1.

Den förevarande begäran om förhandsavgörande ger domstolen tillfälle att klargöra vilka krav som ska ställas för att det ska anses föreligga ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte, i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

2.

I huvudsak handlar det om att klargöra huruvida frågan huruvida och i vilken omfattning det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte kräver en prövning av de konkreta marknadsförhållandena, de deltagande företagens beteende på marknaden och hur deras beteende påverkar konkurrensen. Det måste dessutom avhandlas vilka krav som kan utläsas av gemenskapsrätten avseende bevisbördan när det ska fastslås i ett nationellt förfarande huruvida det har skett ett åsidosättande av artikel 81 EG.

3.

Dessa frågor är av avgörande betydelse för en effektiv tillämpning av konkurrensrätten inom gemenskapen enligt det nya decentraliserade systemet som infördes för att modernisera kartellrätten genom förordning (EG) nr 1/2003 ( 2 ). Vid besvarandet av dessa frågor måste man även beakta de risker som en uppluckring av konkurrensreglerna i EG-fördraget medför för den europeiska inre marknaden ( 3 ) samt även för de europeiska konsumenterna.

4.

I förevarande fall återfinns de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna i artikel 81.1 EG som föreskriver följande:

”Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att

5.

I kompletterande syfte ska det även hänvisas till artikel 2 i förordning nr 1/2003, som särskilt innehåller följande bestämmelse om bevisbördan:

”Vid alla nationella förfaranden eller gemenskapsförfaranden för tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget skall bevisbördan åvila den part eller myndighet som gör gällande att artikel 81.1 eller artikel 82 i fördraget har överträtts...”

6.

Därutöver är det påkallat att nämna skäl 5 i förordning nr 1/2003:

”Denna förordning påverkar varken nationella regler om bevisvärde eller den skyldighet som konkurrensmyndigheter och domstolar i medlemsstaterna har att fastställa sakförhållanden i ett fall, förutsatt att sådana bestämmelser och skyldigheter är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer.”

7.

Förhållandet mellan artikel 81 EG och den nationella konkurrensrätten regleras på följande sätt i artikel 3 i förordning nr 1/2003:

”1.   Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 i fördraget och som kan påverka handeln mellan medlemsstater enligt den bestämmelsen skall de också tillämpa artikel 81 i fördraget på sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden. …

2.   Tillämpningen av den nationella konkurrensrätten får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i fördraget, …

…”

8.

Vad gäller den nederländska rätten så är de tillämpliga bestämmelserna i föreliggande fall konkurrenslagen (Mededingingswet ( 4 ), nedan kallad Mw), i dess lydelse enligt lag av den 9 december 2004 ( 5 ), vilken trädde i kraft den 1 juli 2005.

9.

I artikel 1 Mw återfinns bland annat följande definitioner:

”I denna lag och i de bestämmelser som grundar sig på denna avses med

…

…”

10.

I artikel 6.1 Mw föreskrivs följande:

”Avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den nederländska marknaden eller en del därav är förbjudna.”

11.

Vid ett åsidosättande av artikel 6.1 Mw kan styrelsen ( 6 ) för den nederländska konkurrensmyndigheten, den så kallade ”NMa” ( 7 ), enligt artikel 56.1 a Mw ålägga ansvarig fysisk eller juridisk person böter.

12.

År 2001, vid tiden för de faktiska omständigheterna i målet, förfogade fem operatörer i Nederländerna över ett eget nätverk för mobiltelefoni, nämligen Ben Nederland BV ( 8 ) (marknadsandel: 10,6 procent), KPN (42,1 procent), Dutchtone NV ( 9 ) (9,7 procent), Libertel-Vodafone NV (26,1 procent) och Telfort Mobiel BV ( 10 ) (11,4 procent). Uppbyggnad av ett sjätte nätverk för mobiltelefoni var inte möjligt, eftersom inga fler tillstånd meddelades. Tillträde till marknaden för mobila telekommunikationstjänster kunde bara ske genom en överenskommelse med en eller flera av de fem redan bestående operatörerna.

13.

Inom utbudet av mobila telekommunikationstjänster i Nederländerna föreligger det en skillnad mellan så kallade postpaid-abonnemang och prepaid-kort. Prepaid-kort kännetecknas av att kunden betalar i förhand. Genom att köpa eller ladda upp ett prepaid-kort erhåller kunden ett tillgodohavande av samtalstid för vilket denne sedan kan ringa till dess att detta tillgodohavande är förbrukat. Postpaid-abonnemang kännetecknas av att kunden betalar för antalet minuters samtal under en bestämd period i efterhand. Normalt sett tillkommer ett fast abonnemangspris, eventuellt i kombination med ett tillgodohavande för samtalstid.

14.

När ett postpaid-abonnemang ingås eller förlängs via en återförsäljare, är det den senare som levererar mobiltelefonen och operatören som levererar SIM-kortet ( 11 ). Dessutom betalar operatören återförsäljaren en viss ersättning per ingånget mobiltelefonabonnemang. Denna standardersättning kan eventuellt höjas genom tillägg för diverse extra ersättningar, beroende på återförsäljaren och det sålda abonnemanget.

15.

Den 13 juni 2001 samlades representanter för operatörer som tillhandahåller mobila telekommunikationstjänster på den nederländska marknaden. Vid detta möte diskuterades bland annat en sänkning av standardersättningarna till återförsäljare för postpaid-abonnemang, omkring den 1 september 2001. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att mötesdeltagarna utbytte konfidentiella uppgifter. ( 12 )

16.

