1. 

Atiqullah Adil, som kommer från Afghanistan, blev den 28 mars 2012 kvarhållen vid en ”rörlig säkerhetskontroll” (”Mobiel Toezicht Veiligheid”) (nedan kallad MTV-kontrollen) som utfördes av kungliga gendarmeriet (Koninklijke Marechaussee) ( 2 ) när han kom resande från Tyskland med buss. Kontrollen ägde rum inom ett område som sträcker sig 20 kilometer in i landet från Nederländernas landgräns med Tyskland. De övriga passagerarna kvarhölls också. Det framgår av beslutet om hänskjutande att en eller flera kontroller utfördes samma dag under en timmes tid, varvid två fordon stoppades, det vill säga endast en obetydlig andel av de förbipasserande transportmedlen.

2. 

De nederländska myndigheterna utförde MTV-kontrollen på grundval av artikel 50 i 2000 års utlänningslag (Vreemdelingenwet 2000) (nedan kallad Vw 2000) och, såsom framgår av rapporten från den 28 mars 2012, artikel 4.17a i 2000 års utlänningsförordning (Vreemdelingenbesluit 2000) (nedan kallad Vb 2000) ( 3 ). Den 28 mars 2012 beslutades att Atiqullah Adil skulle tas i förvar. ( 4 ) Det framgår av handlingarna i det nationella målet att Atiqullah Adil i samband med kvarhållandet informerade Koninklijke Marechaussee om sin avsikt att inge en asylansökan. Uppgifter om asylansökningar och illegal invandring från databasen Eurodac ( 5 ) har visat på en koppling mellan Atiqullah Adil och Norge. Hans asylansökan skickades följaktligen till de norska myndigheterna den 5 april 2012. Handläggning pågår i ärendet.

3. 

Atiqullah Adil gjorde gällande att beslutet om förvar var rättsstridigt därför att MTV-kontrollen av honom motsvarade en in- eller utresekontroll och således stred mot förordning (EG) nr 562/2006 (nedan kallad kodexen om Schengengränserna) ( 6 ), beträffande passagen av gränser tillhörande stater som är parter i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (nedan kallad Schengenkonventionen) ( 7 ).

4. 

Den 16 april 2012 ogillade Rechtbank ’s-Gravenhage Atiqullah Adils överklagande av beslutet av den 28 mars 2012 samt hans skadeståndsyrkande. Därefter överklagade Atiqullah Adil domen till avdelningen för förvaltningsrättsliga mål vid Raad van State (Nederländerna), varvid han gjorde gällande att Rechtbank ’s-Gravenhage dels hade gjort en felaktig bedömning när den fann att kontrollen var laglig, dels hade underlåtit att beakta att det inte förelåg någon skälig misstanke om illegal vistelse vid den tidpunkt då MTV-kontrollen ägde rum.

5. 

Den tolkningsfråga som ställs i Raad van States begäran om förhandsavgörande handlar om huruvida artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna – om förbud mot sådana kontroller som likställs med in- och utresekontroller – utgör hinder för den nationella lagstiftningen om MTV-kontroller. Den hänskjutande domstolen har ansökt om att EU-domstolen ska förtydliga den tolkning som gjordes i domen i målet Melki och Abdeli ( 8 ).

6. 

Domstolen har fastslagit att för att villkoren i nämnda bestämmelse ska anses vara uppfyllda måste ”en nationell lagstiftning som ger polismyndigheter befogenhet att utföra identitetskontroller – en befogenhet som dels är begränsad till att endast gälla i gränsområdet till andra medlemsstater, dels kan utövas oberoende av den kontrollerade personens beteende och oberoende av förekomsten av särskilda omständigheter som visar på en risk för att den allmänna ordningen störs – innehålla nödvändiga föreskrifter som reglerar denna befogenhet, bland annat i syfte att styra utövandet av myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning vid den praktiska användningen av befogenheten.” ( 9 ) Dessutom har domstolen konstaterat att dessa nödvändiga föreskrifter ”måste säkerställa att användningen av befogenheten att utföra identitetskontroller i praktiken inte får samma verkan som in- och utresekontroller, såsom särskilt framgår av de kriterier som anges i andra meningen i artikel 21 a i [kodexen om Schengengränserna]”. ( 10 )

7.

Artikel 3.2 FEU har följande lydelse:

”2.   Unionen ska erbjuda sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser, där den fria rörligheten för personer garanteras samtidigt som lämpliga åtgärder vidtas avseende kontroller vid yttre gränser, asyl, invandring samt förebyggande och bekämpande av brottslighet.”

8.

Följande föreskrivs i artikel 67 FEUF:

”1.   Unionen ska utgöra ett område med frihet, säkerhet och rättvisa med respekt för de grundläggande rättigheterna och de olika rättssystemen och rättsliga traditionerna i medlemsstaterna.

2.   Unionen ska säkerställa att det inte förekommer någon kontroll av personer vid de inre gränserna, och den ska utarbeta en gemensam politik för asyl, invandring och kontroll av de yttre gränserna som grundar sig på solidaritet mellan medlemsstaterna och som är rättvis för medborgare i tredjeländer. I denna avdelning likställs statslösa personer med medborgare i tredjeländer.

…”

9.

Artikel 72 FEUF lyder på följande sätt:

”Denna avdelning [beträffande området med frihet, säkerhet och rättvisa] ska inte påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten.”

10.

Artikel 77 FEUF har följande lydelse:

”1.   Unionen ska utforma en politik med syfte att:

…”

11.

Artikel 79.1 FEUF lyder enligt följande:

”Unionen ska utforma en gemensam invandringspolitik i syfte att i alla lägen säkerställa en effektiv förvaltning av migrationsströmmarna, en rättvis behandling av tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i medlemsstaterna samt förebyggande av och förstärkt bekämpning av olaglig invandring och människohandel.”

12.

Kodexen om Schengengränserna bygger på bestämmelserna om gränspassage i Schengenregelverket som bland annat har införts i relevanta bestämmelser i Schengenkonventionen ( 11 ) och den gemensamma handboken som hör till konventionen ( 12 ).

13.

Enligt artikel 1 första stycket i kodexen om Schengengränserna ska enligt denna förordning ”ingen gränskontroll ske av personer vid passage av de inre gränserna mellan Europeiska unionens medlemsstater”.

14.

Artikel 2 i förordningen har följande lydelse:

”I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…”

15.

I artikel 3 i kodexen om Schengengränserna anges att kodexen ska ”tillämpas på varje person som passerar medlemsstaternas inre eller yttre gränser”.

16.

Artikel 20 i kodexen om Schengengränserna har rubriken ”Passage av inre gränser”. Där föreskrivs följande:

”De inre gränserna får passeras överallt utan att någon in- och utresekontroll genomförs, oavsett personens nationalitet.”

17.

Artikel 21 i samma förordning med rubriken ”Kontroller inom territoriet” lyder på följande sätt:

”Avskaffandet av gränskontroll vid de inre gränserna skall inte påverka följande:

18.

Artikel 50 Vw 2000 har följande lydelse:

”1.   Tjänstemän som ansvarar för gränsövervakning och tjänstemän som ansvarar för kontroll av utlänningar får kvarhålla personer för att fastställa deras identitet, nationalitet och rätt att uppehålla sig i landet, antingen på grundval av fakta och omständigheter som objektivt sett ger upphov till skälig misstanke om illegal vistelse, eller i syfte att bekämpa illegal vistelse efter gränspassage. … Genom förordning meddelas vilka handlingar en utlänning måste inneha för den berördes identitet, nationalitet och rätt att vistas i landet ska kunna fastställas.”

…”

19.

Följande föreskrivs i artikel 4.17a Vb 2000:

”1.   Befogenheten enligt artikel 50.1 i lagen att, i syfte att bekämpa illegal vistelse efter gränspassage, kvarhålla personer för att fastställa deras identitet, medborgarskap och rätt att uppehålla sig i landet, får endast utövas i samband med kontroll av utlänningar

2.   Den i punkt 1 åsyftade kontrollen utförs på grundval av information eller erfarenhet avseende illegal vistelse efter gränspassage. Kontrollen kan därutöver i viss begränsad utsträckning utföras i syfte att erhålla information om sådan illegal vistelse.

3.   Den i punkt 1 a åsyftade kontrollen får utföras högst sju gånger per vecka för flygningar på samma linje, och får avse högst en tredjedel av det totala antalet planerade flygningar per månad på den linjen. Vid en sådan kontroll får endast en del av passagerarna på en flygning bli föremål för identitetskontroll.

4.   Den i punkt 1 b åsyftade kontrollen får under en och samma dag utföras på högst två tåg per sträcka och på högst åtta tåg totalt, och i högst två vagnar per tåg.

5.   Den i punkt 1 c åsyftade kontrollen får på en och samma väg eller vattenväg utföras under högst nittio timmar per månad och högst sex timmar per dag. Vid en sådan kontroll får endast en del av de förbipasserande transportmedlen stoppas.”

20.

I förarbetena ( 13 ) till bestämmelsen anges följande:

21.

”Denna ändring av 2000 års utlänningsförordning syftar till att införa garantier för att kontrollen av utlänningar för att bekämpa illegal vistelse efter gränspassage (nedan kallade de mobila kontrollerna) inte får samma verkan som in- och utresekontroller i den mening som avses i kodexen om Schengengränserna. Detta sker för att följa EU-domstolens dom av den 22 juni 2010 (domen i målet Melki och Abdeli) och domen från Raad van State av den 28 december 2010, och för att se till att den rörliga kontrollen inte strider mot artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna.”

22.

Det aktuella målet är ett av en rad mål i vilka Raad van State, det vill säga den högsta förvaltningsdomstolen, och andra förvaltnings- och brottmålsdomstolar i den berörda medlemsstaten har undersökt frågan huruvida det kontrollsystem som inrättades genom artikel 50.1 Vw 2000, såsom det har genomförts genom artikel 4.17a Vb 2000, innehåller tillräckliga garantier för att undvika att de aktuella kontrollerna ska betraktas som in- och utresekontroller i den mening som avses i artikel 20 i kodexen om Schengengränserna eller som kontroller som likställs med in- och utresekontroller i den mening som avses i artikel 21 a i samma förordning.

23.

Enligt Raad van State infördes artikel 4.17a Vb 2000 till följd av dess avgörande av den 28 december 2010 i vilket det konstaterades att det i den då gällande nederländska lagstiftningen rörande MTV-kontrollerna föreskrevs en befogenhet vars faktiska utövande kunde ha samma verkan som in- och utresekontroller.

24.

Raad van State har därefter vid flera tillfällen bedömt att artikel 4.17a Vb 2000 är förenlig med artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna såsom den har tolkats av domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Melki och Abdeli. Således fann Raad van State i avgörandet av den 20 oktober 2011 att det inte följer av den ovannämnda domen att man vid utformningen av artikel 4.17a borde ha beaktat de berördas beteende eller särskilda omständigheter som medför en risk för störande av allmän ordning. I ett avgörande av den 5 mars 2012 fann Raad van State att artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna inte kunde tolkas så att den endast avser polisiära befogenheter i situationer som präglas av hänsyn till allmän ordning, med hänsyn till uttrycket ”får särskilt inte”. I samma avgörande slog Raad van State också fast att det inte var av avgörande betydelse huruvida den enskilde uppfattar kontrollen som en in- och utresekontroll. Däremot kunde det mycket begränsade antalet vägfordon och tåg som faktiskt blir föremål för kontroll betraktas som en relevant omständighet.

25.

Trots ovannämnda rättspraxis ingav Rechtbank Roermond (brottmålsavdelningen) den 20 februari 2012 en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen för att få klarhet i framför allt huruvida artiklarna 20 och 21 i kodexen om Schengengränserna utgör hinder för det system med MTV-kontroll som inrättades genom artikel 4.17a i Vb 2000. ( 14 ) Dessutom framgår det av Raad van States beslut om hänskjutande av den 11 maj 2012 att Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (brottmålsavdelningen) också slog fast att en MTV-kontroll, även om den verkställs i enlighet med artikel 4.17a Vb 2000, har samma effekt som in- och utresekontroller i den mening som avses i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna för det fall

26.

Mot bakgrund av denna divergerande rättspraxis från nederländska domstolar beslutade Raad van State att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

27.

Raad van State ansökte i beslutet om hänskjutande av den 4 juni 2012 om att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas av EU-domstolen enligt det förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande som avses i artikel 267 fjärde stycket FEUF, med stöd av artikel 23a i Europeiska unionens domstols stadga och artikel 104b i domstolens rättegångsregler (nedan kallat förfarandet för brådskande mål).

28.

Som motivering till nämnda ansökan framhöll Raad van State att målet berör frågor som har att göra med området med frihet, säkerhet och rättvisa och att det behövs ett svar på de hänskjutna tolkningsfrågorna för att en bedömning av beslutet om förvar av Atiqullah Adil ska kunna göras. I beslutet om hänskjutande nämndes ingenting om Atiqullah Adils asylansökan ( 15 ).

29.

Mot bakgrund av dessa omständigheter beslutade domstolens andra avdelning den 11 juni 2012 att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan och att tillämpa förfarandet för brådskande mål.

30.

Skriftliga yttranden har ingetts av den nederländska regeringen, Europeiska kommissionen och Atiqullah Adils ombud. Dessa intervenienter, samt den tjeckiska, den tyska och den franska regeringen, deltog genom ombud vid förhandlingen den 5 juli 2012.

31.

Under förhandlingen klargjordes bakgrunden till beslutet om att ta Atiqullah Adil i förvar, och framför allt skälet till detta, genom kompletterande uppgifter. Det framgår av den nederländska regeringens yttrande att beslutet om förvar fattades mot bakgrund av att Atiqullah Adil hade ingett en asylansökan och på grund av den eventuella risken för att han skulle försöka undvika myndigheternas kontroller under den tid handläggningen av hans ansökan pågick om han inte togs i förvar. Således är beslutet att ta Atiqullah Adil i förvar inte beroende av kontrollens lagenlighet, utan tydligen endast av behandlingen av hans asylansökan, varför det inte är uppenbart vilka följder domstolens svar på tolkningsfrågorna kommer att få för beslutet om förvar.

32.

Detta konstaterande föranleder följande anmärkningar från min sida.

33.

Förfarandet för brådskande mål har uttryckligen, och uteslutande, inrättas för att vissa typer av mål där det krävs att målet avgörs ”så snart som möjligt”– framför allt sådana mål där frågan om huruvida frihetsberövandet av en person är lagenligt är beroende av domstolens svar på de hänskjutna frågorna. ( 16 ) Det är ett undantagsförfarande som endast får användas för mål i vilka ett avgörande verkligen brådskar. Förfarandet kräver ett stort ianspråktagande av domstolens rättsliga och administrativa resurser under den tid som handläggningen pågår. Det betyder att om det alltför ofta ansöks om tillämpning av detta förfarande kommer det att inkräkta på handläggningen av övriga mål som pågår vid domstolen. Naturligtvis får en domstol inte ansöka om detta förfarande (till exempel) för att få svar snabbare när de bakomliggande omständigheterna inte gör det motiverat.

34.

En ansökan om förfarandet för brådskande mål får således endast ges in under förutsättning att det redogörs för de omständigheter som motiverar det. Den nationella domstolen är således skyldig att i sitt beslut om hänskjutande ange samtliga de rättsliga och faktiska omständigheter som visar att det är fråga om ett brådskande mål och som motiverar tillämpningen av förfarandet för brådskande mål. Kravet på att uppfylla denna skyldighet är priset att betala för de principer om solidaritet och samarbete som styr förhållandet mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen. Den nationella domstolen får inte utelämna omständigheter som är relevanta för EU-domstolens bedömning av behovet av att handlägga begäran om förhandsavgörande enligt detta undantagsförfarande.

35.

Tolkningsfrågorna i beslutet om hänskjutande avser endast artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna. Eftersom det föreligger en nära koppling mellan denna bestämmelse och artikel 20 i samma förordning, ska frågorna besvaras även med beaktande av artikel 20. Artikel 21 a utgör nämligen ett nödvändigt komplement till artikel 20 genom att det gör att förbudet mot in- och utresekontroller blir effektivt. I detta avseende anser jag att det är fråga om en liknande bedömning som den som innebär att domstolen, framför allt beträffande den fria rörligheten för varor, kan konstatera att det föreligger antingen en kvantitativ importrestriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan, med beaktande av de faktiska konsekvenser som den aktuella lagstiftningen får i det enskilda fallet.

36.

Frågan i målet är i princip huruvida artiklarna 20 och 21 a i kodexen om Schengengränserna utgör hinder för en nationell lagstiftning som ger de berörda myndigheterna befogenhet att utföra en sådan kontroll som MTV-kontrollen. Enligt min uppfattning ska de tre tolkningsfrågorna behandlas tillsammans.

37.

Det framgår av beslutet om hänskjutande att den befogenhet som föreskrivs i artikel 50.1 Vw 2000 ger tjänstemän som ansvarar för gränsövervakning och tjänstemän som ansvarar för kontroll av utlänningar, nämligen Koninklijke Marechaussee, rätt att kvarhålla personer för att fastställa deras identitet, medborgarskap och rätt att vistas i landet med hänsyn till risken för illegal vistelse. Enligt bestämmelsens lydelse kan en sådan risk för det första konstateras på grund av fakta och omständigheter som objektivt sett ger upphov till skälig misstanke om illegal vistelse. Under förhandlingen bekräftade den nederländska regeringen att alla kvarhållanden som äger rum inom territoriet i princip utförs på den grundvalen.

38.

För det andra anges i artikel 50.1 Vw 2000 också att ett sådant kvarhållande kan ske ”för att bekämpa illegal vistelse efter gränspassage”. De föreskrifter som avses i artikel 4.17a Vb 2000 hänför sig endast till denna typ av kontroll och de frågor som har hänskjutits till domstolen gäller endast denna kontrolltyp, med beaktande av att Atiqullah Adil kvarhölls vid en MTV-kontroll då han befann sig på en buss på motorväg A67/E34 alldeles i närheten av gränsen. Såldes kommer jag i min bedömning att fokusera på de bestämmelser i den nederländska lagstiftningen som avser denna typ av kontroll.

39.

Slutligen, till skillnad från vad Atiqullah Adils ombud har hävdat, anser jag att det tydligt framgår av lydelsen i artiklarna 20 och 21 i kodexen om Schengengränserna att dessa inte på något sätt begränsar medlemsstaternas rätt att besluta vilka myndigheter som ska få utöva en polisiär befogenhet. Likaså ankommer det på dem att välja om den rättsliga grunden samt de föreskrifter som omgärdar nämnda befogenhet ska införas antingen i deras invandrings- eller utlänningslagstiftning eller i deras strafflagstiftning. Det är endast vid utövandet av denna befogenhet som unionsrätten i förekommande fall ska iakttas.

40.

Genom artikel 20 i kodexen om Schengengränserna säkerställs att det inte förekommer någon kontroll av personer när de passerar de inre gränserna samt att det upprättas ett område med fri rörlighet för personer. Bestämmelser innehåller den allmänna principen att de inre gränserna mellan Schengen-staterna får passeras överallt utan att någon in- och utresekontroll genomförs, oavsett personens nationalitet. ( 17 )

41.

Artikel 21 bekräftar medlemsstaternas rätt att inom vissa begränsningar utöva sina polisiära befogenheter, utföra säkerhetskontroller i hamnar eller på flygplatser, i nationell lagstiftning föreskriva en skyldighet att inneha eller bära på sig dokument eller handlingar och att ålägga tredjelandsmedborgare att anmäla sin närvaro på deras territorium.

42.

Artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna består av två meningar. Enligt den första meningen ska avskaffandet av gränskontroll vid gränserna inte påverka medlemsstaternas rätt att utöva polisiära befogenheter inom sitt territorium, inklusive inom gränsområdena, i den mån utövandet av dessa befogenheter inte har samma verkan som in- och utresekontroller. Kodexen om Schengengränserna förbjuder således inte bara in- och utresekontroller, utan också åtgärder som har samma verkan som dessa.

43.

I den andra meningen, som innehåller ”särskilt” punkterna i–iv, utvecklas den principen som stadfästs i det första meningen genom en uppräkning av situationer i vilka det faktiska utövandet av den ovannämnda befogenheten inte får anses har samma verkan som in- och utresekontroller.

44.

En vanlig läsning av texten ger vid handen att uppräkningen av olika omständigheter i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna inte är vare sig uttömmande eller kumulativ.

45.

I detta avseende ansluter jag mig till kommissionens ståndpunkt, det vill säga att en polisiär åtgärd som uppfyller samtliga villkor i punkterna i–iv i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna sannolikt inte kan få samma verkan som in- och utresekontroller. Att inte samtliga av dessa villkor är uppfyllda behöver däremot inte i sig nödvändigtvis utesluta att utövandet av en polisiär befogenhet ändå är förenligt med artiklarna 20 och 21 i kodexen om Schengengränserna. Såsom kommissionen med fog har framhållit i sitt yttrande förfaller detta framgå uttryckligen av den andra meningen i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna, eftersom uppräkningen av de olika omständigheterna förgås av ordet ”särskilt”. Villkoret i punkt i) synes mig dock vara grundläggande. Enligt min uppfattning är det svårt att föreställa sig att en polisiär åtgärd med samma syfte som in- och utresekontroller inte skulle vara förbjuden enligt artiklarna 20 och 21 i kodexen om Schengengränserna.

46.

Visserligen har lagstiftaren föreskrivit att de inre gränserna får passeras överallt utan att någon in- och utresekontroll genomförs (artikel 20) eller att åtgärder med samma verkan vidtas (artikel 21). Varken artikel 20 eller artikel 21 garanterar dock att alla personer som har passerat en inre gräns därefter kan röra sig och bosätta sig inom en medlemsstat utan att några polisiära åtgärder någon gång vidtas mot dem. Framför allt kan tillämpningsområdet för dessa bestämmelser inte utvidgas till den grad att medlemsstaten förbjuds att utöva sina polisiära befogenheter inom sitt territorium.

47.

Domstolen tolkade artiklarna 20 och 21 a i kodexen om Schengengränserna i domen i de ovannämnda förenade målen Melki och Abdeli, där frågan handlade om huruvida den franska lagstiftningen var förenlig med unionsrätten. Den franska lagstiftningen gav polismyndigheterna rätt att, framför allt inom ett område som sträcker sig 20 kilometer in i landet från landgränsen mellan Frankrike och andra stater som är parter i Schengenkonventionen, utföra identitetskontroller av vem som helst. Syftet med den befogenheten var att kontrollera efterlevnaden av kraven på att inneha, medföra och kunna visa upp de dokument och handlingar som föreskrivs i nationell rätt.

48.

Vilken tolkning gjorde då EU-domstolen av de aktuella bestämmelserna?

49.

För det första gjorde domstolen en restriktiv tolkning av tillämpningsområdet för artikel 20 i kodexen om Schengengränserna. Om ett eller flera rekvisit i definitionen av ”in- och utresekontroller” – det vill säga själva handlingen, platser för kontrollen, tidpunkten för kontrollen och syftet med den – inte föreligger är den ovannämnda bestämmelsen inte tillämplig på kontrollen.

50.

I det fallet hade den aktuella kontrollen inte samma syfte som in- och utresekontroller i den mening som avses i artikel 2.9–11 i kodexen om Schengengränserna. ( 18 ) Kontrollen utfördes inte vid tidpunkten för gränspassagen utan utgjorde en kontroll inom en medlemsstats territorium. ( 19 ) Således omfattades kontrollen i fråga inte av tillämpningsområdet för artikel 20.

51.

Jag delar helt och hållet detta synsätt.

52.

Jag medger att en sådan formell tolkning i princip kan medföra en risk för att medlemsstaterna kringgår förbudet mot in- och utresekontroller vid de inre gränserna genom att till exempel förlägga kontrollerna till en plats några kilometer bort från gränsen. Artikel 20 i kodexen om Schengengränserna kan dock inte läsas lösryckt från sitt omedelbara sammanhang, det vill säga från artikel 21 i samma förordning enligt vilken avskaffandet av gränskontroller vid de inre gränserna inte ska påverka utövandet av de polisiära befogenheterna inom territoriet förutsatt att utövandet av dessa befogenheter inte har samma verkan som in- och utresekontroller och således inte strider mot den princip som fastställs i artikel 20. Artikel 21 a gör framför allt att det säkerställs att principen i artikel 20 blir effektiv. Om tillämpningsområdet för den sistnämnda artikeln gavs en vidare tolkning skulle det medföra en risk dels för att ändra lydelsen i artikel 2.10 (definitionen av in- och utresekontroller), dels att inkräkta på artikel 21 a.

53.

Utöver detta skulle en vidare tolkning medföra att medlemsstaterna enligt artikel 20 kodexen om Schengengränserna var förhindrade att använda sig av polisiära åtgärder i kampen mot illegal vistelse inom en viss del av deras territorium, nämligen i gränsområdena, där sådana åtgärder synes mig kunna vara såväl nödvändiga som effektiva.

54.

För det andra angav domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Melki och Abdeli att även om kontrollen i fråga inte motsvarade in- och utresekontroller i den mening som avses i artikel 20 och definitionerna i artikel 2.9–11 i kodexen om Schengengränserna, fanns det ändock skäl att undersöka om de polisiära befogenheterna, såsom de definierades i nationell lagstiftning, innehöll en risk för att utövandet av dem skulle strida mot principen i artikel 20 i kodexen om Schengengränserna. Med andra ord, kunde dessa kontroller sägas utgöra förtäckta in- och utresekontroller och således vara förbjudna enligt artikel 21 a första meningen i kodexen om Schengengränserna?

55.

I detta sammanhang medgav domstolen att när det handlar om kontroller som utförs till exempel på betalmotorvägar kan befogenheternas geografiska tillämpningsområde vara en omständighet som kan tyda på att de har samma verkan som in- och utresekontroller. ( 20 ) Däremot tillbakavisade domstolen påståendet att det räcker med att befogenheterna är geografiskt begränsade till landets gränsområden, för att utövandet av dessa befogenheter ska anses ha samma verkan som in- och utresekontroller.

56.

Därefter undersökte domstolen noggrant lydelsen i den nationella lagstiftningen för att ta reda på om denna innehöll några indikationer på att utövandet av de polisiära befogenheterna riskerade att få samma verkan som in- och utresekontroller. Domstolen slöt sig till att det förelåg en sådan risk eftersom befogenheterna dels var begränsade till gränsområdet, dels kunde utövas utan hänsyn till den kontrollerade personens beteende och utan att det föreligger särskilda omständigheter som visar på en risk för att den allmänna ordningen störs.

57.

För det tredje har domstolen slagit fast att artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna kräver att den befogenhet som tillerkänns de nationella myndigheterna regleras genom föreskrifter i nationell rätt, att det i nationell rätt införs preciseringar och begränsningar av nämnda befogenhet för att utesluta risken för att den utövas på ett sådant sätt att den får en sådan verkan. Dessa obligatoriska föreskrifter ”måste säkerställa att användningen av befogenheten att utföra identitetskontroller i praktiken inte får samma verkan som in- och utresekontroller, såsom särskilt framgår av de kriterier som anges i andra meningen i artikel 21 a i [kodexen om Schengengränserna]”. ( 21 ) I dessa mål innehöll den nationella lagstiftningen varken preciseringar eller begränsningar av detta utrymme för skönsmässig bedömning. ( 22 ) Således utgjorde artiklarna 20 och 21 i kodexen om Schengengränserna hinder för en sådan nationell lagstiftning.

58.

Domstolen betonade sambandet mellan å ena sidan kravet på föreskrifter och å andra sidan ”särskilt … de kriterier som anges i andra meningen i artikel 21 a i [kodexen om Schengengränserna]”. Även om domstolen inte uttryckligen anammade den ståndpunkt som generaladvokaten gav uttryck för i sitt ställningstagande i dessa mål – det vill säga att ”dessa fyra omständigheter endast [anges] som exempel” och att frågan ”ska bedömas i varje enskilt fall” ( 23 ) – så fann domstolen således att dessa kriterier var synnerligen relevanta även om de inte var de enda omständigheter som sådana föreskrifter kunde avse.

59.

Mot bakgrund av det ovan anförda ska jag nu gå in på det särskilda fallet med MTV-kontrollen. Bedömningen kommer att göras utifrån kontrollens kännetecken såsom de har beskrivits i beslutet om hänskjutande.

60.

MTV-kontrollen ingår som en del i kampen mot illegal vistelse och berör främst tredjelandsmedborgare som redan har rest in i Schengen-området och som, eller inte längre har rätt att vistas i Nederländerna, oavsett om inresan har skett lagligen eller inte. Kontrollen utövas längs vägarna inom ett område som sträcker sig upp till 20 kilometer in i landet från Nederländernas landgräns med Tyskland och Belgien. Syftet med kontrollen är att försäkra sig om att de kontrollerade personerna har rätt att stanna kvar i landet, och inte att besluta huruvida de ska tillåtas att resa in i landet eller lämna det. Härav följer att MTV-kontrollen inte utförs vare sig vid gränsen eller vid tidpunkten för gränspassagen, och att dess syfte skiljer sig från syftet med in- och utresekontroller.

61.

Sålunda är artikel 20 i kodexen om Schengengränserna inte tillämplig på MTV-kontrollen.

62.

Dock skulle det finnas en betydande risk för att utövandet av den befogenhet som avses i artikel 50.1 Vw 2000 i praktiken skulle strida mot principen i artikel 20 i kodexen om Schengengränserna, om den inte åtföljdes av de ytterligare villkor som återfinns i artikel 4.17a Vb 2000.

63.

Kontrollen utförs särskilt längs vägar i närheten av gränsen. Det förefaller rimligt att anta att ju kortare avstånd ett mellan kontrollplatsen och gränsen, desto större är risken för att kontrollen i praktiken motsvarar en in- eller utresekontroll. Vilken verkan en kontroll har beror dock inte enbart på närheten till en gräns. En kontroll av en person som är ute och går i centrala Venlo – en nederländsk stad som är belägen i närheten av gränsen till Tyskland – liknar inte nödvändigtvis en kontroll av en passagerare som kommer resande på en buss från Tyskland vid en tidpunkt då bussen framförs på den internationella motorvägen och ännu inte har anslutit sig till den lokala trafiken i riktning mot Venlo.

64.

Kontrollen av en persons identitet, medborgarskap och rätt att vistas i landet utgör en handling som också associeras med in- och utresekontroller. För att försäkra sig om att en person har rätt att resa in en medlemsstat är det normalt att vederbörandes identitet och medborgarskap kontrolleras och att det fastställs om villkoren för inresa är uppfyllda, vilket är av avgörande betydelse för att personen i fråga ska kunna beviljas uppehållsrätt.

65.

Emellertid innehåller artikel 4.17a Vb 2000 tämligen detaljerade föreskrifter som reglerar befogenheterna enligt artikel 50.1 Vw 2000. Räcker dessa föreskrifter för att göra MTV-kontrollerna förenliga med unionsrätten?

66.

Svaret på den frågan är min uppfattning ”ja”.

67.

För det första ska det erinras om att de polisiära åtgärder som tillåts med stöd av artikel 50.1 Vw 2000 och artikel 4.17a Vb 2000 inte syftar till gränskontroll. Syftet med en sådan kontroll som MTV-kontrollen är dels att upptäcka personer som vistas illegalt i landet, dels att kontrollen genom sin blotta existens ska avskräcka från olaglig invandring trots frånvaron av gränskontroller.

68.

Den aktuella kontrollen utlöses inte av någons avsikt att passera en gräns eller någons gränspassage oberoende av andra överväganden, utan som en reaktion på en realitet: Det kan inte förnekas att vissa tredjelandsmedborgare reser in i Schengen-området utan att ha rätt till inresa eller stannar kvar där utan uppehållsrätt. Det är därför artikel 50.1 Vw 2000 tillåter kontroller inom hela landet, inklusive gränsområdena.

69.

Syftet med en in- eller utresekontroll är att inte släppa in personer i landet som saknar rätt till inresa. En sådan kontroll som MTV-kontrollen syftar däremot till att upptäcka personer som, oavsett om de har rest in i Schengen-området på laglig väg, inte har (eller inte längre har) rätt att vistas i landet. Efter en sådan kontroll kan det eventuellt finnas anledning att tillämpa nationella bestämmelser om bland annat utredning om illegal vistelse, behandling av invandrare och sådana personers återvändande. I den mån dessa områden påverkas av unionsrätten är medlemsstaterna är skyldiga att utforma sin lagstiftning på ett sätt som är förenligt med denna. ( 24 ) Sådana verkningar av en kontroll inom en medlemsstats territorium, inklusive inom dess gränsområden, skiljer sig klart från verkningarna av in- och utresekontroller.

70.

För det andra preciseras det i punkt 2 i artikel 4.17a Vb 2000 att de kontroller som tillåts enligt artikel 50.1 Vw 2000 grundas på information eller erfarenhet avseende illegal vistelse efter en gränspassage. Kontroller får också i begränsad omfattning utföras för att erhålla information om illegal vistelse till följd av gränspassagen.

71.

Det framgår av den nederländska regeringens yttrande att kontrollerna utförs på grundval av profiler som bygger på information eller uppgifter som visar på betydande risk dels för att det förekommer gränsöverskridande brottslighet på vissa vägar, dels för att påträffa personer utan uppehållsrätt ( 25 ) vid vissa tidpunkter och beroende på fordonstypen och fordonets färg. Dessa uppgifter är föremål för ständig utvärdering. Vägarna, fordonstypen, fordonens färg, landet där fordonen är registrerade, liksom tidpunkterna för kontroll och tidpunkterna för gränspassagen, skiljer sig åt mellan de uppgifter som inhämtas beträffande förekomsten av risk för illegal vistelse. ( 26 )

72.

Jag anser att detta tillvägagångssätt motsvarar innehållet i led ii) i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna.

73.

Lydelsen i den ovannämnda bestämmelsen, framför allt användningen av ordet ”särskilt” och det faktum att det hänför sig till begreppet ”allmän säkerhet”, hindrar inte att den inhämtade informationen och erfarenheten förutom gränsöverskridande brottslighet också kan avse illegal vistelse och illegal invandring. Här vill jag än en gång understryka att det enligt min uppfattning är avgörande att syftet med kontrollen i fråga inte motsvarar syftet med in- och utresekontroller. Bortsett från denna begränsning innehåller artikel 21 a inga bestämmelser om vilka syften som ger medlemsstaterna rätt att införa en polisiär befogenhet.

74.

Till skillnad från vad Atiqullah Adils ombud har hävdat anser jag att artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna inte utgör hinder för att i den aktuella lagstiftningen tillåta kontroller som inte utförs på grund av den berörda personens beteende eller särskilda omständigheter som visar på en risk för att den allmänna ordningen störs. Detta torde även ha varit domstolens uppfattning i domen i de ovannämnda förenade målen Melki och Abdeli. ( 27 )

75.

Artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna innehåller inte någon regel om att en medlemsstat måste utöva sina polisiära befogenheter på ett enhetligt sätt inom hela dess territorium. Till skillnad från lydelsen i artikel 21 b innehåller lydelsen i artikel 21 a inget stöd för att kontrollerna inom gränsområdena exakt ska överensstämma med kontrollerna inom resten av territoriet. ( 28 )

76.

Således anser jag det vara helt och hållet berättigat att formerna för utövandet av en polisiär befogenhet anpassas till de de eventuella hot eller risker som motiverar att befogenheten utövas. Om en medlemsstat konstaterar en förhöjd sannolikhet för att upptäcka illegala invandrare inom gränsområden hindrar artikel 21 a den inte från att reagera på ett lämpligt sätt, så länge detta inte får samma verkan som en in- eller utresekontroll.

77.

I punkt 2 i artikel 4.17a Vb 2000 föreskrivs också att kontroller får utföras, med de begränsningar som framgår av nämnda bestämmelse, för att erhålla information om illegal vistelse till följd av en gränspassage. För att uppnå syftet med dessa kontroller, det vill säga att skaffa sig kännedom om nya metoder och nya resvägar och att försäkra sig om att tidigare insamlade uppgifter är tillförlitliga, måste dessa kontroller (liksom övriga kontroller) utföras som stickprov och sålunda i enlighet med led iv) i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna. Under förhandlingen antydde kommissionen även, vilket inte bestreds av någon av parterna eller de övriga intervenienterna, att antalet kontroller för att erhålla information inte får överstiga antalet kontroller som utförs på grundval av information eller erfarenhet avseende illegal vistelse efter gränspassage.

78.

För det tredje det framgår det av artikel 4.17a punkt 5 Vb 2000 att de aktuella MTV-kontrollerna, oavsett grunden för dessa, inte får utföras på en och samma väg under mer än 90 timmar per månad och sex timmar per dag.

79.

Jag anser att en sådan begränsning inte är tillräcklig i sig för att kunna utgöra lämpliga föreskrifter. Den utesluter nämligen inte att man under dessa perioder stoppar samtliga fordon och kontrollerar samtliga personer. I den andra meningen i punkt 5 i artikel 4.17a Vb 2000 preciseras dock att endast en del av de förbipasserande transportmedlen får stoppas. Denna bestämmelse hindrar på ett tydligt sätt myndigheterna från att stoppa samtliga fordon. Däremot garanterar den inte att kontrollerna är selektiva eftersom den i teorin tillåter att 99 procent av det totala antalet fordon stoppas. Den övervägande majoriteten av samtliga fordon torde dock inte stoppas, eftersom MTV-kontrollerna, i enlighet med punkt 2 i artikel 4.17a Vb 2000, ska utföras på grundval av information eller erfarenhet avseende illegal vistelse, och denna information och erfarenhet motiverar endast selektiva kontroller. ( 29 )

80.

Således framgår det att föreskrifterna i artikel 4.17a Vb 2000 garanterar att antalet fordon och personer som kontrolleras under de perioder som specificeras i artikel 4.17a Vb 2000 i praktiken är begränsat och varierande, och att kontrollerna utförs på ett icke systematiskt sätt.

81.

Med hänsyn till det ovan anförda anser jag att sådana föreskrifter som de som finns i artikel 4.17a Vb 2000 uppfyller de fyra villkor som räknas upp i leden i)–iv) i artikel 21 a i kodexen om Schengengränserna, och garanterar att det faktiska utövandet av en sådan befogenhet som den som Koninklijke Marechaussee tillerkänns i artikel 50.1 Vw 2000 inte kan har samma verkan som in- och utresekontroller.

82.

Således anser jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna i enlighet med följande:

”Artikel 21 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken det är tillåtet att kvarhålla personer som befinner sig i ett fordon på en väg i ett gränsområde för att kontrollera deras identitet, medborgarskap och rätt att vistas i landet, under förutsättning att nämnda lagstiftning innehåller sådana föreskrifter som dem som finns i artikel 4.17a i 2000 års utlänningsförordning (Vreemdelingenbesluit 2000) för att undvika att sådana kontroller har samma verkan som in- och utresekontroller.

Bland annat hindrar den ovannämnda bestämmelsen inte att det i den nationella lagstiftningen föreskrivs att kontrollerna utförs antingen på grundval av allmän information och erfarenhet avseende illegal vistelse – utan att de föranleds av den berörda personens beteende eller särskilda omständigheter som visar på en risk för att den allmänna ordningen störs – eller för att erhålla information om illegal vistelse till följd av en gränspassage.”