EUROPEISKA KOMMISSIONEN

Bryssel den 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR

VÄGLEDNING OM GENOMFÖRANDET/TILLÄMPNINGEN AV DIREKTIV 2005/29/EG OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER

Följedokument till

MEDDELANDET FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENETET, RÅDET, EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN SAMT REGIONKOMMITTÉN

Ett helhetsgrepp på gränsöverskridande e-handel till nytta för enskilda och företag i EU

{COM(2016) 320 final}

Innehåll

INLEDNING    

1.    Tillämpningsområde för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.1    Affärsmetoder som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.1.1    Service efter försäljning, inklusive inkassoverksamhet    

1.1.2    Näringsidkare som köper produkter från konsumenter    

1.2    Affärsmetoder som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

1.2.1    Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen    

1.2.2    Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen    

1.3    Fullständig harmonisering.    

1.3.1    Säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar    

1.3.2    Undantag från fullständig harmonisering    

1.4    Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning    

1.4.1    Förhållande till annan EU-lagstiftning    

1.4.2    Inverkan på genomförandet    

1.4.3    Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information    

1.4.4    Samspel med direktivet om konsumenträttigheter    

1.4.5    Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal    

1.4.6    Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam.    

1.4.7    Samspel med direktivet om tjänster    

1.4.8    Samspel med e-handelsdirektivet    

1.4.9    Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster    

1.4.10    Samspel med dataskyddsdirektivet och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation    

1.4.11    Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (konkurrensregler)    

1.4.12    Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna    

1.4.13    Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget    

1.5    Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering    

1.6    Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer    

2.    Allmänna begrepp    

2.1    Begreppet näringsidkare    

2.2    Begreppet affärsmetoder    

2.3    Begreppet affärsbeslut    

2.4    Att ”avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende”    

2.5    Genomsnittskonsument    

2.6    Sårbara konsumenter    

2.6.1    Kriterierna för sårbarhet i artikel 5.3    

2.6.2    Kravet på ”förutsebarhet”    

2.7    Köperbjudande – begreppet    

3.    Bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder    

3.1    Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – flödesschema    

3.2    Den allmänna bestämmelsen – krav på god yrkessed    

3.3    Vilseledande handlingar    

3.3.1    Allmän vilseledande information    

3.3.2    Marknadsföring som innebär förväxling    

3.3.3    Bristande efterlevnad av uppförandekoder    

3.4    Vilseledande underlåtenhet    

3.4.1    Väsentlig information    

3.4.2    Dold marknadsföring/underlåtenhet att ange kommersiellt syfte    

3.4.3    Väsentlig information som lämnas på ett oklart sätt    

3.4.4    Sammanhang och kommunikationsmediets begränsningar    

3.4.5    Väsentlig information i köperbjudanden – artikel 7.4    

3.4.6    Gratisprover och abonnemangsfällor    

3.4.7    Tillhandahållande av viss information på ett annat språk    

3.4.8    Planerat åldrande    

3.5    Aggressiva affärsmetoder    

4.    Svarta listan över affärsmetoder (bilaga I)    

4.1    Produkter som det är olagligt att sälja – förbjuden affärsmetod nr 9    

4.2    Pyramidspel – förbjuden affärsmetod nr 14    

4.3    Produkter som botar sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar – förbjuden affärsmetod nr 17    

4.4    Användning av ordet ”kostnadsfri” – förbjuden affärsmetod nr 20    

4.5    Upprepad marknadsföring via ett distansverktyg – förbjuden affärsmetod nr 26    

4.6    Direkta uppmaningar att köpa som riktas till barn – förbjuden affärsmetod nr 28    

4.7    Priser – förbjuden affärsmetod nr 31    

5.    Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på särskilda branscher    

5.1    Miljöpåståenden    

5.1.1    Samspel med annan EU-lagstiftning om miljöpåståenden    

5.1.2    Grundläggande principer: Tillämpningen av artiklarna 6, 7 och 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden.    

5.1.3    Tillämpningen av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    .    

5.1.4    Tillämpningen av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    

5.1.5    Tillämpningen av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden    

5.1.6    Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden    

5.1.7    Jämförelser av miljöpåståenden    

5.2    Onlinesektorn    

5.2.1    Onlineplattformar    

5.2.2    Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar    

5.2.3    E-handelsplattformar (marknadsplatser)    

5.2.4    App-butiker    

5.2.5    Delningsekonomin    

5.2.6    Sökmotorer    

5.2.7    Jämförelseverktyg    

5.2.8    Verktyg för användarrecensioner    

5.2.9    Sociala medier    

5.2.10    Plattformar för gruppköp    

5.2.11    Dynamisk prissättning    

5.2.12    Prisdiskriminering    

5.2.13    Individanpassad prissättning    

5.2.14    Användning av geolokaliseringstekniker    

5.3    Rese- och transportsektorn    

5.3.1    Övergripande frågor    

5.3.2    Paketresor    

5.3.3    Avtal om tidsdelat boende    

5.3.4    Frågor som är relevanta för lufttransport    

5.3.5    Frågor som är specifika för biluthyrning    

5.4    Finansiella tjänster och fast egendom    

5.4.1    Övergripande frågor    

5.4.2    Frågor som är specifika för fast egendom    

5.4.3    Frågor som är specifika för finansiella tjänster    

Bilaga I: Rättspraxis från EU-domstolen om direktivet om otillbörliga affärsmetoder (i årsföljd)    

Vänligen notera att denna vägledning författats på engelska i originalversionen. Om språkliga tolkningsfrågor skulle uppstå, vänligen konsultera den engelska versionen som finns här: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

INLEDNING

Syftet med denna vägledning är att underlätta en korrekt tillämpning av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (nedan kallat direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller direktivet). Vägledningen tar upp de viktigaste aspekterna och bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och innehåller praktiska exempel på direktivets tillämpning från Europeiska unionens domstols (nedan kallad EU-domstolen) och nationella domstolars rättspraxis samt praxis från nationella förvaltningar. Denna vägledning bygger på och ersätter 2009 års version av vägledningen. 1  

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den övergripande EU-rättsakt som reglerar otillbörliga affärsmetoder som tillämpas vid transaktioner mellan företag och konsumenter. Direktivet är tillämpligt på alla affärsmetoder som används före (dvs. inom ramen för reklam eller marknadsföring), under och efter det att en transaktion mellan ett företag och en konsument har ägt rum.

Meddelandet om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder från 2013 2 och den åtföljande rapporten 3 har visat att det är nödvändigt att skärpa genomförandet av direktivets bestämmelser. För att underlätta tillämpningen och garantera rättssäkerhet behandlar denna vägledning frågor som är gemensamma för alla medlemsstater. Följande frågor tas upp i vägledningen:

·Samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och annan EU-lagstiftning.

·EU-domstolens och nationella domstolars framväxande rättspraxis.

·Hur direktivet är tillämpligt på nya och framväxande affärsmodeller, särskilt inom onlinebranschen.

Denna vägledning anknyter till kommissionens meddelande Ett helhetsgrepp på gränsöverskridande e-handel till nytta för enskilda och företag i EU (COM(2016)320), särskilt avsnitt 6. Det har utarbetats av kommissionens avdelningar och överensstämmer inte nödvändigtvis med Europeiska kommissionens uppfattning. Syftet med vägledningen är att underlätta genomförandet av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, men vägledningen är inte rättsligt bindande. En auktoritativ tolkning av lagen kan endast härröra från direktiv 2005/29/EG och andra tillämpliga rättsakter eller principer. Endast EU-domstolen har behörighet att göra bindande tolkningar av unionslagstiftningen.

Bedömningar av huruvida en affärsmetod är otillbörlig enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste, förutom när det gäller de metoder som anges i bilaga I till direktivet, göras från fall till fall. Det är medlemsstaterna som är behöriga att göra sådana bedömningar.

1.Tillämpningsområde för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

Direktivet är övergripande och skyddar konsumenternas ekonomiska intressen. Dess principbaserade bestämmelser omfattar ett stort antal olika metoder och är tillräckligt brett utformade för att fånga upp snabbt utvecklande produkter, tjänster och försäljningsmetoder.

1.1Affärsmetoder som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

I detta avsnitt behandlas främst exempel på affärsmetoder där det kan vara nödvändigt att klargöra att de omfattas av direktivets tillämpningsområde. Tillämpningen av direktivet på online-affärsmetoder diskuteras i kapitel 5.2.

1.1.1Service efter försäljning, inklusive inkassoverksamhet

Enligt artikel 3.1 förekommer affärsmetoder inte bara under marknadsförings- och leveransskedena, utan även efter det att en transaktion har genomförts.

Skäl 13 i direktivet innehåller även en hänvisning till otillbörliga affärsmetoder som tillämpas utan att ett avtalsförhållande föreligger mellan näringsidkare och konsument eller när ett avtal ingås och fullgörs.

Vissa nationella myndigheter hävdade att oavsett om näringsidkare har överlåtit en fordran gentemot tredje part, bör inkassoverksamheter betraktas som affärsmetoder efter försäljning, eftersom inkassoverksamheten har en direkt relation till försäljning eller leverans av produkter. Det finns inga objektiva skäl att göra åtskillnad i den bedömningen baserat på huruvida näringsidkaren lägger ut inkassoverksamheten till specialiserade inkassobyråer eller ej.

Detta tydliggörs också i affärsmetod nr 25 i bilaga I som handlar om metoden att göra personliga besök i konsumentens hem och ignorera dennes anmodan om att lämna hans hem eller inte komma tillbaka, utom under de omständigheter och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldighet fullgjord.

1.1.2Näringsidkare som köper produkter från konsumenter

Vissa näringsidkare kan under loppet av sin yrkesverksamhet köpa produkter från konsumenter. Exempel på detta är bilhandlare, antikvitetshandlare och återförsäljare av andrahandsvaror.

Enligt definitionen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgör affärsmetoder endast sådana metoder som har en direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Den omvända situationen, där näringsidkare köper produkter från konsumenter, omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Det finns dock situationer där en koppling kan göras mellan en konsuments försäljning av en produkt till en näringsidkare och marknadsföring, försäljning eller leverans av en (annan) produkt till konsumenten.

Inbytesavtal är t.ex. vanligt förekommande inom motorfordonshandeln. Näringsidkaren köper ett begagnat fordon från konsumenten, som i sin tur köper ett fordon från näringsidkaren. I sådana fall kan näringsidkarens köp anses utgöra en del av den ersättning som konsumenten betalar för den del av transaktionen som sker mellan företaget och konsumenten. Inbytesavtal omfattas helt klart av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Inköp och återförsäljning av guld kan under vissa omständigheter omfattas av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. En näringsidkare som erbjuder konsumenter en professionell utvärdering av deras guld innan köp kan t.ex. anses tillhandahålla en tjänst till konsumenterna. I det fallet är direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt, vilket innebär att näringsidkaren inte får lämna vilseledande information om guldets verkliga värde eller om det pris som erbjuds (t.ex. inte nämna de ”administrationsavgifter” som tas ut).

1.2 Affärsmetoder som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder

1.2.1Affärsmetoder som inte påverkar konsumenters ekonomiska intressen

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar inte nationella regler som är avsedda att skydda intressen som inte är av ekonomisk natur.

Därför påverkar direktivet inte medlemsstaternas möjlighet att införa bestämmelser för att reglera affärsmetoder av hälso-, säkerhets- eller miljöskyddsskäl. Befintliga nationella bestämmelser om marknadsföring och reklam som baseras på ”smak och anständighet” täcks inte heller av direktivet. Enligt skäl 7 omfattar inte detta direktiv […] rättsliga krav när det gäller smak och anständighet, där det finns stora variationer mellan medlemsstaterna. […] Medlemsstaterna bör därför även i fortsättningen med hänvisning till smak och anständighet kunna förbjuda affärsmetoder på sitt territorium i överensstämmelse med gemenskapsrätten även om sådana metoder inte begränsar konsumenternas valfrihet. […].

När det gäller affärsmetoder omfattar direktivet alltså inte nationella bestämmelser om skydd av människans värdighet, förebyggande av diskriminering på grund av sexuell läggning, ras eller religion eller skildringar av nakenhet, våld och antisocialt beteende.

Omvänt omfattas nationella bestämmelser som syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen i anslutning till andra intressen däremot av direktivets tillämpningsområde.

1.2.2Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

Affärsmetoder som tillämpas av företag gentemot företag (”B2B”) omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Dessa regleras till viss del genom direktivet om vilseledande och jämförande reklam. 12  Medlemsstaterna kan också i sin nationella lagstiftning besluta att utvidga det skydd som beviljas enligt direktivet till B2B-affärsmetoder. 13

Det är bara åtgärder som endast skyddar konkurrenters intressen som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Om nationella åtgärder reglerar affärsmetoder med det dubbla syftet att skydda konsumenter och konkurrenter omfattas de av direktivet.

När det gäller åtskillnaden mellan konsumenters och konkurrenters intressen anser domstolen följande:

"39    […] Som framgår av skäl 6 i direktivet [om otillbörliga affärsmetoder] är det således endast sådan nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som ´enbart´ skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde."

40    […] det [är] uppenbart att detta inte är fallet vad avser de nationella bestämmelser som […] uttryckligen syftar till att skydda konsumenter, och inte enbart till att skydda konkurrenter och andra näringsidkare på marknaden." 14

Det är upp till de nationella myndigheterna och domstolarna att besluta om en nationell bestämmelse syftar till att skydda konsumenternas intressen.

EU-domstolen har konstaterat följande:

"29    Det ankommer således på den nationella domstolen och inte på EU-domstolen att fastställa huruvida de aktuella nationella bestämmelserna […] verkligen syftar till att skydda konsumenterna och därmed kan omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder […]." 15

Domstolen har också konstaterat att direktivet om otillbörliga affärsmetoder endast hindrar nationella bestämmelser med ett allmänt förbud mot att utbjuda varor till försäljning med förlust i den mån dessa bestämmelser syftar till att skydda konsumenterna. 16

När det gäller nationella bestämmelser om förbud mot rabatter under den period som föregår utförsäljningsperioder har EU-domstolen klargjort att sådana bestämmelser inte är förenliga med direktivet om de syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen. 17  

Domstolen har dock även konstaterat att en nationell bestämmelse inte omfattas av direktivet om otillbörliga affärsmetoder om det enda syftet, vilket den hänskjutande domstolen hävdade i det fallet, är att reglera förbindelserna mellan konkurrenter, och bestämmelsen inte syftar till att skydda konsumenterna. 18  

1.3Fullständig harmonisering. 

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på principen om fullständig harmonisering. För att avlägsna hinder för den inre marknaden och öka rättssäkerheten för både konsumenter och företag har ett enhetligt regelverk som harmoniserar de nationella bestämmelserna inrättats på EU-nivå. 19  

EU-domstolen har förtydligat detta ytterligare. Domstolen konstaterade att direktivet således innebär en fullständig harmonisering av dessa bestämmelser på gemenskapsnivå. Medlemsstaterna [får] således inte […] vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta skulle ske i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. 20  

Direktivet utgör således hinder för ett nationellt allmänt förbud mot kombinationserbjudanden.

1.3.1Säljfrämjande åtgärder och prisnedsättningar

Direktivet omfattar affärsmetoder som kombinationserbjudanden eller bundna erbjudanden, rabatter, prisnedsättningar, säljfrämjande åtgärder, kommersiella lotterier, tävlingar och förmånscheckar.

Det innehåller flera bestämmelser om säljfrämjande affärsmetoder (t.ex. artikel 6 d om förekomsten av särskilda prisfördelar samt punkt 5 om lockerbjudanden, punkt 7 om specialerbjudanden, punkterna 19 och 31 om tävlingar och säljfrämjande åtgärder med priser och punkt 20 om gratiserbjudanden i bilaga I). 21

Domstolen har klargjort att bestämmelser med krav på att prisnedsättningar ska ange ett referenspris och den säljfrämjande åtgärdens varaktighet inte är förenliga med direktivet om otillbörliga affärsmetoder:

"61. En sådan nationell lagstiftning, med ett generellt förbud mot vissa metoder som inte finns angivna i bilaga I till direktiv 2005/29 utan någon individuell bedömning av huruvida de är ”otillbörliga” enligt kriterierna i artiklarna 5–9 i direktivet, strider mot innehållet i artikel 4 i direktivet och mot direktivets mål att uppnå en fullständig harmonisering, även om den nationella lagstiftningen syftar till att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenterna […]."  22

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inget uttryckligt krav på att näringsidkarna ska ange prisnedsättningar på ett särskilt sätt eller ange skälen till de sänkta priserna. Frågor om huruvida näringsidkare agerar i strid mot direktivet bör bedömas från fall till fall.

Frågor om säljfrämjande åtgärder och direktivets inriktning på fullständig harmonisering har också tagits upp mot bakgrund av direktivet om prismärkning. 23  

Syftet med direktivet är att näringsidkarna ska vara skyldiga att ange återförsäljningspriset och jämförpriset på produkter för att underlätta prisjämförelser för konsumenterna.

När det gäller prissättningspolicyer som är kopplade till reklamkampanjer har det hävdats att direktivets mål endast kan uppnås genom att införa mer restriktiva krav för prisangivelser än vad som anges i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Domstolen har konstaterat följande:

"59. […] direktiv 98/6 [syftar] inte till att skydda konsumenterna vad gäller prismärkning, varken i allmänhet eller vad gäller att tillkännagivande av rabatter ska avse faktiska prissänkningar. Det direktivet avser nämligen specifikt prismärkning av produkter med hänvisning till skilda måttenheter". 24

Domstolen konstaterade vidare att det enligt direktivet om prismärkning inte är motiverat behålla eller införa mer restriktiva bestämmelser om prisnedsättningar.

1.3.2Undantag från fullständig harmonisering

I artikel 3.5 och 3.6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder fastställs ett tillfälligt undantag från harmonisering under en period av sex år, med början från den 12 juni 2007. Detta undantag gällde nationella bestämmelser som syftar till att genomföra direktiv innehållande bestämmelser om minimiharmonisering. 25 I sin rapport om tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder från 2013 fastslog kommissionen att det inte fanns något behov av en ytterligare förlängning av detta undantag. 26 Artikel 3.5 och 3.6 i direktivet är därför inte tillämplig sedan den 12 juni 2013.

I skäl 14 klargörs att fullständig harmonisering inte innebär ett hinder för medlemsstaterna att i nationell lag ange de viktigaste särdragen hos bestämda produkter om ett utelämnande av sådan information skulle vara väsentligt vid ett köperbjudande. Det klargörs också att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte bör påverka tillämpningen av bestämmelser i EU-lagstiftningen enligt vilka valet mellan flera alternativ till bestämmelser om konsumentskydd på området affärsmetoder uttryckligen överlämnas till medlemsstaterna.

Genom artikel 3.9 införs en begränsning av direktivets fulla harmonisering av bestämmelserna om otillbörliga affärsmetoder eftersom det sägs att när det gäller finansiella tjänster […] och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom detta direktiv ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än enligt det här direktivet. På dessa områden får medlemsstaterna alltså ställa krav som går utöver direktivets bestämmelser, så länge de är förenliga med övrig EU-lagstiftning. Kapitel 5.4 handlar särskilt om hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på finansiella tjänster och fast egendom.

1.4Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning

Eftersom direktivet har ett så brett tillämpningsområde gäller det för många affärsmetoder som även regleras av annan allmän eller sektorsspecifik EU-lagstiftning.

1.4.1Förhållande till annan EU-lagstiftning

Artikel 3.4 och skäl 10 är väsentliga delar av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Där klargörs att direktivet kompletterar annan EU-lagstiftning) som reglerar särskilda aspekter av otillbörliga affärsmetoder. Direktivet fungerar alltså som ett ”säkerhetsnät” för att garantera att en hög gemensam nivå av konsumentskydd mot otillbörliga affärsmetoder upprätthålls inom alla branscher, bland annat genom att komplettera och fylla luckor i annan EU-lagstiftning.

Om det finns sektorsspecifik eller annan EU-lagstiftning och dessa bestämmelser överlappar bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har motsvarande bestämmelser i speciallagarna företräde.

Artikel 3.4 i direktivet förtydligar också följande: Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter.

Artikel 3.4 jämförd med skäl 10 innebär att en EU-bestämmelse har företräde i förhållande till direktivet om samtliga följande tre villkor är uppfyllda:

ØBestämmelsen ingår i EU-rätten.

ØDen reglerar en särskild aspekt av affärsmetoder.

ØDet finns en konflikt mellan de två bestämmelserna, eller innehållet i den andra EU-rättsliga bestämmelsen överlappar innehållet i den relevanta bestämmelsen i direktivet, t.ex. genom att reglera den berörda affärsmetoden på ett mer detaljerat sätt eller för att den är tillämplig på en viss bransch.

Om samtliga tre ovannämnda villkor är uppfyllda är inte direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt på den särskilda aspekten av den reglerade affärsmetoden, t.ex. genom en sektorsspecifik regel. Direktivet är dock fortfarande relevant för att bedöma eventuella andra aspekter av affärsmetoder som inte täcks av sektorsspecifika bestämmelser, t.ex. aggressivt beteende från en näringsidkares sida.

Av detta framgår att direktivet om otillbörliga affärsmetoder generellt och i sig inte upphör att gälla bara för att det finns annan EU-lagstiftning som reglerar särskilda aspekter av illojala affärsmetoder. 

Därför kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder vanligtvis tillämpas tillsammans med sektorsspecifika EU-regler på ett kompletterande sätt. Mer specifika krav enligt andra EU-regler kompletterar således de allmänna krav som fastställs i direktivet, oftast för att förhindra näringsidkare från att lämna den information som krävs enligt sektorsspecifik lagstiftning på ett vilseledande eller aggressivt sätt, om inte den berörda aspekten regleras av de sektorsspecifika reglerna.

1.4.2Inverkan på genomförandet

För se till att EU:s konsumentskyddslagstiftning genomförs på ett korrekt sätt ska medlemsstaterna enligt artikel 11 säkerställa samordning i god tro mellan de olika behöriga tillsynsmyndigheterna. I de medlemsstater där olika myndigheter är ansvariga för genomförandet av direktivet och den sektorsspecifika lagstiftningen bör myndigheterna föra ett nära samarbete för att se till att resultaten av deras respektive utredningar av en och samma näringsidkare och/eller affärsmetod är enhetliga.

1.4.3Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information 

Informationskrav som avser kommersiella meddelanden och som har fastställts i EU-lagstiftningen finns i ett antal rättsakter i den sektorsspecifika EU-lagstiftningen. Exempel:

ØMiljö (t.ex. energimärkningsdirektivet, 34 ekodesigndirektivet 35 och bränsleekonomidirektivet 36 ).

ØFinansiella tjänster (t.ex. direktivet om marknader för finansiella instrument, 37 direktivet om betaltjänster, 38 direktivet om konsumentkrediter, 39  direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet, 40 direktivet om betalkonton 41 och förordningen om faktablad för paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella investerare (Priip-produkter 42 ).

ØHälsa (t.ex. direktiv 2001/83/EG 43 ).

ØTelekommunikationer (t.ex. direktivet om samhällsomfattande tjänster 44 ).

ØTransport (t.ex. förordningen lufttrafiktjänster och 45 förordningen om passagerares rättigheter 46 ).

Dessa informationskrav är ofta mer specifika än informationskraven i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

I artikel 7.5 i direktivet klargörs att sådana informationskrav ska anses som väsentlig. Begreppet ”väsentlig information” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i avsnitt 3.4.1.

Enligt skäl 15 kan medlemsstaterna behålla eller skärpa kraven på information i avtalsrättsliga sammanhang när detta är tillåtet enligt minimiklausulerna i unionens gällande rättsakter.

1.4.4Samspel med direktivet om konsumenträttigheter

Direktivet om konsumenträttigheter 47 trädde i kraft den 13 juni 2014. Det är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter, inbegripet avtal utanför fasta affärslokaler, distansavtal och avtal i fasta affärslokaler. Direktivet om konsumenträttigheter innebär också en fullständig harmonisering av krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås när det gäller distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler, samtidigt som medlemsstaterna får anta eller behålla ytterligare krav på förhandsinformation i fråga om avtal i fasta affärslokaler (artikel 5.4).

Bestämmelsen om minimiharmonisering har konsekvenser för affärsmetoder som omfattas av det fullständigt harmoniserade direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 5.4 i direktivet om konsumenträttigheter får medlemsstaterna nämligen anta eller behålla ytterligare krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås som går utöver direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de nationella kraven endast är tillämpliga på försäljning i fasta affärslokaler och endast rör krav på förhandsinformation, i motsats till reklam och marknadsföring.

De båda direktiven kompletterar även varandra.

När det gäller köperbjudanden innehåller direktivet om konsumenträttigheter mer detaljerade krav på förhandsinformation innan avtal ingås än informationskraven i artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder avser köperbjudanden både den information som ges under marknadsföringsskedet (reklam) och innan avtalet ingås. I det senare fallet finns det en överlappning mellan informationskraven enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och kraven på förhandsinformation innan avtal ingås enligt direktivet om konsumenträttigheter. Skillnaden mellan förhandsinformation och köperbjudanden förklaras närmare i avsnitt 2.7.

Informationskraven i direktivet om konsumenträttigheter är mer utförliga. Om köperbjudandet redan uppfyller kraven på förhandsinformation enligt det direktivet uppfyller det normalt även artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller informationens innehåll. 48 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är fortfarande tillämpligt vid bedömningar av om en näringsidkare använt eventuella vilseledande eller aggressiva affärsmetoder i fråga om formen för och presentationen av denna information till konsumenterna.

1.4.5Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal

Direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal 49 är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter och rör avtalsvillkor som inte har förhandlats fram individuellt i förväg (t.ex. i förväg formulerade standardbestämmelser). I motsats till direktivet om otillbörliga affärsmetoder har överträdelser av direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal avtalsmässiga konsekvenser enligt artikel 6.1 i det direktivet. Oskäliga villkor i avtal med konsumenter får inte vara bindande för konsumenten.

EU-domstolen har klargjort vissa aspekter av förhållandet mellan de båda direktiven i målet Pereničová och Perenič, som rörde ett kreditavtal där den årliga effektiva räntan var lägre än den verkliga räntan. 50  

EU-domstolen fastställde att sådan felaktig information i avtalsvillkoren är ”vilseledande” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om den får eller sannolikt kan få genomsnittskonsumenten att fatta ett affärsbeslut som han eller hon inte skulle ha fattat annars.

Slutsatsen att en sådan affärsmetod är oskälig är en faktor som kan spela in i bedömningen av huruvida avtalsvillkor är oskäliga enligt direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal. En sådan slutsats har dock ingen direkt inverkan på bedömningen av huruvida avtalet är giltigt enligt artikel 6.1 i det direktivet. 51  

I det brittiska målet OFT mot Ashbourne Management Services konstaterades att oskäliga villkor i avtal stred mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder, och att det också var oskäligt att genomdriva avtalsvillkoret genom att kräva in betalning av sådana belopp. 52

Endast ett fåtal medlemsstaters konsumentskyddsmyndigheter har liknande befogenheter att vidta åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder och oskäliga avtalsvillkor i syfte att förbjuda användningen av icke förhandlade standardavtalsvillkor som de anser vara oskäliga utan att behöva stämma näringsidkaren i domstol. 53

1.4.6Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam.

Direktivet om vilseledande och jämförande reklam 54 täcker förbindelser mellan företag (B2B).

Direktivets bestämmelser om jämförande reklam utgör dock fortfarande ett allmänt test, som grundas på fullständigt harmoniserade kriterier, för att bedöma om jämförande reklam är laglig även vid transaktioner mellan företag och konsumenter. 55  

Enligt artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är en affärsmetod vilseledande om den, genom jämförande reklam, orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken. Enligt artikel 4 a i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är jämförande reklam inte tillåten om den är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

De två direktiven innehåller alltså korshänvisningar till varandra.

Villkoren för att bedöma huruvida jämförande reklam är laglig enligt artikel 4 i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är relevanta för både transaktioner mellan transaktioner mellan företag och konsumenter och transaktioner mellan företag. Villkoren är relativt breda och innehåller även vissa aspekter av illojal konkurrens (t.ex. förväxling av varumärken). Direktivet om vilseledande och jämförande reklam innehåller därför både villkor för sådana bedömningar enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller transaktioner mellan företag och konsumenter och ytterligare krav som är relevanta för näringsidkarna, främst konkurrenter, inom ramen för B2B-transaktioner.

För de medlemsstater som har utvidgat alla bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder till att omfatta B2B-transaktioner (Österrike och Sverige) eller delvis (Danmark, Frankrike och Italien) ersätter de bestämmelser från direktivet om otillbörliga affärsmetoder som införlivats i den nationella lagstiftningen i praktiken de relevanta bestämmelserna för B2B-förbindelser i direktivet om vilseledande och jämförande reklam. Det ska även påpekas att vissa länder (Belgien) även har infört särskilda regler för B2B.

1.4.7Samspel med direktivet om tjänster

Till skillnad från den sektorsspecifika lagstiftningen har direktivet om tjänster 56 ett brett tillämpningsområde. Det är tillämpligt på tjänster i allmänhet enligt definitionen i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, med vissa undantag. Direktivet om tjänster kan därför inte anses vara en speciallag till direktivet om otillbörliga affärsmetoder i den mening som avses i artikel 3.4).

Informationskraven i artikel 22 i direktivet om tjänster gäller därför förutom den information som krävs för köperbjudanden enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

1.4.8Samspel med e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet 57 är tillämpligt på informationssamhällets tjänster, som kan omfatta tjänster som tillhandahålls av webbplatsoperatörer samt onlineplattformar där konsumenterna kan köpa varor eller tjänster.

I artikel 5 i e-handelsdirektivet fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer. I artikel 6 fastställs den information som ska lämnas i kommersiella meddelanden. De förteckningar som anges i de två artiklarna utgör de uppgifter som minst ska lämnas.

Enligt artikel 6 ska medlemsstaterna se till att näringsidkarna klart identifierar säljfrämjande erbjudanden, såsom rabatter, premier och gåvor, när sådana är tillåtna i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad, och villkoren för att utnyttja dem.

Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och e-handelsdirektivet behandlas närmare i avsnitt 5.2.2 om direktivets tillämplighet på onlineplattformar.

1.4.9Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster

Direktivet om audiovisuella medietjänster 58 är tillämpligt på linjära och icke-linjära audiovisuella medietjänster (dvs. tv-sändningar respektive audiovisuella medietjänster på begäran), som kan omfatta audiovisuella kommersiella meddelanden med direkt eller indirekt reklam för varor eller tjänster (t.ex. tv-reklam, sponsring, teleshopping eller produktplacering).

I artikel 5 i direktivet om audiovisuella tjänster fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer, medan artikel 9 anger de krav som alla audiovisuella kommersiella meddelanden måste uppfylla. I artiklarna 10 och 11 fastställs de villkor som måste följas när det gäller sponsring respektive produktplacering i audiovisuella kommersiella meddelanden.

Direktivet om audiovisuella tjänster föreskriver också andra strängare kriterier som endast gäller tv-reklam och teleshopping (kapitel VII om tv-reklam och teleshopping).

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpliga på affärsmetoder som förekommer inom audiovisuella medietjänster, t.ex. vilseledande och aggressiva metoder, i den utsträckning de inte omfattas av de bestämmelser som nämns ovan.

1.4.10Samspel med dataskyddsdirektivet och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation

Skydd av personuppgifter är en grundläggande rättighet enligt artikel 8 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.

Artikel 8.2 i stadgan innehåller viktiga dataskyddsprinciper (lagenlig behandling, samtycke eller berättigade lagstadgade ändamål, rätt till tillgång och rättelse). Enligt artikel 8.3 i stadgan krävs att en oberoende myndighet ska kontrollera att dataskyddsreglerna efterlevs. 59

Dataskyddsdirektivet 60 reglerar skyddet av personuppgifter och den fria rörligheten för sådana uppgifter. Dataskyddsreglerna genomförs av nationella tillsynsmyndigheter och nationella domstolar.

Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation 61 kompletterar dataskyddsdirektivet när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation, eftersom det bidrar till att underlätta den fria rörligheten för sådana uppgifter genom elektroniska kommunikationstjänster. Enligt direktivet om integritet och elektronisk kommunikation krävs användarens samtycke när s.k. cookies eller andra former av tillgång och lagring av information i enskilda personers anordningar (t.ex. surfplattor, smarttelefoner) används. 62  

Dataskyddsdirektivet är tillämpligt på behandling av ”personuppgifter”.

personuppgifter: varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person (den registrerade). En identifierbar person är en person som kan identifieras, direkt eller indirekt, framför allt genom hänvisning till ett identifikationsnummer eller till en eller flera faktorer som är specifika för personens fysiska, fysiologiska, psykiska, ekonomiska, kulturella eller sociala identitet. En registeransvarig är en person eller organisation som bestämmer ändamålen för behandlingen av personuppgifter (artikel 2 d). Registeransvariga måste uppfylla de rättsliga skyldigheterna enligt dataskyddsbestämmelserna.

Behandlingen, som inbegriper insamling och lagring av personuppgifter, måste vara korrekt och laglig. En aspekt av korrekt behandling är att den registrerade ges relevant information, bland annat följande:

ØDen registeransvariges och eventuella företrädares identiteter.

ØÄndamålen med behandlingen.

ØAll ytterligare information, exempelvis

1. de kategorier av uppgifter som behandlingen gäller,

2. mottagarna eller de kategorier som mottar uppgifterna,

3. förekomsten av rättigheter att få tillgång till och att erhålla rättelse av de uppgifter som rör honom,

4. om personuppgifterna kommer att lämnas till tredje parter,

5. information om huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt att besvara frågorna samt eventuella följder av att inte svara, förekomsten av rättigheter att få tillgång till och att erhålla rättelse av personuppgifter,

i den utsträckning som den ytterligare informationen – med hänsyn till de särskilda omständigheter under vilka uppgifterna samlas in – är nödvändig för att tillförsäkra den registrerade en korrekt behandling. 63

För att behandling av personuppgifter ska vara korrekt och laglig måste dataskyddsprinciperna följas och minst en av de sex grunderna för berättigad behandling måste vara uppfyllda. Den enskilda personens samtycke är ett av dessa kriterier.

Andra kriterier kommer att gälla i tillämpliga fall, beroende på omständigheterna och ändamålen med behandlingen.

Enligt dataskyddsprinciperna ska personuppgifter

Øsamlas in för särskilda och berättigade ändamål, och att senare behandling inte får ske på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål,

Øvara adekvata och relevanta och inte omfatta mer än vad som är nödvändigt,

Øvara riktiga, och om de är felaktiga, utplånas eller rättas,

Øinte lagras längre än nödvändigt.

Datadrivna affärsstrukturer börjar bli dominerande i onlinevärlden. Onlineplattformar analyserar, behandlar och säljer uppgifter om konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll. Tillsammans med reklam utgör detta ofta deras främsta intäktskälla.

Insamling och behandling av personuppgifter i sådana situationer måste uppfylla de rättsliga krav i dataskyddsdirektivet som nämns ovan. Enskilda personer måste kunna utöva sina rättigheter med avseende på sådan behandling. Dessa omfattar

Ørätten att få tillgång till sina personuppgifter,

Ørätten att invända mot behandling (t.ex. direkt marknadsföring),

Ørätten att få sina uppgifter utplånade.

Från och med den 25 maj 2018 kommer direktiv 95/46/EG att ersättas av den allmänna uppgiftsskyddsförordningen, som antogs 2016. 64  

De nya reglerna stärker de befintliga rättigheterna och ger enskilda personer ökad kontroll över sina personuppgifter.

De nya reglerna omfattar följande nya aspekter:

ØInrättande av en enda EU-omfattande dataskyddslagstiftning: registrerade, offentliga myndigheter och företag behöver bara följa en EU-förordning i stället för 28 nationella lagstiftningar.

ØEnklare tillgång till personuppgifter: enskilda personer kommer, förutom de befintliga kraven, att få mer information om hur deras personuppgifter behandlas. Denna information ska tillhandahållas på ett tydligt och begripligt sätt.

ØEnskilda personer kommer t.ex. ha rätt att få veta om personuppgifter har utsatts för hackerattacker: företag och organisationer måste så snart som möjligt informera den nationella tillsynsmyndigheten för dataskydd om allvarliga personuppgiftsöverträdelser, så att användarna kan vidta lämpliga åtgärder.

Om en näringsidkare bryter mot dataskyddsdirektivet eller direktivet om integritet och elektronisk kommunikation innebär det i sig inte alltid att affärsmetoden även utgör en överträdelse av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Överträdelser av dataskyddsbestämmelserna bör dock övervägas vid bedömningar av om affärsmetoden i fråga är otillbörlig i allmänhet enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt i situationer där näringsidkaren behandlar konsumentuppgifter i strid mot dataskyddskraven, dvs. för direkt marknadsföring eller andra kommersiella ändamål som profilering, personlig prissättning eller stora dataapplikationer.

Den första aspekten som bör övervägas inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder är om affärsmetoden är transparent.

Enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet får näringsidkare inte vilseleda konsumenter om aspekter som sannolikt kan inverka på deras affärsbeslut. Enligt artikel 7.2 och nr 22 i bilaga I får näringsidkarna närmare bestämt inte dölja det kommersiella syftet bakom affärsmetoden.

Dataskyddsdirektivets krav på att konsumenter ska informeras när deras personuppgifter behandlas, som inte bara begränsas till kommersiella meddelanden, kan anses vara väsentliga (artikel 7.5).

Personuppgifter, konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll har i själva verket ett ekonomiskt värde och säljs till tredje parter.

Om näringsidkaren inte informerar konsumenten om att de uppgifter som han eller hon måste lämna för att få tillgång till tjänsten kommer att användas för kommersiella ändamål, kan detta enligt artikel 7.2 och nr 22 i bilaga I i direktivet anses utgöra vilseledande utelämnande av väsentlig information.

Beroende på omständigheterna kan detta också anses utgöra en överträdelse av EU:s dataskyddskrav, nämligen att informera den berörda personen om ändamålen med behandlingen av personuppgifter.

1.4.11Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (konkurrensregler)

Förordning 1/2003 65 utgör den rättsliga ramen för genomförandet av de konkurrensregler som fastställs i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget.

Enligt artikel 101.1 i EUF-fördraget förbjuds i vissa omständigheter avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, t.ex. att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor fastställs, som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom EU. Denna viktiga bestämmelse innebär att underförstådd samverkan mellan två eller fler företag i konkurrensbegränsande syfte eller med en sådan effekt är förbjuden och automatiskt ogiltig.

Under vissa omständigheter är ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning förbjudet enligt artikel 102 i EUF-fördraget. Det viktiga i artikeln är att missbruk förbjuds även om det bara är ett enda företag som har en dominerande ställning. Sådant missbruk kan t.ex. bestå i att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller direkt eller indirekt påtvinga oskäliga inköps- eller försäljningspriser.

Även om sådana metoder under vissa omständigheter är förbjudna enligt konkurrensreglerna betraktas de inte automatiskt som otillbörliga enligt direktivet. Överträdelser av konkurrensreglerna bör dock beaktas vid bedömningen av om affärsmetoder är otillbörliga enligt direktivet. I sådana situationer är den allmänna bestämmelsen i artikel 5.2 i direktivet relevant.

1.4.12Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Enligt artikel 51.1 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna riktar sig stadgan till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten, och således även när de genomför bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Stadgan innehåller bland annat bestämmelser om skydd av personuppgifter (artikel 8) 66 , barnets rättigheter (artikel 24) 67 , konsumentskydd (artikel 38) och rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 47).

EU-domstolen har betonat vikten av artikel 47 i stadgan när det gäller de rättsmedel som finns tillgängliga för konsumenterna i samband med de konsumenträttigheter som de har enligt EU-direktiven. Effektivitetsprincipen, som domstolen hänvisar till, innebär att nationell processrätt inte får medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten 68 .

1.4.13Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget

En nationell åtgärd, inom ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på unionsnivå, ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av bestämmelserna i EUF-fördraget. 69 När den nationell åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder (detta diskuteras i avsnitten 1.1 och 1.2) bör den alltså bedömas mot bakgrund av direktivet, inte EUF-fördraget.

Nationella åtgärder som varken omfattas av direktivets tillämpningsområde eller något annat harmoniseringsinstrument enligt EU:s sekundärrätt ska bedömas enligt artiklarna 34–36 i EUF-fördraget. Förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner i den mening som avses i artikel 34 i EUF-fördraget omfattar alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom unionen. 70  

Frågan om när en nationell regel kan hindra handeln inom unionen har behandlats ingående av EU-domstolen.

I Keck-målet 71 ansåg domstolen att nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer, inte är ägnade att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. 72  

I förteckningen över försäljningsformer inkluderar domstolen åtgärder som rör villkor och metoder för avsättning 73 , åtgärder som rör tidpunkten för försäljningen av varorna 74 , åtgärder som rör platsen för försäljningen av varorna eller restriktioner för vem som får sälja varorna 75 och åtgärder som rör priskontroller. 76

Vissa av de exempel på de försäljningsformer som nämns i domstolens rättspraxis, särskilt nationella bestämmelser som reglerar villkoren och metoderna för marknadsföring, omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de kvalificeras som affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter, och syftet är att skydda konsumenternas ekonomiska intressen.

Många affärsmetoder som inte omfattas av direktivet eller annan sekundär EU-rätt kan betraktas som försäljningsformer enligt Keck-målet. Sådana försäljningsformer omfattas av artikel 34 i EUF-fördraget om de, i såväl rättsligt som faktiskt avseende, medför diskriminering på grund av produkters ursprung. Diskriminering i rättsligt avseende förekommer när åtgärderna är uppenbart diskriminerande, medan diskriminering i faktiskt avseende är mer komplex. Sådana åtgärder måste bedömas från fall till fall.

Om en åtgärd eller nationell praxis utgör en överträdelse av artikel 34 i EUF-fördraget kan den i princip ändå vara motiverad enligt artikel 36 i fördraget eller på grundval av ett av de tvingande skäl av allmänintresse som domstolen har medgivit. Det är de nationella myndigheternas ansvar att visa att begränsningen av den fria rörligheten för varor är motiverad av någon av dessa anledningar. 77 Medlemsstaterna måste dessutom kunna visa att deras lagstiftning är nödvändig för att de effektivt ska kunna skydda det allmänintresse som åberopats 78 .

För att de ska tillåtas krävs emellertid att dessa bestämmelser står i proportion till de n målsättning som ska uppnås och att målsättningen inte kan uppnås genom åtgärder som medför en mindre begränsning av handeln inom EU. 79  

Vid ett senare tillfälle fastställde domstolen att det är viktigt att vid bedömningen av om restriktionen i fråga är proportionerlig, även kontrollera om de åtgärder som vidtagits går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det legitima mål som eftersträvas. "Det ska med andra ord undersökas huruvida detta mål kan uppnås genom alternativa åtgärder, som har en mindre restriktiv verkan på handeln inom gemenskapen". 80  

Domstolen konstaterade dessutom att det härvid även ska erinras om att en restriktiv åtgärd endast kan anses vara förenlig med de krav som ställs enligt unionsrätten om den verkligen svarar mot önskan att uppnå det eftersträvade målet på ett konsekvent och systematiskt sätt. 81  

1.5Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering

Vikten av självregleringsmekanismer erkänns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet klargör också den roll som kodutfärdare och regleringsorgan kan spela i genomförandet. Medlemsstaterna kan uppmuntra utfärdare av uppförandekoder att genomföra kontroller av otillbörliga affärsmetoder förutom genomförandet av direktivet.

Om självreglerande uppförandekoder tillämpas strikt och noggrant av kodutfärdarna kan de minska behovet av administrativa eller rättsliga åtgärder. Om normerna är stränga och branschaktörerna följer dem i stor utsträckning kan sådana regler fungera som en användbar referenspunkt för nationella myndigheter och domstolar när de bedömer huruvida en affärsmetod är otillbörlig eller ej.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller flera bestämmelser som förhindrar näringsidkare att på ett otillbörligt sätt utnyttja den tilltro som konsumenter kan ha för självreglerande uppförandekoder. Detta diskuteras i avsnitt 3.3.3 om bristande efterlevnad av uppförandekoder.

För att förbättra efterlevnaden av direktivet om otillbörliga affärsmetoder inledde Europeiska kommissionen 2012 två flerpartsdialoger där man sammanförde branschföreträdare, icke-statliga organisationer och nationella myndigheter. Flerpartsgruppen för miljöpåståenden 82 och flerpartsgruppen för jämförelseverktyg 83 kom med användbara bidrag, som diskuteras närmare i avsnitt 5.1 om miljöpåståenden och avsnitt 5.2.6 om jämförelseverktyg. Grupperna har dessutom utarbetat

Ø”efterlevnadskriterier för miljöpåståenden”: flerpartsgruppens råd för att hjälpa näringsidkare att tillämpa direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller miljöpåståenden,

Øen förteckning över viktiga principer för jämförelseverktyg.

Dessa dokument, som inte är rättsligt bindande i sig, finns på

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

De aktörer som ingår i flerpartsgrupperna har åtagit sig att sprida, främja och genomföra kriterierna/principerna, och/eller att stödja genomförandet.

1.6Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer 

Tillämpligheten av direktivet om otillbörliga affärsmetoder regleras av förordning (EG) nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). Denna förordning tillämpas ”på utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt”. Rom II-förordningen är tillämplig vid civil- och handelsrättsliga tvister.

När villkoren i artikel 6.1 i Rom II-förordningen är uppfyllda, t.ex. om vilseledande reklam riktas mot konsumenter i EU och reklamen skadar konsumenternas kollektiva intressen, är direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt.

2.Allmänna begrepp

2.1Begreppet näringsidkare

Denna definition omfattar inte bara näringsidkare som agerar för egen räkning, utan även personer, även konsumenter, som agerar i en annan näringsidkares namn eller för dennes räkning.

Enligt artikel 2 b i kombination med relevant nationell lagstiftning om ansvarsskyldighet och påföljder kan en näringsidkare därför hållas gemensamt ansvarig tillsammans med en annan näringsidkare för överträdelser av direktivet om otillbörliga affärsmetoder som begåtts av den andra näringsidkaren för dennes räkning.

Det kan uppstå situationer där enskilda personer som förefaller vara konsumenter som säljer produkter till andra konsumenter i själva verket antingen kan vara näringsidkare eller agera för näringsidkares räkning (dold försäljning mellan företag och konsumenter).

Bedömningen av huruvida en säljare anses utgöra en näringsidkare eller en konsument måste göras från fall till fall. Olika kriterier kan vara relevanta, t.ex.

Øom säljaren har ett vinstdrivande syfte, bland annat om han eller hon har fått ersättning eller annan kompensation för att agera för en viss näringsidkares räkning,

Øtransaktionernas antal, belopp och frekvens,

Øsäljarens försäljningsomsättning,

Øom säljaren köper produkter för att sedan sälja dem igen.

Personer vars huvudsakliga verksamhet är att sälja produkter online mycket ofta och köpa produkter för att sälja dem igen till ett högre pris, kan t.ex. omfattas av definitionen av näringsidkare.

Organisationer som arbetar med välgörenhet eller har etiska mål kan kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när de sysslar med kommersiella verksamheter (t.ex. försäljning av produkter som uppfyller vissa etiska normer) som riktas till konsumenter. Så snart sådana organisationer agerar som näringsidkare ska de följa direktivets bestämmelser när det gäller den kommersiella verksamheten. Information om produkters ursprung eller etiska aspekter får t.ex. inte vara vilseledande.

Det faktum att organisationen agerar utan vinstsyfte är oväsentligt för bedömningen av huruvida den anses utgöra en näringsidkare.

Detsamma gäller offentliga myndigheter som, beroende på omständigheterna, även kan kvalificeras som näringsidkare när de bedriver kommersiell verksamhet.

I BKK Mobil Oil-målet bekräftade EU-domstolen att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänintresse, såsom att administrera ett lagstadgat sjukförsäkringssystem, kan kvalificeras som näringsidkare eftersom

unionslagstiftaren har önskat ge begreppet ”näringsidkare” en särskilt vid innebörd. Med näringsidkare avses ”en fysisk eller juridisk person” som utövar betald verksamhet. Varken enheter som har ett uppdrag av allmänintresse eller offentligrättsliga enheter är undantagna från direktivets tillämpningsområde. 86

EU-domstolen konstaterade också följande:

[...] BKK:s medlemmar, vilka uppenbarligen måste anses utgöra konsumenter i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, [riskerar] att förledas av den vilseledande information som BKK sprider då den hindrar dem från att göra ett välgrundat val [...] och sålunda medför att de fattar beslut som de inte skulle ha fattat utan sådan information, såsom föreskrivs i artikel 6.1 i samma direktiv. I detta sammanhang saknar det aktuella organets offentlig- eller privaträttsliga ställning, liksom dess specifika uppdrag betydelse.” 87

Enligt bilaga I i direktivet (”svarta listan”) punkt nr 22 är följande affärsmetod förbjuden:

2.2Begreppet affärsmetoder

Domstolen ansåg att det enda kriteriet som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder rör omständigheten att näringsidkarens metod ska ha en direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en vara eller en tjänst till en konsument. 88  

En affärsmetod kan t.ex. ha en direkt relation till marknadsföringen av en produkt om den avser uppgifter om en produkts tillgänglighet till ett fördelaktigt pris under en viss period. 89 Baserat på tillgänglig rättspraxis är det svårt att dra gränsen för när en affärsmetod inte längre anses ha en direkt relation till marknadsföringen av en produkt. Om en näringsidkare t.ex. säljer en gatukarta som inte innehåller reklambudskap och konsumenten därefter använder kartan för att hitta till en viss butik, skulle det emellertid vara orimligt att betrakta försäljningen av gatukartan som en affärsmetod som har en ”direkt relation” till marknadsföringen av en produkt i den butiken.

Domstolen förklarade att direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar näringsidkarens verksamhet efter en affärstransaktion som gäller en vara eller en tjänst, och när ett avtal ingås och fullgörs. 90  

På denna grundval drog domstolen följande slutsats:

"[…] den omständigheten att näringsidkarens handlande endast inträffat en enda gång och endast påverkat en enda konsument helt saknar betydelse i detta sammanhang.

[…] vare sig definitionerna i artiklarna 2 c, 2 d, 3.1 och 6.1 eller direktiv 2005/29, sett i dess helhet, innehåller något som tyder på att näringsidkarens handlande eller underlåtenhet måste upprepas eller beröra mer än en konsument."

"[…] lämnande av felaktig information, såsom informationen som är i fråga i det nationella målet, från en näringsidkare till en konsument ska anses utgöra en ”vilseledande affärsmetod”, i den mening som avses i direktivet, trots att informationen endast lämnades till en enda konsument." 91

2.3Begreppet affärsbeslut

De allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5–9) omfattar otillbörliga, vilseledande och aggressiva affärsmetoder som kan snedvrida konsumentens ekonomiska beteende, och därmed medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat.

Den ordalydelse som används i artikel 2 k visar att definitionen bör ges en bred tolkning och att begreppet affärsbeslut bör inbegripa ett antal olika beslut som konsumenten fattar om en produkt.

EU-domstolen ansåg att ett ”affärsbeslut” inte bara omfattar beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom ett beslut att gå in i en butik:

"Eftersom den affärsmetod som är aktuell i det nationella målet avser uppgifter om en produkts tillgänglighet till ett fördelaktigt pris under en viss period, ska det nämligen fastställas huruvida förberedande handlingar, som till exempel att konsumenten tar sig till en butik eller går in i den, kan anses utgöra affärsbeslut i direktivets mening.

[…] det föreligger ett affärsbeslut så snart det rör sig om ”ett beslut som fattas av en konsument om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas. Begreppet omfattar således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom ett beslut att gå in i en butik.

[…] Artikel 2 k i direktivet ska tolkas så, att begreppet ”affärsbeslut” omfattar samtliga beslut som har en direkt koppling till beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt". 92

I den bemärkelsen omfattar begreppet affärsbeslut även beslut som fattas före och efter köpet.

Konsumenterna kan fatta många andra affärsbeslut i förhållande till en produkt eller tjänst än att bara bestämma sig för om de ska köpa eller inte.

Dessa affärsbeslut kan leda till åtgärder som inte har rättsliga konsekvenser enligt nationell avtalsrätt och kan fattas vid vilken tidpunkt som helst mellan det ögonblick då konsumenten först exponeras för reklamen, fram till slutet av produktens livscykel eller när en tjänst upphör att användas.

Många beslut som fattas före köpet kan anses vara affärsbeslut.

Många beslut som konsumenterna fattar efter att ha köpt en produkt eller börjat abonnera på en tjänst kan kvalificeras som affärsbeslut.

När det gäller vilseledande affärsmetoder som används av tredje parter gäller artikel 14 i e-handelsdirektivet, som anger villkoren för när vissa online-plattformar inte är ansvariga för tredje parters olagliga information som lagras på plattformen, om plattformen agerar som en mellanhand som tillhandahåller ”värdtjänster” i den mening som avses i den artikeln.

När det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den avgörande faktorn om den berörda mellanhanden online kan anses vara en näringsidkare, och om den har eller inte har tillämpat en affärsmetod gentemot konsumenter i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. En överträdelse av direktivet kan endast förekomma om mellanhanden online kan kvalificeras som näringsidkare, utövar sådana affärsmetoder och gör detta på ett sätt som är förbjudet enligt direktivet. Mellanhanden kan inte åberopa undantaget från ansvar enligt artikel 14 i e-handelsdirektivet om affärsmetoderna i fråga rör mellanhandens egna verksamheter, och inte den lagrade informationen, och om mellanhanden har kännedom om eller kontroll över informationen. 93  

Många konsumenter söker först efter produkter med hjälp av sökmotorer eller jämförelseverktyg eller genom att läsa användarrecensioner online, för att därefter gå in på webbplatserna för de näringsidkare som har de bästa erbjudandena för att göra inköpet.

En otillbörlig affärsmetod som riktas mot en konsument kan dessutom få en annan konsument att fatta ett affärsbeslut som den konsumenten annars inte skulle ha fattat.

Affärsmetoder som omfattar sökmotorer, jämförelseverktyg och användarrecensioner diskuteras närmare i kapitel 5.2 om onlinesektorn.

2.4Att ”avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende”

De allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5–9) omfattar otillbörliga, vilseledande och aggressiva affärsmetoder som kan snedvrida konsumentens ekonomiska beteende. I dessa artiklar används en något annorlunda ordalydelse för att beskriva dessa krav.

Enligt artikel 5.2 i direktivet är en affärsmetod otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten. Enligt artiklarna 6, 7 och 8 förbjuds dock vilseledande eller aggressiva affärsmetoder som medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Kravet att en affärsmetod ska snedvrida konsumentens ekonomiska beteende för att betraktas som otillbörlig formuleras annorlunda i artikel 5.2 än i artiklarna 6, 7 och 8. Vid en första anblick kan detta uppfattas som en motsägelse som kan skapa tolkningsproblem. Artikel 5.2 ska dock läsas tillsammans med artikel 2 e, där följande anges:

Den faktor som enligt artikel 5.2 avgör om en affärsmetod innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos konsumenten är således om affärsmetoden medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Detta är samma bedömning som görs enligt artiklarna 6, 7 och 8. Även om ordalydelsen i artikel 5.2 skiljer sig från ordalydelsen i artiklarna 6, 7 och 8 är således kravet rörande avsevärd snedvridning av konsumentens beteende detsamma.

Det breda begreppet affärsbeslut som fastställts av EU-domstolen (se avsnitt 2.3) innebär att direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan tillämpas på en rad olika fall där näringsidkares otillbörliga beteende inte leder till att konsumenten ingår en transaktion eller ett tjänsteavtal.

En affärsmetod kan anses vara otillbörlig i andra fall, dvs. inte bara när den kan medföra att genomsnittskonsumenten köper eller inte köper en produkt, utan även om den kan leda till att konsumenten t.ex.

Øgår in i en butik,

Øägnar mer tid på nätet för bokningsprocessen,

Øbeslutar att inte byta till en annan tjänsteleverantör eller produkt.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder begränsas inte bedömningen av väsentlig snedvridning till om konsumentens ekonomiska beteende (dvs. affärsbeslutet) faktiskt har snedvridits. Det krävs även en bedömning av om affärsmetoden i fråga ”sannolikt” (dvs. skulle kunna) har en sådan inverkan på genomsnittskonsumenten. De nationella tillsynsmyndigheterna bör därför utreda fakta och omständigheter i det aktuella fallet (dvs. konkret information), men även bedöma hur affärsmetoden i fråga sannolikt kan inverka på genomsnittskonsumentens affärsbeslut (dvs. abstrakt information).

2.5Genomsnittskonsument

Såsom anges i skäl 18 och specificeras närmare i artiklarna 5–9 är direktivets riktmärke för bedömningen av en affärsmetods påverkan begreppet ”genomsnittskonsument”, som har fastställts av domstolen: […] att man, för att bedöma huruvida en beteckning, ett varumärke eller en reklamuppgift sannolikt kan vilseleda köparen, skall beakta de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha. 95

Detta begrepp togs fram av domstolen redan före direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det kodifierades därefter genom direktivet i syfte att ge nationella myndigheter och domstolar gemensamma kriterier för att öka rättssäkerheten och begränsa risken för skiljaktiga bedömningar. Enligt domstolens rättspraxis är genomsnittskonsumenten normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst i sitt marknadsbeteende.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är en genomsnittskonsument i alla händelser inte en person som endast behöver en låg skyddsnivå eftersom han eller han alltid kan ta till sig tillgänglig information och agera klokt utifrån den informationen. Tvärtom, vilket även framhålls i skäl 18, grundas begreppet på proportionalitetsprincipen. Syftet med att införa detta begrepp i direktivet var att skapa en lämplig balans mellan behovet av konsumentskydd och främjandet av fri handel på en öppen och konkurrensutsatt marknad.

Begreppet genomsnittskonsument enligt direktivet ska därför alltid tolkas med tanke på artikel 114 i fördraget, som föreskriver en hög nivå av konsumentskydd. Samtidigt baseras direktivet på tanken att t.ex. en nationell åtgärd som förbjuder påståenden som endast skulle vilseleda en godtrogen, naiv eller ytlig konsument (t.ex. ”reklamöverdrifter” 98 ) är oproportionerlig och skapar ett omotiverat hinder för handeln. 99

I skäl 18 anges nämligen uttryckligen att begreppet genomsnittskonsument inte är ett statistiskt begrepp. Detta innebär att nationella myndigheter och domstolar måste använda sitt eget omdöme för att fastställa huruvida en affärsmetod sannolikt kan vilseleda genomsnittskonsumenten, genom att beakta de förväntningar som en normalt informerad genomsnittskonsument kan tänkas ha, utan att inhämta sakkunnigutlåtanden eller låta utföra en konsumentenkät 100 .

Begreppet genomsnittskonsument förtydligas ytterligare i artikel 5.2 b i direktivet när särskilda konsumentgruppers intressen avses. Om affärsmetoden riktas mot en särskild konsumentgrupp bör dess påverkan bedömas ur ett perspektiv som är representativt den genomsnittliga medlemmen i den berörda gruppen.

När näringsidkarna utformar sina reklammeddelanden kan de ibland, och beroende på produktens art, behöva ta hänsyn till vissa sociala, språkliga och kulturella särdrag, som är typiska för den genomsnittskonsument som produkterna riktas mot. I vissa fall, t.ex. när det gäller sociala, språkliga och kulturella särdrag, som även kan vara speciella för en viss medlemsstat, kan det därför vara motiverat att den behöriga myndigheten eller domstolen gör en annorlunda tolkning av det budskap som affärsmetoden förmedlar. I ett mål om vilseledande reklam om kosmetiska ansåg domstolen följande:

"För att tillämpa detta kriterium i det förevarande målet måste flera omständigheter beaktas. Bland annat skall det prövas om sociala, kulturella eller lingvistiska faktorer kan rättfärdiga att ordet ”lifting”, som används med avseende på en antirynkkräm,    uppfattas annorlunda av de tyska [genomsnittliga] konsumenterna än av konsumenter i andra medlemsstater eller om villkoren för produktens användning i sig tillräckligt betonar den tillfälliga karaktären av dess verkan och därmed motväger alla slutsatser om det motsatta förhållandet som kan dras av ordet lifting”. 112

Domstolen fastslog dessutom följande:

"I detta hänseende skall det konstateras att möjligheten att tillåta ett försäljningsförbud på grund av att ett varumärke är vilseledande i princip inte utesluts av den omständigheten att samma varumärke inte uppfattas så i andra medlemsstater. […] är det på grund av språkliga, kulturella och sociala skillnader mellan medlemsstaterna möjligt att ett varumärke som inte skulle kunna vilseleda konsumenter i en medlemsstat kan göra detta i en annan medlemsstat".  113

På grundval av begreppet genomsnittskonsument och trots att direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskriver fullständig harmonisering, kan det följaktligen vara teoretiskt motiverat att kräva att en utländsk näringsidkare lämnar ytterligare information om sociala, kulturella eller språkliga grunder. Med andra ord kan utelämnande av sådan information vara vilseledande för konsumenter i det land produkten riktas till, i motsats till konsumenterna i ursprungslandet.

2.6Sårbara konsumenter

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på tanken att alla konsumenter bör skyddas mot otillbörliga affärsmetoder, men att konsumenter som kan anses tillhöra en av de grupper som anges i artikel 5.3 bör garanteras en högre skyddsnivå än den genomsnittskonsument som avses i artikel 5.2.

Tolkningen av artikel 5.3 förtydligas ytterligare i skäl 19 i ingressen: artikel 5.3 verkar syfta på att konsumenter är sårbara endast på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet, medan skäl 19 innehåller en icke-uttömmande förteckning över egenskaper som gör konsumenten särskilt känsliga. 

2.6.1Kriterierna för sårbarhet i artikel 5.3

Handikapp (psykiska eller fysiska) omfattar nedsatt känselförmåga, begränsad rörlighet och andra funktionsnedsättningar.

I detta avseende är det värt att nämna att EU ratificerade konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning 2010 117 . I FN-kommitténs första sammanfattande anmärkningar från oktober 2015 rekommenderades EU att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att samtliga personer med funktionsnedsättning som fråntagits sin rättskapacitet kan utöva alla rättigheter enligt EU:s fördrag och lagstiftning, såsom konsumenträttigheter (….) konsumenträttigheter […]. 118  

När det gäller ålder kan det vara lämpligt att bedöma affärsmetoder utifrån konsumenter i olika åldrar.

Äldre människor kan vara mer sårbara för vissa affärsmetoder på grund av sin ålder. Aggressiva hemförsäljningsmetoder kanske inte påverkar genomsnittskonsumenten, men kan verka avskräckande för en viss konsumentgrupp, särskilt äldre, som kan vara känsligare för påträngande försäljningsmetoder.

Förutom artikel 5.3 i direktivet ges barn särskilt skydd genom förbudet mot direkta uppmaningar att köpa i affärsmetod nr 28 i bilaga I till direktivet. Detta förbud, som omfattar påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala vuxna att köpa produkten åt dem (”tjatmakt” diskuteras i avsnitt 4.6).

Såsom nämns i avsnitt 2.5 om genomsnittskonsumenten varierar barns förmåga att förstå online- och offlinereklam stort från barn till barn, även beroende på ålder och mognadsgrad. Det är i viss utsträckning möjligt att ta hänsyn till detta inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom artikel 5.3 möjliggör bedömningar av affärsmetoder ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i en grupp.

Tonåringar är en annan konsumentkategori som mindre nogräknade näringsidkare ofta siktar in sig på. Reklam för produkter som är särskilt lockande för tonåringar kan ofta utnyttja deras brist på uppmärksamhet eller omdömesförmåga. Tonåringar är också mer benägna att ta risker på grund av att de är omogna och lättrogna.

Begreppet lättrogenhet omfattar konsumentgrupper som lättare tror på vissa påståenden. Begreppet är neutralt och beror på omständigheterna, så syftet är att skydda medlemmar i en grupp som av någon anledning är särskilt mottagliga och påverkas av en viss affärsmetod. Alla konsumenter kan ingå i den gruppen.

I undersökningen om konsumenters sårbarhet 121 fann man att det är mer sannolikt att personer som inte klarar testet avseende lättrogenhet har problem med att välja mellan erbjudanden. Personer som själva tycker att de är lättrogna är dessutom mindre benägna att klaga när de får problem, och mer benägna att känna sig sårbara som konsumenter.

2.6.2Kravet på ”förutsebarhet”

Kriteriet för ”sårbar konsument” gäller om en affärsmetod innebär snedvridning av det ekonomiska beteendet hos en grupp av konsumenter som är särskilt känsliga på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse.

Detta kriterium tillför en proportionalitetsaspekt i bedömningen av affärsmetoder i förhållande till sårbara konsumenter.

Syftet är att endast ställa näringsidkare till svars i fall där näringsidkaren rimligen kan ha förväntats förutse att affärsmetoden skulle ha en negativ inverkan på en kategori av sårbara konsumenter.

Detta innebär i sin tur att näringsidkarna inte måste göra mer än vad som är rimligt, både när de bedömer om affärsmetoden kan ha en otillbörlig inverkan på en tydligt identifierbar grupp av konsumenter, och när de vidtar åtgärder för att begränsa sådan inverkan.

Till följd av detta skulle en affärsmetod sannolikt inte anses vara vilseledande om vissa konsumenter, på grund av extrem naivitet eller okunnighet, blir vilseledda eller på annat sätt agerar irrationellt i kontakt med de mest ärliga affärsmetoder.

2.7Köperbjudande – begreppet

När det gäller köperbjudanden anses viss information vara ”väsentlig” enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta innebär att näringsidkaren måste lämna denna information till konsumenterna om den inte framgår av sammanhanget på annat sätt.

Produktens egenskaper framgår alltid när det finns en verbal eller visuell hänvisning till produkten. En annan tolkning kan leda till att näringsidkarna lämnar vaga produktbeskrivningar eller utelämnar information i sina kommersiella erbjudanden för att kringgå informationskraven i artikel 7.4 i direktivet.

Den sista delen av definitionen i artikel 2i (och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten) innebär inte att kommersiella meddelanden måste innehålla en funktion som gör att konsumenten faktiskt kan köpa produkten i fråga (t.ex. ett telefonnummer eller en kupong). Det betyder att den information som ges i produktreklamen måste vara tillräcklig för att konsumenten ska kunna fatta beslutet att köpa en viss produkt till ett visst pris.

I målet Ving Sverige ansåg EU-domstolen följande: 124  

Av detta följer att för att ett kommersiellt meddelande ska kunna kvalificeras som ett köperbjudande behöver meddelandet inte erbjuda en faktisk möjlighet att köpa produkten eller förekomma i anslutning till en sådan möjlighet.

Ett köperbjudande är ett snävare begrepp än reklam, och alla kommersiella meddelanden kan inte kvalificeras som köperbjudanden i den mening som avses i artikel 2 i. 

Ett köperbjudande är dock ett bredare begrepp än förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås. Kraven angående förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås avser information som måste lämnas innan konsumenten ingår ett avtal, medan köperbjudanden inte nödvändigtvis innebär att nästa steg för konsumenten är att ingå ett avtal med näringsidkaren.

Denna åtskillnad är särskilt viktig när det gäller förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om konsumenträttigheter. Många olika kommersiella meddelanden kvalificeras normalt som köperbjudanden.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det upp till näringsidkarna att välja om de vill ange pris i sina kommersiella meddelanden. Ett kommersiellt meddelande eller en reklamannons som innehåller en utförlig beskrivning av en produkts eller tjänsts art, egenskaper och fördelar, men inte priset, kan inte anses utgöra ett köperbjudande enligt den mening som avses i artikel 2 i i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Ett exempel på kommersiella meddelanden som inte utgör köperbjudanden är annonser med reklam för näringsidkarens märke, inte en särskild produkt (dvs. märkesreklam).

Informationskraven i artikel 7.4 diskuteras i avsnitt 3.4.5, som handlar om väsentlig information i köperbjudanden.

3.Bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder 

3.1Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – flödesschema

Detta flödesschema illustrerar förhållandet mellan ”svarta listan” över affärsmetoder i bilagan och de allmänna bestämmelserna i direktivet, dvs. artiklarna 6–9 respektive artikel 5. För att en affärsmetod ska anses vara otillbörlig och därmed förbjuden enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det tillräckligt att affärsmetoden uppfyller ett av följande kriterier:

3.2Den allmänna bestämmelsen – krav på god yrkessed

Artikel 5.2 innehåller en allmän bestämmelse med två kumulativa kriterier för att pröva om en affärsmetod ska kunna bedömas som otillbörlig. Bestämmelsen fungerar som ett ”säkerhetsnät” för att se till att otillbörliga affärsmetoder som inte omfattas av andra bestämmelser i direktivet (dvs. affärsmetoder som varken är vilseledande, aggressiva eller finns med i bilaga I) ändå kan straffas. Bestämmelsen är dessutom ”framtidssäker”, eftersom den omfattar framväxande otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 5.2 är en affärsmetod förbjuden om den strider mot god yrkessed och sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten. Detta är ett fristående kriterium dvs. inte ett ytterligare kumulativt kriterium som måste vara uppfyllt för att en affärsmetod ska anses motsvara någon av de särskilda kategorier för otillbörliga affärsmetoder som anges i artiklarna 6–9 eller i bilaga I till direktivet. Detta illustreras av flödesschemat över direktivet.

Detta bekräftades av EU-domstolen:

"45 […] Av det ovan anförda följer att en affärsmetod, med beaktande av såväl lydelsen som strukturen i artiklarna 5 och 6.1 i nämnda direktiv samt den allmänna systematiken i direktivet, ska anses vara ”vilseledande” i den mening som avses i den andra av dessa bestämmelser när kriterierna däri är uppfyllda, utan att det är nödvändigt att undersöka huruvida villkoret om att affärsmetoden ska strida mot god yrkessed i artikel 5.2 a i direktivet också är uppfyllt.

46. Ovanstående tolkning är den enda som är ägnad att säkerställa den ändamålsenliga verkan av de särskilda reglerna i artiklarna 6–9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om villkoren för att tillämpa dessa artiklar var desamma som villkoren för att tillämpa artikel 5.2 i samma direktiv skulle nämnda artiklar nämligen helt sakna praktisk betydelse, trots att de syftar till att skydda konsumenten från de vanligast förekommande otillbörliga affärsmetoderna […]. 129

Begreppet yrkessed omfattar principer som redan var väletablerade i medlemsstaternas lagstiftning innan direktivet om otillbörliga affärsmetoder antogs, t.ex. ”hederlig marknadspraxis”, ”god tro” och ”god marknadspraxis”. Dessa principer betonar normgivande värderingar som gäller i den berörda branschen.

Av artikel 5.2 b framgår att om en affärsmetod ska anses strida mot god yrkessed måste den även sannolikt innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos konsumenten. Detta begrepp diskuteras i avsnitt 2.4.

Särskilda frågor om god yrkessed för online-plattformar diskuteras i avsnitt 5.2 om onlinesektorn.

3.3Vilseledande handlingar

Tillsammans med artikel 7, som handlar om vilseledande underlåtenhet, är artikel 6 den klart vanligaste bestämmelse som rättstillämparna använder.

Rön från beteendeekonomin visar att inte bara innehållet i den information som ges, utan även det sätt som informationen presenteras på, väsentligt kan inverka på hur konsumenterna reagerar på den.

Därför omfattar artikel 6 uttryckligen situationer där affärsmetoder på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda konsumenten.

Det är de nationella och administrativa myndigheternas sak att bedöma om en affärsmetod är vilseledande genom att beakta de senaste rönen i beteendeekonomi.

Användningen av standardinställningar (val som konsumenterna förmodas göra om de inte uttryckligen anger annat) eller onödigt komplicerad information kan anses vara vilseledande.

3.3.1Allmän vilseledande information

Enligt artikel 6.1 a–g förbjuds vilseledande handlingar som kan vilseleda konsumenten när det gäller en rad faktorer, t.ex.

Øproduktens förekomst,

Øproduktens utmärkande egenskaper (t.ex. dess sammansättning, tillverkningsmetod, geografiskt eller kommersiellt ursprung, risker och det resultat som kan förväntas av användningen),

Øpriset eller hur det beräknas, eller förekomsten av särskilda prisfördelar,

Øtypen av näringsidkare, deras kännetecken och rättigheter.

Artikel 6 omfattar tydligt alla affärsmetoder som inbegriper oriktig information och således är falska.

När det gäller it-produkter, som externa hårddiskar, usb-minnen, mobiltelefoner och surfplattor, motsvarar den lagringskapacitet eller det minne som anges av näringsidkarna inte alltid verkligheten.

Direktivet om konsumenträttigheter 133 föreskriver att näringsidkaren klart och tydligt ska informera konsumenten om sådana huvudsakliga egenskaper före köpet, medan det enligt artikel 6.1 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är förbjudet att lämna felaktig information om produktens huvudsakliga egenskaper om det kan medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

Den information som lämnas till konsumenterna ska inte heller vilseleda eller sannolikt kunna vilseleda konsumenten på något sätt, även genom den allmänna utformningen, trots att informationen är korrekt i sak.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inget formellt krav om att ange en produkts geografiska (eller kommersiella) ursprung eller sammansättning. 138 Att vilseleda konsumenter om sådan information kan dock omfattas av förbudet i artikel 6.1 b i det fall sådan falsk eller vilseledande information sannolikt kan få konsumenterna att fatta ett köpbeslut som de inte skulle ha tagit annars.

Vissa beslut som fattats av nationella domstolar rör uttryckligen tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på vilseledande påståenden om ursprung.

Varor av samma märke med samma eller liknande förpackning kan skilja sig i sammansättningen beroende på tillverkningsplats och målmarknad, dvs. de kan variera mellan medlemsstaterna.

Marknadsföring av produkter med olika sammansättning är enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte otillbörlig i sig. Direktivet måste dock beaktas i fall där näringsidkare marknadsför en produkt som en vara av samma kvalitet och sammansättning som produkter från det relevanta märket som marknadsförs i andra medlemsstater. Om sådana kommersiella påståenden är felaktiga eller vilseledande kan de också anses vara vilseledande enligt artikel 6.1 b i direktivet, i det fall de kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

Enligt artikel 6.1 d får prisinformation inte vara vilseledande. 141

Rekommenderade återförsäljningspriser och hänvisningar till tidigare priser kan strida mot artikel 6.1 d i direktivet. En sådan situation kan uppstå om en näringsidkare använder ett orimligt högt eller på annat sätt vilseledande rekommenderat återförsäljningspris eller referenspris för prisjämförelser, och ger konsumenterna intrycket av att den rabatt de erbjuds är mycket större än vad som verkligen är fallet.

Enligt artikel 6.1 g får näringsidkare inte vilseleda konsumenter om deras konsumenträttigheter.

En affärsmetod, som ofta benämns ”upp till-påståenden”, innebär att näringsidkarna, som ett marknadsföringsargument, lyfter fram den maximala fördel som konsumenterna kan förvänta sig när de använder en produkt.

Ett ”upp till-erbjudande” kan anses vara vilseledande i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 om det inte motsvarar näringsidkarens verkliga erbjudande och sannolikt kan få konsumenten att fatta ett affärsbeslut som han eller hon inte skulle ha fattat annars. 147

”Upp till-påståenden” kan vara vilseledande om näringsidkarna inte kan styrka påståendet att konsumenterna sannolikt kommer att uppnå de maximala resultat som utlovas under normala omständigheter.

Huruvida ”upp till-påståenden” är vilseledande eller ej måste bedömas från fall till fall. Olika kriterier kan vara relevanta, t.ex. följande:

ØOm påståendena tydligt anger de resultat och fördelar som genomsnittskonsumenten rimligen kan förvänta sig att uppnå, bland annat eventuella tillämpliga villkor eller begränsningar. Underlåtande att göra detta kan kvalificeras som vilseledande när det gäller produktens ”huvudsakliga egenskaper”.

-Utelämnande av väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.4 a i direktivet (när det gäller köperbjudanden).

-Vilseledande åtgärder i den mening som avses i artikel 6.1 b i direktivet.

ØHuruvida näringsidkaren har lämpliga bevis tillgängliga för att styrka påståendet, i den mening som avses i artikel 12 i direktivet.

En användbar definition av etiska påståenden ges i den danska konsumentombudsmannens riktlinjer om användning av miljömässiga och etiska marknadsföringspåståenden: 149

”Etiska påståenden” avser särskilt användningen av påståenden osv. som förmedlar intrycket att en näringsidkare tillverkar en produkt eller planerar en verksamhet enligt allmänt erkända och vedertagna normer, t.ex. om barnarbete och allmänna arbetsförhållanden, naturskydd, hälsa, djurhälsa, initiativ rörande företagens sociala ansvar eller välgörenhetsdonationer. Syftet med sådana påståenden är vanligen att tillgodose allmänna eller specifika utvecklingstendenser och trender som kan utläsas av konsumenternas beteende.

Begreppet företagens sociala ansvar innebär att företagen tar ansvar för sin inverkan på samhället genom en process för att integrera sociala, miljömässiga, etiska och konsumentrelaterade hänsynstaganden i sin verksamhet och kärnstrategi.

Detta har blivit ett marknadsföringsverktyg, eftersom det blir allt viktigare för konsumenterna att näringsidkarna uppfyller etiska normer. Företagen använder denna strategi för att visa att de beaktar etiska och människorättsliga hänsynstaganden. Detta kan påverka konsumenternas affärsbeslut när de väljer mellan två konkurrerande produkter med liknande kvalitet och pris.

Sådana initiativ står därför oftast i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt, och kvalificeras således som en affärsmetod enligt den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Det finns ofta stora likheter mellan etiska påståenden, påståenden som rör företagens sociala ansvar och miljöpåståenden, och därför bör de nyckelprinciper som gäller för miljöpåståenden även gälla etiska påståenden och påståenden som rör företagens sociala ansvar. Dessa nyckelprinciper diskuteras närmare i avsnitt 5.1 om miljöpåståenden.

3.3.2Marknadsföring som innebär förväxling

Marknadsföring som innebär förväxling behandlas i artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

En affärsmetod som strider mot denna bestämmelse är vilseledande förpackningar, även kallat renommésnyltning, dvs. produkter som utformas, designas eller förpackas så att de liknar ett konkurrerande välkänt märke.

Vilseledande förpackning är inte detsamma som piratkopiering, eftersom det vanligen inte handlar om att imitera varumärken. Risken med vilseledande förpackningar är att konsumenterna blir förvirrade, vilket snedvrider deras kommersiella beteende.

Förpackningar som vilseleder konsumenterna kan ge en rad följder:

ØFullständig förväxling – konsumenten köper produkten i tron att den är av det verkliga märket.

ØVilseledande ursprung – konsumenten ser att den vilseledande produkten är annorlunda, men tror att den är gjord av samma tillverkare på grund av den liknande förpackningen.

ØVilseledande kvalitet eller beskaffenhet – konsumenten ser att den vilseledande produkten är annorlunda, men tror att kvaliteten är densamma eller nästan lika den kopierade produkten eftersom förpackningen är liknande.

Den liknande produkten får konsumenten att tro att den vilseledande produktens kvalitet eller beskaffenhet är jämförbar med märket i fråga, eller åtminstone mer jämförbar än vad konsumenten annars skulle tro. Liknande förpackningar ger alltså konsumenterna intrycket att priset är den enda jämförelsefaktorn mellan produkterna (i stället för kombinationen pris och kvalitet).

Det har gjorts flera undersökningar av effekterna av vilseledande förpackningar. 153  

Enligt bilaga I i direktivet är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter, dvs. metoder som medför vilseledande marknadsföring när det gäller varumärken, märken och relaterade kännetecken:

3.3.3Bristande efterlevnad av uppförandekoder

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller flera bestämmelser för att förhindra näringsidkare att på ett otillbörligt sätt utnyttja den tilltro som konsumenter kan ha för självreglerande uppförandekoder. Det innehåller inga speciella regler för uppförandekoders giltighet, utan bygger på förutsättningen att vilseledande påståenden om näringsidkares anslutning till eller certifiering från ett självreglerande organ kan snedvrida konsumenternas ekonomiska beteende och undergräva konsumenternas förtroende för självreglerande uppförandekoder. Enligt artikel 6.2 b är näringsidkarna för det första skyldiga att fullgöra åtaganden i de uppförandekoder som de har åtagit sig att följa enligt sina kommersiella meddelanden.

För det andra är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter enligt bilaga I till direktivet. Syftet med detta är att se till att näringsidkarna använder uppförandekoder på ett ansvarsfullt sätt i sin marknadsföring (bilaga I, punkterna 1 och 3 om uppförandekoder, nr 2 om förtroendemärkningar och nr 4 om uppförandekoder som rekommenderas av ett offentligt eller annat organ). Några exempel på detta ges i avsnitt 5.1. 6 (tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden).

3.4Vilseledande underlåtenhet

3.4.1Väsentlig information

I artikel 7.1 och 7.2 fastställs i mycket allmänna ordalag en positiv skyldighet för näringsidkarna att tillhandahålla alla upplysningar som genomsnittskonsumenten behöver för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Detta är vad som benämns väsentlig information i artikel 7.

Begreppet väsentlig information definieras inte i direktivet, förutom i det speciella fallet ”köperbjudanden”, som behandlas i artikel 7.4. Väsentlig information i köperbjudanden diskuteras i avsnitt 3.4.5. Såsom diskuteras i avsnitt 1.4.3 klargörs i artikel 7.5 i direktivet att informationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i EU-lagstiftningen ska betraktas som väsentliga.

För att från fall till fall bedöma om viktiga upplysningar har utelämnats måste nationella myndigheter och domstolar beakta alla omständigheter kring och särdrag hos en viss affärsmetod, inbegripet kommunikationsmediets begränsningar.

Såsom konstateras i avsnitt 1.4.9 om samspelet med EU:s dataskyddsdirektiv, ökar medvetenheten om det ekonomiska värdet av information när det gäller konsumenters preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll. Om en näringsidkare underlåter att informera en konsument om att sådan information kommer att användas för kommersiella ändamål som går utöver den aktuella transaktionen, kan detta eventuellt anses utgöra vilseledande utelämnande av väsentlig information.

3.4.2Dold marknadsföring/underlåtenhet att ange kommersiellt syfte

Enligt artikel 7.2 anses underlåtenhet att ange affärsmetodens kommersiella syfte vara vilseledande, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

E-handelsdirektivet 156 , direktivet om audiovisuella medietjänster 157 och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation 158 föreskriver liknande krav för kommersiella meddelanden och e-postmeddelanden för direkt marknadsföring.

En särskild aspekt av dold marknadsföring regleras även av artikel 8.5 i direktivet om konsumenträttigheter. 159  

Dessa bestämmelser avser särskilda affärsmetoder eller branscher. Artikel 7.2 har å sin sida ett allmänt och bredare tillämpningsområde och omfattar därför alla affärsmetoder.

Förutom artikel 7.2 är vissa affärsmetoder förbjudna under alla omständigheter enligt direktivet, nämligen underlåtande att informera om kommersiellt innehåll.

Enligt punkt nr 11 i bilaga I är det förbjudet att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form).

Enligt punkt 22 i bilaga I är det förbjudet att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument.

Artikel 7.2 tillsammans med punkterna 11 och 22 i bilaga I, kan vara särskilt relevant för onlinehandlare. Detta diskuteras närmare i kapitel 5.2 om onlinesektorn.

3.4.3Väsentlig information som lämnas på ett oklart sätt

Enligt artikel 7.2 är gör sig näringsidkaren även skyldig till vilseledande utelämnande om väsentlig information lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

3.4.4Sammanhang och kommunikationsmediets begränsningar

I artikel 7.1 betonas att man för att bedöma om en affärsmetod är vilseledande måste överväga affärsmetoden i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt avkommunikationsmediets begränsningar.

Artikel 7.3 ska läsas tillsammans med artikel 7.1. Vid bedömningen av om väsentlig information har utelämnats ska följande beaktas enligt artikel 7.3:

ØBegränsningar av utrymme eller tid hos det använda kommunikationsmediet.

ØDe åtgärder som vidtagits av näringsidkaren för att på annat sätt delge konsumenterna informationen.

Ovanstående bestämmelser är tillämpliga på alla delar av artikel 7. Enligt inledningen till artikel 7.4 behöver näringsidkarna vid köperbjudande inte lämna information som redan framgår av sammanhanget.

Enligt artikel 7.2 är gör sig näringsidkaren även skyldig till vilseledande utelämnande om väsentlig information lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, när detta sannolikt kommer att innebära att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

I artikel 7.4 a anges också att vid ett köperbjudande ska ”mediet och produkten” beaktas för att avgöra om produktens huvudsakliga egenskaper är en av de faktorer som ska betraktas som väsentlig information.

Produktens hela pris och huvudsakliga egenskaper är mycket viktiga för konsumenterna köpbeslut, och ska därför visas på en framträdande plats.

Den allmänna omfattningen av den information som krävs om en produkts huvudsakliga egenskaper måste bedömas utifrån sammanhanget för köperbjudandet, produkttyp och använt kommunikationsmedel.

3.4.5Väsentlig information i köperbjudanden – artikel 7.4

I artikel 7.4 anges ett antal informationskrav som anses vara väsentliga. Syftet med detta är att garantera största möjliga rättssäkerhet för konsumenterna i detta kritiska skede. 168 När det gäller köperbjudanden är underlåtenhet att ge konsumenterna den information som krävs enligt artikel 7.4 vilseledande, om detta sannolikt innebär att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. 

Syftet med artikel 7.4 är att se till att näringsidkarna, tillsammans med sina kommersiella erbjudanden och på ett begripligt och otvetydigt sätt, lämnar tillräcklig information för att konsumenten ska kunna fatta ett välgrundat köpbeslut, så att konsumenten inte vilseleds av utelämnandet av viktig information.

För att inte betunga näringsidkarna med oproportionerliga informationsbördor är kraven i artikel 7.4 dock flexibla, dvs. olika upplysningar krävs beroende på situationen. Detta framgår särskilt av de förtydliganden som görs i både artikel 7.1, 7.3 och 7.4 om att sammanhanget och det använda kommunikationsmedlets begränsningar ska beaktas, vilket diskuteras i föregående avsnitt.

I artikel 7.4 a klargörs särskilt att vid bedömningen om väsentlig information har utelämnats om produktens huvudsakliga egenskaper ska mediet och produkten beaktas.

En produkts huvudsakliga egenskaper enligt artikel 7.4 a kan variera. För det första kan detta bero på den berörda produkten.

För det andra kan mängden och typen av information om produktens huvudsakliga egenskaper variera beroende på vad som anses ”lämpligt” med tanke på det ”medium” som näringsidkaren använder för sitt kommersiella meddelande.

Vissa restriktiva villkor som begränsar erbjudandet bör i princip anses ingå i produktens huvudsakliga egenskaper.

Säkerhetsvarningar kan, beroende på en bedömning från fall till fall, utgöra en huvudsaklig egenskap hos en produkt i den mening som avses i artikel 7.4. Enligt sektorsspecifik EU-lagstiftning om produktsäkerhet är näringsidkarna för närvarande vanligtvis skyldiga att placera säkerhetsinformation på själva produkten och/eller dess förpackning. När det gäller onlineförsäljning kan det därför vara svårt för konsumenterna att fatta verkligt välgrundade affärsbeslut om den relevanta webbplatsen inte tillhandahåller en läslig bild av produkten/förpackningsmärkningen. Ett viktigt undantag från dessa regler är artikel 11.2 i direktiv 2009/48/EG 169 om leksakers säkerhet, som innehåller ett uttryckligt krav på att säkerhetsvarningar för leksaker, t.ex. användarnas minimi- och maximiålder, ska vara klart synliga före köpet, inklusive när köpet görs via internet. För de flesta andra produkter kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder användas som rättslig grund för att kräva att näringsidkarna, särskilt när de gör reklam för produkter online, informerar konsumenterna om sådana säkerhetsaspekter som med hänsyn till produktens beskaffenhet kan anses utgöra huvudsakliga egenskaper i den mening som avses i artikel 7.4.

Enligt artikel 7.4 b kan underlåtande att informera konsumenterna om näringsidkarens geografiska adress och identitet utgöra vilseledande underlåtenhet.

Att utelämna information om näringsidkarens identitet kan å andra sidan anses framgå av sammanhanget i den mening som avses i artikel 7.4.

Baserat på en bedömning från fall till fall kan en angivelse av näringsidkarens handelsbeteckning vara tillräcklig för att uppfylla kravet i artikel 7.4 b om näringsidkarens identitet. Det registrerade namnet måste anges i försäljningsvillkoren, men detta behöver inte nödvändigtvis utgöra väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.4.

Förutom kravet i artikel 7.4 b föreskriver direktivet om konsumenträttigheter ytterligare informationskrav rörande näringsidkares kontaktuppgifter, särskilt i

Øartikel 5.1 (försäljning i fasta affärslokaler) och artikel 6.1 (försäljning utanför fasta affärslokaler samt distansförsäljning) i direktivet om konsumenträttigheter 171 .

Enligt 5.1 c i e-handelsdirektivet ska online-tjänsteleverantörer tillse att det för tjänstemottagaren och de behöriga myndigheterna ska vara möjligt att enkelt, direkt och stadigvarande ha tillgång till information om uppgifter om tjänsteleverantören, inbegripet hans e-postadress, vilket gör det möjligt för honom att snabbt bli kontaktad och nådd på ett direkt och effektivt sätt.

E-handlares e-postadresser kan därför utgöra väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Denna information ska vara lätt att hitta (dvs. inte bara i de allmänna avtalsvillkoren) och ska vara direkt och stadigvarande.

Enligt dataskyddsdirektivet 95/46/EG (och i den framtida allmänna dataskyddsförordningen) ska registeransvariga lämna viss obligatorisk information till den registrerade, bland annat om den registeransvariges och dennes eventuella företrädares identitet (och kontaktuppgifter (om inte den registrerade redan har den informationen) (se närmare uppgifter i avsnitt 1.4.10).

Erfarenheten visar att dessa krav inte alltid efterlevs.

Vid s.k. drip pricing lägger näringsidkarna till kostnader under köpprocessen, t.ex. genom att först visa priset utan skatter eller avgifter, eller genom att lägga till oundvikliga avgifter som först har angetts som ”valfria”. Detta kan få konsumenterna att fatta affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat om hela priset hade angetts som det ”första köperbjudandet”. En sådan affärsmetod kan därför anses utgöra en vilseledande handling eller underlåtenhet i strid mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Begreppet ”drip pricing” diskuteras närmare i avsnitt 5.3 om resor och transport.

Enligt artikel 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det tillåtet att använda ”frånpriser”, dvs. att ange pris ”från” ett visst minimibelopp, om slutpriset rimligen inte kan beräknas i förväg på grund av produktens beskaffenhet.

Minimipriset ska dock vara ett verkligt pris som gäller för vissa produkter enligt reklamen.

Affärsmetoder där näringsidkare annonserar priser som inte finns kan även strida mot punkterna 5 och 6 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom de kan anses utgöra otillbörligt lockerbjudande (punkt 5) och försök att sälja en annan produkt (punkt 6).

Enligt artikel 7.4 d måste näringsidkarna informera om närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från de krav god yrkessed innebär. Detta innebär att sådan information endast måste anges om villkoren är till konsumenternas nackdel jämfört med den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna.

Enligt artikel 7.4 e måste uppgifter om ånger- eller hävningsrätt i förekommande fall nämnas i köperbjudanden. Detta krav innebär att näringsidkarna endast är skyldiga att informera konsumenterna om att de har sådana rättigheter, utan att närmare ange villkoren och förfarandena för att utöva dem.

I direktivet om konsumenträttigheter fastställs fler bestämmelser om den förhandsinformation som ska ges konsumenten innan avtal ingås, t.ex. om e-handelswebbplatser, under en säljares hembesök eller vid telefonsamtal med en säljare. 177  

Direktivet föreskriver t.ex. att näringsidkaren ska informera om ”det sammanlagda priset” innan konsumenten blir bunden av ett avtal. 178 Konsumenterna har dessutom rätt till ersättning för extra betalningar som de inte har gett sitt uttryckliga samtycke till och näringsidkaren har utgått från detta genom att tillämpa standardval, t.ex. genom förmarkerade rutor. 179  

Vid distansavtal eller avtal som ingås utanför fasta affärslokaler måste näringsidkarna lämna information om villkoren, tidsfristen och förfarandena för att utöva ångerrätten. De måste också tillhandahålla den standardblankett för utövande av ångerrätten som finns i bilaga I B till direktivet om konsumenträttigheter. 180  

3.4.6Gratisprover och abonnemangsfällor

Gratisprover/gratis provperioder är marknadsföringsverktyg som ger konsumenterna möjligheten att beställa en produkt eller abonnera på en tjänst utan kostnad eller endast till ett lågt belopp (dvs. portot för provet).

Om en näringsidkare underlåter att ange sin geografiska adress och identitet i ett köperbjudande kan detta strida mot artikel 7.4 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt artikel 6.1 i direktivet om konsumenträttigheter och artikel 5.1 c i e-handelsdirektivet ska onlinehandlare dessutom tillse att uppgifter finns tillgängliga så att konsumenterna kan kontakta dem. Kraven i dessa direktiv utgör väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Om en näringsidkare inte klargör för konsumenterna att de kan ingå abonnemang genom att teckna sig för en gratis provperiodkan de bryta mot artikel 7.1, 7.2 och 7.4 a (när det gäller köperbjudanden) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom detta innebär att de utelämnar väsentlig information. Beroende på omständigheterna kan de också bryta mot artikel 6.1 a i direktivet.

Att utelämna information om de verkliga kostnaderna för erbjudanden med gratisprover/gratis provperioder eller att lämna sådan information på ett oklart sätt kan strida mot artiklarna 6.1 d och/eller 7.1, 7.2 och 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Artikel 8.2 i direktivet om konsumenträttigheter innehåller dessutom en särskild regel för att öka öppenheten när det gäller abonnemangserbjudanden på internet. Enligt denna regel ska information om tjänstens huvudsakliga egenskaper, priser inklusive skatter, avtalets löptid och konsumentens skyldigheter tillhandahållas tydligt och väl synligt innan konsumenten gör beställningen. Konsumenterna måste dessutom ges möjligheten att uttryckligen medge att beställningen är förenad med betalningsskyldighet, t.ex. genom att trycka på en knapp med en otvetydig lydelse som aktiverar beställningen.

Att beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten är dessutom en affärsmetod som anses otillbörlig under alla omständigheter och den är således förbjuden enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta framgår av affärsmetod nr 20 i bilaga I till direktivet, som förklaras närmare i avsnitt 4.4.

Leverans utan föregående beställning (kräva betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som konsumenten inte beställt) är också en affärsmetod som är förbjuden under alla omständigheter enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Detta framgår av affärsmetod nr 29 i bilaga I till direktivet.

3.4.7Tillhandahållande av viss information på ett annat språk

Enligt artikel 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska näringsidkaren lämna väsentlig information på ett klart, begripligt och otvetydigt sätt. Detta krav kan bli aktuellt i en bedömning från fall till fall om en del av den väsentliga informationen visas på en webbplats på ett visst språk som riktar sig till konsumenter i ett visst land, om viss information endast finns tillgänglig på ett annat språk än i standardvillkoren.

Enligt direktivet om konsumenträttigheter får medlemsstaterna kräva att avtalsinformation ska lämnas på det nationella språket. 183 I artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder bekräftas också att andra EU-medlemsstaters informationskrav rörande kommersiella meddelanden ska anses som väsentlig. I länder som utnyttjar detta alternativ kan näringsidkarna bryta mot både direktivet om konsumenträttigheter och direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de t.ex. inte bekräftar avtalet på konsumentens hemlandsspråk. I dessa situationer har direktivet om konsumenträttigheter företräde som sektorsspecifik lagstiftning när det gäller underlåtande att ge information på relevant språk i skedet innan transaktionen genomförs, medan direktivet om otillbörliga affärsmetoder gäller under reklamskedet.

Andra informationskrav i EU när det gäller ”väsentlig information” på grundval av artikel 7.5 diskuteras i avsnitt 1.4.3.

3.4.8Planerat åldrande

Planerat åldrande eller inbyggt åldrande i industridesign är en kommersiell metod som innebär att man medvetet planerar eller utformar en produkt så att den har en begränsad livslängd, vilket leder till att den blir föråldrad eller slutar att fungera efter en viss tidsperiod.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är planerat åldrande inte otillbörligt i sig. Enligt artikel 7, och alltefter omständigheterna i det enskilda fallet, kan en näringsidkare som inte informerar konsumenten om att produkten har utformats så att den har en begränsad livslängd anses ha utelämnat väsentlig information.

Befintlig EU-lagstiftning innehåller bestämmelser för att motverka planerat åldrande.

Genom ekodesigndirektivet 184 kan kommissionen införa obligatoriska minimikrav avseende möjligheten att reparera produkter, produkters livslängd samt informationskrav om deras beräknade livslängd.

Det finns ekodesignkrav för ett begränsat antal produktkategorier, t.ex. delar till dammsugare 185 och glödlampor 186 . Tack vare kommissionens förslag om en reviderad ram för energieffektivitetsmärkning 187 kommer det i framtiden att bli möjligt att inbegripa information om produkters livslängd i EU:s energimärkning.

I EU-handlingsplanen för den cirkulära ekonomin, som antogs i december 2015 188 , betonas att kommissionen i sitt framtida arbete enligt direktivet om ekodesign kommer att främja hållbara produkter som går att reparera, uppgradera och materialåtervinna, genom att vid behov och med hänsyn till de olika produktgruppernas särdrag utarbeta produktkrav.

Om en vara inte är avtalsenlig, dvs. har en defekt, och detta framkommer inom två år efter det att varan har levererats kan konsumenterna åberopa den rättsliga garantin enligt direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier 189 . Detta gäller även när defekten orsakas av planerat åldrande, om detta inte överensstämmer med avtalet. Enligt direktiv 99/44/EG är det säljaren som under de första sex månaderna efter leveransen måste bevisa att avtalsenligheten inte var bristande vid tidpunkten för leveransen.

3.5Aggressiva affärsmetoder

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger en enhetlig definition av aggressiva affärsmetoder som kan tillämpas i hela EU. Direktivet förhindrar näringsidkare att använda försäljningstekniker som begränsar konsumenternas valfrihet eller beteende gentemot produkten, vilket i sin tur snedvrider deras ekonomiska beteende.

Aggressiva affärsmetoder är metoder med inslag av trakasseri, tvång, fysiskt våld, och otillbörlig påverkan. Det kan avse beteenden i marknadsföringsfasen eller beteenden som äger rum under eller efter transaktionen.

Aggressiva affärsmetoder kan ha inslag av beteenden som redan omfattas av nationell lagstiftning, inklusive avtals- och straffrätt. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger ett ytterligare skydd som kan aktiveras genom offentliga verkställighetsåtgärder utan att det är nödvändigt att inleda straff- eller civilrättsliga förfaranden.

I artikel 9 c förbjuds affärsmetoder som innebär att näringsidkaren utövar otillbörlig påverkan på konsumenterna, t.ex. genom att utnyttja en särskild motgång eller omständighet som näringsidkaren vet kan påverka konsumentens beslut om en produkt.

I artikel 9 d förbjuds näringsidkare från att använda betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet och som näringsidkaren använder sig av när en konsument vill utöva sina rättigheter enligt avtalet, inbegripet rätten att häva ett avtal eller att byta till en annan produkt eller näringsidkare. Denna bestämmelse är särskilt viktig för att förebygga hinder som inte följer av avtalet vid byte av telekom- och energiförsörjningsavtal.

Artikel 9 e behandlar hot om att vidta åtgärder som inte lagligen kan genomföras. Aggressiva affärsmetoder förekommer ofta vid hemförsäljning och annan försäljning utanför fasta affärslokaler samt inom tidsdelat boende. Aggressiva affärsmetoder kan även förekomma inom ramen för inkassoverksamhet, där tredje parter får i uppdrag att kräva in skulder. Betungande eller oproportionerliga hinder för byte bör också betraktas som aggressiva affärsmetoder.

De allmänna reglerna i artiklarna 8 och 9 kompletteras av åtta särskilda aggressiva affärsmetoder som beskrivs i den ”svarta listan”, och är förbjudna under alla omständigheter. Några av dessa affärsmetoder diskuteras närmare i kapitel 4 om den svarta listan för affärsmetoder. Vissa affärsmetoder som riktas till äldre personer, t.ex. aggressiva hemförsäljningsmetoder, diskuteras i kapitel 2.6 om sårbara konsumenter.

4.Svarta listan över affärsmetoder (bilaga I)

Förteckningen i bilaga I utarbetades för att tillsynsmyndigheter, näringsidkare, marknadsförare och kunder ska kunna identifiera vissa affärsmetoder och därmed agera snabbare. Den bidrar därför till ökad rättssäkerhet. Om det kan bevisas att en näringsidkare har använt en förbjuden affärsmetod kan nationella tillsynsmyndigheter vidta åtgärder för att straffa näringsidkaren utan att behöva göra en prövning från fall till fall (dvs. bedöma affärsmetodens sannolika inverkan på genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende).

Förutom de förbjudna affärsmetoder som beskrivs nedan innehåller avsnitt 5.1.6 en beskrivning av vissa metoder som kan vara särskilt relevanta när det gäller miljöpåståenden.

4.1Produkter som det är olagligt att sälja – förbjuden affärsmetod nr 9

Denna affärsmetod har förbjudits för att förebygga situationer där en näringsidkare marknadsför en produkt eller tjänst, men underlåter att tydligt förklara för kunden att det finns rättsliga regler som kan begränsa försäljning, innehav eller användning av en viss produkt. Detta omfattar produkter eller tjänster som det är förbjudet eller olagligt att sälja under alla omständigheter, t.ex. försäljning av olagliga droger. Eftersom sådana affärsmetoder ofta omfattar brottslig verksamhet och/eller oärliga aktörer, är de lätta att identifiera.

Dessa metoder innebär ofta även allvarliga överträdelser av andra lagar, som vanligen är mer specifika och har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

En annan kategori av affärsmetoder rör produkter eller tjänster som inte är olagliga, men som kan marknadsföras och säljas lagligen endast på vissa villkor och/eller med vissa begränsningar.

4.2Pyramidspel – förbjuden affärsmetod nr 14

Denna affärsmetod har förbjudits för att förhindra näringsidkare att lura konsumenter att delta i ett spel genom att utlova ersättning när konsumenten i själva verket främst kommer att få ersättning för att värva nya medlemmar till spelet, snarare än från försäljning eller konsumtion av en produkt. Spelets pyramidstruktur är vanligen utformad på ett sådant sätt att det endast ger fördelar för organisatörerna i spelets topp, medan de värvade konsumenterna oftast inte har en rimlig chans att få tillbaka sin investering. EU-domstolen har klargjort under vilka förutsättningar ett marknadsföringssystem kan anses utgöra ett ”pyramidspel” i den mening som avses i punkt 14 i bilaga I. Domstolen konstaterade följande:

"Förbudet mot pyramidspel bygger […] på tre gemensamma förutsättningar. Den första förutsättningen är att ett sådant marknadsföringssystem grundas på ett löfte om att konsumenten kommer att kunna göra ekonomisk vinst. Den andra förutsättningen är att förverkligandet av det löftet är beroende av att andra konsumenter ansluter sig till systemet. Den tredje förutsättningen är att större delen av de intäkter som gör det möjligt att finansiera den utlovade ersättningen till konsumenterna inte härrör från en verklig ekonomisk verksamhet." 198

I samma mål klargjorde domstolen att

"ett pyramidspel endast utgör en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig om konsumenten för att delta måste betala en ekonomisk insats, oavsett storlek, i utbyte mot möjligheten att få ersättning som främst grundas på att andra konsumenter värvas till spelet, snarare än på försäljning eller konsumtion av produkter". 199  

I detta fall hade ett företag gjort reklam för en premie till alla nya kunder för varje annan kund som de kunde värva. Alla nyvärvade kunder måste betala en registreringsavgift. Domstolen uttryckte tvivel om huruvida konsumenternas möjlighet att få ersättning främst grundades på att andra konsumenter värvades till spelet, och konstaterade att premierna till befintliga medlemmar endast till en mycket liten del finansierades genom ekonomiska insatser från nya medlemmar. Domstolen påminde också om att en affärsmetod som inte förekommer i bilaga I till direktiv 2005/29 ändå kan anses otillbörlig i den mening som avses i direktivets allmänna bestämmelser (artiklarna 5–9).

Hierarkiska strukturer som pyramidspel är komplicerade och det kan vara svårt att kvantifiera vilka fördelar företaget får av nya medlemmar. Metoderna för att beräkna den ersättning som befintliga medlemmar får kan också skilja sig.

Det förefaller nödvändigt att skilja mellan den förbjudna affärsmetoden nr 14, där deltagarna främst eller endast tjänar pengar genom att värva nya deltagare till programmet, och flernivåmarknadsföring, där säljarkåren främst får ersättning för försäljning som görs av andra säljare som de värvar.

Det är också svårt att skilja mellan konsumenter och näringsidkare: efter det att en konsument har gått med i ett system kan den personen, från det att han eller hon börjar göra reklam för det, själv anses vara näringsidkare och omfattas av direktivets förbud när det gäller den verksamhet som bedrivs inom ramen för systemet. 204  

4.3Produkter som botar sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar – förbjuden affärsmetod nr 17

Detta förbud omfattar situationer där näringsidkare hävdar att deras produkter eller tjänster kan förbättra eller bota vissa fysiska eller psykologiska sjukdomar.

Sådana påståenden täcks redan delvis av sektorsspecifik EU-lagstiftning. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder påverkar inte heller EU:s regler om produkters hälsoegenskaper. Punkt 17 är därför endast tillämplig förutom befintliga EU-regler om hälso- och friskvårdspåståenden. Vilseledande affärsmetoder i fråga om hälso- och friskvårdsprodukter kan dock fortfarande bedömas mot bakgrund av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (t.ex. om den allmänna presentationen är vilseledande).

Förbudet omfattar främst påståenden om fysiska tillstånd som är klassificerade som sjukdomstillstånd, funktionsrubbningar eller missbildningar enligt medicinsk forskning. Påståenden av den typen regleras emellertid även av sektorsspecifik EU-lagstiftning, vilket innebär att punkt 17 endast kan tillämpas marginellt på sådana affärsmetoder.

Enligt artikel 7.3 i förordningen om livsmedelsinformation 206 får information om livsmedel som lämnas av en näringsidkare till en konsument inte tillskriva livsmedel egenskapen att förebygga, behandla eller bota mänskliga sjukdomar eller hänvisa till sådana egenskaper. Denna allmänna bestämmelse tillämpas på livsmedelsföretagare i alla steg i livsmedelskedjan där deras verksamhet rör tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna.

Begreppet livsmedelsinformation innebär att information om ett livsmedel som görs tillgänglig genom en etikett, annat åtföljande material eller andra metoder, inklusive moderna tekniska verktyg eller muntlig kommunikation.

I EU:s förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden fastställs dessutom detaljerade regler för användningen av näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel i kommersiella meddelanden som reklam. 207 Enligt förordningen får påståenden som antyder att ett livsmedel har särskilda gynnsamma näringsmässiga egenskaper (”näringspåståenden”) eller att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa (”hälsopåståenden”) inte göras utan föregående EU-godkännande. Följande hälsopåståenden är också uttryckligen förbjudna enligt förordningen. 208

ØPåståenden som låter förstå att hälsan skulle kunna påverkas om man inte konsumerar livsmedlet.

ØPåståenden som hänvisar till hur snabbt eller hur mycket man kan gå ned i vikt.

ØPåståenden som hänvisar till rekommendationer av enskilda läkare eller yrkesverksamma personer på hälsoområdet och andra sammanslutningar.

Hälsopåståenden omfattas också av EU:s hälso- och läkemedelslagstiftning. I artikel 6.1 i direktiv 2001/83/EG om humanläkemedel 209 klargörs att ett läkemedel endast får saluföras i en medlemsstat om ett godkännande för försäljning meddelats. Direktivet föreskriver även särskilda bestämmelser om reklam för läkemedel till allmänheten, enligt följande: 210  

Øvara utformad så att det klart framgår att meddelandet är en annons och att produkten är klart beskriven som ett läkemedel,

Øinnehålla minst följande uppgifter:

oLäkemedlets namn och den gängse benämningen, om läkemedlet innehåller endast en aktiv beståndsdel.

oDe upplysningar som är nödvändiga för att läkemedlet skall användas på ett korrekt sätt.

oEn uttrycklig och lätt läsbar uppmaning att noga ta del av informationen på bipacksedeln eller, i tillämpliga fall, den yttre förpackningen.

Dessutom är vissa marknadsföringsmetoder förbjudna enligt artikel 90 a–k i direktiv 2001/83/EG. I t.ex. marknadsföring av läkemedel som riktas till allmänheten får inte något material förekomma som

a)ger ett intryck av att det inte är nödvändigt att söka läkare eller genomgå en kirurgisk operation, i synnerhet om diagnos eller behandlingsförslag erbjuds per korrespondens,

b)låter antyda att läkemedlets effekt är garanterad, inte åtföljs av några biverkningar eller är bättre än, eller likvärdig med, effekten av någon annan behandling eller något annat läkemedel,

c)låter antyda att en persons hälsa kan förbättras genom att han intar läkemedlet.

Dessutom gäller särskilda begränsningar (dvs. förbud) för reklam för läkemedel och medicinska behandlingar. De rör främst relationerna mellan yrkesverksamma, dvs. näringsidkare och läkare. Valet av produkt/behandling beror på den läkare eller specialist som ordinerar den. Eventuell vilseledande reklam på detta område (vare sig den rör en auktoriserad näringsidkare eller ej) omfattas av berörda regler på EU-nivå eller nationell nivå och av respektive tillsynssystem och sanktioner. Dessa har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Den förbjudna affärsmetod nr 17 är även tillämplig på produkter eller tjänster som kosmetika, skönhetsbehandlingar, friskvårdsprodukter och liknande. Beroende på hur de marknadsförs är sådana produkter och tjänster avsedda att ge vissa förbättringar av det fysiska tillståndet hos människor eller djur, men marknadsföringen av produkterna omfattas inte nödvändigtvis av sektorsspecifik EU-lagstiftning.

När det gäller kosmetiska produkter är medlemsstaterna enligt artikel 20.1 i förordning (EG)nr 1223/2009 om kosmetiska produkter 211 skyldiga att förbjuda text, namn, varumärken, bilder och tecken, figurativa eller ej, som används på etiketter, vid tillhandahållande på marknaden och i reklam för kosmetiska produkter får inte antyda någon egenskap eller funktion som produkterna i fråga inte besitter.

Om näringsidkaren inte kan tillhandahålla lämpliga och relevanta bevis för de fysiska effekter som konsumenten kan förvänta sig av användningen av produkten omfattas detta av den förbjudna affärsmetoden nr 17, eftersom näringsidkaren gör ett falskt påstående, om det inte omfattas av sektorsspecifik EU-lagstiftning.

För att undvika förbudet måste näringsidkarna kunna bestyrka eventuella faktapåståenden av denna typ med vetenskapliga bevis.

Det faktum att bevisbördan ligger på näringsidkaren avspeglar den princip, som formuleras mer allmänt i artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som anger att medlemsstaterna ska ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter [...] att a) kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod under förutsättning att ett sådant krav, med beaktande av det rättmätiga intresse näringsidkaren eller annan part i förfarandet har, förefaller lämpligt mot bakgrund av omständigheterna i det särskilda fallet.

4.4Användning av ordet ”kostnadsfri” – förbjuden affärsmetod nr 20

Detta förbud bygger på tanken att konsumenterna förväntar sig att ett påstående om ett ”kostnadsfritt” erbjudande är just det, dvs. att de får något utan att behöva betala i gengäld. Det innebär att ett erbjudande endast kan beskrivas som kostnadsfritt om konsumenterna inte betalar mer än

a)den minsta oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden (t.ex. gällande porto, telefonkostnad upp till nationell standardtaxa eller minsta oundvikliga kostnad för att skicka ett textmeddelande),

b)den verkliga/faktiska kostnaden för frakt eller leverans,

c)resekostnaden, inklusive eventuella oförutsedda utgifter, om konsumenten själv hämtar erbjudandet.

Detta innebär att näringsidkarna inte ska ta betalt för förpackning, hantering eller administration av en produkt som marknadsförs som ”kostnadsfri”. Om näringsidkare har ”kostnadsfria” erbjudanden ska de också i allt material tydligt ange vilket ansvar konsumenten har för eventuella oundvikliga kostnader enligt ovan.

Det är svårare att avgöra om en affärsmetod är otillbörlig när ordet ”kostnadsfri” används i kombinerade erbjudanden, dvs. kommersiella erbjudanden som består av fler än en produkt eller tjänst. Kombinerade erbjudanden utgörs ofta av villkorade köperbjudanden eller paketerbjudanden.

Nedan anges vissa principer som de nationella myndigheterna kan beakta i bedömningen av kombinerade erbjudanden. Dessa principer omfattas redan i stor utsträckning av lagstiftning om reklam:

ØNäringsidkarna får inte försöka återvinna kostnaderna genom att sänka kvaliteten eller sammansättningen eller genom att höja priset på eventuella produkter som konsumenterna måste köpa för att erhålla en separat kostnadsfri vara.

ØNäringsidkarna bör inte beskriva en individuell del av ett paket som kostnadsfri om kostnaden för den delen ingår i paketpriset.

Förbudet hindrar inte näringsidkarna från att använda ordet ”kostnadsfri” i villkorade köperbjudanden där kunderna måste köpa andra varor (dvs. erbjudanden av typen ”en på köpet”), under förutsättning att

I.det klargörs för konsumenterna att de måste betala alla kostnader,

II.kvaliteten eller sammansättningen hos de varor som konsumenten betalar för inte har sänkts,

III.priset på de varor som konsumenten betalar för inte har höjts för att återvinna kostnaden för att tillhandahålla den kostnadsfria varan.

Det viktigaste särdraget i ett villkorat köperbjudande är att den vara som beskrivs som ”kostnadsfri” verkligen måste vara åtskild från och utgöra ett komplement i förhållande till den eller de varor som kunden ska betala för.

I villkorade köperbjudanden måste näringsidkarna följaktligen kunna visa att

I.den kostnadsfria varan verkligen utgör en extravara i förhållande till den eller de varor som vanligen säljs för det priset, eller att den kostnadsfria varan verkligen går att särskilja från de varor som betalas,

II.den kostnadsfria varan endast tillhandahålls tillsammans med den eller de varor som betalas om kunden uppfyller villkoren för erbjudandet,

III.konsumenterna är medvetna om det fristående priset för den eller de varor som de betalar för och att priset är detsamma, med eller utan den kostnadsfria varan.

Enligt punkt 20 i bilaga I är det förbjudet att använda ordet ”kostnadsfri” för att beskriva en individuell del av ett paketerbjudande om kostnaden för den delen ingår i paketpriset. ”Paketerbjudande” avser här en i förväg ordnad kombination av delar som erbjuds till ett enhetligt pris där allt är inkluderat, och där konsumenterna inte kan välja hur många delar i paketet som de får för det priset.

Ibland lägger näringsidkarna dock till nya delar till befintliga paket utan att höja det sammanlagda priset för paketet eller sänka kvaliteten och sammansättningen hos de delar som ingår.

Under dessa omständigheter betraktar konsumenterna sannolikt den del som har lagts till paketet som ”extra” under en period efter införandet. Om priset på paketet höjs eller kvaliteten eller sammansättningen försämras efter det att en ny del lagts till kan den nya delen inte beskrivas som ”kostnadsfri”.

Initiala engångskostnader, t.ex. för att köpa eller installera utrustning, motsäger inte påståenden om att levererade produkter eller abonnemangsfria tjänster är ”kostnadsfria” i den mening som avses i affärsmetod nr 20 i bilaga I.

Digitala fria tv-kanaler finns t.ex. endast tillgängliga för konsumenter som har den nödvändiga digitala mottagarutrustningen, och samtalspaket är endast tillgängliga för konsumenter som har en telefonlinje.

Anslutningsavgifter som betalas till en tredje part för att aktivera en internettjänst motsäger inte heller påståenden om att internettjänsten är kostnadsfri, under förutsättning att anslutningsavgiften inte har höjts för att återvinna kostnaden för att tillhandahålla den kostnadsfria internettjänsten. Näringsidkarna måste alltid informera konsumenterna på lämpligt sätt om kraven för sådana engångsbetalningar. Produkter som presenteras som kostnadsfria är särskilt vanliga inom onlinesektorn. Många sådana tjänster finns dock endast tillgängliga för konsumenterna på villkor att de lämnar personuppgifter, t.ex. identitet och e-postadress. Detta är ett område där EU:s dataskyddslagstiftning och direktivet om otillbörliga affärsmetoder samspelar.

Såsom konstateras i avsnitt 1.4.9 om samspelet med EU:s dataskyddsdirektiv, ökar medvetenheten om det ekonomiska värdet av information när det gäller konsumenters preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll. Att marknadsföra sådana produkter som ”kostnadsfria” utan att informera konsumenterna om hur deras preferenser, personuppgifter och annat användargenererat innehåll kommer att användas kan under vissa omständigheter betraktas som en vilseledande affärsmetod.

Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på spel som annonseras som ”kostnadsfria”, men som även erbjuder köp inuti en app diskuteras närmare i avsnitt 5.2.4 om app-butiker.

4.5Upprepad marknadsföring via ett distansverktyg – förbjuden affärsmetod nr 26

Syftet med detta förbud är att skydda konsumenterna mot besvärande marknadsföring via distansverktyg. Punkt 26 i bilaga I innebär inte ett förbud mot distansmarknadsföring i sig, utan förbudet rör snarare upprepade och oönskade kontakter.

Särskilda bestämmelser om oönskade kontakter via elektroniska kommunikationsnät (t.ex. via telefon eller e-post) fastställs i artikel 13 i direktiv 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation. Automatiska uppringningssystem, fax eller e-post får endast användas för direkt marknadsföring i syfte att kontakta användare som har gett sitt samtycke i förväg. Dessa sektorsspecifika bestämmelser har företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder, vilket innebär att kontakterna inte måste vara upprepade och att medlemsstaterna måste ingripa mot sådana kontakter från det första samtalet eller e-postmeddelandet.

Det finns inga liknande sektorsspecifika EU-bestämmelser om marknadsföring per post och annan tryckt reklam. Dessa metoder regleras enbart via direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt punkt 26 i bilaga I. Nationella bestämmelser om förbud mot alla slag av oadresserad tryckt reklam går därför utöver de fullständigt harmoniserade bestämmelserna i direktivet, om inte konsumenterna ger sitt uttryckliga samtycke i förväg (”opt-in”).

Sådana förbud är endast tillåtna om de går utöver direktivets tillämpningsområde, dvs. inte syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intresse.

Vissa medlemsstater har försvarat sådana förbud på olika grunder, t.ex. miljöskydd (minska mängden papper som används för reklammaterial).

Om en registeransvarig använder personuppgifter i marknadsföringssyfte (t.ex. mottagarens namn och/eller adress eller andra uppgifter som rör en identifierbar person) utgör detta behandling av sådana uppgifter enligt EU:s dataskyddslagstiftning.

Garantierna och skyldigheterna i dataskyddsdirektivet (direktiv 95/46/EG) måste uppfyllas, vilket inbegriper information till enskilda personer om att uppgifterna kommer att behandlas innan marknadsföringen. Enskilda personer måste dessutom ges möjligheten att invända mot att deras personuppgifter behandlas för detta ändamål. 218

4.6Direkta uppmaningar att köpa som riktas till barn – förbjuden affärsmetod nr 28

Detta förbud omfattar påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala vuxna att köpa produkten åt dem (”tjatmakt”). Ett argument som många näringsidkare ofta anför mot detta förbud är att det kan vara svårt att skilja mellan marknadsföring som riktas till barn och marknadsföring som riktas till andra konsumenter. Ibland kan det även vara oklart om en affärsmetod omfattar direkta uppmaningar att köpa till barn.

Det krävs dock en bedömning från fall till fall för att avgöra om en affärsmetod omfattas av punkt 28 i bilaga I. Nationella tillsynsmyndigheter eller domstolar är inte bundna av näringsidkarens definition av målgruppen för affärsmetoden i fråga, även om definitionen kan beaktas.

En del nationella myndigheter har tagit fram kriterier för att vägleda bedömningar från fall till fall om huruvida affärsmetoder innehåller direkta uppmaningar att köpa till barn.

Som ett exempel innehåller principerna för online- och appbaserade spel, som publicerades av UK Office of Fair Trading i januari 2014, 222 följande exempel på affärsmetoder som ”mindre sannolikt eller sannolikt omfattas av förbudet motdirekta uppmaningar att köpa till barn:

”Ett spel som sannolikt kan vara lockande för barn kräver att konsumenten ”använder” spelvaluta, som antingen kan tjänas in genom att spela eller köpas för verkliga pengar. När konsumenten får slut på spelvaluta uppmanas han eller hon – eller uppmuntras eller sporras, att köpa mer spelvaluta genom påståenden eller bilder i spelet – t.ex. ”köp mer”, besök butiken för att ”få mer” eller ”bli medlem”.

De brittiska principerna omfattar följande kriterier för att avgöra om spel sannolikt kan vara lockande för barn:

"Att det är rimligen förutsebart att spelet sannolikt kan vara lockande för barn tack vare dess innehåll, stil och/eller presentation. Man bör beakta den sannolika målgruppen vid utformningen av kommersiella budskap till konsumenterna och vid beslut om huruvida direkta uppmaningar ska inbegripas. En viktig avgörande faktor är om man vet att barn använder spelet eller om det marknadsförs till barn. Andra faktorer eller attribut som kan innebära att ett spel sannolikt är lockande för barn anges i följande vägledande och icke-uttömmande lista:

•Spelet innehåller rollfigurer som är populära eller sannolikt kan vara lockande för barn.

•Serieliknande grafik.

•Ljusa färger.

•Enkelt spel eller språk.

•Spelet handlar om en aktivitet som sannolikt kan locka eller vara mer populär hos barn.

•Spelet finns för nedladdning, abonnemang eller köp för alla och är inte åldersbegränsat.

•Spelet annonseras i en app-butiks avdelning för barn."

De nordiska konsumentombudsmännen anser följande: 223  

"Näringsidkarna får inte direkt uppmana eller uppmuntra barn att köpa eller övertala deras föräldrar eller andra vuxna att köpa deras produkter. Huruvida marknadsföringen går ut på att uppmana eller uppmuntra barn att köpa måste bedömas från fall till fall. Sådana bedömningar måste göras ur det enskilda barnets perspektiv, genom att beakta barnets ålder, utveckling och andra faktorer som gör barn särskilt känsliga. Bedömningen kommer bland annat att beakta följande:

•Hur tydligt uppmaningen att köpa har uttryckts, inbegripet det intryck som skapas. Reklam som innehåller text som ”gå och köp boken” eller ”be din mamma att köpa produkten i närmaste butik” utgör direkta uppmaningar att köpa.

•Hur reklamen riktas till barn. Har reklamen t.ex. skickats via ett medium som direkt och individuellt inriktas på barn?

•Hur enkelt det är att köpa den marknadsförda produkten. Är det t.ex. lätt att klicka på en länk och därmed köpa produkten? Marknadsföring med texten ”köp här” och en länk till en webbsida där produkten kan köpas utgör en direkt uppmaning att köpa."

Under 2013 och 2014 genomförde europeiska nationella konsumentskyddsmyndigheter via samarbetsnätverket för konsumentskydd (CPC) en gemensam verkställighetsåtgärd avseende onlinespel som erbjuder möjligheter att köpa medan konsumenten spelar (köp inuti en app), och som sannolikt kan vara lockande för eller spelas av barn. 224  

I sin gemensamma ståndpunkt från juli 2014 ansåg CPC-myndigheterna att artikel 5.3 och 5.5 samt punkt nr 28 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpliga på spel som sannolikt kan vara lockande för barn, inte bara spel som endast eller särskilt riktas till barn. Ett spel eller en app, och den uppmaning de innehåller, kan anses vara riktade till barn i den mening som avses i punkt nr 28 i bilaga I om näringsidkaren rimligen kunde ha förutsett att spelet eller appen sannolikt skulle vara lockande för barn.

4.7Priser – förbjuden affärsmetod nr 31

Bedömningen av den första kategorin av situationer (dvs. inget pris) är relativt direkt. För att inte bryta mot förbudet måste näringsidkarna alltid kunna visa att de har tilldelat priset/priserna eller annan motsvarande förmån exakt enligt de villkor som anges i deras reklam till konsumenten. Om näringsidkarna inte kan göra detta omfattas affärsmetoden av förbudet.

Den andra delen av punkt nr 31 (göra anspråk på priset eller en annan motsvarande förmån är beroende av att konsumenten betalar pengar eller ådrar sig en kostnad) omfattar oärliga metoder där konsumenter t.ex. informeras om att de har vunnit ett pris, men måste ringa en linje för betalsamtal för att göra anspråk på priset, eller att konsumenterna först informeras om att de har vunnit ett pris, men sedan inser att de måste beställa en annan vara eller tjänst för att göra anspråk på det annonserade priset eller den motsvarande förmånen.

EU-domstolen har klargjort att sådana affärsmetoder är förbjudna enligt punkt 31 i bilaga I även om den kostnad konsumenten ådrar sig för att göra anspråk på priset (dvs. få information om prisets art eller komma i besittning av priset) är försumbar, såsom kostnaden för ett frimärke, i förhållande till värdet av priset eller att den inte på något sätt kommer näringsidkaren till godo. 227

5.Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på särskilda branscher

5.1Miljöpåståenden

Begreppen ”miljöpåståenden och ”gröna påståenden” avser metoden att antyda eller på annat sätt skapa intrycket (i ett kommersiellt meddelande, marknadsföring eller reklam) att en vara eller en tjänst har en positiv inverkan eller ingen inverkan alls på miljön eller är mindre miljöskadlig jämfört med konkurrerande produkter eller tjänster.

Detta kan bero varans sammansättning, hur den har tillverkats eller producerats, hur den kan bortskaffas och den energibesparing eller utsläppsminskning som förväntas av användningen.

När sådana påståenden inte är sanna eller inte kan kontrolleras kallas denna metod ofta för ”grönmålning”.

Grönmålning kan avse alla former av affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter rörande varors eller tjänsters miljöegenskaper. Alltefter omständigheterna kan sådana affärsmetoder inbegripa alla typer av påståenden, information, symboler, logotyper, grafiker och märkesnamn samt deras samverkan med färger, förpackningar, märkningar och reklam i alla medier (inklusive webbplatser) från alla organisationer, om de kvalificeras som ”näringsidkare” och tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller inga särskilda regler för miljöpåståenden. Det utgör däremot den rättsliga grunden för att säkerställa att näringsidkare inte presenterar miljöpåståenden på ett sätt som är otillbörligt gentemot konsumenterna. Direktivet hindrar alltså inte användningen av gröna påståenden.

Tvärtom, näringsidkare som investerar i sina produkters miljöprestanda kan få hjälp av direktivet genom att de kan förmedla dessa ansträngningar till konsumenterna på ett öppet sätt och förhindra konkurrenter att komma med vilseledande miljöpåståenden.

5.1.1Samspel med annan EU-lagstiftning om miljöpåståenden

Såsom påpekas i avsnitt 1.4 är artikel 3.4 och skäl 10 väsentliga delar av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Där anges principen att direktivet är utformat för att komplettera annan EU-lagstiftning som ett ”säkerhetsnät” för att garantera att en hög gemensam nivå av konsumentskydd mot otillbörliga affärsmetoder upprätthålls inom alla branscher.

Följande är exempel på särskild EU-lagstiftning om miljöpåståenden:

·Direktiv 2012/27/EU om energieffektivitet. 229  

·Direktiv 2010/31/EU om byggnaders energiprestanda. 230

·Förordning (EG) nr 1222/2009 om märkning av däck vad gäller drivmedelseffektivitet och andra väsentliga parametrar. 231

·Direktiv 2009/72/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el. 232

·Direktiv 2009/125/EG om upprättande av en ram för fastställande av krav på ekodesign för energiförbrukande produkter. 233  

·Förordning (EG) nr 834/2007 om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter. 234

Nedan beskrivs några exempel på samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och sektorsspecifik EU-lagstiftning om miljöpåståenden:

5.1.2Grundläggande principer: Tillämpningen av artiklarna 6, 7 och 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden.

Tillämpningen av direktivet på miljöpåståenden kan sammanfattas i följande två grundläggande principer:

I.Baserat på de allmänna bestämmelserna i direktivet, särskilt artiklarna 6 och 7, måste näringsidkarna presenteras sina gröna påståenden på ett klart, specifikt, korrekt och otvetydigt sätt, för att säkerställa att konsumenterna inte vilseleds.

II.På grundval av artikel 12 i direktivet måste näringsidkarna kunna bevisa sina påståenden och kunna tillhandahålla dem till de behöriga myndigheterna på ett begripligt sätt om påståendet bestrids.

Dessa principer finns också med i flera nationella vägledningar om miljöpåståenden, särskilt den danska vägledningen om användningen av miljöpåståenden och andra påståenden i marknadsföring, 243 den brittiska vägledningen om gröna påståenden 244  och den franska praktiska handledningen om miljöpåståenden för näringsidkare och konsumenter. 245  

Andra användbara kriterier och exempel finns i kommissionens riktlinjer för utformning och bedömning av miljömärkning som publicerades 2000. 250 Riktlinjerna, som överensstämmer med den internationella standarden ISO 14021-1999, innehåller hänvisningar till miljöpåståenden som bör anses vara vilseledande.

5.1.3Tillämpningen av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

Enligt artikel 6 i direktivet måste konsumenterna kunna lita på miljöpåståenden som görs av näringsidkarna. För att miljöpåståenden inte ska vara vilseledande bör de därför presenteras på ett klart specifikt, otvetydigt och korrekt sätt.

Ett miljöpåstående kan vara vilseledande om det inbegriper oriktig information och således är falskt i förhållande till något av de kriterier som anges i artikel 6.1 a–g.

Ett miljöpåstående kan även vara vilseledande om det vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten, även om informationen är korrekt i sak när det gäller en av de punkter som anges i artikel 6.1 a–g.

Miljöpåståenden kan vara vilseledande om de bygger på vaga och allmänt hållna påståenden om miljöfördelar, t.ex. ”miljövänlig”, ”grön”, ”naturvänlig”, ”ekologisk”, ”hållbar”, ”klimatvänlig” eller ”skonsam mot miljön”.

Sådana påståenden omfattas av artikel 6.1 a och b i direktivet om de sannolikt kan vilseleda genomsnittskonsumenten och medför att han fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat.

Vaga och allmänt hållna påståenden kan vara svåra, om inte omöjliga, att styrka. Samtidigt kan de förmedla intrycket till konsumenterna att en näringsidkares produkt eller verksamhet inte har någon negativ miljöpåverkan, eller endast har en positiv inverkan på miljön. Vissa åtgärder har tagits på nationell nivå mot ogrundade, vaga och allmänt hållna miljöpåståenden.

En relevant aspekt i bedömningar av miljöpåståenden är produktens mest betydande miljöpåverkan under livscykeln, inklusive försörjningskedjan. Miljöpåståenden bör avse aspekter som är väsentliga när det gäller produktens miljöpåverkan 256 .

Påståendena ska dessutom vara klara och otvetydiga när det gäller vilken aspekt av produkten eller dess livscykel som avses. 257 Om en näringsidkare gör ett miljöpåstående genom att endast betona en av flera effekter som produkten har på miljön, kan påståendet vara vilseledande i den mening som avses i artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Uppförandekoder kan inbegripa åtaganden för miljöskydd eller ”miljövänligt beteende”. Om en näringsidkare förbinder sig att följa en sådan uppförandekod och sedan inte gör det, kan detta utgöra en vilseledande handling. Denna situation täcks av artikel 6.2 b.

Genomsnittskonsumenten skulle förvänta sig att de näringsidkare som har anslutit sig till denna goda praxis säljer produkter som överensstämmer med denna. De nationella tillsynsmyndigheterna kan sedan bedöma huruvida genomsnittskonsumenten sannolikt kommer att fatta sitt köpbeslut på denna grundval.

Vissa vilseledande affärsmetoder när det gäller uppförandekoder anses otillbörliga i sig enligt bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Dessa affärsmetoder behandlas i avsnitt 5.1.6 – Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Om en näringsidkare eller bransch väljer att använda egna märkningssystem, symboler eller certifikat för marknadsföringssyften får dessa märkningar endast anbringas på de näringsidkares produkter/tjänster som uppfyller de kriterier som fastställts för användningen av märkningen. Kriterierna bör visa tydliga miljöfördelar jämfört med konkurrerande produkter eller näringsidkare, och bör finnas enkelt och offentligt tillgängliga. Annars är en sådan märkning sannolikt vilseledande. Dessutom bör näringsidkarna överväga att använda kontroller av oberoende tredje part för att säkerställa att märkningen är trovärdig och relevant. Märkningens mening eller betydelse måste också framgå tydligt för konsumenten. Sådana märkningar ska inte heller kunna förväxlas med andra märkningar, inklusive märkningar från offentliga märkningssystem eller konkurrenters märkningssystem."

5.1.4Tillämpningen av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

I artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder anges särskilda faktorer som är relevanta för bedömningen av huruvida en affärsmetod utgör vilseledande underlåtenhet.

Gröna påståenden kan vara vilseledande om de grundas på vaga och allmänt hållna påståenden om miljöfördelar. Det är mindre sannolikt att sådana påståenden är vilseledande enligt artikel 7 om de kompletteras med framträdande specifikationer eller förklarande anmärkningar om produktens miljöpåverkan, t.ex. genom att begränsa påståendet till specifika miljöfördelar.

Om näringsidkarna lämnar sådan kompletterande information bör de försäkra sig om att de inte bryter mot artikel 7.4 a (när det gäller köperbjudanden) genom att dölja väsentlig information om produktens huvudsakliga egenskaper eller ge sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Vissa produkter kan omfattas av detaljerade och ambitiösa regler och uppnå en så bra miljöprestanda att användningen av ett allmänt hållet påstående om fördelar (som görs utan vidare kvalifikationer) kan vara berättigad.

oSå kan vara fallet om produkten omfattas av en licens att använda en märkning från ett statligt märkningssystem (såsom det nordiska miljömärket Svanen, tyska blå ängeln eller EU-miljömärket (”EU-blomman”) eller andra vedertagna och ansedda märkningssystem som omfattas av kontroll av oberoende tredje part. 259

oSå kan även vara fallet om den livscykelanalys som gjorts av produkten har visat att den har en utmärkt miljöprestanda. Dessa studier bör göras enligt erkända eller allmänt vedertagna metoder som är tillämpliga på den berörda produkttypen och bör kontrolleras av tredje part. 260 Om sådana metoder ännu inte har utvecklats inom det relevanta området, bör näringsidkarna avstå från att använda allmänt hållna påståenden om miljöfördelar […].

För sådana produkter bör näringsidkarna dock säkerställa öppenhet när det gäller de berörda miljöaspekterna och se till att sådan information finns lätt tillgänglig för konsumenterna, bland annat genom att visa den relevanta logotypen."

Miljöpåståenden kan även vara vilseledande enligt artikel 7.2 om de framställs på ett oklart eller obegripligt sätt. På grundval av en prövning från fall till fall kan en sådan situation uppstå om påståendets omfattning och gränser inte klargörs.

När miljöpåståenden görs är produktens huvudsakliga miljöeffekter relevanta. Följande exempel ges i vägledningen Green Claims Guidance 261 från den brittiska avdelningen för miljö, livsmedel och landsbygdsfrågor:

5.1.5Tillämpningen av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden

I artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder klargörs att alla påståenden (inklusive miljöpåståenden) ska grundas på bevis som kan kontrolleras av de relevanta berörda myndigheterna.

Näringsidkarna måste kunna styrka miljöpåståenden med lämpliga bevis. Påståendena ska därför grundas på tillförlitliga, oberoende, kontrollerbara och allmänt vedertagna bevis som beaktar uppdaterade vetenskapliga rön och metoder.

Det faktum att bevisbördan ligger på näringsidkaren avspeglar principen i artikel 12 a i direktivet om att tillsynsmyndigheterna bör ha befogenhet att kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod.

För att säkerställa att miljöpåståenden är styrkta bör näringsidkarna antingen förfoga över nödvändiga bevis för att styrka sina påståenden från den tidpunkt då påståendet börjar användas, eller vara säkra på att bevis kan inhämtas och läggas fram på begäran.

I ett memorandum från den danska konsumentombudsmannen om tillämpliga dokumentationskrav avseende avsnitt 3.3 i den danska marknadsföringslagen anges följande:

"En näringsidkare måste kunna styrka faktapåståenden som görs i marknadsföringsmeddelanden med dokumentation. Exakt när dokumentationen måste finnas tillgänglig framgår dock inte uttryckligen av bestämmelsen.

[…]

Kravet i avsnitt 3.3 i marknadsföringslagen lyder som följer: måste kunna styrkas med dokumentation. Ordalydelsen fastställer inte uttryckligen när dokumentation för att styrka faktapåståenden måste finnas tillgänglig. Detta framgår inte heller av förarbetet inför marknadsföringslagen eller av direktivet om vilseledande och jämförande reklam eller direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som förarbetet hänvisade till. Konsumentombudsmannen känner inte till någon rättspraxis som fastställer att dokumentationen måste finnas tillgänglig vid tidpunkten för marknadsföringen. Enligt konsumentombudsmannen åsikt innebär ordalydelsen dock att det måste säkerställas att påståenden i marknadsföringsmeddelanden kan styrkas genom dokumentation.

Bestämmelsen måste dessutom tolkas mot bakgrund av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Konsumentombudsmannen anser att syftet med dokumentationskravet är att näringsidkarna måste försäkra sig om att faktapåståendena är sanna vid tidpunkten för marknadsföringen, så att inte konsumenterna vilseleds. Detta innebär att näringsidkaren antingen måste ha dokumentationen tillgänglig vid den tidpunkt då marknadsföringsmeddelandet publiceras, eller vara säker på att de kan läggas fram på begäran. Annars finns det en väsentlig risk för att näringsidkaren kommer att marknadsföra sin produkt med falska påståenden.

Mot bakgrund av detta, vilket även framgår av artikel 8 i den konsoliderade ICC-koden för reklam- och marknadsföringsmetoder (2011), måste det anses utgöra god marknadsföringspraxis om näringsidkaren förfogar över dokumentation vid tidpunkten för marknadsföringen eller har försäkrat sig om att dokumentation kan erhållas och läggas fram."

Även om ett påstående kan vara korrekt och relevant för en produkt när påståendet först görs, kan det bli mindre meningsfullt med tiden. För att se till att de kan lämna nödvändig dokumentation till de nationella myndigheterna enligt artikel 12 i direktivet, bör näringsidkarna försäkra sig om att dokumentationen om påståenden är aktuell så länge påståendet används i marknadsföringen.

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Om en näringsidkare använder miljöpåståenden i sitt företagsnamn, produktnamn osv. och namnet används för marknadsföringsändamål, omfattas denna marknadsföring av samma dokumentationskrav som de krav som gäller för andra miljöpåståenden i marknadsföringsmeddelanden, om inte företaget kan visa att dess namn inte har någon miljöanknytning eller att det fanns redan innan miljöfrågor började bli aktuella i politiken och för företagen. För att strida mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste ett namn som används i marknadsföring dock vilseleda konsumenten och sannolikt medföra att denne fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat."

Flerpartsgruppen för miljöpåståenden anser följande i sina efterlevnadskriterier:

"Bevisen bör vara klara och tillförlitliga, och påståenden bör mätas med hjälp av de lämpligaste metoderna. Oberoende kontroll av tredje part bör finnas tillgänglig för de behöriga myndigheterna om ett påstående bestrids. Om sakkunnighetsundersökningar ger upphov till stora meningsskiljaktigheter eller allvarliga tvivel om miljöeffekter, bör näringsidkaren avstå från att marknadsföra budskapet helt och hållet.

Dokumentationens innehåll och omfattning beror på påståendet i fråga. Produktens eller verksamhetens komplexitet är relevant i det här fallet.

Påståenden bör regelbundet granskas och uppdateras för att se till att de förblir relevanta. Påståenden bör också i förekommande fall omvärderas och uppdateras mot bakgrund av teknisk utveckling, nya jämförbara produkter eller andra omständigheter som kan påverka påståendets korrekthet och aktualitet.

Miljöpåståenden bör inte avse en förbättring jämfört med en produkt från samma näringsidkare eller en konkurrent som inte längre finns tillgänglig på marknaden eller som näringsidkaren inte längre säljer till konsumenter, om inte förbättringen är väsentlig och har gjorts nyligen."

5.1.6Tillämpningen av bilaga I på miljöpåståenden

Följande affärsmetoder i bilaga I är särskilt relevanta för miljöpåståenden:

Denna bestämmelse klargör att näringsidkarna inte får vilseleda konsumenterna genom att på ett otillbörligt sätt framhäva egenskaper som härrör från rättsliga krav.

5.1.7Jämförelser av miljöpåståenden 

Miljöpåståenden kan antyda att en produkt har en mer positiv miljöpåverkan eller är mindre miljöskadlig jämfört med konkurrerande varor eller tjänster. Produkter som bär sådana jämförelser bör bedömas mot liknande produkter.

Nationella tillsynsmyndigheter och regleringsorgan tolkar vanligen denna princip som att jämförelser bör avse produkter inom samma produktkategori.

Det är emellertid lika viktigt att den metod som används för att ta fram informationen är densamma, att den används på ett konsekvent sätt (dvs. samma metodval och regler, reproducerbara resultat), och att metoden möjliggör jämförelser, eftersom jämförelserna annars blir mindre meningsfulla. 265  

I direktiv 2006/114/EG om vilseledande och jämförande reklam fastställs villkoren för när jämförande reklam är tillåten. Följande gäller bland annat för jämförelser av produkters miljöfördelar:

1.De får inte vara vilseledande i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 i direktivet.

2.jämföra varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,

3.på ett objektivt sätt jämföra en eller flera väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos dessa varor och tjänster.

5.2Onlinesektorn

Såsom påpekas i avsnitt 1 har direktivet ett mycket brett tillämpningsområde eftersom det omfattar alla transaktioner mellan företag och konsumenter, både offline och online.

Direktivet är teknikneutralt och gäller oavsett vilken kanal, vilket medium eller vilken metod näringsidkare tillämpar i affärsmetoder gentemot konsumenter.

5.2.1Onlineplattformar 

Begreppet plattform definieras inte i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och användning av plattformar har ingen inverkan på tillämpningen av direktivet. Detta begrepp kan dock vara användbart för att beskriva några av de affärsmodeller som växer fram tillsammans med den digitala ekonomin.

Plattformar tillhandahåller vanligen infrastruktur och möjliggör kontakter mellan leverantörer och användare för leverans av varor, tjänster, digitalt innehåll och information online.

Onlineplattformar drivs enligt många olika affärsmodeller: metoderna varierar från att bara låta användare söka information som lämnas av tredje parter för att underlätta, ofta mot ersättning, avtalstransaktioner mellan externa näringsidkare och konsumenter, eller reklam och försäljning i näringsidkarens eget namn av olika produkter och tjänster, inklusive digitalt innehåll. I rutan nedan visas exempel på affärsmodeller som ofta kallas plattformar.

5.2.2Tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar 

Med tanke på att direktivet om otillbörliga affärsmetoder endast är tillämpligt på affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter bör det första steget i bedömningen av huruvida en plattformsleverantör omfattas av direktivet vara ett undersöka om plattformsleverantören anses utgöra en näringsidkare enligt artikel 2 b i direktivet.

Enligt en prövning från fall till fall kan en plattformsleverantör agera i affärssyfte om den t.ex. tar ut provision på transaktioner mellan leverantörer och användare, tillhandahåller ytterligare betaltjänster eller får intäkter från riktad reklam.

Det andra steget i bedömningen av huruvida direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt är att utvärdera om plattformen tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter i den mening som avses i artikel 2 d, i det här fallet gentemot användare (leverantörer och mottagare) som kvalificeras som konsumenter i den mening som avses i artikel 2 a i direktivet.

En plattform som anses utgöra en näringsidkare måste alltid följa EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina affärsmetoder. Näringsidkare omfattas särskilt av öppenhetskraven i artiklarna 6 och 7 i direktivet, enligt vilka de ska avstå från vilseledande handlingar och underlåtenhet i marknadsföring, försäljning och leverans av produkter till konsumenter.

Enligt artikel 5.2 i direktivet får en plattformsleverantör som anses utgöra en näringsidkare inte heller agera i strid mot kraven på god yrkessed i sina affärsmetoder gentemot konsumenter. Enligt artikel 2 h i direktivet avser ”god yrkessed” den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.

Näringsidkarnas skyldighet att visa god yrkessed gentemot konsumenterna enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder skiljer sig från, även om de kompletterar, systemet med undantag från ansvarsskyldigheten enligt artikel 14 i e-handelsdirektivet när det gäller olaglig information som tjänsteleverantören lagrar på begäran av tredje parter.

Artikel 14.1 åberopas ofta av vissa plattformar, som hävdar att de endast agerar i egenskap av mellanhänder som tillhandahåller lagringstjänster enligt definitionen i denna bestämmelse, och att de således inte bär ansvaret för den lagrade informationen.

Enligt artikel 15.1 i e-handelsdirektivet får medlemsstaterna dessutom inte ålägga sådana ”värdtjänstleverantörer” en allmän skyldighet att övervaka den information de lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta.

Ovanstående bestämmelser i e-handelsdirektivet har ett brett tillämpningsområde och är relevanta för olika typer av olaglig information som lagras av plattformar, bland annat information som utgör överträdelser av konsumentlagstiftningen och upphovsrätten, hatspråk, brottsligt innehåll (terrorism, sexuella övergrepp mot barn), nedsättande uttalanden samt information om olaglig verksamhet.

Syftet med denna vägledning är inte att klargöra de relevanta bestämmelserna i e-handelsdirektivet. Plattformars funktion i allmänhet har bedömts genom en heltäckande analys av mellanhändernas roll. 269  

Denna vägledning rör endast bestämmelser i e-handelsdirektivet i samband med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det enda syftet är att klargöra och underlätta tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på plattformar, eftersom de ofta hävdar att de kan åberopa e-handelsdirektivet, särskilt artikel 14.

EU-domstolen har tolkat artikel 14.1 i e-handelsdirektivet när det gäller värdtjänstleverantörers ansvar i flera mål, särskilt förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, (punkt 113–119) och mål C-324/09, L’Oreal (punkt 123–124, fetstil tillagd), och ansåg följande om denna bestämmelse:

"ska tolkas så, att den är tillämplig på en näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats när denne inte utövat en aktiv roll som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. Näringsidkaren utövar en sådan aktiv roll när han eller hon lämnar hjälp som bland annat består i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för dessa.

När den näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats inte utövat någon aktiv roll på så sätt som avses i föregående punkt och hans eller hennes tjänstetillhandahållande följaktligen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 14.1 i direktiv 2000/31, kan vederbörande emellertid inte, i ett mål där skadestånd kan komma att utdömas, åberopa undantaget från ansvar i denna bestämmelse om han eller hon hade kännedom om sådana fakta eller omständigheter som borde ha föranlett en försiktig näringsidkare att inse att de aktuella försäljningserbjudandena var olagliga och, för det fall han eller hon hade kännedom härom, inte handlat i enlighet med artikel 14.1 b utan dröjsmål."

Å andra sidankan "enbart den omständigheten att den näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats lagrar försäljningserbjudandena på sin server, fastställer villkoren för sin tjänst, uppbär betalning för denna och ger allmänna upplysningar till sina kunder" inte innebära att näringsidkaren ska nekas de undantag från ansvar (se punkt 115 i L’Oreal-domen).

Däremot spelar näringsidkaren en aktiv roll och kan då inte utnyttja detta undantag, om "den lämnat hjälp som bland annat bestått i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för" erbjudandena (se punkt 116 i den domen).

Liknande slutsatser drogs i förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, som rörde Googles försäljning av sökord som innehåller varumärken (”annonsord”). 270  

Huruvida en värdtjänstleverantör spelar en aktiv eller passiv roll måste, vilket domstolen har förklarat, bedömas från fall till fall. Det är endast EU-domstolen som kan besluta om tolkningen av denna bestämmelse i unionslagstiftningen, men det bör påpekas att det även finns väsentlig rättspraxis från nationella domstolar i denna fråga. Den går dock ofta i motsatt riktning. 271  

Enligt rättspraxis från EU-domstolen 272 är den viktigaste faktorn i dessa avgöranden plattformsleverantörens möjligheter att ha kunskap om eller kontroll över de lagrade uppgifterna.

I artikel 1.3 i e-handelsdirektivet klargörs dessutom att detta direktiv kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folkhälsan och konsumentintressena såsom de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lagstiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster. Detta innebär att e-handelsdirektivet och relevant EU-konsumentlagstiftning i princip är tillämplig på ett kompletterande sätt.

När det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska en onlineplattform, så snart den kan anses utgöra en ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet (artikel 2 b), agera enligt god yrkessed (artikel 5.2) motsvarande hederlig marknadspraxis i näringsidkarens bransch (artikel 2 h), och inte vilseleda sina användare/konsumenter, antingen i handling eller genom underlåtenhet (särskilt med hänvisning till artiklarna 6.1 f och 7.1 och 7.2 i direktivet).

Plattformar som anses utgöra näringsidkare bör vidta lämpliga åtgärder – utan att detta är en allmän skyldighet att övervaka eller efterforska fakta (se artikel 15.1 i e-handelsdirektivet) – så att de externa näringsidkare kan uppfylla kraven i EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning och användarna tydligt förstår vem de eventuellt ingår avtal med. Exempel på åtgärder kan vara att

·göra det möjligt för externa näringsidkare att tydligt ange att de agerar som näringsidkare gentemot plattformen,

·tydligt ange för alla plattformsanvändare att de endast skyddas av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina förbindelser med de leverantörer som är näringsidkare,

·utforma sin webbstruktur på ett sätt som gör det möjligt för externa näringsidkare att presentera information för plattformsanvändarna enligt EU:s marknadsförings- och konsumentlagstiftning – särskilt information som krävs enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller köperbjudanden.

Om online-mellanhänder som omfattas av direktivets tillämpningsområde inte uppfyller kraven på god yrkessed eller på annat sätt gör reklam för, säljer eller levererar en produkt till användarna på ett otillbörligt sätt, kan de anses bryta mot EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning. De kan inte åberopa undantaget från ansvar för mellanhänder enligt e-handelsdirektivet när det gäller deras egna fel, eftersom undantaget endast gäller olaglig information som lagras på begäran av tredje parter.

I följande avsnitt behandlas ytterligare frågor i samband med efterlevnaden av direktivets krav, som beaktar de särskilda affärsmodeller som har utvecklats av de olika typer av onlineplattformar som hittills har uppstått.

5.2.3E-handelsplattformar (marknadsplatser)

På e-handelsplattformar, även kallade marknadsplatser, kan kunderna köpa produkter som erbjuds direkt online av externa näringsidkare, ibland vid sidan av deras egna produkter (t.ex. Amazon, Pixmania). Vissa marknadsplatser har endast erbjudanden från professionella externa säljare, andra har en blandning av erbjudanden från privatpersoner och professionella säljare (t.ex. Ebay).

En viktig fråga för marknadsplatser är huruvida de är ansvariga i händelse av bristande överensstämmelse när det gäller varor som tillhandahålls av externa säljare, inbegripet utebliven leverans. Bristande överensstämmelse täcks av direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier. 275 Enligt artiklarna 3 och 5 i detta direktiv ska säljaren vara ansvarig för all bristande avtalsenlighet som föreligger när varan levereras och som visar sig inom två år från leveransen, dvs. inom den tvååriga garantiperioden. Ansvaret för bristande överensstämmelse med avtalet ligger på ”säljaren”. Enligt artikel 1.2 c i direktivet om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier är en säljare en fysisk eller juridisk person som enligt avtal säljer konsumentvaror inom ramen för sin närings- eller yrkesverksamhet.

Den part som ska avhjälpa den bristande överensstämmelsen (genom reparation, ersättning, prisnedsättning eller hävning av avtalet) är den person med vilken konsumenten ingår försäljningsavtalet på marknadsplatsen. Vem detta är beror på de särskilda omständigheterna i det individuella avtalet.

Såsom beskrivs i det föregående avsnittet ska alla e-handelsplattformar, i den mån de kan anses utgöra ”näringsidkare”, enligt kraven på god yrkessed och öppenhet i artiklarna 5.2, 2 h, 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, vidta lämpliga åtgärder så att användarna bland annat tydligt förstår vem deras avtalspart är. De måste också vara medvetna om att de endast är skyddade av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning i sina förbindelser med de leverantörer som är näringsidkare.

Ett mål som för närvarande behandlas av EU-domstolen gäller om en mellanhand – som i det aktuella fallet är en mellanhand verksam utanför nätet – kan anses ansvarig för en varas bristande överensstämmelse och den eventuella skada som konsumenten lidit om mellanhanden, antingen i handling eller genom underlåtenhet, har vilselett konsumenten att tro att avtalet ingicks med mellanhanden och inte med en extern säljare.

Den avgörande frågan i detta mål är om en professionell mellanhand själv kan anses vara en part i ett försäljningsavtal mellan två konsumenter enligt direktiv 1999/44/EG om försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier om den inte på lämpligt sätt informerar konsumenten–köparen om den faktiska konsumentens–säljarens identitet och rättsliga ställning. 276  

En annan affärsmetod som kan vilseleda konsumenterna är försäljning på e-handelsmarknadsplatser med märkesnamn som sökord i fall där detta kan vara vilseledande när det gäller vilken näringshandlare som faktiskt erbjuder produkten.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt artikel 6.1 a och 6.2 a, blir relevant om de visade resultaten kan vilseleda konsumenterna när det gäller produktens beskaffenhet eller orsakar förväxling med en konkurrents varumärken eller särskiljande kännetecken.

Företag som använder sökord med varumärken för att sälja förfalskade produkter kan eventuellt bryta mot punkt 9 i bilaga I till direktivet, enligt vilken det är förbjudet att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet.

5.2.4App-butiker

En ”app-butik” är en portal för tillhandahållande av mjukvaruprogram för smarta enheter (t.ex. smarttelefoner och surfplattor), som kallas applikationer (appar). Mjukvaruprogrammen kan vara spel eller andra produkter, såsom digitala dagstidningar.

App-butiker distribuerar vanligen appar som utvecklats av antingen app-butikens leverantör eller externa apputvecklare.

”Köp inuti en app” är köp som kan göras inuti apparna. Genom köp inuti en app kan konsumenterna vanligen köpa speciellt innehåll eller funktioner som kan öka spelupplevelsen eller annat digitalt innehåll som kan vara kostnadsfritt att ladda ned som sådant.

Under 2013 och 2014 genomförde europeiska nationella konsumentskyddsmyndigheter via samarbetsnätverket för konsumentskydd (CPC) en gemensam verkställighetsåtgärd avseende onlinespel (appar) som erbjuder köp inuti en app, och som sannolikt kan vara lockande för eller spelas av barn. 279 I denna gemensamma åtgärd tillämpade de nationella tillsynsmyndigheterna (CPC-myndigheter) direktivet om otillbörliga affärsmetoder och annan relevant EU-lagstiftning på digitala spel som erbjöd köp inuti en app. Åtgärden utlöstes av nationella utredningar, där följande problem hade påvisats med avseende på sådana spel:

ØVilseledande framställningar av spel som ”kostnadsfria”.

ØDirekta uppmaningar att köpa till barn.

ØBrist på information om betalningsinställningar och otillräckligt samtycke till köp från konsumenternas sida.

ØBrist på information om näringsidkares e-postadresser.

I december 2013 enades flera CPC-myndigheter om en gemensam ståndpunkt avseende dessa rättsliga frågor. 280 Den bedömning som görs i den gemensamma ståndpunkten gäller både app-butiker som plattformar, vilket diskuteras allmänt i avsnitt 5.2.2, och individuella apputvecklare.

När det gäller vilseledande framställningar av spel som kostnadsfria, ansåg CPC-myndigheterna att punkt 20 i bilaga I och artikel 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder samt artikel 6.1 e i direktivet om konsumenträttigheter är den huvudsakliga rättsliga grunden för bedömningar av näringsidkares efterlevnad av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning.

På grundval av dessa bestämmelser klargjorde CPC-myndigheterna att endast spel där köp inuti appen är valfria kan framställas som ”kostnadsfria” utan att vilseleda konsumenterna. Enligt den gemensamma ståndpunkten kan onlinespel inte marknadsföras som kostnadsfria om konsumenten inte kan spela spelet på ett sätt som han eller hon rimligen kan förvänta sig, utan att behöva göra köp inuti appen. Detta måste bedömas från fall till fall för varje app som innehåller möjligheten att köpa inuti appen.

CPC-myndigheterna betonade också att ett spel som befinns överensstämma med punkt 20 i bilaga I när det gäller användningen av ordet ”kostnadsfri” fortfarande kan bedömas enligt andra bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, t.ex. artiklarna 6–9, för att säkerställa att andra inslag, t.ex. hur prisinformation visas, inte är vilseledande eller aggressiva.

I fråga om direkta uppmaningar att köpa till barn ansåg CPC-myndigheterna att punkt nr 28 i bilaga I och artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är den huvudsakliga rättsliga grunden för bedömningar av näringsidkares efterlevnad av EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning.

CPC-myndigheterna klargjorde att spel som riktas till barn, eller som näringsidkarna rimligen kan förutse att barn lockas av, inte får innehålla direkta uppmaningar till barn att köpa ytterligare saker inuti spelet. Detta inbegriper påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala en vuxen att köpa åt dem. Se avsnitt 4.6 för exempel på affärsmetoder som de nationella myndigheterna har ansett innefatta direkta uppmaningar att köpa till barn.

När det gäller information om betalningsinställningar och konsumenternas samtycke till köp klargjorde CPC-myndigheterna att konsumenterna enligt artikel 7.2 och 7.4 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 6.1 g i direktivet om konsumenträttigheter måste få tydlig information om betalningsrutinerna före varje köp.

Enligt direktivet om konsumenträttigheter kräver alla köp konsumentens uttryckliga samtycke och näringsidkaren måste förse konsumenten med nödvändig information.

En hänvisning görs även till artikel 54 i direktivet om betaltjänster, där det anges att betalaren uttryckligen ska godkänna genomförandet av betalningstransaktionen och att transaktionen anses vara icke auktoriserad om ett sådant godkännande saknas 281 .

CPC-myndigheterna konstaterade att standardinställningar för betalningar inte får möjliggöra köp utan konsumentens uttryckliga samtycke (t.ex. via ett lösenord). När systemet har tidsintervaller för samtyckets giltighet (t.ex. ett intervall på 15 minuter) ska näringsidkarna inhämta konsumenternas uttryckliga samtycke i förhållande till den tillämpliga varaktigheten.

CPC-myndigheterna betonade att information om näringsidkarens identitet ska vara lätt att hitta, tydlig, detaljerad och lämnas i god tid innan kunden bestämmer sig för att spela, ladda ned eller göra ett köp.

När det gäller information om näringsidkarnas e-postadresser tillämpade CPC-myndigheterna artikel 5.1 c i e-handelsdirektivet, enligt vilken, i kombination med artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, denna information anses vara väsentlig i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Sedan direktivet om konsumenträttigheter trädde i kraft i juni 2014 är näringsidkarna också skyldiga att lämna sina e-postadresser till konsumenterna på grundval av direktivets artikel 6.1 c.

5.2.5Delningsekonomin 282

Onlineplattformar är också centrala inom delningsekonomin, genom att de sammanför leverantörer och användare av olika tjänster, såsom transport och boende. Som mellanhänder ger onlineplattformar leverantörer möjlighet att göra sina erbjudanden tillgängliga för användare, och plattformarna kan även agera mellanhänder vid genomförande och leverans av beställningar för leverantörernas räkning. När det gäller användarna ger sådana mellanhänder dem möjlighet att dra nytta av de erbjudanden som leverantörerna har. Det finns olika typer av samarbetsplattformar, inbegripet rent privata icke-vinstdrivande initiativ.

Kommissionen antog i juni 2016 ett meddelande 283 om delningsekonomin med vägledning om hur EU-rätten gäller för affärsmodeller inom delningsekonomin. Generellt sett måste samarbetsplattformar som kvalificeras som näringsidkare och bedriver kommersiell verksamhet gentemot konsumenter följa kraven på god yrkessed och öppenhet i direktivet, vilket beskrivs i avsnitt 5.2.2.

För att undvika att utelämna väsentlig information ska samarbetsplattformar enligt artiklarna 6.1 f och 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ge berörda externa näringsidkare möjlighet att informera användarna om att de är näringsidkare. Om så är fallet ska plattformen även informera konsumenterna om vilka kriterier som tillämpas för att välja de leverantörer som är verksamma via plattformen och om vilka kontroller plattformen gör av leverantörernas tillförlitlighet.

”Delningsekonomin” avser ofta, men inte endast, transaktioner mellan konsumenter, dvs. leverantörer och användare som har som mål att dela tillgångar, resurser, tid och färdigheter (t.ex. bilfärder genom att dela på kostnaderna). Beroende på omständigheterna kring leverantörerna och de berörda verksamheterna kan leverantörerna dock även anses utgöra näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om leverantören är en ”näringsidkare” och användaren är en ”konsument” blir direktivet direkt tillämpligt på de affärsmetoder som leverantören använder på plattformen.

En leverantör anses vara näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder om han eller hon handlar för ändamål som ligger utanför dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke (artikel 2 b). Enligt denna definition innebär enbart den omständigheten att en person bedriver verksamhet inom delningsekonomin inte att personen i fråga automatiskt kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet. Beslutet om huruvida en person ska betraktas som näringsidkare eller ej är resultatet av en prövning från fall, där alla faktaaspekter måste beaktas, t.ex. om en väsentlig del av personens inkomst härrör från en viss verksamhet inom delningsekonomin.

5.2.6Sökmotorer

Sökmotorer gör det möjligt att söka efter information på internet enligt en viss algoritm. Konsumenterna förväntar sig att sökmotorer visar ”autentiska” eller ”organiska” resultat som är relevanta för deras sökfråga och att resultaten grundas på tillräckligt opartiska kriterier. Belägg visar dock att sökmotorer t.ex. kan innehålla listor över sökresultat baserat på relevanskriterier som är kopplade till de betalningsbelopp som mottas från externa näringsidkare. Typiska exempel är ”betald placering” och ”betald listning”, som utgör reklamformer i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Vid betald placering betalar individuella näringsidkare (webbplatser eller URL) för en högre rankning i en lista över sökresultat, så att relevanskriterierna inte avgör deras rankning.

Vid betald listning betalar externa näringsidkare för att inbegripas i en lista över sökresultat i situationer där de kanske inte skulle ha tagits med annars, eller kanske inte skulle ha tagits med vid en viss tidpunkt om sökfrågans relevans hade varit det enda kriteriet för listningen av sökresultaten.

Även om de sätt som sökmotorer hämtar och presenterar resultat på och de anordningar som konsumenterna använder för att se dessa resultat är i konstant utveckling, förblir huvudprinciperna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder de samma: om inte konsumenterna informeras om annat, kommer de vanligen att förvänta sig att autentiska sökresultat tas med och rankas utifrån hur relevanta de är för deras sökfrågor, och inte beroende av betalningar från externa näringsidkare.

Direktivet förbjuder inte affärsmetoder där listning eller rankning helt eller delvis grundas på betalningar från en annan näringsidkare, men kräver att sökmotorns leverantör, i den utsträckning den kvalificeras som näringsidkare enligt direktivet, ska skilja tydligt mellan betalda annonser och autentiska sökresultat. Syftet med detta är att informera konsumenterna om när de får riktad information jämfört med opartisk information.

Enligt artikel 6.1 c förbjuds näringsidkare att vilseleda konsumenterna om motivet för affärsmetoden och typen av säljförfarande samt direkt eller indirekt stöd för eller godkännande av näringsidkaren eller produkten. Enligt artikel 7.2 förbjuds näringsidkarna dessutom att dölja det kommersiella syftet med en affärsmetod.

Sökresultat som visar webbplatser eller URL för näringsidkare som har betalat för att tas med eller för att få en högre rankning än de skulle ha fått om de rankats efter relevans eller andra objektiva kriterier, bör följaktligen märkas tydligt och framträdande för att visa att de har betalat för rankningen eller för att tas med i sökresultatet. Sådana märkningar måste förmedla att de listade webbplatserna placeras högre eller presenteras på ett mer framträdande sätt på grund av att de har betalat för sin rankning eller placering.

Under de senaste åren förefaller de funktioner som har införts av vissa allmänt använda sökmotorer för att skilja mellan reklam och autentiska sökresultat ha blivit mindre märkbara för konsumenterna. Detta gäller särskilt reklam som är placerad omedelbart över de autentiska sökresultaten (”toppannonser”). Färska belägg visar att sökare ofta inte kan skilja mellan toppannonser och autentiska sökresultat, särskilt om den kontrast och bakgrundsskuggning som används för att särskilja annonsen är svag. 284

Många sökmotorer erbjuder specialiserade eller vertikala söktjänster förutom sin allmänna söktjänst. Tack vare dessa söktjänster kan konsumenterna begränsa sina sökningar till särskilda informationskategorier, t.ex. nyheter, bilder, lokala företag eller konsumentvaror. I vissa situationer grundas resultaten av en specialiserad sökning åtminstone delvis på betalning från en tredje part. Konsumenterna måste kunna känna igen sådana sökresultat.

5.2.7Jämförelseverktyg

Europeiska kommissionen har inrättat en flerpartsgrupp för jämförelseverktyg som sammanför branschföreträdare, operatörer av jämförelseverktyg, icke-statliga organisationer och nationella myndigheter 285 , i syfte att ta fram principer som är särskilt avsedda att hjälpa dessa operatörer att uppfylla direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Gruppen har enats om en lista med ”nyckelprinciper för jämförelseverktyg, som överensstämmer med detta avsnitt. Principerna 286 är inte rättsligt bindande i sig.

Som en del av dessa nyckelprinciper enades flerpartsgruppen även om följande definition av jämförelseverktyg:

I detta dokument ska begreppet ”jämförelseverktyg” tolkas som att det omfattar allt digitalt innehåll och alla applikationer som utvecklas för att användas av konsumenter, främst för att jämföra produkter och tjänster på nätet, oavsett använd anordning (t.ex. bärbara datorer, smarttelefoner, surfplattor) eller den eller de parametrar som jämförelsen grundas på (t.ex. pris, kvalitet, användarrecensioner). I den utsträckning operatörer av sökmotorer, webbplatser för rese- eller biljettbokning eller e-handelsplattformar som agerar som marknadsplats för flera näringsidkare utvecklar funktioner eller applikationer för jämförelser av produkter och tjänster, omfattas även dessa applikationer av begreppet jämförelseverktyg.

I en färsk undersökning som utförts på uppdrag av Europeiska kommissionen 287 fann man att de mest populära typerna av onlineplattformar vanligen erbjuder någon form av jämförelsetjänster, även om deras jämförelsefunktion ofta inte täcker så många produkter eller tjänster som rena jämförelsewebbplatser gör. Dessa omfattar resebokningswebbplatser som Expedia, Tripadvisor, Booking.com och Opodo samt sökmotorer som Google och Yahoo. E-handelsplattformar där många näringsidkare är verksamma, såsom Amazon and eBay, erbjuder även en begränsad jämförelsefunktion för erbjudanden som anges på deras webbplatser.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är endast tillämpligt på jämförelseverktyg om det kvalificeras som en näringsidkare i den mening som avses i artikel 2 b, dvs. direktivet är inte tillämpligt på jämförelseverktyg som drivs i ideella syften.

Huruvida leverantörer av jämförelseverktyg som kvalificeras som näringsidkare uppfyller sina skyldigheter när det gäller öppenhet enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste bedömas från fall till fall.

Flera olika kriterier kan vara relevanta i en sådan bedömning, t.ex. om leverantörerna tillhandahåller information om

·jämförelsernas genomsnitt (t.ex. branscher och antal näringsidkare),

·de kriterier som tillämpas för att jämföra och ranka produkter (t.ex. om betalda eller sponsrade produkter finns med bland jämförelseresultaten, om jämförelseresultaten visas på ett sådant sätt att det görs en tydlig åtskillnad mellan produkter som finns med eller är rankade på grundval av betalning och andra produkter, och om andra alternativa tjänster är inkluderade),

·hur ofta informationen uppdateras (särskilt pris och om produkterna finns tillgängliga).

Sådan information kan hjälpa konsumenterna att förstå att rankningarna av produkter eller näringsidkare kanske inte är uttömmande, och att de kan hitta andra erbjudanden om de använder en annan informationskanal. Detta bidrar även till att undvika risken för att konsumenterna vilseleds av listningar som markeras som ”bästa affären” eller ”rekommenderat val”.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

De kriterier som används för rankningar bör anges tydligt och framträdande. I förekommande fall bör även allmän information om eventuella specifika metoder anges för att säkerställa att konsumenterna inte vilseleds […]. Jämförelseverktyg bör tydligt ange jämförelsens fullständighet och omfattning.

Vissa jämförelseverktyg använder påståenden som ”bästa affären” för att identifiera erbjudanden som inte nödvändigtvis är de billigaste, utan de som ger bästa värde för pengarna. Att utelämna information om kriterierna för påståendet ”bästa affären” kan vara vilseledande enligt artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 6.2 i direktivet ska leverantörer av jämförelseverktyg som kvalificeras som näringsidkare enligt artikel 6.2 i direktivet och skickar kommersiella meddelanden med direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument säkerställa att den information som lämnas av plattformen i sig inte orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken.

Enligt artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet ska det sammanlagda priset eller det sätt på vilket priset beräknats anges tydligt, inklusive eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto. Om en webbplats för jämförelseverktyg inte själv säljer direkt och därmed inte hanterar sådana leveransavgifter behöver de inte heller visas.

Om de jämförda varorna eller tjänsterna inte är identiska ska skillnaderna i deras huvudsakliga egenskaper anges tydligt.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Jämförelseverktyg bör säkerställa att all information de ger är korrekt, särskilt att informationen om pris och tillgänglighet exakt motsvarar de erbjudande som görs av säljaren av produkten eller tjänsten. Information om tillgänglighet får under inga omständigheter ge ett falskt intryck av ringa tillgång."

Jämförelseverktyg visar ibland priser som konsumenterna inte kan hitta när de går in på webbplatsen för den näringsidkare som tillhandahåller produkten i fråga. 289 Om jämförelseverktyg visar priser eller produkter som inte finns tillgängliga kan detta utgöra en överträdelse av artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Alltefter omständigheterna kan även flera bestämmelser i svarta listan i bilaga I till direktivet överträdas, som under alla omständigheter förbjuder lockerbjudanden (punkt nr 5), försök att sälja en annan produkt (punkt 6) och att förmedla i sak oriktig information om marknadsvillkor eller möjligheten att finna produkten i avsikt att förmå konsumenten att förvärva produkten på mindre fördelaktiga villkor än de marknaden normalt kan erbjuda (punkt nr 18). Denna prövning påverkar inte artiklarna 14 och 15 i e-handelsdirektivet.

Vilseledande påståenden om begränsad tillgänglighet för en produkt kan utgöra en överträdelse av artikel 6.1 b i direktivet.

Tillgängliga belägg tyder på 292 att typen av förhållande mellan operatörer av jämförelseverktyg och säljarna av de produkter och tjänster som visas på deras plattformar ofta är oklart för konsumenterna.

Såsom diskuteras i avsnitt 5.2.6 om sökmotorer ska alla näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder skilja tydligt mellan autentiska sökresultat och betalda annonser. Detta gäller även operatörer av jämförelseverktyg. De relevanta bestämmelserna i detta avseende är artikel 6.1 c och f och artikel 7.2 i direktivet.

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Konsumenterna måste tydligt informeras om när ett avtalsförhållande eller en annan typ av förhållande mellan en operatör av ett jämförelseverktyg och en näringsidkare påverkar de visade resultatens neutralitet. När standardrankningen påverkas av ett avtalsförhållande eller en annan typ av förhållande mellan operatören och tillverkaren/säljaren/leverantören/en annan organisation ska detta anges tydligt och konsumenterna ska också ges möjlighet att ranka resultaten på ett opartiskt sätt (t.ex. genom ökande pris)."

Följande anges också i nyckelprinciperna för jämförelseverktyg:

"Jämförelseverktyg ska vara öppna i fråga om sin verksamhet och sina finansieringsmodeller, inbegripet ägare, aktieägare samt väsentliga anknytningar till tillverkare, säljare eller leverantörer av de varor och tjänster som visas. Uppgifter om eventuella väsentliga anknytningar till näringsidkare vars produkter/tjänster jämförs i jämförelseverktyget ska visas på lämpligt sätt."

I vissa fall har nationella myndigheter ansett att jämförelseverktyg som inte visar betalda listningar eller placeringar agerar på ett vilseledande sätt.

Jämförelseverktyg som rankar produkter med hjälp av poäng som räknas fram på grundval av användarrecensioner ska också följa de principer som diskuteras i avsnitt 5.2 8 om verktyg för användarrecensioner.

5.2.8Verktyg för användarrecensioner

Många onlineplattformar erbjuder konsumenterna möjligheten att berätta för andra konsumenter om sina erfarenheter av en produkt eller en tjänsteleverantör. Detta omfattar e-handelsplattformar, sökmotorer, specialiserade webbplatser för reserecensioner, jämförelseverktyg och sociala nätverk.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på alla fysiska eller juridiska personer som anses utgöra näringsidkare enligt artikel 2 b i direktivet. När det gäller konsumentrecensioner är direktivet inte tillämpligt på konsumenter som berättar om sina erfarenheter av produkter eller tjänster, om de inte agerar för en näringsidkares räkning. Det är dock tillämpligt på många onlineplattformars metoder för att presentera konsumentrecensioner, i den mån plattformarna kvalificeras som näringsidkare. Begreppet ”näringsidkare” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i avsnitt 2.1.

När plattformsoperatörer publicerar användarrecensioner ska de lämna sanningsenlig information om de huvudsakliga egenskaperna hos sina tjänster enligt artiklarna 6.1 b och 7.4 a i direktivet. Plattformen får särskilt inte vilseleda sina användare när det gäller recensionernas ursprung. Den bör undvika att skapa intrycket att de recensioner som läggs upp på webbplatsen kommer från verkliga användare om den inte kan garantera detta på lämpligt sätt. I sådana fall bör plattformsoperatören tydligt informera konsumenterna om detta. Om ett användarrecensionsverktyg däremot uttryckligen påstår att dess recensioner härrör från användare ska det vidta rimliga och proportionerliga åtgärder – utan att detta är en allmän skyldighet att övervaka eller efterforska fakta (se artikel 15.1 i e-handelsdirektivet) – för att öka sannolikheten för att recensionerna avspeglar verkliga användares erfarenheter.

Följande åtgärder kan vara aktuella:

ØSe till att man har tekniska hjälpmedel för att kontrollera att en person som lägger upp en recension är tillförlitlig, t.ex. genom att kräva att personen registrerar sig.

ØKontrollera den IP-adress som används för att lägga upp recensionen.

ØBegära information för att bekräfta att personen faktiskt har använt recensionsobjektet (t.ex. ett bokningsnummer). 

Flerpartsgruppen för jämförelseverktyg anger följande i sina nyckelprinciper för jämförelseverktyg:

"Operatörer av jämförelseverktyg bör vidta åtgärder för att säkerställa att användarrecensioner och betyg är tillförlitliga och tillhandahålla en översikt av den metod som använts, i den utsträckning detta är nödvändigt för att se till att konsumenterna inte vilseleds."

Om en extern näringsidkare lägger upp falska recensioner i konsumenters namn (eller anlitar en byrå som arbetar med nätanseende att göra detta) agerar den i strid mot punkt 22 i bilaga I till direktivet, som innehåller ett förbud om att felaktigt uppträda som konsument. Alla recensioner som presenteras av näringsidkaren som information från konsumenter måste följaktligen avspegla verkliga konsumenters åsikter, slutsatser, övertygelser eller erfarenheter.

En problematisk affärsmetod som har rapporterats av tillsynsmyndigheterna är att autentiska negativa konsumentrecensioner tas bort från recensionswebbplatser, utan att det klargörs för konsumenterna att de endast får se ett urval recensioner. 298  

Detta kan utgöra en vilseledande handling i strid mot artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller vilseledande underlåtenhet i strid mot artikel 7 i direktivet. Recensionswebbplatsens aktiva skapande av ett falskt eller vilseledande allmänt intryck av dess beskaffenhet eller funktion samt underlåtenhet att lämna väsentlig information (dvs. att inte informera konsumenterna om att alla autentiska konsumentrecensioner inte publiceras) kan leda till att en genomsnittskonsument som läser nätrecensionerna fortsätter att använda onlineplattformen eller kontaktar en näringsidkare som de inte skulle ha kontaktat om de hade vetat att de negativa recensionerna hade tagits bort. Alltefter omständigheterna kan utelämnandet av autentiska recensioner i sig utgöra vilseledande underlåtenhet.

Denna metod kan också strida mot kraven på god yrkessed i artikel 5.2 i direktivet. Om en recensionswebbplats inte publicerar alla autentiska recensioner och inte tydligt uppmärksammar kunderna på att så är fallet, kan detta strida mot den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en onlineplattform som tillhandahåller användarrecensioner skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna. För att se till att de uppfyller direktivet om otillbörliga affärsmetoder bör näringsidkarna således antingen lägga upp både positiva och negativa recensioner eller tydligt informera konsumenterna om att alla relevanta recensioner inte läggs upp.

En annan affärsmetod är radering av autentiska negativa recensioner till följd av att näringsidkare tvingar konsumenter och recensionswebbplatser att förhindra att negativa recensioner om dem publiceras. 299

Sådana affärsmetoder kan uppfylla definitionen av ”vilseledande” i artiklarna 6 och 7 i direktivet om näringsidkaren t.ex. förbjuder negativa nätrecensioner för att styra sitt anseende så att negativa recensioner inte visas. I en sådan situation kan den övergripande presentationen av näringsidkarens beskaffenhet och egenskaperna hos dess produkter vara vilseledande, trots att de återstående positiva recensionerna är sanna. Denna vilseledande handling kan sannolikt leda till att genomsnittskonsumenten (som inte tidigare har haft kontakt med näringsidkaren) väljer denna näringsidkare i stället för en konkurrent som inte har tillämpat sådana otillbörliga affärsmetoder. Denna metod kan också anses strida mot kraven på god yrkessed i artikel 5.2 i direktivet.

Eventuella kopplingar mellan en leverantör av ett jämförelseverktyg som publicerar användarrecensioner om en produkt och den näringsidkare som levererar produkten måste redovisas fullständigt om kopplingen väsentligen kan påverka recensionens betydelse eller trovärdighet, dvs. om inte genomsnittskonsumenten rimligen kan förvänta sig att det finns en sådan koppling. På så sätt blir konsumenterna medvetna om att sådana recensioner kanske inte är så opartiska som icke-sponsrade recensioner är i fråga om produktens kvalitet.

Relevanta bestämmelser i denna situation är

-artikel 6.1 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, enligt vilken det är förbjudet för näringsidkare att vilseleda konsumenterna i fråga om motivet för affärsmetoden och typen av säljförfarande, och

-artikel 7.2 och punkt nr 22 i bilaga I, enligt vilka näringsidkarna inte får dölja det kommersiella syftet bakom affärsmetoden.

5.2.9Sociala medier

I sociala medier som Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram och bloggar kan användarna skapa profiler och kommunicera med varandra, även genom att dela information och innehåll, t.ex. text, bilder och ljudfiler. Ett socialt medium kan vara ett chattrum, en blogg eller ett socialt nätverk. 301

Vissa sociala medier har blivit plattformar för reklam, produktplacering och konsumentrecensioner. De kan därför medföra ökade risker för dold och vilseledande reklam, eftersom de kommersiella inslagen ofta är blandade med socialt och kulturellt användargenererat innehåll. Konsumenterna kan dessutom uppleva sociala medier just som tjänster för informationsutbyte mellan konsumenter, och kanske inte är medvetna om att näringsidkare använder sociala medier för marknadsföringssyften. Därför är förbuden i artikel 7.2 och punkt 22 i bilaga I i direktivet om otillbörliga affärsmetoder mot dold marknadsföring särskilt relevanta. Ett liknande krav finns i artikel 6 a i e-handelsdirektivet.

Å ena sidan kan plattformar för sociala medier kvalificeras som näringsidkare i sig enligt direktivet. Å andra sidan används sociala medier ofta av externa näringsidkare för att direkt tillämpa otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter.

Det förekommer också många olika affärsmetoder i sociala medier.

De nationella myndigheterna har identifierat ett antal problem i samband med sociala medier och EU:s konsument- och marknadsföringslagstiftning, t.ex.

Øaffärsmetoder som tillämpas av plattformar för sociala medier, bland annat att underlätta och sälja betalda ”Gilla” och sponsrade recensioner, bloggar och konton till externa näringsidkare,

Øeventuellt otillbörliga standardavtalsvillkor som tillämpas av plattformar för sociala medier,

Øsociala medietjänster som framställs som kostnadsfria för konsumenterna, när de i själva verket måste lämna ut sina personuppgifter för att få åtkomst till tjänsten,

Øaffärsmetoder som tillämpas av externa näringsidkare via plattformar för sociala medier, bland annat dold marknadsföring, falska eller vilseledande användarrecensioner, direkta uppmaningar att köpa till barn, spam och abonnemangsfällor.

Ibland kan det vara svårt att skilja mellan externa näringsidkare och andra användare av sociala medier.

Enligt artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder förbjuds näringsidkarna att vilseleda konsumenterna med affärsmetoder som innefattar upplägg där man kan klicka ”gillar”. Genom att presentera falska ”gillar”-klickningar för konsumenterna kan en näringsidkare vilseleda konsumenterna om sitt eget eller sina produkters eller tjänsters anseende, vilket eventuellt kan få konsumenterna att fatta affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat.

Om en extern näringsidkare lägger upp falska recensioner i konsumenters namn (eller anlitar en byrå som arbetar med nätanseende att göra detta) agerar den i strid mot punkt 22 i bilaga I till direktivet, som innehåller ett förbud om att felaktigt uppträda som konsument.

Många användare av sociala medier är barn och ungdomar.

Därför kan artikel 5.3 i direktivet vara relevant som rättslig grund för att skydda en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som är särskilt känsliga.

Detta förstärker direktivets allmänna krav att tydligt ange marknadsföringssyftet. Dessutom kan punkt 28 i bilaga I, som förbjuder direkta uppmaningar att köpa till barn, också vara relevant som rättslig grund.

Frågor i samband med marknadsföring av produkter som ”kostnadsfria” eller liknande diskuteras i avsnitt 4.4 inom ramen för punkt 20 i bilaga I och i avsnitt 3.4.1 när det gäller underlåtenhet att lämna väsentlig information. Om en plattform för sociala medier inte informerar konsumenterna om att deras personuppgifter kommer att behandlas för ekonomiska ändamål kan det hävdas att plattformen utelämnar väsentlig information som konsumenten behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut. För att en sådan underlåtenhet ska vara otillbörligt enligt artikel 7 i direktivet måste det bevisas att utelämnandet sannolikt kan medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

5.2.10Plattformar för gruppköp

Tack vare denna form av gruppköp inom e-handeln kan konsumenterna köpa produkter tillsammans för att få ett bättre pris.

Om en plattform för gruppköp drivs av en näringsidkare för egen affärsverksamhet och näringsidkaren tillämpar affärsmetoder gentemot konsumenter omfattas den av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och måste uppfylla direktivets krav.

På grundval av artiklarna 6.1 och 7 i direktivet bör följande principer gälla för sådana gruppköpsplattformar:

ØDen information som ges till konsumenterna ska vara klar och exakt när det gäller erbjudandets omfattning.

ØDen information som ges om kvaliteten på den produkt/tjänst som erhålls till följd av ett gruppköp får inte vara vilseledande. Kvaliteten får i synnerhet inte vara sämre än för ett erbjudande till ett normalt pris, om inte konsumenterna tydligt informeras om att så är fallet.

Onlineplattformar som erbjuder gruppköpstjänster ska tillhandahålla klar och korrekt information om erbjudandets innehåll och pris och om leverantören av produkten/tjänsten i fråga. Villkoren för att konsumenterna ska kunna köpa produkten (t.ex. minsta antal köpare, erbjudandets varaktighet) ska anges tydligt. Dessutom får inte konsumenterna vilseledas i fråga om den särskilda fördel som erbjuds av plattformen, dvs. den produkt eller tjänst som erbjuds bör vara av samma kvalitet som en produkt eller tjänst som köps under normala förhållanden.

5.2.11Dynamisk prissättning

Dynamisk prissättning (även kallat prissättning i realtid) innebär att priset på en produkt ändras på ett mycket flexibelt och snabbt sätt till svar på marknadsefterfrågan. I Frankrike kontrollerade t.ex. den nationella dataskyddstillsynsmyndigheten 304 och konsumentskyddsmyndigheten 305 nyligen franska resewebbplatser 306 och fann bevis på dynamiska prissättningsmetoder, särskilt priser på flyg- och tågbiljetter, som ändrades beroende på vilken tid på dagen som konsumenten gör en bokning.

Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder får näringsidkarna fritt bestämma vilka priser de tar ut för sina produkter, så länge de på lämpligt sätt informerar konsumenterna om de sammanlagda kostnaderna och hur de beräknas (artiklarna 6.1 d och 7.4 c i direktivet). Under vissa omständigheter kan dynamiska prissättningsmetoder dock uppfylla definitionen av ”otillbörlig” enligt direktivet.

5.2.12Prisdiskriminering

Prisdiskriminering är när en näringsidkare tillämpar olika priser för olika grupper av konsumenter för samma varor eller tjänster.

Precis som dynamisk prissättning får näringsidkarna enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder fritt bestämma sina priser om de informerar konsumenterna på lämpligt sätt om dessa priser och hur de beräknas.

Direktivet om tjänster 307 innehåller dock ett allmänt förbud mot prisdiskriminering grundad på nationalitet och bosättningsort.

Artikel 20 i direktivet om tjänster utesluter dock inte "möjligheten att införa skillnader i villkoren när dessa är direkt motiverade av objektiva faktorer". Direkt eller indirekt prisdiskriminering som grundar sig på slutkundens nationalitet eller bosättningsort eller sätet för transport-eller biljettförsäljningsföretag inom unionen är dessutom uttryckligen förbjuden enligt flera sektorsspecifika EU-rättsakter. Detta gäller för lufttransport, 308 sjötransport 309 och busstransport. 310