Genom beslut av den 30 december 2002 (nedan kallat det primära beslutet) fastställde NMa att Ben, Dutchtone, KPN, O2 (Telfort) och Vodafone (tidigare Libertel-Vodafone) hade åsidosatt artikel 6.1 Mw, genom att ingå avtal och genom att samordna förfaranden avseende mobiltelefonabonnemang. NMa fann att beteendet i fråga märkbart begränsade konkurrensen och därmed stred mot förbudet i artikel 6.1 Mw. NMa ålade därför företagen i fråga böter.

17.

De fem berörda företagen ingav klagomål mot det primära beslutet.

18.

Genom beslut av den 27 september 2004 biföll NMa delvis klagomålen från T-Mobile (tidigare Ben), KPN, Orange (tidigare Dutchtone), Vodafone och O2 (Telfort). NMa hävdade inte längre att det förelåg ett konkurrensbegränsande avtal, men höll däremot fast vid att det förelåg ett konkurrensbegränsande samordnat förfarande och slog fast att det utöver ett åsidosättande av artikel 6.1 Mw även förelåg ett åsidosättande av artikel 81.1 EG ( 13 ). Dessutom sänkte NMa böterna i motsvarande mån.

19.

T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone och Telfort väckte talan mot detta beslut vid Rechtbank te Rotterdam.

20.

Genom avgörande av den 13 juli 2006 upphävde Rechtbank te Rotterdam beslutet avseende klagomålet och återförvisade saken till NMa för ett nytt beslut avseende klagomålet. ( 14 )

21.

NMa och tre av de berörda företagen överklagade detta avgörande till College van Beroep voor het bedrijfsleven, den hänskjutande domstolen. ( 15 ) Därutöver är Vodafone, till skillnad från Orange, enligt den hänskjutande domstolens uppgifter fortfarande part i den ursprungliga tvisten i målet vid den nationella domstolen.

22.

Genom beslut av den 31 december 2007, som inkom till domstolen den 9 januari 2008, förklarade College van Beroep voor het bedrijfsleven målet vilande och hänsköt följande tre frågor till domstolen för förhandsavgörande:

23.

I förfarandet inför domstolen har T-Mobile, KPN, Vodafone, den nederländska regeringen och Europeiska gemenskapernas kommission lämnat skriftliga och muntliga yttranden. NMa har anslutit sig till den nederländska regeringens skriftliga yttrande.

24.

Det är motiverat att behandla två omständigheter med anledning av frågan om huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.

25.

För det första avser den hänskjutande domstolens fråga tolkningen av artikel 81.1 EG, trots att NMa:s beslut som är omtvistat i målet vid den nationella domstolen i första hand bygger på den nationella konkurrensrätten (artikel 6.1 Mw).

26.

Det är dock ostridigt att artikel 6.1 Mw innehållsmässigt helt bygger på den motsvarande gemenskapsrättsliga bestämmelsen i artikel 81.1 EG. Vid ett sådant fall motsvarar det fast rättspraxis att det föreligger ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från gemenskapsrätten tolkas på ett enhetligt sätt ( 16 ).

27.

Dessutom är NMa enligt artikel 3.1 i förordning nr 1/2003 förpliktad att tillämpa artikel 81 i fördraget, vid sidan av den nationella bestämmelsen i artikel 6 Mw, på samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. NMa åberopade således i sitt beslut avseende klagomålet, utöver artikel 6.1 Mw, även artikel 81.1 EG. I förevarande fall är därmed artikel 81.1 EG inte enbart indirekt tillämplig som utgångspunkt för tolkningen av artikel 6.1 Mw, utan är dessutom direkt tillämplig i målet vid den nationella domstolen.

28.

Med hänsyn till vad som anförts ovan är det nödvändigt att besvara de hänskjutna frågorna om tolkningen av artikel 81 EG för att kunna döma i målet. Förhållandet mellan gemenskapsrätten och den nationella konkurrensrätten ger inte heller upphov till betänkligheter.

29.

För det andra anför Vodafone att rättsläget redan är entydigt på grund av kommissionens tolkningsmeddelande och att det följaktligen inte är nödvändigt att besvara den första tolkningsfrågan. ( 17 ) I detta hänseende ska det för det första påpekas att meddelanden från kommissionen inte är rättsligt bindande och att det därför inte kan förekomma en tolkning av domstolen i ett förfarande enligt artikel 234 EG. För det andra kan en begäran om förhandsavgörande till och med tas upp till sakprövning om rättsläget är entydigt. I ett sådant fall kommer dock endast ett svar i form av ett beslut enligt artikel 104.3 i domstolens rättegångsregler i fråga.

30.

Slutligen hävdar Vodafone att det är uppenbart att det samordnade förfarandet som är tvistigt i målet inte hade något konkurrensbegränsande syfte. Med hänsyn till den envetna tvist som parterna har fört avseende denna fråga både i målet vid den nationella domstolen och även inför domstolen så anser jag att denna bedömning är orimlig.

31.

Sammantaget kan därmed begäran om förhandsavgörande tas upp till sakprövning i sin helhet.

32.

Samtliga tre frågor som den hänskjutande domstolen har ställt syftar till att klargöra vilka krav som kan ställas för att det ska föreligga ett konkurrensbegränsande samordnat förfarande, i den mening som avses i artikel 81.1 EG.

33.

Därvid berör detta fall egentligen inte definitionen av ett samordnat förfarande som sådan. Detta begrepp avser enligt fast rättspraxis en form av samordning mellan företag som, utan att det har lett fram till att ett egentligt avtal har ingåtts, medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. ( 18 )

34.

Den centrala frågan i förevarande mål är snarare bedömningen av huruvida ett samordnat förfarande är konkurrensbegränsande och den därmed förknippade avgränsningen mellan samordnade förfaranden där en konkurrensbegränsning framgår först av deras resultat och förfaranden som redan på grund av deras syfte ska anses vara konkurrensbegränsande. Den hänskjutande domstolen anser särskilt att det är osäkert om och i vilken omfattning frågan huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte i den senare kategorin kräver en prövning av de konkreta marknadsförhållandena, av de deltagande företagens beteende på marknaden och av hur deras agerande påverkar konkurrensen.

35.

Genom den första frågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak veta vilka kriterier som ska användas för att bestämma huruvida ett samordnat förfarande har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.

36.

Som bekant hävdar NMa att en rad nederländska operatörer har utbytt och diskuterat konfidentiella uppgifter med varandra vid ett möte i juni 2001, vilket i sin tur ledde till en samordning av deras beteende på marknaden avseende sänkningen av vissa ersättningar till deras respektive återförsäljare.

37.

Varje utbyte av information mellan konkurrenter har inte i sig till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, i den mening som avses i artikel 81.1 EG. ( 19 )

38.

Huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte ska snarare prövas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid denna prövning är samma kriterier avgörande som för de avtal mellan företag och de beslut av företagssammanslutningar som omfattas av artikel 81.1 EG. ( 20 ) Därmed kan den rättspraxis som utvecklats avseende avtal och beslut även tillämpas på samordnade förfaranden mellan företag.

39.

Enligt denna praxis är utgångspunkten för att bestämma huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte innehållet ( 21 ) och syftet ( 22 ) med det samordnande förfarandet, varvid parternas subjektiva avsikter inte kan vara avgörande utan endast kan beaktas i kompletterande syfte ( 23 ). Dessutom ska det samordnade förfarandet betraktas i dess ekonomiska och rättsliga sammanhang. ( 24 )

40.

Det är framför allt dess innehåll och de ekonomiska omständigheter med vilka det samordnade förfarandet mellan de nederländska mobiltelefonoperatörerna är förknippat som ger upphov till tvist i förevarande fall. Förenklat uttryckt betvivlar såväl den hänskjutande domstolen som T-Mobile, KPN och Vodafone att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, med hänsyn till föremålet för det samordnade förfarandet och de därmed förknippade ekonomiska omständigheterna.

41.

Med hänsyn till denna osäkerhet ska jag härnäst närmare utreda vilka kriterier som ska användas för att bedöma huruvida ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte.

42.

Jag vill först påminna om att ett konkurrensbegränsande syfte och ett konkurrensbegränsande resultat inte är kumulativa utan alternativa förutsättningar för det förbud som återfinns i artikel 81.1 EG. ( 25 ) Ett samordnat förfarande är med andra ord redan förbjudet om det har ett konkurrensbegränsande syfte, oberoende av dess effekt. ( 26 ) Den konkreta effekten av ett samordnat förfarande måste inte beaktas om det framgår att det föreligger ett syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. ( 27 ) Ett sådant samordnat förfarande är därför förbjudet även om det inte medför några konkurrensbegränsande effekter på marknaden. ( 28 )

43.

Ett förbud mot förfaranden enbart på grund av deras konkurrensbegränsande syfte motiveras av att vissa former av samverkan mellan företag till sin natur kan anses vara skadliga för den normala konkurrensens goda funktion. ( 29 ) Att förbjuda sådana erkänt skadliga sociala effekter per se (”Per-se-Verbote”), skapar rättssäkerhet och gör det möjligt för alla marknadsaktörer att anpassa sitt agerande. Dessutom kan konkurrensmyndigheternas och domstolarnas resurser därigenom sparas på ett ändamålsenligt sätt.

44.

Begreppet samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte får förvisso inte tolkas alltför vidsträckt ( 30 ) med hänsyn till de långtgående följder som kan drabba de berörda företagen vid ett åsidosättande av artikel 81.1 EG ( 31 ). Lika litet får begreppet tolkas alltför restriktivt för att inte det förbud som är förankrat i primärrätten mot ett handlande ”i syfte att åsidosätta” ska urholkas och därmed beröva artikel 81.1 EG en del av dess praktiska tillämplighet. Redan av ordalydelsen i artikel 81.1 EG följer att både samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte och sådana med ett konkurrensbegränsande resultat är förbjudna. ( 32 )

45.

Till skillnad från vad den hänskjutande domstolen tycks anse, får följaktligen förbudet mot att handla ”i syfte att åsidosätta” inte tolkas så, att ett konkurrensbegränsande syfte endast är en slags presumtion för rättsstridighet, vilken emellertid kan motbevisas i det enskilda fallet om det inte kan visas att förhållandena på marknaden har påverkats negativt. ( 33 ) En sådan tolkning skulle nämligen leda till en felaktig sammanblandning av de båda fristående kriterierna som föreskrivs i artikel 81.1 EG, förbudet mot samverkan med konkurrensbegränsande syfte å ena sidan och mot samverkan med konkurrensbegränsande effekt å andra sidan.

46.

Det skulle följaktligen leda för långt att göra frågan om huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte beroende av att konkreta konkurrensbegränsande effekter faktiskt fastställs i det enskilda fallet, oberoende av huruvida detta gäller effekter för konkurrenter, konsumenter eller allmänheten. Det är dessutom redan tillräckligt för att förbudet i artikel 81.1 EG ska vara tillämpligt att det med hänsyn till rådande erfarenheter är sannolikt att ett samordnat förfarande får negativa effekter på konkurrensen. ( 34 ) Med andra ord måste det samordnade förfarandet endast konkret, det vill säga med beaktande av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget i fråga, vara ägnat ( 35 ), att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Huruvida och i vilken utsträckning det faktiskt inträffar ett sådant resultat är dock på sin höjd av betydelse vid beräkningen av eventuella böter och för skadeståndsanspråk.

47.

Förbudet mot ett ”syfte att åsidosätta konkurrensen” i artikel 81.1 EG liknar slutligen följaktligen de ansvarsdelikter som återfinns inom straffrätten. Den som kör bil under stark alkohol- eller drogpåverkan blir föremål för straffrättsliga eller andra sanktioner, och detta helt oavsett huruvida vederbörande faktiskt utgör en fara i trafiken för andra eller orsakar en olycka. På samma sätt kan företag som åsidosätter gemenskapens konkurrensrätt åläggas böter, om de på marknaden använder samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte. Det saknar relevans huruvida särskilda marknadsaktörer eller allmänheten faktiskt har lidit skada i det enskilda fallet.

48.

Förstainstansrättens dom i målet GlaxoSmithKline Services mot kommissionen ( 36 ), vilken KPN har åberopat, ger inte heller stöd för någon annan slutsats. Det ska dock medges att det i punkt 147 i denna dom, vilken i hög grad kan leda till missförstånd, anges att slutsatsen att avtalet begränsar konkurrensen inte endast kan dras genom att läsa artikelns ordalydelse mot bakgrund av dess kontext, utan dess verkan måste ”med nödvändighet” också beaktas. Enligt min mening uttrycker detta endast att syftet med ett avtal (eller ett förfarande) inte ska bedömas abstrakt, utan konkret, det vill säga med hänsyn till det rättsliga och ekonomiska sammanhanget samt genom att beakta den aktuella marknadens särdrag. I domen i målet GlaxoSmithKline Services bestod dessa särdrag enligt domstolens mening i att det förelåg en långtgående statlig reglering och att priserna till stor del saknade anknytning till det fria samspelet mellan utbud och efterfrågan, på grund av att de fastställdes i lag eller kontrollerades av myndigheter. Mot denna bakgrund strider inte punkt 147 i domen GlaxoSmithKline Services mot kommissionen mot mitt resonemang i punkt 46 i detta förslag till avgörande. Om däremot punkt 147 i domen GlaxoSmithKline Services mot kommissionen ska tolkas så, att det i varje fall ”med nödvändighet” krävs konkreta effekter på konkurrensen för att det ska anses att det är fråga om ett konkurrensbegränsande syfte, så har domstolen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

49.

Som påpekats tidigare måste ett konstaterande av ett konkurrensbegränsande syfte inte föregås av en prövning av de konkreta effekterna av det samordnade förfarandet. Det räcker att detta förfarande är konkret ägnat att verka konkurrensbegränsande.

50.

NMa hänför det samordnade förfarande som fastställts i förvarande mål till att ett utbyte av information har ägt rum mellan flera av de nederländska operatörerna för mobila telekommunikationstjänster om den planerade sänkningen av standardersättningarna för deras respektive återförsäljare.

51.

Ett sådant utbyte av konfidentiell affärsinformation mellan konkurrenter över deras planerade agerande på marknaden kan principiellt medföra konkurrensbegränsande verkningar när de minskar eller undanröjer graden av osäkerhet med avseende på den relevanta marknadens funktion och får till resultat att konkurrensen mellan de medverkande företagen begränsas. ( 37 ) I detta sammanhang saknar det relevans huruvida ett sådant utbyte av information utgjorde den huvudsakliga grunden för kontakten eller endast med anledning av (till exempel som täckmantel) en kontakt som sedd för sig inte hade något konkurrensbegränsande syfte. ( 38 )

52.

Det ska erinras om att de ekonomiska aktörernas självständighet utgör en grundläggande förutsättning för en fungerande konkurrens. Grundtanken med fördragets konkurrensbestämmelser är nämligen att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma vilken politik han vill tillämpa på marknaden. Enligt nämnda rättspraxis utesluter detta krav på självständighet att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan ekonomiska aktörer som är ägnade antingen att påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller att för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden i fråga. ( 39 )

53.

Detta gäller i ännu högre grad när informationsutbytet gäller en oligopolistisk marknad med en hög grad av koncentration. ( 40 ) Just en sådan struktur förefaller den nederländska marknaden för mobila telekommunikationstjänster ha uppvisat år 2001. Enligt vad som framgår av beslutet att begära förhandsavgörande förfogade endast fem företag över egna nätverk för mobiltelefoni, varvid ett av dem, KPN, till och med hade en marknadsandel på över 40 procent. Vidare var det omöjligt att bygga upp ytterligare självständiga nät, på grund av att inga ytterligare licenser stod till förfogande. ( 41 )

54.

I detta sammanhang saknar det relevans huruvida ett företag ensidigt informerar sina konkurrenter om det beteende man överväger att tillämpa på marknaden eller huruvida alla deltagande företag informerar varandra angående deras aktuella överväganden och avsikter. För redan när ett enda företag vågar lyfta på locket och lämna ut konfidentiell information till sina konkurrenter om sin framtida affärspolitik, minskar osäkerheten för alla parter avseende den relevanta marknadens funktion och det finns risk för att konkurrensen begränsas och för att ett samordnat förfarande dem emellan ska uppstå.

55.

Den nationella domstolen, KPN och Vodafone har invänt att informationsutbytet och det samordnade förfarandet i förevarande fall endast omfattade standardersättningarna för återförsäljarna och inte omedelbart påverkade priset för slutförbrukarna. Priset för slutförbrukarna bestäms uteslutande i förhållandet mellan operatören för mobila telekommunikationstjänster i fråga och dennes kunder, utan något som helst inflytande från återförsäljarnas sida.

56.

Detta är inte något välgrundat argument. Samordnade förfaranden kan även ha ett konkurrensbegränsande syfte utan omedelbart inflytande på konsumenterna och de priser dessa betalar.

57.

Det framgår redan av ordalydelsen att artikel 81.1 EG allmänt syftar till att motverka att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hindras, begränsas eller snedvrids. Bland de exempel som nämns i artikel 81.1 a–e EG återfinns inte heller någon begränsning, på så sätt att endast konkurrensbegränsande affärsmetoder som direkt påverkar slutförbrukarna skulle vara förbjudna.

58.

Tvärtom ingår artikel 81 EG i ett system som ska skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG). Artikel 82 EG är följaktligen, i likhet med övriga konkurrensbestämmelser i fördraget, varken enbart eller i första hand avsedd att skydda enskilda konkurrenters eller konsumenters direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (som princip). Härigenom skyddas indirekt också konsumenten. Om konkurrensen som sådan skadas kan man nämligen befara att det i slutändan också blir till nackdel för konsumenten. ( 42 )

59.

Ett samordnat förfarande har följaktligen inte något konkurrensbegränsande syfte först när det är direkt ägnat att påverka konsumenten och det pris denne betalar eller, som T-Mobile uttrycker det, att påverka ”consumer welfare”. Ett konkurrensbegränsande syfte ska snarare anses föreligga redan när det samordnade förfarandet är ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Därigenom indikeras nämligen att det samordnade förfarandet i varje fall indirekt kan påverka konsumenterna negativt.

60.

Om förbudet i artikel 81.1 EG inskränks till att gälla förfaranden som direkt påverkar priserna för slutförbrukarna skulle detta beröva denna centrala bestämmelse för den inre marknaden en stor del av dess praktiska verkan.

61.

Tvärtemot den uppfattning som den hänskjutande domstolen låter påskina är det för övrigt inte nödvändigt att ett samordnat förfarande omfattar samtliga konkurrensaspekter. Det kan även vara fråga om ett konkurrensbegränsande syfte om det endast avser enskilda konkurrensaspekter, här till exempel standardersättningarna för återförsäljarna.

62.

När ett företag ensidigt minskar ersättningarna till sina återförsäljare, så leder detta normalt sett till att återförsäljarna i fråga endast har ett ringa incitament att förmedla avtal mellan detta företag och slutförbrukarna. Detta kan i förekommande fall utgöra en omständighet som äventyrar företagets marknadsandel, eftersom det i fortsättningen kan bli attraktivare för självständiga återförsäljare ( 43 ) att i högre grad förmedla produkter från andra företag till slutförbrukarna ( 44 ). Denna ekonomiska risk, som i varje fall består under normala konkurrensförhållanden, kan företagen undvika eller åtminstone minska genom att i stället för att på egen hand ensidigt sänka sina ersättningar göra det mer eller mindre samtidigt inom ramen för ett samordnat förfarande. Därigenom minskas osäkerheten vad gäller deras respektive konkurrenters beteende på marknaden. Detta kan hindra, eller åtminstone begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Följaktligen innebär detta att ett sådant samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte.

63.

I förevarande fall tillkommer att ersättningarna till återförsäljarna ur mobiltelefonoperatörernas synvinkel utgör inköpspriset för de tjänster som de respektive återförsäljarna tillhandahåller vid förmedlingen av postpaid-abonnemang. Som kommissionen med rätta har påpekat framgår det av exemplet i artikel 81.1 a EG att ett samordnat förfarande som avser inköpspriser har ett konkurrensbegränsande syfte som är förbjudet enligt gemenskapsrätten.

64.

Vodafone anför vidare att det på grund av de marknadsförhållanden som rådde vid den aktuella tidpunkten ändå hade varit nödvändigt att sänka standardersättningarna till återförsäljarna. När företag agerar samtidigt får detta inte påstås ha ett konkurrensbegränsande syfte om detta beteende kan förklaras av marknadsstrukturen och det ekonomiska läge som rådde på denna marknad.

65.

Inte heller detta argument övertygar mig, inte ens om Vodafones bedömning av de dåvarande marknadsförhållandena skulle anses vara riktig.

66.

Det ska medges att det förhållandet att konkurrenter agerar samtidigt på marknaden inte alltid tvunget måste bero på att dessa har samordnat sitt agerande i konkurrensbegränsande syfte. ( 45 ) Även de allmänna marknadsförhållandena kan leda till att samtliga företag som är verksamma på en marknad på liknande sätt vidtar vissa anpassningar av sitt beteende på marknaden ( 46 ).

67.

Vad gäller den exakta tidpunkten, omfattningen och det sätt på vilket företagen i fråga genomför en sådan anpassning kan emellertid en betydande osäkerhet bestå. Ett utbyte av information som är ägnat att undanröja denna kvarstående osäkerhet till de medverkandes fördel har ett konkurrensbegränsande syfte. Enligt den tillgängliga informationen har just ett sådant utbyte av information ägt rum i förevarande fall, och i detta avseende skiljer det sig principiellt från Zellstoff-målet som Vodafone har åberopat. ( 47 )

68.

Vid mötet i juni 2001 rörde informationsutbytet nämligen knappast det förhållande att en anpassning av vissa ersättningar skulle företas, åtminstone verkar redan en av aktörerna ha känt till detta, utan snarare frågan hur anpassningen skulle äga rum, det vill säga vid vilken tidpunkt, i vilken omfattning och på vilket sätt företagen i fråga skulle genomföra den planerade sänkningen av standardersättningarna till återförsäljare.

69.

Det finns inte något som tyder på att varje möjlighet till effektiv konkurrens vad gäller tidpunkten, omfattningen och sättet att sänka standardersättningarna till återförsäljare var utesluten på grund av de ekonomiska förhållandena år 2001. ( 48 )

70.

Genom artikel 81 EG hindras ingen ekonomisk aktör från att anpassa sitt beteende efter de aktuella marknadsförhållandena och, därigenom, reagera på ett intelligent sätt, både på möjliga förändringar avseende de ekonomiska och rättsliga ramvillkoren på och möjliga förändringar i andra företags beteende på marknaden ( 49 ). Enligt artikel 81 EG är det emellertid förbjudet att företa sådana anpassningar utan att beakta den fria konkurrensens spelregler, till exempel genom att konkurrenter sinsemellan kommer överens om ett framtida beteende på marknaden och på detta sätt delvis drar sig undan konkurrenstrycket samt de därmed förknippade marknadsriskerna.

71.

Om artikel 81 EG inte skulle tillämpas på sådana förfaranden skulle detta i slutändan skydda aktörerna mot konkurrensen och gynna de medverkande företagens intressen till nackdel för det offentliga intresset av en fungerande konkurrens (artikel 3.1 g EG). Syftet med den europeiska konkurrensrätten måste vara att skydda konkurrensen och inte aktörerna, eftersom därigenom även konsumenterna och allmänheten gynnas indirekt.

72.

Följande slutsatser låter sig konstateras i denna del:

73.

Genom sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida kraven på bevisning av ett orsakssamband mellan samförståndet och beteendet på marknaden endast ska hämtas från gemenskapsrätten eller, under beaktande av särskilda gemenskapsrättsliga gränser, även från nationell rätt.

74.

Begreppet samordnat förfarande, i den mening som avses i artikel 81.1 EG kräver tre saker: För det första ett samförstånd mellan de medverkande företagen, för det andra att dessa företags beteende på marknaden motsvarar samförståndet och för det tredje att det finns ett orsakssamband mellan samförståndet och beteendet på marknaden ( 50 ), utan att detta marknadsförhållande som sådant måste resultera i en konkret konkurrensbegränsning ( 51 ).

75.

I domstolens rättspraxis har det utvecklats en presumtion, som kan motbevisas, att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. Det åvilar de berörda aktörerna att bevisa motsatsen. ( 52 )

76.

Den hänskjutande domstolens fråga syftar till att klargöra huruvida denna presumtion för orsakssamband som gäller på gemenskapsnivå även ska användas av nationella myndigheter och domstolar när dessa tillämpar artikel 81 EG.

77.

Huruvida och under vilka förutsättningar det kan presumeras att det föreligger ett orsakssamband mellan samförståndet och beteendet på marknaden är en bevisfråga. Visserligen betraktas bevisfrågor ofta som ett materiellt rättsproblem. ( 53 ) I förevarande fall framgår det endast av begreppet samordnat förfarande som sådant att ett samförstånd måste ha orsakat de deltagande företagens beteende på marknaden. Däremot framgår det inte av begreppet samordnat förfarande i artikel 81.1 EG, till skillnad mot vad den nederländska regeringen och kommissionen anser, under vilka omständigheter det kan anses bevisat att det föreligger ett samband mellan samförståndet och beteendet på marknaden.

78.

I mål där gemenskapsdomstolarna har prövat kartellrättsliga beslut från kommissionen har dessa, i avsaknad av en uttrycklig reglering, genomgående avgjort bevisfrågor genom att hänvisa till allmänt erkända principer. Av principen ”necessitas probandi incumbit ei qui agit” (sökanden har bevisbördan) kan det härledas att det ankommer på kommissionen att förete bevisning i fråga om de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. ( 54 ) I detta avseende har kommissionen ansett att det kan vara tillräckligt med indicier ( 55 ).

79.

Däremot har domstolen klargjort att de nationella myndigheternas tillämpning av artikel 86 i fördraget (nu artikel 82 EG) i princip regleras av nationella processrättsliga regler. ( 56 ) Detta gäller även bevisning huruvida artikel 86 i fördraget har åsidosatts. ( 57 ) Det finns inget som talar för att detta inte skulle omfatta artikel 81 EG (tidigare artikel 85 i EG-fördraget), ( 58 ) och detta gäller oavsett om bevisfrågor räknas som materiell rätt eller processrätt.

80.

Numera innehåller visserligen artikel 2 i förordning nr 1/2003 en uttrycklig gemenskapsrättlig reglering av bevisbördan, som även gäller vid nationella mål avseende tillämpningen av artiklarna 81 och 82 EG. Vid en presumtion om orsakssamband som den här aktuella är det, till skillnad från vad kommissionen anser, inte fråga om bevisbörda eller omvänd bevisbörda ( 59 ), utan om bevisvärde ( 60 ).

81.

Det bevisvärde som krävs i nationella förfaranden regleras inte heller i gemenskapsrätten. Detta framgår särskilt tydligt när man betraktar artikel 2 i ljuset av ingressen i förordning nr 1/2003. I skäl 5 klargörs att denna förordning inte påverkar de nationella reglerna om bevisvärde. Gemenskapsrätten hindrar följaktligen inte de nationella domstolarna från att fastställa bevisvärdet vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 EG enligt den aktuella nationella rätten, och detta oavsett om man anser att frågor avseende bevisvärdet utgör del av den materiella eller den processuella rätten.

82.

Den nationella domstolen är, när den tillämpar nationell rätt och principer avseende bevisvärdet, emellertid skyldig att beakta vissa gemenskapsrättliga minimikrav, vilka för det första framgår av likvärdighetsprincipen, för det andra av effektivitetsprincipen och för det tredje av gemenskapsrättens allmänna rättsprinciper. ( 61 )

83.

Vad gäller likvärdighetsprincipen så får de nationella principerna om bevisvärde inte vara mindre förmånliga än dem som tillämpas i ett motsvarande förfarande enligt nationell konkurrensrätt. Detta betyder att de nationella konkurrensmyndigheterna, i ett fall som det förevarande, inte får ställa högre beviskrav avseende frågan om huruvida artikel 81 EG har åsidosatts, än om det hade gällt artikel 6 Mw. I förevarande fall utgör likvärdighetsprincipen såvitt jag kan bedöma inga problem.

84.

Vad gäller effektivitetsprincipen så får de nationella principerna om bevisvärdet inte medföra att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa konkurrensreglerna i EG-fördraget. Dessutom ska den nationella rätten tillhandahålla påföljder som är effektiva, avskräckande och som står i rimlig proportion till överträdelsen. ( 62 )

85.

I detta sammanhang måste det beaktas att konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 EG sedan den 1 maj 2004 ( 63 ) ska tillämpas i ett decentraliserat system vilket är beroende av de nationella myndigheternas och domstolarnas medverkan ( 64 ). Det är av avgörande betydelse att den enhetliga tillämpningen av konkurrensreglerna inom gemenskapen säkerställs. Om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 EG och 82 EG skulle leda till alltför stor diskrepans mellan medlemsstaternas myndigheter och domstolar, skulle detta inte enbart strida mot det huvudsakliga syftet, lika konkurrensvillkor för företag på den europeiska inre marknaden, utan även mot det önskade proportionerliga skyddet för konsumentintressen inom hela gemenskapen. Syftet med den enhetliga tillämpningen av artiklarna 81 EG och 82 EG utgör följaktligen en röd tråd som sträcker sig genom hela förordning nr 1/2003. ( 65 )

86.

Detta innebär förvisso inte att medlemsstaterna, i varje enskild aspekt, måste anpassa det bevisvärde som gäller enligt deras respektive nationella rätt, för att fastställa huruvida det föreligger ett åsidosättande av artikel 81 EG, till det bevisvärde som gemenskapsdomstolarna använder, när de prövar huruvida beslut från kommissionen enligt artikel 81 EG är lagenliga. Efter vad som framgår av skäl 5 i förordning nr 1/2003 har gemenskapslagstiftaren i detta avseende medvetet accepterat vissa avvikelser mellan medlemsstaternas praxis. ( 66 ) Dessa är, som KPN med rätta understryker, inneboende i ett decentraliserat system för rättstillämpning.

87.

Det är emellertid inte förenligt med effektivitetsprincipen om de nationella domstolarna skulle ställa så höga beviskrav, på de nationella konkurrensmyndigheterna eller på privata klagande, ( 67 ) på huruvida det har skett ett åsidosättande av artiklarna 81 EG och 82 EG att det blev omöjligt eller orimligt svårt att förete sådana bevis. Särskilt måste de nationella domstolarna beakta bevisningens särskilda karaktär när överträdelser mot konkurrensreglerna fastställs.

88.

Till denna särskilda karaktär hör i de flesta fall att förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal måste härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som, när de beaktas tillsammans och när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett. ( 68 ) Det är nämligen vanligt att sådan verksamhet som utgörs av konkurrensbegränsande förfaranden och avtal bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. ( 69 )

89.

Inte minst på grund av bevisningens särskilda karaktär vid överträdelse av konkurrensreglerna framgår det att det måste vara möjligt för den myndighet eller privat part i fråga som bär bevisbördan att dra vissa slutsatser av typiska händelseförlopp på grund av tidigare erfarenheter. Under dessa förhållanden är motparten, normalt sett det företag som anklagas för att ha överträtt konkurrensreglerna, förpliktad att vederlägga dessa prima facie dragna slutsatser som bygger på tidigare erfarenheter och typiska händelseförlopp genom att förete övertygande motbevis. I annat fall är det tillräckligt med sådana slutsatser för att bevisbördan ska anses uppfylld. ( 70 ) Detta leder med andra ord till att bevisbördan åvilar parterna växelvis innan frågan om den objektiva bevisfördelningen slutligen fastställs. ( 71 )

90.

Den presumtion för orsakssamband mellan samförståndet och beteendet på marknaden som har utvecklats av domstolen avseende samordnade förfaranden utgör inte något annat än en tillåten slutsats som bygger på ett typiskt händelseförlopp på grund av tidigare erfarenheter. Om det nämligen är bevisat att en samordning har skett mellan två eller flera företag och dessa företag senare har företett ett motsvarande beteende på marknaden, så ligger det nära till hands att anta att det föreligger ett orsakssamband mellan samförståndet och beteendet på marknaden, såvida inte företagen vederlägger detta beteende genom att förete övertygande motbevis. ( 72 )

91.

Såvida, såsom i förevarande fall, konkurrenter följaktligen utväxlar information om en möjlig sänkning av sin ersättning till återförsäljarna och som en följd därav mer eller mindre samtidigt genomför sådana sänkningar, skulle det i brist på en annan tänkbar förklaring vara långsökt att anta att den nämnda informationen som utväxlats åtminstone inte skulle ha varit en medverkande orsak till deras beteende på marknaden. ( 73 ) Vanligtvis måste man följaktligen utgå från att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. ( 74 )

92.

I anslutning ska erinras om att de nationella myndigheterna och domstolarna, vid åtal och påförande av sanktioner mot överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG, är bundna av gemenskapsrättens allmänna principer och särskilt av de grundläggande rättigheterna som är erkända på gemenskapsnivå. ( 75 ) Till dessa grundläggande rättigheter, som är tillämpliga i förfaranden om sanktioner för åsidosättande av konkurrensreglerna, hör principen om oskuldspresumtion. ( 76 ) Denna princip ingår i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, och kan dessutom härledas från artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ( 77 ) och återfinns senast i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ( 78 ).

93.

Det kan emellertid inte anses utgöra ett åsidosättande av oskuldspresumtionen när en domstol i ett konkurrensmål drar vissa slutsatser av typiska händelseförlopp enligt tidigare erfarenheter och det står de drabbade företagen fritt att motbevisa dessa slutsatser. ( 79 ) Även inom den klassiska straffprocessen är det accepterat med bevis i form av indicier samt att falla tillbaka på tidigare erfarenheter.

94.

Sammanfattningsvis gäller följande:

95.

I kompletterande syfte vill den hänskjutande domstolen i anslutning till den andra tolkningsfrågan i huvudsak veta huruvida presumtionen om orsakssamband mellan samförstånd och beteende på marknaden endast kan tillämpas på ett samförstånd som har pågått under en lång tid eller även om samförståndet var en engångshändelse, under förutsättning att de deltagande företagen fortsätter att vara aktiva på marknaden.

96.

Bakgrunden till denna fråga är att endast ett möte ägde rum mellan företrädare för de nederländska operatörerna för mobila telekommunikationstjänster i förevarande fall, nämligen i juni 2001.

97.

T-Mobile, KPN och Vodafone anser att principen om orsakspresumtion utgör ett undantag som ska tolkas restriktivt och som endast gäller fall med regelbundet samordnande mellan företag och inte ett fall där samordningen var en engångsföreteelse.

98.

Jag delar inte denna uppfattning.

99.

Av de domar där domstolen har hänvisat till presumtionen om orsakssamband framgår det varken att denna presumtion utgör ett undantag från regeln eller att den uteslutande ska tillämpas på fall som avser ett regelbundet samordnat förfarande mellan företag eller i varje fall ett sådant som har ägt rum flera gånger. Snarare kan presumtionen om orsakssamband enligt domstolens uttalanden anses utgöra normalfallet. Presumtionen ”gäller” helt allmänt och dess tillämpning begränsas endast genom att den kan motbevisas av ett av de berörda företagen. ( 80 )

100.

Domstolens hänvisning i anslutning till en samordning som hade skett regelbundet under en lång period utgör ingen ytterligare inskränkning av presumtionen om orsakssamband. Tvärtom ska den förstås så att denna presumtion förstärks när företag regelbundet har samordnat sitt beteende under en lång period. Detta visar redan domstolens formulering ”Detta gäller i än högre grad när …” ( 81 ).

101.

Inte heller av den rättspraxis som T-Mobile hänvisar till från förstainstansrätten ( 82 ), som i sak rörde ett deltagande i flera möten med konkurrensbegränsande syfte, kan någon allmän begränsning av presumtionen om orsakssamband utläsas.

102.

Det är möjligt att generaladvokaten Cosmas i det ovannämnda målet Anic Partecipazioni åsyftade en snävare presumtion om orsakssamband genom att skilja mellan det fall där en ekonomisk aktör deltar i ett enda möte från den som deltar i ett flertal möten. ( 83 ) Domstolen har dock inte följt hans förslag i detta avseende.

103.

Jag vill tillägga att en inskränkning av presumtionen om orsakssamband till fall med regelbunden samordning under längre tid inte är befogad i sak. Enligt min mening finns det nämligen inte några tidigare erfarenheter som talar för att ett utbyte av information mellan konkurrenter som var en engångsföreteelse inte skulle kunna leda till en konkurrensbegränsande samordning av deras beteende på marknaden och att endast regelbunden kontakt under en längre tidsperiod skulle möjliggöra detta. ( 84 ) Följaktligen är det inte heller påkallat enligt principen om oskuldspresumtion, vilken åberopats av några av parterna i målet, att ett fall där samordningen var en engångsföreteelse behandlas annorlunda avseende orsakssambandet än ett fall där samordningen sker regelbundet över en längre tidsperiod.

104.

Som den nederländska regeringen med rätta har framhållit, beror det på föremålet för samordningen och på förhållandena på marknaden i fråga hur ofta, med vilket mellanrum och i vilken form konkurrenterna måste ha kontakt sinsemellan för att det ska vara fråga om en samordning av deras beteende på marknaden.

105.

Om de deltagande företagen upprättar en kartell med ett komplext sofistikerat system, genom en varaktig samordning avseende ett antal aspekter av deras beteende på marknaden, så måste det anses nödvändigt med regelbundna kontakter över en längre tidsperiod. Om samförståndet däremot, som i förevarande fall, endast syftar till en enstaka samordning av beteendet på marknaden avseende en enda konkurrensaspekt, så kan det anses vara tillräckligt att konkurrenterna har kontakt en enda gång för att de deltagande företagen ska omsätta det konkurrensbegränsande syftet i praktiken, vilket därmed orsakar det senare beteendet på marknaden.

106.

Enbart det förhållande att kontakten var en engångsföreteelse betyder följaktligen inte nödvändigtvis att bevisläget är svagt. Tvärtom är det uteslutande avgörande huruvida den kontakt som ägt rum, även om det endast gäller utbyte av information vid ett enda möte, har gjort det möjligt för de deltagande företagen att samordna deras respektive beteende på marknaden i praktiken och därmed medvetet ersatt den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. I förevarande mål tyder all tillgänglig information på att det förhöll sig på detta sätt, eftersom en sänkning av standardersättningarna för återförsäljarna faktiskt företogs redan efter detta enda kontakttillfälle.

107.

Hur ofta och med vilken regelbundenhet kontakten mellan konkurrenterna ägde rum kan emellertid utgöra ett indicium på hur allvarlig överträdelsen mot konkurrensreglerna är och hur länge den har pågått. Detta ska en domstol beakta när ett eventuellt bötesbelopp fastställs, ( 85 ) och eventuellt kan det vara av betydelse för skadeståndsanspråk från tredje man, bland annat när skadestånd ska utgå enligt den tillämpliga nationella rätten ( 86 ).

108.

Sammanfattningsvis gäller följande:

109.

Med anledning av ovanstående resonemang föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från College van Beroep voor het bedrijfsleven på följande sätt: