–

Pelham GmbH, Moses Pelham och Martin Haas, genom A. Walter, Rechtsanwalt,

–

Ralf Hütter och Florian Schneider-Esleben, genom U. Hundt-Neumann, och H. Lindhorst, Rechtsanwälte,

–

Tysklands regering, genom T. Henze, M. Hellmann och J. Techert, samtliga i egenskap av ombud,

–

Frankrikes regering, genom D. Colas, D. Segoin och E. Armoët, samtliga i egenskap av ombud,

–

Förenade kungarikets regering, genom Z. Lavery och D. Robertson, båda i egenskap av ombud, biträdda av N. Saunders, barrister,

–

Europeiska kommissionen, genom T. Scharf och J. Samnadda, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 2 c och artikel 5.3 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10) samt artikel 9.1 b och artikel 10.2 första stycket i Europaparlamentets och rådets förordning 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, 2006, s. 28).

2

Denna begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Pelham (nedan kallat Pelhambolaget), Moses Pelham och Martin Haas (nedan tillsammans kallade Pelham) och, å andra sidan, Ralf Hütter och Florian Schneider-Esleben (nedan kallade Hütter m.fl.). Målet rör användningen i samband med inspelningen av musikstycket Nur mir, vilket komponerats av Moses Pelham och Martin Haas samt framställts av Pelhambolaget, av en cirka två sekunder lång rytmsekvens som hämtats från ett fonogram av musikgruppen Kraftwerk, i vilken Hütter m.fl. är medlemmar.

3

Artikel 1 i konventionen rörande skydd för framställare av fonogram mot olovlig kopiering av deras fonogram, vilken undertecknades i Genève den 29 oktober 1971, har följande lydelse:

”I denna konvention avses med

4

Artikel 2 i konventionen har följande lydelse:

”Varje fördragsslutande stat skall skydda framställare av fonogram som är medborgare i andra fördragsslutande stater mot framställning av kopior utan framställarens samtycke och mot införsel av sådana kopior, förutsatt att sådan införsel företas med sikte på spridning till allmänheten, samt mot spridning av sådana kopior till allmänheten.”

5

Skälen 3, 4, 6, 7, 9, 10, 31 och 32 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:

…

…

…

6

I artikel 2 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis

…

…”

7

I artikel 5 i direktivet föreskrivs undantag från och inskränkningar av de rättigheter som föreskrivs i artiklarna 2–4 i direktivet. I artikel 5.3 och 5.5 föreskrivs följande:

”3.   Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall:

…

…

5.   De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”

8

I skälen 2, 5 och 7 i direktiv 2006/115 anges följande:

…

…

9

Artikel 1 i direktivet har rubriken ”Föremålet för harmonisering”. Följande föreskrivs i punkt 1 i den artikeln:

”I enlighet med föreskrifterna i detta kapitel skall medlemsstaterna med den inskränkning som föreskrivs i artikel 6 införa en rätt att medge eller förbjuda uthyrning och utlåning av original och andra exemplar av upphovsrättsligt skyddade verk och de andra alster som avses i artikel 3.1.”

10

Artikel 9 i direktivet har rubriken ”Spridningsrätt”. I punkt 1 i denna artikel föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att genom försäljning eller på annat sätt göra exemplar av de alster som nämns i a–d tillgängliga för allmänheten – nedan kallad ’spridningsrätt’ – för nedan nämnda rättighetshavare:

…

…”

11

Artikel 10.2 första stycket i direktiv 2006/115 har följande lydelse:

”… varje medlemsstat [får] föreskriva samma slags inskränkningar i skyddet för utövande konstnärer, fonogramframställare, radio- och TV-företag och den som producerat första upptagningen av filmer, som den föreskriver när det gäller skyddet för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk.”

12

I 24 § Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (lag om upphovsrätt och närstående rättigheter) av den 9 september 1965 (BGBl. 1965 I, s. 1273, nedan kallad UrhG) föreskrivs följande:

”1.   Ett självständigt verk som har skapats genom fri användning av någon annans verk får offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från det använda verkets upphovsman.

2.   Punkt 1 ska inte tillämpas på användning av ett musikaliskt verk som innebär att en melodi på ett igenkännbart sätt hämtas från verket och läggs till grund för ett nytt verk.”

13

85 § första stycket UrhG införlivar artikel 2 c i direktiv 2001/29 och artikel 9 i direktiv 2006/115. I den bestämmelsens första mening, första och andra alternativet föreskrivs att framställaren av ett fonogram har ensamrätt att mångfaldiga och sprida fonogrammet.

14

Hütter m.fl. är medlemmar i musikgruppen Kraftwerk. Kraftwerk gav år 1977 ut ett fonogram som innehöll ett musikstycke med titeln Metall auf Metall.

15

Moses Pelham och Martin Haas är kompositörer till musikstycket Nur mir som gavs ut på ett fonogram som Pelhambolaget framställde år 1997.

16

Hütter m.fl. har hävdat att Pelham i elektronisk form har kopierat ett avsnitt (sample) på cirka två sekunder av en rytmsekvens ur musikstycket Metall auf Metall och fört in detta avsnitt i musikstycket Nur mir i form av på varandra följande upprepningar, trots att det hade varit möjligt för Pelham att spela sekvensen.

17

Hütter m.fl. anser i första hand att Pelham har åsidosatt den till upphovsrätten närstående rättighet som de är innehavare av i deras egenskap av framställare av fonogram. De har i andra hand hävdat att det skett intrång i den immateriella äganderätt som tillkommer dem i egenskap av utövande konstnärer samt i Ralf Hütters upphovsrätt till det musikaliska verket. De har i tredje hand gjort gällande att Pelham åsidosatt konkurrenslagstiftningen.

18

Hütter m.fl. väckte talan vid Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg, Tyskland) och yrkade att intrånget skulle upphöra, att skadestånd skulle utdömas, att vissa upplysningar skulle lämnas och att fonogrammen skulle överlämnas för destruering.

19

Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg) biföll talan och Pelham överklagade till Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg, Tyskland). Den domstolen ogillade överklagandet. Pelham överklagade till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) som upphävde domen från Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg) och återförvisade målet till den domstolen för en ny prövning. Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg) ogillade ännu en gång Pelhams överklagande. I dom av den13 december 2012 ogillade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) Pelhams nya överklagande. Den domen upphävdes av Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland), som återförvisade målet till den hänskjutande domstolen.

20

Den hänskjutande domstolen har förklarat att frågan huruvida överklagandet ska bifallas beror på tolkningen av artikel 2 c och artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 samt artikel 9.1 b och artikel 10.2 i direktiv 2006/115.

21

Det ska för det första avgöras huruvida Pelham genom att använda sig av Hütter m.fl:s ljudupptagning vid framställningen av deras eget fonogram har gjort intrång i Hütter m.fl:s ensamrätt att mångfaldiga och sprida det fonogram som innehåller musikstycket Metall auf Metall, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 85 § första stycket UrhG, vilken införlivar artikel 2 c i direktiv 2001/29 och artikel 9 i direktiv 2006/115. Det behöver i synnerhet avgöras huruvida ett sådant intrång kan konstateras när, såsom i förevarande fall, en två sekunders rytmsekvens har hämtats från ett fonogram och därefter förts över till ett annat fonogram samt huruvida sistnämnda fonogram utgör en kopia av ett annat fonogram i den mening som avses i artikel 9.1 b i direktiv 2006/115.

22

För det fall det skulle konstateras att det föreligger ett sådant intrång i fonogramframställarens rätt, uppkommer för det andra frågan huruvida Pelham kan åberopa ”rätten till fritt nyttjande” i 24 § första stycket UrhG, vilken är analogt tillämplig på fonogramframställares rätt. Denna ”rätt till fritt nyttjande” innebär att ett självständigt verk som har skapats genom fri användning av någon annans verk får offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från det använda verkets upphovsman. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang påpekat att denna bestämmelse inte har någon direkt motsvarighet i unionsrätten och har därför frågat sig huruvida den är förenlig med unionsrätten, med beaktande av att bestämmelsen inskränker omfattningen av fonogramframställarens ensamrätt att mångfaldiga och sprida sitt fonogram.

23

För det tredje vilar de i nationell rätt föreskrivna undantagen från och inskränkningarna av rätten till mångfaldigande i artikel 2 c i direktiv 2001/29 och av spridningsrätten i artikel 9.1 b i direktiv 2006/115 på artikel 5.3 i direktiv 2001/29 och artikel 10.2 första stycket i direktiv 2006/115. Den hänskjutande domstolen hyser emellertid tvivel angående tolkningen av dessa bestämmelser under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet.

24

Den hänskjutande domstolen har för det fjärde påpekat att de relevanta unionsbestämmelserna ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av de grundläggande rättigheter som garanteras av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Den hänskjutande domstolen frågar sig i detta sammanhang huruvida medlemsstaterna förfogar över något utrymme för skönsmässig bedömning i samband med införlivandet med nationell rätt av artikel 2 c och artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29 samt artikel 9.1 b och artikel 10.2 första stycket i direktiv 2006/115. Den hänskjutande domstolen har nämligen påpekat att enligt Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen) ska bestämmelser i nationell rätt som införlivar ett unionsdirektiv i princip inte bedömas i förhållande till de grundläggande rättigheter som är garanterade i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tysklands grundlag) av den 23 maj 1949 (BGBl. 1949 I, s. 1) utan endast i förhållande till de grundläggande rättigheter som garanteras av unionsrätten, när direktivet inte ger medlemsstaterna något utrymme för skönsmässig bedömning för dess införlivande. Den hänskjutande domstolen hyser emellertid tvivel angående tolkningen av dessa bestämmelser under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet.

25

Mot denna bakgrund har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

26

Den hänskjutande domstolen söker med den första och den sjätte frågan, som ska prövas i ett sammanhang, klarhet i huruvida artikel 2 c i direktiv 2001/29, mot bakgrund av stadgan, ska tolkas så, att en fonogramframställares ensamrätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av framställarens fonogram ger vederbörande rätt att motsätta sig att en utomstående hämtar ett även mycket kort ljudavsnitt från framställarens fonogram för att låta ljudavsnittet ingå i ett annat fonogram.

27

Enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 ska medlemsstaterna föreskriva en ensamrätt för fonogramframställare att tillåta eller förbjuda ”direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis” av deras fonogram.

28

I direktiv 2001/29 definieras inte begreppet ”helt eller delvis mångfaldigande” av ett fonogram i den mening som avses i den bestämmelsen. Innebörden och räckvidden av dessa ord ska därför i enlighet med domstolens fasta praxis fastställas i överensstämmelse med deras sedvanliga betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som de ingår i (dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

29

Det framgår av den ovan i punkt 27 återgivna lydelsen av artikel 2 c i direktiv 2001/29 att en användares mångfaldigande av även ett mycket kort ljudavsnitt från ett fonogram i princip måste anges utgöra ett ”delvist” mångfaldigande av fonogrammet, i den mening som avses i den bestämmelsen, och att ett sådant mångfaldigande således omfattas av fonogramframställarens ensamrätt.

30

Denna bokstavstolkning av artikel 2 c i direktiv 2001/29 är förenlig dels med direktivets övergripande målsättning, vilken i enlighet med skälen 4, 9 och 10 i detsamma är att inrätta en hög skyddsnivå för upphovsrätten och närstående rättigheter, dels med det specifika syftet med fonogramframställarens ensamrätt, vilken i enlighet med skäl 10 i direktivet är att skydda framställarens investering. Såsom det erinrats om i sistnämnda skäl är den investering som krävs för att producera varor, såsom fonogram, betydande och det måste därför säkerställas att framställare av fonogram får en tillfredsställande avkastning.

31

När en användare med utövandet av friheten för konsten hämtar ett ljudavsnitt från ett fonogram för att – i en form som är ändrad och icke-igenkännbar vid lyssning – använda det i ett nytt verk ska en sådan användning emellertid inte anses utgöra ett mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 c i direktiv 2001/29.

32

Det ska härvidlag erinras om att, såsom framgår av skälen 3 och 31 i direktiv 2001/29, harmoniseringen i direktivet syftar till att upprätthålla, bland annat i den elektroniska miljön, en skälig avvägning mellan, å ena sidan, intresset hos innehavare av upphovsrätter och närstående rättigheter att skydda sin rätt till immateriell egendom, som garanteras i artikel 17.2 i stadgan och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av skyddade alster samt allmänintresset (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 41).

33

Domstolen har redan funnit att det inte framgår, vare sig av artikel 17.2 i stadgan eller av domstolens praxis, att rätten till immateriell egendom är absolut och således ska garanteras ett undantagslöst skydd (dom av den 24 november 2011, Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, punkt 43, dom av den 16 februari 2012, SABAM, C‑360/10, EU:C:2012:85, punkt 41, och dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 61).

34

Rätten till immateriell egendom ska nämligen vägas mot andra grundläggande rättigheter, bland vilka återfinns friheten för konsten, som är garanterad i artikel 13 i stadgan och som – såvitt den omfattas av yttrandefriheten vilken är skyddad i artikel 11 i stadgan och i artikel 10.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 – gör det möjligt att delta i det offentliga utbytet av kulturella, politiska och sociala upplysningar och idéer av alla slag (se, för ett liknande resonemang, Europadomstolen, 24 maj 1988, Müller m.fl. mot Schweiz, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27, och Europadomstolen, 8 juli 1999, Karataş mot Turkiet, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49).

35

Domstolen konstaterar i detta sammanhang att tekniken att sampla, vilken består i att användare hämtar – vanligtvis med hjälp av elektronisk utrustning – ett avsnitt från ett fonogram och använder detta avsnitt för att skapa ett nytt verk, utgör ett konstnärligt uttryck som omfattas av friheten för konsten, en frihet som är skyddad i artikel 13 i stadgan.

36

Vid utövandet av denna frihet kan användaren av ett ljudavsnitt i samband med skapandet av ett nytt verk ändra det ljudavsnitt som hämtats från fonogrammet i sådan omfattning att avsnittet i det nya verket inte är igenkännbart vid lyssning.

37

Att anse att ett avsnitt som hämtats från ett fonogram, och som för eget konstnärligt skapande används i ett nytt verk i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning, utgör ett mångfaldigande av fonogrammet, i den mening som avses i artikel 2 c i direktiv 2001/29, skulle inte enbart stå i strid med detta ords sedvanliga betydelse i vanligt språkbruk, i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 28 ovan, utan även åsidosätta kravet på en skälig avvägning, som det erinrats om i punkt 32 i ovan.

38

En sådan tolkning skulle i synnerhet göra det möjligt för en fonogramframställare att i ett sådant fall motsätta sig att en utomstående hämtar även ett mycket kort ljudavsnitt från framställarens fonogram för att använda detta avsnitt för konstnärligt skapande, trots att hämtningen av ljudavsnittet inte skulle undergräva framställarens möjlighet att få tillfredsställande avkastning på sin investering.

39

Mot bakgrund av det anförda ska den första och den sjätte frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 c i direktiv 2001/29 ska, mot bakgrund av stadgan, tolkas så, att en fonogramframställares ensamrätt enligt den bestämmelsen att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av framställarens fonogram ger vederbörande rätt att motsätta sig att en utomstående använder ett även mycket kort ljudavsnitt från framställarens fonogram i syfte att låta ljudavsnittet ingå i ett annat fonogram, såvida ljudavsnittet inte ingår i det andra fonogrammet i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning.

40

Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida artikel 9.1 b i direktiv 2006/115 ska tolkas så, att ett fonogram som innehåller musikavsnitt vilka har överförts från ett annat fonogram utgör ett exemplar av det sistnämnda fonogrammet i den mening som avses i nämnda bestämmelse.

41

Enligt artikel 9.1 b i direktiv 2006/115 ska medlemsstaterna föreskriva en ensamrätt för fonogramframställare att genom försäljning eller på annat sätt göra sina fonogram tillgängliga för allmänheten, inbegripet exemplar av fonogrammet.

42

Det finns inte någon definition av begreppet exemplar, i den mening som avses i artikel 9 i direktiv 2006/115, i den artikeln eller i någon annan bestämmelse i direktivet.

43

Detta begrepp ska således tolkas med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.

44

Domstolen erinrar om att det anges i skälen 2 och 5 i direktiv 2006/115 att fonogramframställarens exklusiva spridningsrätt enligt artikel 9.1 b har till syfte att ge framställaren möjlighet att genom ett tillfredsställande rättsligt skydd för sina immateriella rättigheter betala av sina investeringar i framställningen av fonogram, vilka kan vara särskilt stora och riskfyllda.

45

Det framgår härvidlag av skäl 2 i direktiv 2006/15 att direktivets skydd för fonogramframställare särskilt syftar till att bekämpa piratkopiering, det vill säga, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 45 i sitt förslag till avgörande, framställning och spridning till allmänheten av piratkopierade exemplar av fonogram. Spridningen av sådana exemplar utgör ett synnerligen allvarligt hot mot fonogramframställarens intressen, eftersom den kan leda till väsentlig minskning av framställarens inkomster från tillgängliggörandet av fonogrammen.

46

Såsom generaladvokaten har angett i punkt 46 i sitt förslag till avgörande är det emellertid endast ett medium som återger alla eller en väsentlig del av de ljud som är upptagna på ett fonogram som kan vara ägnat att ersätta lagligen framställda exemplar av fonogrammet och som följaktligen kan utgöra ett exemplar av nämnda fonogram, i den mening som avses i artikel 9.1 i direktiv 2006/115.

47

Detta är däremot inte fallet med ett medium som utan att återge alla eller en väsentlig del av de ljud som upptagits på ett fonogram, begränsar sig till att inkludera musikavsnitt, i förekommande fall i ändrad form, som överförts från fonogrammet i syfte att skapa ett nytt verk som är fristående från nämnda fonogram.

48

En sådan tolkning av artikel 9.1 b i direktiv 2006/115, gjord mot bakgrund av bestämmelsens målsättning, vinner stöd av det sammanhang som de föreskrifter ingår i, vilka bestämmelsen utgör en del av.

49

Såsom anges i skäl 7 i direktiv 2006/115 syftar direktivet till att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning på ett sätt som inte strider mot de internationella överenskommelser som många medlemsstaters lagstiftning om upphovsrätt och närstående rättigheter bygger på.

50

Bland dessa konventioner återfinns Genèvekonventionen, vilken enligt sin ingress bland annat har till syfte att komma till rätta med den utbredda och tilltagande olovliga kopieringen av fonogram och den skada denna medför för fonogramframställarnas intressen.

51

Artikel 2 i Genèvekonventionen innehåller en bestämmelse som motsvarar artikel 9.1 b i direktiv 2006/115. Det föreskrivs särskilt i nämnda artikel i Genèvekonventionen att fonogramframställare ska vara skyddade mot framställningen och spridningen av ”kopior” av deras fonogram som framställts utan deras samtycke.

52

Enligt artikel 1 c i Genèvekonventionen är en ”kopia” en anordning som innehåller ljud vilka direkt eller indirekt tagits från ett fonogram och som omfattar ”alla eller en väsentlig del” av de ljud som upptagits på detta fonogram.

53

Bestämmelserna i Genèvekonventionen ingår visserligen inte unionens rättsordning eftersom unionen för det första inte är part i denna konvention och för det andra inte kan anses ha trätt i medlemsstaternas ställe på det område som regleras av konventionen, om inte annat på grund av att samtliga medlemsstater inte har tillträtt konventionen (se, analogt, dom av den 15 mars 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punkt 41). Genèvekonventionen utgör dock en av de internationella konventioner som avses i punkt 49 i förevarande dom och bestämmelserna i direktiv 2006/115 ska, i den utsträckning det är möjligt, tolkas mot bakgrund av den konventionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 35, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 189, och dom av den 19 december 2018, Syed, C‑572/17, EU:C:2018:1033, punkt 20).

54

I likhet med vad generaladvokaten har funnit i punkterna 46 och 47 i sitt förslag till avgörande, följer av detta att begreppet exemplar, i den mening som avses i artikel 9.1 b i direktiv 2006/115, ska tolkas på ett sätt som stämmer överens med begreppet såsom det är angivet i artikel 1 c och artikel 2 i Genèvekonventionen.

55

Mot bakgrund av det anförda ska den andra frågan besvara enligt följande. Artikel 9.1 b i direktiv 2006/115 ska tolkas så, att ett fonogram som innehåller musikavsnitt som överförts från ett annat fonogram inte utgör ett ”exemplar”, i den mening som avses i den bestämmelsen, av sistnämnda fonogram, såvida det inte återger hela fonogrammet eller en väsentlig del av detta.

56

Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt 24 § första stycket UrhG, vilken är analogt tillämplig på fonogramframställarens rätt, får ett självständigt verk som har skapats genom fri användning av någon annans verk offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från det använda verkets upphovsman. Den hänskjutande domstolen har preciserat att en sådan ”rätt till fritt nyttjande” inte i sig utgör ett undantag från upphovsrätten, utan snarare avser en naturlig inskränkning av det område som skyddas av upphovsrätten, vilken grundar sig på tanken att det inte går att föreställa sig något kulturellt skapande som inte stödjer sig på andra upphovsmäns tidigare arbeten.

57

Under dessa omständigheter och med hänsyn till att det framgår av svaret på den andra frågan att ett sådant mångfaldigande som det som är aktuellt i det nationella målet inte omfattas av artikel 9.1 b i direktiv 2006/115, ska den hänskjutande domstolen med sin tredje fråga anses söka klarhet i huruvida en medlemsstat i sin nationella rätt får föreskriva andra undantag från eller inskränkningar av fonogramframställarens rätt enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29, än dem som är föreskrivna i artikel 5 i samma direktiv.

58

Såsom framgår såväl av motiveringen till Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, av den 10 december 1997 (KOM(97) 628 slutlig) som av skäl 32 till direktiv 2001/29 är förteckningen över undantag och inskränkningar i artikel 5 i direktivet uttömmande, vilket domstolen har understrukit vid flera tillfällen (dom av den 16 november 2016, Soulier och Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, punkt 34, och dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 16).

59

Såsom det erinrats om i punkt 32 i förevarande dom syftar harmoniseringen i direktiv 2001/29 till att upprätthålla, bland annat i den elektroniska miljön, en skälig avvägning mellan, å ena sidan, intresset hos innehavare av upphovsrätter och närstående rättigheter att skydda sin rätt till immateriell egendom och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av skyddade alster samt allmänintresset.

60

De mekanismer som gör det möjligt att nå en skälig avvägning mellan dessa olika rättigheter och intressen återfinns emellertid i direktiv 2001/29 självt, i den del det, för det första, i artiklarna 2–4 i direktivet föreskrivs ensamrätter för rättsinnehavarna och, för det andra, i artikel 5 i direktivet föreskrivs undantag från och inskränkningar av dessa rättigheter, vilka medlemsstaterna får, och i vissa fall måste, införliva. Dessa mekanismer måste emellertid konkretiseras genom nationella åtgärder för införlivande av direktivet samt dess tillämpning av nationella myndigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, punkt 66 och där angiven rättspraxis).

61

Domstolen har upprepade gånger slagit fast att de grundläggande rättigheter som numera är stadfästa i stadgan, och som domstolen säkerställer efterlevnaden av, utgår från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de folkrättsliga dokument angående skydd för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller har tillträtt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2006, parlamentet/rådet, C‑540/03, EU:C:2006:429, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

62

Artikel 5.5 i direktiv 2001/29 bidrar även till den skäliga avvägning som det erinrats om i punkt 32 i förevarande dom. Enligt den bestämmelsen krävs det att de undantag från och inskränkningar av rätten till mångfaldigande, vilka är föreskrivna i 5.1–5.4 i direktivet, endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av det skyddade verket eller alstret och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.

63

Att mot denna bakgrund tillåta, oaktat unionslagstiftarens uttryckliga vilja som det erinrats om i punkt 58 ovan, varje medlemsstat att införa undantag från de ensamrätter som upphovsmän har enligt artiklarna 2–4 i direktiv 2001/29 – utöver de undantag och inskränkningar som är uttömmande föreskrivna i artikel 5 i direktivet – skulle hota effektiviteten av den harmonisering av upphovsrätten och närstående rättigheter som genomförts av direktivet samt det rättssäkerhetsmål som eftersträvas med direktivet (dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl., C‑466/12, EU:C:2014:76, punkterna 34 och 35). Det framgår nämligen uttryckligen av skäl 31 i direktivet att de skillnader som fanns i fråga om undantag och inskränkningar, då det gäller vissa handlingar som omfattas av ensamrättigheter, hade en direkt negativ inverkan på hur den inre marknaden för upphovsrätt och närstående rättigheter fungerar. Förteckningen av undantag och inskränkningar i artikel 5 i direktiv 2001/29 syftar således till att säkerställa att den inre marknaden fungerar väl.

64

Såsom framgår av skäl 32 i samma direktiv är medlemsstaterna dessutom skyldiga att tillämpa undantagen och inskränkningarna på ett samstämmigt sätt. Kravet på samstämmighet i genomförandet av dessa undantag och inskränkningar skulle inte kunna upprätthållas om det stod medlemsstaterna fritt att föreskrivna undantag och inskränkningar utöver dem som är uttryckligen föreskrivna i direktiv 2001/29 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2015, Hewlett-Packard Belgium, C‑572/13, EU:C:2015:750, punkterna 38 och 39) och domstolen har för övrigt redan slagit fast att det inte finns någon bestämmelse i direktiv 2001/29 som ger medlemsstaterna möjlighet att utvidga räckvidden av sistnämnda undantag och inskränkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl., C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 27).

65

Mot bakgrund av det anförda ska den tredje frågan besvaras enligt följande. En medlemsstat får inte i sin nationella rätt föreskriva andra undantag från eller inskränkningar av fonogramframställarens rätt enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29, än dem som är föreskrivna i artikel 5 i samma direktiv.

66

Den fjärde frågan avser det fallet att det konstateras att det föreligger en kränkning av fonogramframställarens ensamrätt till mångfaldigande enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29. Den hänskjutande domstolen söker med denna fråga klarhet i huruvida artikel 5.3 d i det direktivet ska tolkas så, att begreppet citat i den bestämmelsen omfattar en situation i vilken det inte är möjligt att identifiera det citerade verket.

67

Enligt artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 får medlemsstaterna föreskriva undantag från eller inskränkningar i upphovsmannens ensamrätt enligt artiklarna 2 och 3 i direktivet till mångfaldigande och överföring till allmänheten, när det är fråga om citat för användning i till exempel kritik och recensioner, förutsatt att de avser ett verk eller annat skyddat alster som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten, att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, och att användningen sker i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet.

68

I likhet med vad generaladvokaten har påpekat i punkterna 62 och 63 i sitt förslag till avgörande, anser domstolen, med hänsyn till lydelsen i artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 i vilken det hänvisas till ”ett verk eller annat alster”, att det undantag eller den inskränkning som är föreskriven i den bestämmelsen kan vara tillämplig på användningen av ett skyddat musikaliskt verk, under förutsättningarna att rekvisiten i den bestämmelsen är uppfyllda.

69

För att artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 ska vara tillämplig krävs det, såsom det erinrats om i punkt 67 i förevarande dom, att användningen sker ”i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet”. Den aktuella användningen för citatändamål får därför inte överskrida gränserna för vad som är nödvändigt för att uppnå det syfte som citatet strävar att uppnå.

70

Eftersom direktiv 2001/29 inte innehåller någon definition av ordet citat, ska betydelsen och räckvidden av denna term, i enlighet med den fasta praxis som domstolen erinrat om i punkt 28 i förevarande dom, fastställas i överensstämmelse med dess sedvanliga betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket den används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.

71

Beträffande den sedvanliga betydelsen av ordet citat i vanligt språkbruk, konstaterar domstolen att ett citats grundläggande kännetecken är att ett verk, eller mer generellt ett utdrag ur ett verk, används av en användare som inte är upphovsman till verket för att illustrera ett uttalande, försvara en ståndpunkt eller göra det möjligt att förnuftsmässigt ställa verket mot användarens uttalanden. Den användare av ett skyddat verk som avser att åberopa undantaget för citat måste således ha som syfte att ingå en dialog med verket, såsom generaladvokaten har angett i punkt 64 i sitt förslag till avgörande.

72

När skaparen av ett nytt musikaliskt verk använder sig av ett ljudavsnitt (sample) från ett fonogram som är igenkännbart vid lyssning av det nya verket, kan användningen av ljudavsnittet, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, utgöra ett citat enligt artikel 5.3 d i direktiv 2001/29, jämförd med artikel 13 i stadgan, under förutsättning att denna användning har till syfte att ingå en dialog, i den mening som avses i punkt 71 i förevarande dom, med det verk från vilket ljudavsnittet hämtats samt att rekvisiten i artikel 5.3 d är uppfyllda.

73

Generaladvokaten har emellertid understrukit, i punkt 65 i sitt förslag till avgörande, att det inte kan vara fråga om någon sådan dialog när det inte är möjligt att identifiera det citerade verket.

74

Mot bakgrund av det anförda ska den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att begreppet citat i den bestämmelsen inte omfattar en situation i vilken det inte är möjligt att identifiera det citerade verket.

75

Såsom framgår av punkt 24 i förevarande dom, avser den femte frågan den hänskjutande domstolens tillämpning av artikel 2 c och artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 samt artikel 9.1 b och artikel 10.2 första stycket i direktiv 2006/115 vid avgörandet av det nationella målet.

76

Den hänskjutande domstolen frågar sig mot denna bakgrund huruvida dessa unionsbestämmelser ger medlemsstaterna något utrymme för skönsmässig bedömning vid dess införlivande, eftersom det framgår av praxis från Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen) att bestämmelser i nationell rätt som införlivar ett unionsdirektiv i princip inte ska bedömas i förhållande till de grundläggande rättigheter som är garanterade i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag, utan endast i förhållande till de grundläggande rättigheter som garanteras av unionsrätten, när direktivet inte ger medlemsstaterna något utrymme för skönsmässig bedömning för dess införlivande.

77

Med hänsyn till svaret på den andra respektive den fjärde frågan, ska den hänskjutande domstolen med sin femte fråga anses vilja söka klarhet i huruvida artikel 2 c i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den utgör en fullständigt harmoniserad åtgärd.

78

Domstolen erinrar om att enligt principen om unionsrättens företräde, som är ett väsentligt kännetecken för unionens rättsordning, kan inte den omständigheten att en medlemsstat hänvisar till bestämmelser i nationell rätt påverka unionsrättens verkan i den staten, även om de nationella bestämmelserna har grundlagsstatus (dom av den 26 februari 2013, Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 59).

79

Domstolen påpekar härvidlag att medlemsstaternas införlivande av ett direktiv under alla omständigheter omfattas av den situation som avses i artikel 51 i stadgan där medlemsstaterna tillämpar unionsrätten, och den nivå på skyddet för de grundläggande rättigheterna som är föreskriven i stadgan måste vara uppnådd vid ett sådant införlivande, oberoende av vilket utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har vid införlivandet.

80

I ett fall där de åtgärder som vidtas av medlemsstaterna inte är fullständigt bestämda av unionsrätten förblir därför nationella myndigheter och domstolar, när en bestämmelse eller en åtgärd i nationell rätt utgör en tillämpning av unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan, behöriga att tillämpa nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter förutsatt att tillämpningen av dessa normer varken undergräver den skyddsnivå som föreskrivs i stadgan, såsom den tolkats av EU-domstolen, eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan (dom av den 26 februari 2013, Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 60, och dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 29).

81

Det är således förenligt med unionsrätten att nationella myndigheter och domstolar låter denna tillämpning vara beroende av den omständighet som lyfts fram av den hänskjutande domstolen, nämligen att bestämmelserna i ett direktiv ”lämnar ett utrymme för skönsmässig bedömning vid införlivandet i nationell rätt”, under förutsättning att denna omständighet förstås så, att den avser den harmoniseringsgrad som nämnda bestämmelser syftar till att uppnå och att en tillämpning av sådana nationella normer endast är tänkbar såvitt bestämmelserna inte innebär en fullständig harmonisering.

82

I förevarande fall noterar domstolen att målet med direktiv 2001/29 är att harmonisera vissa, men inte alla, aspekter av upphovsrätten och närstående rättigheter och flera bestämmelser i direktivet visar för övrigt unionslagstiftarens avsikt att ge medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning vid direktivets genomförande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi, C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 57).

83

Beträffande rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 har domstolen i punkt 27 i förevarande dom erinrat om att enligt den bestämmelsen ska medlemsstaterna föreskriva en ensamrätt för fonogramframställare att tillåta eller förbjuda ”direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis” av deras fonogram.

84

I nämnda bestämmelse definieras således på ett otvetydigt sätt den ensamrätt som fonogramframställare har i unionen. Denna bestämmelse är inte försedd med något villkor och kräver inte – för sitt genomförande eller verkan – att någon rättsakt antas.

85

Av detta följer att artikel 2 c i direktiv 2001/29 fullständigt harmoniserar det materiella innehållet i den rättighet som är föreskriven i den bestämmelsen (se, analogt, beträffande ensamrätten för en innehavare av ett EU-varumärke, dom av den 20 november 2001, Zino Davidoff och Levi Strauss, C‑414/99–C‑416/99, EU:C:2001:617, punkt 39, och dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club, C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 43).

86

Mot bakgrund av det anförda ska den femte frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 c i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den fullständigt harmoniserar det materiella innehållet i den rättighet som är föreskriven i den bestämmelsen.

87

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande: