripande och abstrakt filtrering av sina användares innehåll, utan domstolsprövning, vilket skulle kunna medföra en betydande risk för ”överdrivet avlägsnande” av detta innehåll.

243.

Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen i domen SABAM ( 225 ) slog fast att en allmän förpliktelse för en plattformsoperatör att filtrera information som den lagrar inte bara skulle vara oförenlig med artikel 15.1 i direktiv 2000/31, utan heller inte skulle säkerställa någon ”rimlig avvägning” mellan skyddet för immaterialrätten, som rättsinnehavarna åtnjuter, och skyddet för näringsfriheten som enligt artikel 16 i stadgan tillkommer tjänsteleverantörerna. Ett sådant föreläggande skulle nämligen medföra en klar kränkning av denna frihet, eftersom den skulle medföra en skyldighet för denna operatör att, på egen bekostnad, ( 226 ) införa ett komplicerat, kostsamt och permanent IT-system. Vidare skulle en sådan allmän filtreringsskyldighet medföra en inskränkning av användarnas yttrandefrihet, i den mening som avses i artikel 11 i stadgan, eftersom filtreringsverktyget skulle medföra en risk för att det inte görs en tillräcklig åtskillnad mellan olagligt och lagligt innehåll, varför införandet av en sådan skyldighet skulle kunna medföra en blockering av den sistnämnda kategorin av innehåll. ( 227 ) Det ska tilläggas att ett sådant resultat skulle kunna hindra skapande på internet, i strid med artikel 13 i stadgan. Faran, i detta hänseende, är att ett maximalt skydd för vissa intellektuella skapelser sker på bekostnad av andra former av skapande som är lika socialt önskvärda. ( 228 )

244.

Sammanfattningsvis anser jag att den avvägning som ska göras är mycket vanskligare än vad rättsinnehavarna har påstått. ( 229 )

245.

Direktiven 2000/31 och 2001/29 återspeglar i detta sammanhang en avvägning mellan dessa olika rättigheter och intressen, vilket var lagstiftarens önskan vid antagandet av dessa. Genom direktiv 2000/31 avsåg lagstiftaren att främja utvecklingen av tjänstelevererande mellanhänder, i syfte att mer allmänt stimulera tillväxten av elektronisk handel och ”informationssamhällets tjänster” inom den inre marknaden. Det rörde sig således inte om att ålägga dessa operatörer en skyldighet som skulle kunna äventyra lönsamheten på deras verksamhet. Rättsinnehavarnas intressen skulle skyddas och balanseras mot yttrandefriheten för användarna av dessa tjänster huvudsakligen inom ramen för förfaranden för ”anmälan och avlägsnande”. ( 230 ) Unionslagstiftaren har vidhållit denna balans i direktiv 2001/29 genom att ange att det är tjänstelevererande mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådana intrång i upphovsrätten som begås av användarna av deras tjänster och att rättsinnehavarnas intressen skyddas tillräckligt genom möjligheten att uppnå ett föreläggande gentemot dessa tjänstelevererande mellanhänder. ( 231 )

246.

Omständigheterna har utan tvivel förändrats sedan antagandet av dessa direktiv. De tjänstelevererande mellanhänderna har inte längre samma ansikte, och denna balans är kanske inte längre berättigad. Även om domstolen, vid utnyttjandet av dess i de unionsrättsliga texterna föreskriva tolkningsutrymme, i viss mån kan beakta sådana förändringar av omständigheterna, ankommer det under alla omständigheter i synnerhet på unionslagstiftaren att bedöma dessa och, i förekommande fall, genom att ersätta den balans som tidigare införts med en ny sådan.

247.

Det ska emellertid erinras om att unionslagstiftaren just har omprövat denna balans mellan rättigheter och intressen på området upphovsrätt för framtiden. Under förevarande förfarande har nämligen direktiv 2019/790 trätt i kraft. ( 232 ) Artikel 17.1 i detta direktiv anger nu en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva att en ”onlineleverantör av delningstjänster för innehåll ( 233 ) vid tillämpningen av detta direktiv vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna”. Följaktligen ska, vilket preciseras i artikel 17.2, en sådan ”onlineleverantör” själv erhålla ett tillstånd av rättsinnehavarna, inbegripet genom ett licensavtal, avseende de verk som dess användare laddar upp. Vidare preciseras i artikel 17.3 att när en sådan ”onlineleverantör” vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten, enligt de villkor som fastställs i detta direktiv, ska det undantag från ansvar som fastställs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG inte gälla för de omständigheter som omfattas av denna artikel.

248.

I artikel 17.4 i direktiv 2019/790 föreskrivs dessutom att när det inte finns något tillstånd ska ”onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll” (direkt) ansvara för otillåten överföring av upphovsrättsskyddade verk som mellanhanden för dess plattform genomför. I denna bestämmelse föreskrivs emellertid att dessa ”tjänsteleverantörer” inte är ansvariga om de kan visa att de a) har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd, och b) ”i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat” för att säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga, och under alla omständigheter c) ”efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar i enlighet med led b”. ( 234 ) Artikel 17.5 och 17.6 föreskriver att intensiteten av de skyldigheter att erbjuda möjligheter som således åligger ”tjänsteleverantörerna” varierar beroende på olika parametrar, däribland ”typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning”, och att ”nya” tjänsteleverantörer dessutom har mindre omfattade skyldigheter. ( 235 )

249.

