—

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, genom M. de Stasio och V. Pappalepore, avvocati,

—

Università del Salento, genom E. Sticchi Damiani och S. Sticchi Damiani, avvocati,

—

Consiglio Nazionale degli Ingegneri, genom P. Quinto, avvocato,

—

Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico Economica (OICE) m.fl., genom A. Clarizia och P. Clarizia, avvocati,

—

Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), genom F. Sciaudone, M. Sanino, R. Sciaudone och A. Neri, avvocati,

—

Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av C. Colelli, avvocato dello Stato,

—

Tjeckiens regering, genom M. Smolek och J. Vláčil, båda i egenskap av ombud,

—

Polens regering, genom M. Szpunar och M. Laszuk, båda i egenskap av ombud,

—

Sveriges regering, genom K. Petkovska, S. Johannesson och A. Falk, samtliga i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom E. Kružiková och C. Zadra, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1.2 a och d, 2 och 28 samt bilaga II A, kategorierna 8 och 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1422/2007 av den 4 december 2007 (EUT L 317, s. 34) (nedan kallat direktiv 2004/18).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Azienda Sanitaria Locale di Lecce (den lokala hälsovårdsmyndigheten i Lecce) (nedan kallad ASL) och Università del Salento (universitetet i Salento) (nedan kallat universitetet) och å andra sidan Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (ingenjörsföreningen i Lecce) m.fl. om ett konsultavtal som ingåtts mellan ASL och universitetet (nedan kallat konsultavtalet). Konsultavtalet avser utredning och bedömning av utsattheten hos sjukvårdsanläggningar i provinsen Lecce ur seismisk synvinkel.

3

Skäl 2 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:

”Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i [EG-]fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. …”

4

I artikel 1 i direktivet stadgas följande:

”...

...

...

8.   entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör: beteckningar för varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster.

Termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör. Den används enbart i syfte att förenkla texten.

...

9.   upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.

...”

5

Enligt artikel 2 i direktivet ska ”[u]pphandlande myndigheter … behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt”.

6

Enligt artikel 7 b i direktiv 2004/18 är direktivet ifråga bland annat tillämpligt på tjänstekontrakt som tilldelas av andra upphandlande myndigheter än de centrala statliga myndigheter som finns förtecknade i bilaga IV till direktivet, om det är fråga om kontrakt som inte ska undantas enligt de undantag som avses i nämnda artikel och vilkas värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst 206000 euro.

7

Enligt artikel 9.1 och 9.2 i direktiv 2004/18 ska beräkningen av det uppskattade värdet av ett offentligt kontrakt grunda sig på det totala beloppet efter avdrag för mervärdesskatt som ska betalas enligt den upphandlande myndighetens egen uppskattning vid den tidpunkt meddelandet om upphandling skickas ut eller, eventuellt, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder förfarandet för kontraktstilldelning.

8

I artikel 20 i direktiv 2004/18 föreskrivs att kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II A i direktivet ska tilldelas enligt artiklarna 23-55 i detta direktiv. I artikel 28 i direktivet föreskrivs att ”[v]id offentlig upphandling skall en upphandlande myndighet tillämpa nationella förfaranden som anpassats i enlighet med detta direktiv”.

9

I bilaga II A till direktiv 2004/18 anges bland annat följande tjänstekategorier:

10

I artikel 15.1 i lag nr 241 av den 7 augusti 1990, nya bestämmelser om administrativa förfaranden och om tillgång till administrativa handlingar (legge nr 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, GURI nr 192 av den 18 augusti 1990, s. 7), föreskrivs att ”myndigheter alltid har rätt att sinsemellan sluta avtal i syfte att reglera samarbete beträffande bedrivande av verksamhet av gemensamt intresse”.

11

I artikel 66 i presidentdekret nr 382 av den 11 juli 1980 om omorganisation av universitetsutbildningen gällande undervisning samt organisatorisk och didaktisk försöksverksamhet (decreto del Presidente della Republica – Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica, ordinarie tillägg till GURI nr 209, av den 31 juli 1980), föreskrivs följande:

”Universiteten har, förutsatt att det inte utgör hinder för deras vetenskapliga och didaktiska verksamhet, rätt att bedriva forsknings- och konsultverksamhet genom kontrakt och överenskommelser med offentliga och privata organ. Normalt sett svarar [universitets-]avdelningarna, eller om några sådana inte har bildats, instituten, universitetsklinikerna eller enskilda heltidsanställda universitetslärare, för genomförandet av sådana kontrakt och överenskommelser.

Inkomsterna från de tjänster som utförts mot bakgrund av de kontrakt och överenskommelser som nämnts i föregående stycke fördelas enligt vad som bestäms av universitetsstyrelsen enligt en modell … som tillhandahålls av utbildningsministeriet.

Såväl undervisande personal som annan personal som deltar i utförandet av nämnda tjänster kan erhålla ersättning upp till ett belopp som per år inte får överstiga 30 procent av deras sammanlagda lön. Det belopp som utbetalas till personalen får under inga omständigheter överstiga 50 procent av de totala inkomsterna för tjänsterna.

Av de bestämmelser som avses i andra stycket framgår hur stort belopp som ska avsättas för universitetets utgifter av allmän karaktär och de kriterier som ska vara uppfyllda när sådan ersättning som anges i tredje stycket utbetalas till personalen. Resterande del av inkomsterna ska användas för inköp av material för forskning eller undervisning samt till driftkostnader för de avdelningar, institut och kliniker som verkställt kontrakten och överenskommelserna.

Från den sammanlagda inkomsten från varje tjänst ska först, enligt de villkor som anges i andra stycket, i samtliga fall räknas av de kostnader som universitetet haft för att utföra dessa tjänster.

De inkomster som härrör från sådan verksamhet som avses i föregående stycke utgör inkomster i universitetets redovisning.”

12

Genom beslut av den 7 oktober 2009 godkände generaldirektören för ASL den kravspecifikation som avsåg universitetets genomförande av en utredning och bedömning av utsattheten ur seismisk synvinkel av sjukvårdsanläggningar i provinsen Lecce mot bakgrund av de senaste nationella bestämmelserna om anläggningars säkerhet, särskilt strategiska byggnader (nedan kallade kravspecifikationen respektive utredningsuppdraget).

13

Detta utredningsuppdrag omfattar enligt kravspecifikationen, för varje berörd byggnad, följande tre delar:

14

I det konsultavtal som ingicks den 22 oktober 2009 avseende utredningsuppdraget anges bland annat följande:

15

Det framgår av handlingarna i målet att beloppet på 200000 euro fördelas enligt följande:

16

Personalkostnaderna på 143999,58 euro, vilket belopp avrundats till 144 000 euro, fördelas enligt följande:

17

Flera yrkesförbund och yrkessammanslutningar samt företag väckte i flera fall talan mot beslutet att godkänna kravspecifikationen samt mot alla förberedande rättsakter som antagits i samband med eller efter beslutet, vid Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (regional förvaltningsdomstol i Puglia), och gjorde bland annat gällande att nationella bestämmelser och unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling hade åsidosatts. Nämnda domstol biföll talan i dessa fall och slog fast att utredningsuppdraget utgjorde en upphandling av tekniska konsulttjänster i den italienska lagstiftningens mening.

18

ASL och universitetet har överklagat domen och därvid gjort gällande att konsultavtalet enligt italiensk rätt utgör ett samarbetsavtal mellan offentliga myndigheter beträffande bedrivandet av verksamhet av allmänintresse. Universitetets medverkan i ett sådant avtal mot ersättning, men där ersättningen begränsas till de kostnader universitetet haft, omfattas av dess normala verksamhet. De har även gjort gällande att utredningsuppdraget getts till forskningsinstitut och att det avser undersökningar som görs med hjälp av experiment och analyser som ligger utanför alla standardmetoder och processer som är fastställda eller angivna i vetenskaplig litteratur. Sådana avtal mellan myndigheter är enligt EU-domstolens praxis förenliga med unionsrätten.

19

Den nationella domstolen har angett att sådana avtal mellan myndigheter som avses i artikel 15 i lag nr 241 av den 7 augusti 1990 har till syfte att reglera den verksamhet i ett särskilt allmänintresse som bedrivs av olika myndigheter, och utgör en samarbetsform som ska medge ett så effektivt och så ekonomiskt genomförande av dessa allmännyttiga tjänster som möjligt. Ett sådant avtal kan ingås när en myndighet avser att mot ersättning låta en annan myndighet utföra en tjänst och denna tjänst omfattas av myndighetens uppdrag, i enlighet med de uppgifter som var en av myndigheterna som ingår avtalet har.

20

Consiglio di Stato har emellertid ställt sig frågan huruvida ett avtal mellan myndigheter inte strider mot principen om fri konkurrens när en av dessa myndigheter kan anses utgöra en ekonomisk aktör. Alla offentliga organ som erbjuder tjänster på marknaden kan betraktas som ekonomiska aktörer, oberoende av huruvida de i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte eller ej, om de är organiserade som företag eller om de är stadigvarande närvarande på marknaden. Den nationella domstolen har hänvisat till domstolens dom av den 23 december 2009 i mål C-305/08, CoNISMa (REU 2009, s. I-12129). Med detta synsätt, och som en följd av att universitetet kan delta i ett anbudsförfarande, omfattas avtal som slutits med universitetet av upphandlande myndigheter av tillämpningsområdet för unionens regler om offentlig upphandling, när dessa avtal i likhet med vad som är aktuellt i det nationella målet avser forskningstjänster som inte synes vara oförenliga med de tjänster som anges i kategorierna 8 och 12 i bilaga II A till direktiv 2004/18.

21

Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Utgör [direktiv 2004/18] och särskilt artiklarna 1.2 a och d, 2 och 28 och kategorierna 8 och 12 i bilaga II [A], hinder för nationella bestämmelser enligt vilka två upphandlande myndigheter har rätt att sluta avtal avseende utredning och bedömning av sjukvårdsanläggningars utsatthet ur seismisk synvinkel mot bakgrund av nationella bestämmelser om säkerhet för anläggningar och särskilt strategiska byggnader, mot en ersättning som inte får överstiga kostnaderna för tillhandahållandet av tjänsten, när den myndighet som utför tjänsten kan anses utgöra en ekonomisk aktör?”

22

Den nationella domstolen har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida direktiv 2004/18 ska tolkas på så sätt att det utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för två myndigheter att utan anbudsförfarande ingå avtal om att inrätta ett samarbete dem emellan av det slag som är aktuellt i det nationella målet.

23

Domstolen erinrar inledningsvis om att det för att direktiv 2004/18 ska vara tillämpligt på ett offentligt kontrakt krävs att dess värde beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som anges i artikel 7 b i direktivet. Härvid ska det normala marknadsvärdet av de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlingen omfattar beaktas. För det fall tröskelvärdet inte uppnås ska de grundläggande reglerna och principerna i FEUF, särskilt likabehandlingsprincipen och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt det därav följande kravet på transparens tillämpas i den mån upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, särskilt mot bakgrund av dess betydelse och platsen där det ska utföras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 maj 2008 i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP och Santorso, REG 2008, s. I-3565, punkterna 20, 21 och 31 samt där angiven rättspraxis).

24

Den omständigheten att det i det nationella målet aktuella avtalet skulle kunna omfattas av antingen direktiv 2004/18 eller de grundläggande reglerna och principerna i FUEF påverkar emellertid inte svaret på tolkningsfrågan. De kriterier som framgår av domstolens praxis vad gäller bedömningen av huruvida ett anbudsförfarande krävs eller ej är nämligen relevanta för såväl tolkningen av direktivet som för tolkningen av dessa regler och principer i FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea, REG 2009, s. I-8127, punkterna 35–37).

25

Det ska härefter anges att enligt artikel 1.2 i direktiv 2004/18 utgör skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en ekonomisk aktör och en upphandlande myndighet och som avser utförande av sådana tjänster som avses i bilaga II A till direktivet, ett offentligt kontrakt.

26

Härvidlag saknar det för det första betydelse huruvida denna aktör själv är en upphandlande myndighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal, REG 1999, s. I-8121, punkt 51). Det saknar även betydelse om den berörda enheten inte i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte, om den inte är organiserad som ett företag eller om den inte är stadigvarande närvarande på marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet CoNISMa, punkterna 30 och 45).

27

Vad gäller sådana enheter som offentliga universitet har domstolen således slagit fast att de i princip får delta i ett anbudsförfarande för tjänster. Medlemsstaterna kan emellertid reglera dessa enheters verksamhet, bland annat genom att tillåta dem att verka på marknaden, eller ej tillåta detta, med hänsyn till universitetens institutionella syften och deras stadgar. Om, och i den mån som dessa enheter får erbjuda vissa tjänster på marknaden, kan det emellertid inte föreskrivas att det är förbjudet för dem att delta i upphandlingsförfaranden som avser tillhandahållande av samma tjänster (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet CoNISMa, punkterna 45, 48, 49 och 51)]. I det aktuella fallet har emellertid den nationella domstolen angett att det i artikel 66 första stycket i presidentdekret nr 382 av den 11 juli 1980 uttryckligen föreskrivs att offentliga universitet kan tillhandahålla forsknings- och rådgivningstjänster till offentliga eller privata enheter så länge denna verksamhet inte utgör hinder för deras undervisningsuppdrag.

28

För det andra ingår sådan verksamhet som den som avses i det avtal som är aktuellt i det nationella målet, trots att den i likhet med vad som angetts av den nationella domstolen kan betraktas som vetenskaplig forskningsverksamhet, beroende på verksamhetens verkliga innehåll antingen i de forsknings- och utvecklingstjänster som avses i bilaga II A kategori 8 till direktiv 2004/18 eller i de tekniska konsulttjänster och integrerade tekniska tjänster och därmed sammanhängande vetenskapliga och tekniska konsulttjänster som avses i kategori 12 i samma bilaga.

29

För det tredje, och i likhet med vad generaladvokaten har angett i punkterna 32–34 i sitt förslag till avgörande, och såsom framgår av den normala och vanliga betydelsen av formuleringen ”med ekonomiska villkor”, kan ett avtal inte undgå att omfattas av begreppet offentligt kontrakt enbart på grund av att ersättningen endast avser kostnaderna för att tillhandahålla de avtalade tjänsterna.

30

Med reservation för den kontroll som det ankommer på den nationella domstolen att göra, förefaller det i det nationella målet aktuella avtalet uppvisa samtliga de egenskaper som angetts i punkterna 26–29 ovan.

31

Det framgår likväl av domstolens praxis att två typer av avtal som ingås av offentliga organ inte omfattas av tillämpningsområdet för de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling.

32

Det rör sig för det första om ett avtal som slutits mellan, å ena sidan, ett offentligt organ, och, å andra sidan, en i förhållande till detta organ fristående juridisk person och detta organ samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de organ som innehar den (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50).

33

Detta undantag är emellertid inte tillämpligt i ett sådant sammanhang som det i det nationella målet aktuella, eftersom det framgår av begäran om förhandsavgörande att ASL inte utövar någon kontroll över universitetet.

34

Det är för det andra fråga om avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa myndigheter fullgörs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juni 2009 i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland, REG 2009, s. I-4747, punkt 37).

35

I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga i den mån sådana avtal dessutom ingås enbart mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 44 och 47).

36

Även om, såsom den nationella domstolen har anfört, ett sådant avtal som det i det nationella målet aktuella förefaller uppfylla vissa av de kriterier som angetts i de två föregående punkterna, kan ett sådant avtal likväl endast undgå att omfattas av tillämpningsområdet för unionsreglerna om offentlig upphandling om samtliga dessa kriterier är uppfyllda.

37

Det framgår av uppgifterna i begäran om förhandsavgörande – för det första – att avtalet innehåller en mängd konkreta inslag av vilka ett betydande antal, eller till och med den övervägande delen, motsvarar sådana uppgifter som allmänt sett utförs av ingenjörer eller arkitekter och som, även om de vilar på vetenskaplig grund, inte utgör vetenskaplig forskning. Följaktligen, och tvärtemot vad domstolen kunde slå fast i punkt 37 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, syftar inte det allmännyttiga uppdrag som det ingångna avtalet om samarbete mellan myndigheter avser till att säkerställa att ett för ASL och universitetet gemensamt allmännyttigt uppdrag, fullgörs.

38

För det andra skulle det i det nationella målet aktuella avtalet kunna leda till att privata företag gynnas om den högkvalificerade externa arbetskraft som universitetet enligt avtalet kan använda sig av för att genomföra vissa tjänster innefattar privata leverantörer.

39

Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att genomföra samtliga kontroller i detta avseende.

40

Tolkningsfrågan ska således besvaras enligt följande. Unionsreglerna om offentlig upphandling utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för två offentliga organ att utan anbudsförfarande ingå avtal om att inrätta ett samarbete när – vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera – detta avtal inte syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa organ fullgörs, när avtalet inte uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse eller när det kan leda till att en privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.

41

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

Unionsreglerna om offentlig upphandling utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är tillåtet för två offentliga organ att utan anbudsförfarande ingå avtal om att inrätta ett samarbete när – vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera – detta avtal inte syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa organ fullgörs, när avtalet inte uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse eller när det kan leda till att en privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.