—

Generali-Providencia Biztosító Zrt, genom G. Fejes och P. Tasi, ügyvédek,

—

Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, genom P. Csanádi, ügyvéd,

—

Ungerns regering, genom M.Z. Fehér och K. Szíjjártó, båda i egenskap av ombud,

—

Spaniens regering, genom M.J. García-Valdecasas Dorrego, i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom A. Tokár och A. Sipos, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 18 FEUF, 34 FEUF, 49 FEUF och 56 FEUF samt av artikel 45.2 första stycket c och d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009 (EUT L 314, s. 64) (nedan kallat direktiv 2004/18).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Generali‑Providencia Biztosító Zrt (nedan kallat Generali) och Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (överklagandenämnd vid den ungerska myndigheten för offentliga upphandlingar, nedan kallad nämnden). Målet rör ett avslag på det klagomål som Generali ingav till nämnden avseende ett beslut att utesluta bolaget från ett anbudsförfarande med motiveringen att bolaget tidigare hade överträtt nationella konkurrensregler.

3

Skäl 2 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:

”Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. ...”

4

I artikel 7 b i direktivet föreskrivs bland annat – med avseende på offentliga varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av andra upphandlande myndigheter än de som är förtecknade i bilaga IV – ett tröskelvärde på 193000 euro för att direktivet ska vara tillämpligt.

5

I artikel 45 i direktivet, som har rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning”, föreskrivs följande i punkt 2:

”En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han

...

...

Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.”

6

Skäl 101 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) har följande lydelse:

”De upphandlande myndigheterna bör dessutom ges möjlighet att utesluta ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga, exempelvis på grund av att de inte fullgör sina miljörelaterade eller sociala skyldigheter, inklusive bestämmelser om tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, eller som gör sig skyldiga till andra former av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler eller intrång i immateriella rättigheter. Det bör klargöras att ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan innebära att en ekonomisk aktörs redbarhet ifrågasätts och att den ekonomiska aktören sålunda blir olämplig för tilldelning av ett offentligt kontrakt oberoende av om den ekonomiska aktören annars har teknisk och ekonomisk kapacitet att fullgöra kontraktet.

...”

7

Artikel 57.4 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

”En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:

...

...”

8

61 § första punkten i 2003 års lag om offentlig upphandling (közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. Törveny, Magyar Közlöny 2003/157) (nedan kallad Kbt) har följande lydelse:

”Den upphandlande myndigheten får i meddelandet om upphandling ange att anbudsgivare, underleverantörer eller stödföretag som vill åta sig mer än 10 procent av kontraktsbeloppet och underleverantörer i den mening som avses i d och e kommer att uteslutas ur förfarandet om vederbörande:

...”

9

I beslut av den 21 december 2006 konstaterade Gazdasági Versenyhivatal (konkurrensmyndigheten) att de vertikala avtal som Generali hade slutit med vissa fordonsåterförsäljare stred mot nationella konkurrensregler och myndigheten påförde bolaget böter. Fővárosi Ítelőtábla (överrätt i Budapest), som prövade målet efter överklagande, fastställde nämnda beslut genom en dom som betecknades”jogerős” (lagakraftvunnen). Sistnämnda dom överklagades till Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága (Högsta domstolen) som beslutade att begära att EU-domstolen skulle meddela förhandsavgörande. Den begäran om förhandsavgörande låg till grund för domen i målet Allianz Hungária Biztosító m.fl.(C‑32/11, EU:C:2013:160).

10

Nemzeti Adó- és Vámhivatal (den nationella skatte- och tullmyndigheten) offentliggjorde den 5 mars 2011 ett meddelande om upphandling av försäkringstjänster. Den upphandlande myndigheten angav i detta meddelande, bland uteslutningsgrunderna i anbudsförfarandet, grunder som avser anbudsgivarens personliga ställning, vilka föreskrivs i 61 § första punkten a och c och 62 § första punkten Kbt.

11

Generali lämnade in ett anbud inom föreskriven frist med anledning av detta meddelande.

12

Den upphandlande myndigheten underrättade Generali om sitt beslut att utesluta bolaget från anbudsförfarandet i den aktuella upphandlingen, med hänvisning till att bolaget hade överträtt nationella konkurrensregler, vilket hade konstaterats i en lagakraftsvunnen dom. Denna omständighet omfattas av uteslutningsgrunden i 61 § första punkten a Kbt.

13

Efter det att Generali hade fått avslag på sin begäran om omprövning av den upphandlande myndighetens beslut överklagade bolaget till Fővárosi Törvényszék (domstolen i Budapest) vars förvaltningsrättsliga mål senare övertogs av Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (förvaltnings- och arbetsdomstolen i Budapest).

14

Den hänskjutande domstolen har ifrågasatt huruvida grunden för att utesluta Generali från upphandlingsförfarandet är förenligt med unionsrätten. Nämnda domstol har erinrat om att det enligt artikel 45.2 första stycket c och d i direktiv 2004/18 är möjligt att utesluta en ekonomisk aktör från en upphandling av objektiva skäl hänförliga till nämnda aktörs yrkesutövning. Samtidigt som den hänskjutande domstolen anser att artikel 45.2 första stycket c inte var tillämplig under de omständigheter som gällde i det nationella målet, eftersom den överträdelse som begåtts av Generali inte kvalificeras som ett ”brott” i nationell rätt, har den frågat sig om artikel 45.2 första stycket d i direktivet kan tillämpas under dessa omständigheter.

15

Den hänskjutande domstolen anser, mot bakgrund av den tolkning som EU-domstolen gett begreppet ”fel i yrkesutövningen” i sistnämnda bestämmelse i domen Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), att det handlande som den ekonomiska aktören ska leva upp till respektive ska avhålla sig från för att iaktta kraven på gott handesskick har samband med vederbörandes yrkestrovärdighet. Således omfattas handlande som åsidosätter förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och som har fastställts i en lagakraftsvunnen dom av detta begrepp. Felets allvar bör bedömas mot bakgrund av den ekonomiska aktörens konkreta beteende.

16

Om det däremot anses att en sådan överträdelse inte har samband med den ekonomiska aktörens yrkestrovärdighet eller de etiska reglerna i den bransch där den ekonomiska aktören är verksam, anser den hänskjutande domstolen att nämnda aktör inte med stöd av artikel 45.2 i direktiv 2004/18 får uteslutas från upphandlingen till följd av en överträdelse av de nationella konkurrensreglerna. Artikel 45.2 i direktiv 2004/18 innehåller en uttömmande uppräkning av de grunder som kan motivera att en ekonomisk aktör utesluts från upphandlingen på grund av sina yrkesmässiga egenskaper.

17

Den hänskjutande domstolen anser att en sådan tolkning medför att den är skyldig att inte tillämpa 61 § första punkten a Kbt, mot bakgrund även av den omständighet som framgår av skäl 2 i förordning 2004/18, nämligen att nationella bestämmelser om tilldelning av kontrakt ska iaktta bestämmelserna och de allmänna principerna i unionsrätten. Den hänskjutande domstolen har härvidlag erinrat om att den tolkning av 61 § första punkten a Kbt som gjorts av nämnden kan utgöra hinder för utövandet av de grundläggande friheter som garanteras i unionsrätten, såtillvida som det i denna bestämmelse varken preciseras vad som är kännetecknade för den överträdelse som den ekomiska aktören ska ha gjort sig skyldig till i sin närings- eller yrkesverksamhet eller hur allvarlig den ska vara. I bestämmelsen föreskrivs att den ekonomiska aktören ska uteslutas från upphandlingen som en följd enbart av att ett domstolsförfarande genomförts avseende överträdelsen.

18

Mot denna bakgrund beslutade Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

19

Domstolen konstaterar inledningsvis att även om 61 § första punkten a Kbt, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, gör det möjligt att utesluta en ekonomisk aktör från ett anbudsförfarande på grund av varje överträdelse som har skett i samband med aktörens närings- eller yrkesverksamhet, utan precisering av vad som ska känneteckna överträdelsen eller hur allvarlig den ska vara, uteslöts Generali från det upphandlingsförfarandet som avses i det nationella målet med stöd av denna bestämmelse på grund av att bolaget hade överträtt nationell konkurrensrätt, vilket hade fastställts i en lagakraftsvunnen dom och för vilket bolaget hade påförts böter.

20

Utgångspunkten är därför att den hänskjutande domstolen har ställt frågorna, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artiklarna 18 FEUF, 34 FEUF, 49 FEUF och 56 FEUF samt artikel 45.2 första stycket c och d i direktiv 2004/18 utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som utesluter en ekonomisk operatör som har begått en överträdelse av konkurrensrätten, vilken har fastställts i en lagakraftsvunnen dom och för vilken operatören har påförts böter, från att delta i anbudsförfarandet.

21

Vad för det första beträffar de bestämmelser i direktiv 2004/18, som det hänvisas till i tolkningsfrågorna, har både Generali, som svar på en fråga från domstolen vid förhandlingen, och den ungerska regeringen, i sitt skriftliga yttrande, konstaterat att den upphandling som avses i det nationella målet har ett värde som ligger under tröskelvärdet i artikel 7 b första strecksatsen i direktivet, vilket enligt nämnda regering är det relevanta tröskelvärdet, såtillvida som det inte hänvisas till den nationella ungerska skatte- och tullförvaltningen i bilaga IV till direktivet. Med förbehåll för den kontroll som ankommer på den hänskjutande domstolen är därför inte direktiv 2004/18 tillämpligt på upphandlingen.

22

Generali såväl som Europeiska kommissionen har dock vid förhandlingen påpekat att den ungerska lagstiftning som införlivar direktiv 2004/18 är tillämplig både på upphandlingar som når upp till tröskelvärdena i artikel 7 i direktivet och på upphandlingar där dessa tröskelvärden inte uppnås. Generali och Europeiska kommissionen har härvidlag erinrat om att domstolen har förklarat sig vara behörig att meddela förhandsavgörande beträffande bestämmelser i en unionsrättsakt i fall då omständigheterna i det nationella målet inte omfattades av rättsaktens tillämpningsområde, men då dessa bestämmelser hade blivit tillämpliga genom nationell rätt, därför att det i den nationella rätten hade hänvisats till deras innehåll (se, för ett liknande resonemang, dom Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkt 36, och dom Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punkt 45).

23

Domstolen har tidigare slagit fast att det är motiverat att domstolen tolkar bestämmelser i en unionsrättsakt i fall som inte omfattas av dess tillämpningsområde när dessa bestämmelser har blivit tillämpliga på sådana situationer på ett direkt och ovillkorligt sätt i syfte att säkerställa att de behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av rättsaktens tillämpningsområde (se, för ett liknande resonemang, dom Nolan, EU:C:2012:638, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

24

Så är dock inte fallet i det nationella målet.

25

Det framgår nämligen varken av beslutet om hänskjutande eller av de handlingar som ingetts till domstolen att det skulle finnas en bestämmelse i ungersk rätt som innebär att direktiv 2004/18 var direkt och ovillkorligt tillämplig på offentliga upphandlingar, vars värde inte når upp till det relevanta tröskelvärdet i artikel 7 i nämnda direktiv.

26

Det följer av vad som anförts ovan att det saknas anledning för domstolen att tillhandahålla den hänskjutande domstolen en tolkning av de bestämmelser i direktiv 2004/18 som anges i tolkningsfrågorna för att nämnda domstol ska kunna döma i det nationella målet.

27

Vad för det andra avser de bestämmelser i EUF-fördaget som den hänskjutande domstolen har åberopat erinrar EU-domstolen om att när en offentlig upphandling inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 på grund av den inte uppnår det tröskelvärde som föreskrivs i artikel 7 i samma direktiv omfattas upphandlingen av de grundläggande reglerna och principerna i fördraget i den mån upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, särskilt mot bakgrund av dess betydelse och platsen där den ska utföras (se, för ett liknande resonemang, dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., C‑159/11, EU:C:2012:817, punkt 23, och dom Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 24).

28

Den hänskjutande domstolen har emellertid inte fastställt de uppgifter som är nödvändiga för att domstolen ska kunna pröva om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Såsom framgår av artikel 94 i domstolens rättegångsregler, i den lydelse som trädde i kraft den 1 november 2012, ska en begäran om förhandsavgörande innehålla en redogörelse för de faktauppgifter som ligger till grund för frågorna och kopplingen mellan dessa uppgifter och frågorna. Följaktligen ska de uppgifter som är nödvändiga för att pröva om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse fastställas före begäran hos domstolen. Detsamma gäller, mer allmänt, alla fastställanden som ankommer på de nationella domstolarna och av vilka tillämpligheten av en sekundärrättsakt eller av primärrätten är beroende (se dom Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punkt 47).

29

Som följd av den samarbetsanda som styr förhållandet mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen i förfarandet för mål om förhandsavgörande, leder inte den omständigheten att den hänskjutande domstolen i förväg inte fastställt om det finns ett gränsöverskridande intresse till att begäran ska avvisas om EU-domstolen, trots dessa brister, bedömer att den med hänsyn till uppgifterna i akten kan ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar. Sådant är fallet bland annat när beslutet om hänskjutande innehåller tillräckligt många relevanta uppgifter för att bedöma om det finns ett sådant intresse. EU-domstolen meddelar emellertid sitt svar med förbehållet att den hänskjutande domstolen kan fastställa att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse i det nationella målet sedan den gjort en ingående bedömning av samtliga relevanta omständigheter (se dom Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., EU:C:2014:2440, punkt 48 och där angiven rättspraxis). Nedanstående överväganden görs mot bakgrund av detta förbehåll.

30

Vad beträffar de bestämmelser i EUF-fördraget som anges i tolkningsfrågorna framgår det av beslutet om hänskjutande att den aktuella upphandlingen avser tillhandahållande av försäkringstjänster. Således kan artikel 34 FEUF om fri rörlighet för varor inte vara tillämplig. Däremot ska artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, som avser etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster anses vara relevanta i det nationella målet.

31

Med hänsyn till att sistnämnda bestämmelser utgör särskilda tillämpningar av det allmänna förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som slås fast i artikel 18 FEUF, är det inte nödvändigt att hänvisa till denna bestämmelse för att besvara tolkningsfrågorna (se, för ett liknande resonemang, dom Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

32

Eftersom artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF är tillämpliga på den upphandling som är aktuell i det nationella målet under förutsättning att upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse är upphandlande myndigheter skyldiga att iaktta såväl förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet som den skyldighet att garantera öppenhet som följer av dessa artiklar (se, för ett liknande resonemang, dom Wall, EU:C:2010:182, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

33

Det finns emellertid inget i de handlingar som ingetts eller de yttranden som avgetts av de berörda, som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som gör det möjligt att fastslå att tillämpningen av den uteslutningsgrund som anges i 61 § första punkten a Kbt i ett sådant fall som är aktuellt i det nationella målet kan utgöra ens en indirekt diskriminering på grund av nationalitet eller en överträdelse av skyldigheten att garantera öppenhet. Det ska härvidlag erinras om att den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling uttryckligen angav att den uteslutningsgrund som det hänvisas till i nämnda bestämmelse i Kbt var tillämplig i upphandlingen.

34

Vad beträffar uteslutning av ekonomiska operatörer från ett upphandlingsförfarande med avseende på etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 49 FEUF respektive artikel 56 FEUF erinrar domstolen om att enligt artikel 45.2 d i direktiv 2004/18 är det möjligt att utesluta varje ekonomisk aktör ”som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten”.

35

Domstolen har redan tidigare uttalat att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” i den mening som avses i nämnda bestämmelse, omfattar alla former av felaktigt uppträdande som inverkar på den ekonomiska aktörens yrkestrovärdighet och inte endast överträdelser av de etiska reglerna i strikt mening för den yrkeskår som aktören tillhör (se, för ett liknande resonemang, dom Forposta och ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punkt 27). Under dessa omständigheter ska en överträdelse av konkurrensreglerna – särskilt när den har medfört påförande av böter – anses utgöra en uteslutningsgrund som omfattas av artikel 45.2 d i direktiv 2004/18.

36

Om en sådan uteslutningsgrund är möjlig med tillämpning av direktiv 2004/18, finns det emellertid än starkare skäl att anse den vara motiverad i fråga om offentliga upphandlingar som inte når upp till det relevanta tröskelvärdet i artikel 7 i direktivet och som därför inte omfattas av de särskilda och strängt reglerade förfaranden som föreskrivs i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punkt 37).

37

För övrigt visar skäl 101 i direktiv 2014/24 som antogs efter de faktiska omständigheterna i det nationella målet – vari det anges att upphandlande myndigheter bör ges möjlighet att utesluta ekonomiska operatörer, exempelvis till följd av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler vilket kan innebära att en ekonomisk aktörs redbarhet ifrågasätts – att den uteslutningsgrund som anges i punkt 35 i förevarande dom är motiverad enligt unionsrätten. Samma uteslutningsgrund är för övrigt klart och tydligt föreskriven i artikel 57.4 d i det direktivet.

38

Det ska tilläggas att Generali, såsom bolaget preciserade vid förhandlingen, inte har bestritt att medlemsstaterna har möjlighet att i nationell lagstiftning föreskriva en uteslutningsgrund i en offentlig upphandling som är baserad på att den aktuella ekonomiska aktören har begått en överträdelse av konkurrensreglerna. Generali har däremot ifrågasatt räckvidden av 61 § första punkten a Kbt, som enligt bolaget utgör en generell uteslutningsgrund, som långt överskrider gränserna för uteslutningsgrunderna i artikel 45 i direktiv 2004/18. Såsom domstolen erinrat om i punkt 19 i förevarande dom avser det nationella målet emellertid att Generali uteslöts från den aktuella upphandlingen med hänvisning till att bolaget hade begått en överträdelse av konkurrensreglerna för vilken bolaget hade påförts böter. Det är därför inte relevant för avgörandet av det nationella målet att pröva huruvida andra uteslutningsgrunder som eventuellt omfattas av nämnda bestämmelse i ungersk rätt, är förenliga med unionsrätten.

39

Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att tillämpa nationell lagstiftning som utesluter en ekonomisk aktör som har begått en överträdelse av konkurrensrätten, vilken har fastställts i en lagakraftsvunnen dom och för vilken den ekonomiska aktören har påförts böter, från att delta i ett anbudsförfarande.

40

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF utgör inte hinder för att tillämpa nationell lagstiftning som utesluter en ekonomisk aktör som har begått en överträdelse av konkurrensrätten, vilken har fastställts i en lagakraftsvunnen dom och för vilken den ekonomiska aktören har påförts böter, från att delta i ett anbudsförfarande.