En sista punkt bör undersökas. Frank Peterson och den franska regeringen gjorde, vid förhandlingen, gällande att unionslagstiftaren, liksom anges i skäl 64 i direktiv 2019/790, ( 236 ) genom antagandet av denna artikel 17 endast avsåg att ”klargöra” hur begreppet ”överföring till allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 alltid borde ha tolkats och tillämpats med avseende på operatörer av plattformar för härbärgering av delning av videoinspelningar såsom YouTube. Jag drar av deras argument slutsatsen att denna artikel 17 även begränsar sig till att ”klargöra” det faktum att artikel 14.1 i direktiv 2000/31 aldrig varit tillämplig på dessa operatörer. Artikel 17 i direktiv 2019/790 utgör således ett slags ”tolkningslag” som endast preciserar den innebörd som direktiven 2000/31 och 2001/29 alltid borde ha haft. De lösningar som följer av denna nya artikel 17 ska således, redan före utgången av fristen för införlivandet av direktiv 2019/790, vilken fastställts till den 7 juni 2021, ( 237 ) tillämpas retroaktivt, inbegripet på de nationella målen.

250.

Jag kan inte godta ett sådant argument. Det skulle, enligt min uppfattning, uppenbart strida mot rättssäkerhetsprincipen att göra en sådan retroaktiv tolkning av en enkel användning av ett tvetydigt begrepp i ett skäl som inte är rättsligt bindande. ( 238 )

251.

Det ska för övrigt påpekas att, bortsett från skäl 64 i detta direktiv, anges det inte i någon bestämmelse i direktiv 2019/790 att unionslagstiftaren avsåg att ge artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och artikel 14 i direktiv 2000/31 en retroaktiv tolkning. Detta gäller även om unionslagstiftaren, i övrigt, såg till att precisera detta direktivs tillämpning i tiden i förhållande till skyddade verk och alster ( 239 ) och att föreskriva en övergångsbestämmelse för tillämpningen av en annan bestämmelse i detta direktiv. ( 240 ) I övrigt anges i själva artikeln 17.1 och 17.3 i direktiv 2019/790 att begreppet ”överföring till allmänheten” i denna artikel endast gäller ”vid tillämpningen av detta direktiv” och ” enligt de villkor som fastställs i detta direktiv”. Det direkta ansvar som en sådan ”onlineleverantör” som avses i dessa bestämmelser har för överföringar som användarna av deras plattformar gör är inte enbart en konsekvens av det sätt på vilket artikel 3 i direktiv 2001/29 alltid borde ha förståtts, utan ”följer” av nämnda artikel 17. ( 241 ) Även om det antas att unionslagstiftaren, nästan 20 år efter antagandet av direktivet, kan ge detta en autentisk tolkning, anser jag således att denna fråga inte är aktuell i förevarande mål.

252.

Som kommissionen gjorde gällande vid förhandlingen, har lagstiftaren inte ”klargjort” rättigheten, såsom den alltid borde ha förståtts. Den har skapat nya ansvarsbestämmelser för vissa online-mellanhänder på området för upphovsrätt. Tanken var att ”anpassa och komplettera unionens nuvarande ram på området. ( 242 ) Som denna institution har understrukit återspeglar artikel 17 i direktiv 2019/790 ett politiskt val från unionslagstiftarens sida till förmån för kreativa industrier. ( 243 )

253.

Denna artikel 17 ingår även i en rad av offentliga samråd, ( 244 ) meddelanden av kommissionen ( 245 ) och nya sektorspecifika regelverk ( 246 ) som, i syfte att ”anpassa” och ”modernisera” unionsrätten i förhållande till de ovannämnda nya omständigheterna, kräver en mer proaktiv inblandning av mellanhänderna för att undvika spridning av olagligt innehåll online. ( 247 )

254.

Det ska vidare erinras om de konsekvenser som skulle följa av den retroaktiva tillämpning som Frank Peterson och den franska regeringen har föreslagit. I och med det ”klargörande” som unionslagstiftaren gett i artikel 17.1 och 17.3 i direktiv 2019/790, är plattformsoperatörerna i allmänhet ansvariga för all överföring till allmänheten som deras användare genomför och kan inte dra fördel av undantaget i artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Däremot är artikel 17.4 och följande punkter, som, såsom jag redan har angett, bland annat föreskriver undantagsbestämmelser för dessa operatörer, inte retroaktivt tillämpliga för deras del. Unionslagstiftaren har, genom att införa sistnämnda punkter, enligt min mening, velat säkerställa en avvägning mellan de olika rättigheter och intressen som står på spel. ( 248 )

255.

En retroaktiv tillämpning av artikel 17.1 i direktiv 2019/790 i mål, såsom de nationella målen, skulle inte bara åsidosätta den av unionslagstiftaren önskade avvägningen vid antagandet av direktiven 2000/31 och 2001/29, utan även åsidosätta den som samma lagstiftare önskat uppnå vid antagandet av direktiv 2019/790. Denna lösning återspeglar i realiteten ingen avvägning, enligt min mening.

256.

Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) har ställt i målen C‑682/18 och C‑683/18 enligt följande: